| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa.
I–Relatório:
1)–Maria d... C... ... ... e “Condomínio do prédio urbano sito na Rua Conde ..., 349, ...” instauraram a presente acção declarativa de condenação com a forma de processo ordinário, contra “Pedro V... P... - Sociedade de Renovação e Construção, Ldª”, pedindo a condenação da R. na eliminação dos defeitos que denunciaram, existentes nas partes comuns do edifício e na fracção autónoma da A. Maria del Carmen, pedindo, em alternativa, a condenação da R. no pagamento à referida A. da quantia de 15.319,65 € e ao condomínio A. da quantia de 93.817,02 €, a título de indemnização pelo cumprimento defeituoso verificado a respeito das suas obrigações contratuais e legais, bem como no pagamento de todos os eventuais prejuízos que a mora no cumprimento da obrigação de eliminação e reparação dos defeitos venha a causar à A. Maria d... C... e ao condomínio A., a liquidar em execução de sentença.
Para fundamentarem tal pretensão alegam, em síntese que a R. construiu o prédio da Rua Conde ..., nº 349, no ..., e vendeu as suas fracções autónomas, sendo a da A. Maria d... C... por escritura de 18/7/2006, e tendo a primeira reunião de condomínio ocorrido em 24/9/2007, tendo nesse momento sido constituído o condomínio A..
Através de parecer técnico elaborado em Fevereiro de 2010 foram constatados diversos defeitos nas partes comuns do edifício, os quais se mantêm, sendo resultantes da incorrecta execução pela R. dos trabalhos de construção e custando a sua reparação a quantia de 76.274 €, acrescida de IVA.
Em Janeiro de 2010 foram verificados defeitos na fracção da A. Maria d... C..., que ainda se mantêm, sendo resultantes do não cumprimento da ficha técnica da habitação e do mapa de acabamentos que lhe foi apresentado aquando da celebração da escritura pública e da existência de salitre em zonas de paredes exteriores, custando a sua reparação a quantia de 12.455 €, acrescida de IVA.
Em 8/2/2010 o condomínio A. interpelou a R. para proceder a uma vistoria ao edifício destinada a verificar os referidos defeitos, o que não ocorreu, tendo a R. recusado a realização de reparações apesar de reconhecer os defeitos em questão, e levando o condomínio A. a enviar uma carta à R., onde lhe comunicou que, caso as reparações não fossem iniciadas em 15 dias, intentaria acção judicial.
A A. Maria d... C... interpelou a R. por carta de 9/12/2010 para que os defeitos na sua fracção autónoma fossem reparados, depois de a R. a ter informado que a partir de meados de Abril de 2010 iria começar as obras de reparação, o que não sucedeu.
2)–Regularmente citada, veio a R. Contestar, alegando, em primeiro lugar, a falta de poderes de representação da administração do condomínio A..
Mais invoca que a fracção da A. Maria d... C... foi-lhe entregue em data anterior a Março de 2004, de acordo com o contrato promessa, tendo prescrito e caducado o direito dela pedir a eliminação ou reparação de defeitos.
Refere, ainda que a transmissão da primeira fracção ocorreu em 15/12/2005 e a interpelação do condomínio A. só foi feita em 9/2/2010, pelo que a denúncia dos defeitos é intempestiva.
Mais impugna a entrega da fracção nos termos alegados pela A. Maria d... C..., com a existência dos defeitos alegados e o seu reconhecimento pela R., alegando a ausência de actos de manutenção e limpeza bem como a existência de obras de alteração ao projecto aprovado, por parte de alguns condóminos, que concorreram para a existência dos danos invocados.
Conclui pela improcedência da acção, com a sua absolvição.
3)–Os A.A. apresentaram réplica, onde concluem como na petição inicial.
4)–Por despacho de fls. 279 foi declarada sanada a falta de representação do condomínio A..
5)–Foi proferido despacho saneador e enunciados os temas da prova.
6)–Seguiram os autos para julgamento, ao qual se procedeu com observância do legal formalismo.
7)–Foi proferida Sentença a julgar a acção parcialmente procedente, constando da mesma, na parte decisória :
“Por todo o exposto julga-se a presente acção parcialmente procedente por provada e, em consequência, condena-se a R. na realização das reparações necessárias à eliminação dos defeitos aludidos nos pontos 6. a 11. e nas al. a. a j. do ponto 15. dos factos provados ou, em alternativa, no pagamento à lª A. da quantia de € 8.715,00 (oito mil setecentos e quinze euros), acrescida de IVA à taxa legal, e no pagamento ao condomínio 2º A. da quantia de € 76.274,00 (setenta e seis mil duzentos e setenta e quatro euros), acrescida de IVA à taxa legal.
No mais que exceda a medida da presente condenação, vai a R. absolvida do pedido.
Custas pela 1ª A. e pela R. na proporção do decaimento, correspondendo a 5% para a lª A e 95% para a R..
Registe e notifique”.
8)–Desta decisão interpôs a R. recurso de apelação, para tanto apresentando a sua alegação com as seguintes conclusões :
“1.-Os AA., ora recorridos, instauraram esta ação formulando os seguintes pedidos:
-Ser a R. condenada à eliminação e reparação de todos os defeitos existentes nas partes comuns do edifício sito na Rua Conde ... nº 349, ..., e na fracção autónoma da 1ª A., tal descritos nos arts. 19º a 34º, 37º a 41º e 62º a 72º da petição inicial;
-Ser a R. condenada, em alternativa, no pagamento, respectivamente, de €15.319,65 à 1ª A e de €93.817,02 ao 2º R, a título de indemnização pelo cumprimento defeituoso verificado a respeito das suas obrigações contratuais e legais;
-Ser a R. condenada ao ressarcimento de todos os eventuais prejuízos que a mora no cumprimento da sua obrigação de eliminação e reparação dos defeitos supra mencionados venha a causar às AA., a liquidar em execução de sentença.
2.-Realizado o julgamento e produzida a prova, o Tribunal a quo decidiu o seguinte:
Por todo o exposto julga-se a presente acção parcialmente procedente por provada e, em consequência, condena-se a R. na realização das reparações necessárias à eliminação dos defeitos aludidos nos pontos 6. a 11. e nas al. a. a j. do ponto 15. dos factos provados ou, em alternativa, no pagamento à 1ª A. da quantia de € 8.715,00 (oito mil setecentos e quinze euros), acrescida de IVA à taxa legal, e no pagamento ao condomínio 2º A. da quantia de € 76.274,00 (setenta e seis mil duzentos e setenta e quatro euros), acrescida de IVA à taxa legal.
No mais que exceda a medida da presente condenação, vai a R. absolvida do pedido.
3.-Relativamente à matéria de facto, a recorrente entende que houve concretos pontos de facto incorrectamente julgados ou cuja decisão peca por insuficiência;
4.-Com efeito, em relação os pontos 6º e 15º, o Tribunal a quo devia ter aditado a identificação do documento que serviu de suporte (“relatório”);
5.-Além disso, tendo esse documento sido impugnado para os efeitos do artº 544 e artº 546 do CPC e não tendo sido feita prova da genuinidade e autenticidade nos termos definidos nos respectivos dispositivos legais, os pontos de facto apenas podiam ser considerados como não provados na ausência de outra prova que fundamentasse especificamente;
6.-Em relação aos pontos 7º a 11º, o Tribunal a quo estava obrigado a especificar os defeitos e não podia indicar apenas a existência de “anomalias” que é vago e impreciso, o que, ao ter escolhido uma especificação indefinida, esses pontos de facto só podem ser julgados como não provados por existir incorrecta resposta aos mesmos;
7.-Em relação aos factos alegados nos artº 23 e artº 24 da contestação, a recorrente juntou documento que não podia ter sido desconsiderado dado que suportava a realidade alegada e não tendo sido impugnado, o Tribunal a quo só podia ter considerado provados os mesmos, reproduzindo o documento;
8.-Relativamente à matéria de direito, a recorrente considera que a sentença é nula por violação do disposto na alínea e), nº 1 do art. 615 e nº 1 do artº 609 do CPC e que não houve aplicação correcta das normas jurídicas;
9.-Com efeito, quanto ao pedido alternativo, os AA. pedem a condenação da recorrente pelo cumprimento defeituoso quando o Tribunal a quo acaba por condenar em quantia necessária para realizar a reparação;
10.-São questões bem distintas tendo em conta os fundamentos e o fim pretendido;
11.-Ao decidir como o fez, o Tribunal o quo não respeitou o objecto da acção, tendo comprometido a expectativa configurada e, bem assim, a defesa da R. que ficou prejudicada ao já não poder exercer o direito ao contraditório;
12.-A recorrente invoca a caducidade do direito de exercer o pedido de reparação e indemnização;
13.-O Tribunal a quo considerou aplicável o DL nº 67/2003, de 08/04, já com as alterações introduzidas pelo DL nº 84/2008, de 21/05;
14.-Porém, a recorrente entende que, tendo em conta o disposto no artº 12 do CC e o regime legal em causa, considerando as datas das relações jurídicas em causa, a decisão devia ter sido analisada à luz do regime instituído na versão original do DL nº 67/2003 que estava em vigor e não de acordo com as alterações, uma vez que não podia ocorrer retroactividade;
15.-Ora, tendo em conta o disposto nº 4 do artº 5 do diploma na sua versão original e à data em vigor, o exercício do direito pelos recorridos era intempestivo;
16.-O recorrido condomínio não alegou ou provou a qualidade de consumidor dos condóminos pelo que, atento o disposto no nº 1 do artº 342 do CC, o mesmo não podia sequer beneficiar do regime estabelecido no DL nº 67/2003;
17.-Tendo como referência o objecto delimitado na ação, o regime aplicável é o que consta no artº 913 e seguintes do CC ou no artº 1225 do CC e não outro;
18.-A jurisprudência tem sido abundante sobre a aplicabilidade dos dois regimes;
19.-No entanto, a recorrente entende que a cada recorrido é aplicável um regime distinto;
20.-Em relação ao recorrido Condomínio, salvo melhor opinião, é aplicável o disposto nos artº 916 e artº 917 que é o regime geral, tendo em conta a qualidade em que intervém e a configuração da relação jurídica estabelecida na acção em que o recorrido Condomínio não aparece como adquirente do imóvel à R. vendedor do mesmo;
21.-O regime estabelecido no artº 1225 do CC é especial e, por isso, apenas está dirigido ao adquirente, sendo consumidor ou entidade que exerça actividade comercial;
22.-Em relação à recorrida condómina, tratando-se de consumidor que adquiriu o seu andar ao vendedor de imóvel, afigura-se aplicável o regime disposto no nº 4 do artº 1225 do CC;
23.-Em qualquer dos casos, tendo por referência a denúncia, a caducidade verificou-se e o direito à eliminação dos defeitos ou a pedir a indemnização tornou-se inexigível, uma vez que o pedido ocorreu um ano após a realização daquela;
24.-Tendo em conta o objecto da acção, o pedido alternativo não é legalmente admissível, devendo os recorridos respeitar a sequência lógica do regime legal aplicável, iniciando sempre e tão só pelo pedido de reparação e pedido de pagamento de prejuízos sofridos com os defeitos;
25.-Por último, o pedido alternativo como foi configurado pelos recorridos não se apoia em indemnização nos termos gerais mas tão só no pagamento de obras previsíveis e orçamentadas;
26.-Os recorridos não alegaram ou sequer provaram factos que dessem origem a pedido indemnizatório por danos causados;
27.-Não estando reunidos os pressupostos, o pedido só podia improceder e não ser julgado procedente conforme decidiu o Tribunal a quo;
28.-Pelo exposto, entre outros dispositivos legais, o Tribunal a quo violou o disposto no artº 609 CPC, artº 615 CPC, artº 333 CC, artº 12 CC, DL nº 67/2003, nº 1 do artº 342 CC, artº 916 CC, artº 917 CC e artº 1225 CC.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser a decisão quanto à matéria de facto ser alterada e, bem assim, ser a sentença ser julgada nula ou ser objecto de anulação por não respeitar legislação em vigor ou sequer jurisprudência assente, fazendo-se assim Justiça”.
9)–Os A.A. apresentaram contra-alegações, onde formulam as seguintes conclusões:
“A.-As Alegações apresentadas pela Recorrente apresentam-se dificilmente cognoscíveis, sendo de igual modo deficientes e obscuras as Conclusões de Recurso por si realizadas, havendo sido realizada uma idónea aplicação do Direito por parte do Tribunal a quo. Não obstante,
B.-A Recorrente alega que os pontos 6º e 15º da Matéria de Facto não poderiam ser dados como provados, contradizendo-se depois nas suas Conclusões, quando refere que os mesmos “pontos de facto apenas poderiam ser considerados como não provados na ausência de outra prova que fundamentasse especificamente” (!).
C.-Os referidos elementos da matéria de facto se alicerçaram, não apenas na prova documental junta aos autos, mas, também, na prova testemunhal nestes produzida, em especial no depoimento da testemunha José Matos e Silva, engenheiro civil, que procedeu à avaliação das anomalias existentes (cfr. a motivação probatória da douta Sentença Judicial).
D.-A respeito da alteração pretendida aos Pontos nº 7 a 11 da Matéria de Facto, a Recorrente limita-se a realizar um exercício de metalinguagem com o vocábulo “anomalia”: foi claramente especificado o objecto de todas as anomalias verificadas; entendimento contrário só será admissível se se pretender transformar uma decisão judicial num Tratado de Construção Civil.
E.-A respeito dos arts. 23º e 24º da Matéria de Facto, a Recorrente desconsidera a prova testemunhal e o próprio depoimento de parte produzido em juízo, pretendendo, ao mesmo tempo, sem qualquer base factual, que a prova da entrega de chaves de um imóvel... se realize através de um contrato-promessa de compra e venda, bem como ficcionar uma não impugnação documental (cfr. os arts. 31º a 44º da Resposta dos Recorridos).
F.-Em cúmulo, constata-se que a Recorrente não cumpriu, ainda que remotamente, e a respeito de toda a impugnação da matéria de facto, o ónus processual constante do art. 640º do Código de Processo Civil; por esse motivo deverá também a impugnação da matéria de facto ser julgada improcedente.
G.-Os Recorridos formularam um pedido alternativo correspondente a uma indemnização a efectivar por restauração in natura (por eliminação dos defeitos), ou por equivalente (indemnização pecuniária), sendo precisamente na mesma indemnização que a Recorrente foi condenada. A existência de nulidade de Sentença é, assim, salvo o devido respeito, incompreensível.
H.-Não ocorreu qualquer condenação em objecto diferente do pedido formulado pelos Recorridos, havendo apenas que ponderar, no mesmo âmbito, o disposto no art. 5º, nº 3, do Código de Processo Civil.
I.-A R. apenas invocou o regime jurídico relativo à caducidade da interpelação para correção de defeitos; não invocou, na sua Contestação, a caducidade do direito de intentar acção judicial por parte dos Recorridos, nem a caducidade da garantia legalmente estabelecida.
J.-A caducidade no mesmo âmbito não é de conhecimento oficioso, atento o disposto no art. 333º do Código Civil; não tendo sido tempestivamente invocada pela Recorrente, não pode ser agora invocada, em sede de Alegações de Recurso, com violação do disposto no 573º, nº 1 e 2, do Código de Processo Civil.
K.-Trata-se de caducidade relativa a efeitos patrimoniais de direitos disponíveis, pelo que, consoante o ensinamento de Menezes Cordeiro e Morais Antunes, não se encontra abrangida pelo conhecimento oficioso do Tribunal, pois que não se encontra excluída da disponibilidade das partes.
L.-Seja como for, é falaciosa a questão da aplicação da Lei no tempo suscitada pela Recorrente, uma vez que a mesma obnubila o disposto no art. 297º do Código Civil, bem como o ensinamento da jurisprudência no mesmo âmbito, maxime do Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 24.05.2012 (Relator: Serra Batista) (citado pela Recorrente!), do Ac. da Relação de Lisboa de 03.03.2015 (Relator: Orlando Nascimento), do recente Ac. da Relação de Lisboa de 23.04.2015 (Relator: Jorge Leal), e do recentíssimo Ac. da Relação de Lisboa de 19.05.2015 (Relator: Manuel Marques).
M.-O Decreto-Lei nº 84/2008, de 21 de Maio, aplica-se aos prazos em curso à data da sua entrada em vigor, podendo inclusivamente ser considerado como uma norma com aplicação retroactiva ex vi o disposto no art. 12º, nº 2, in fine, do Código Civil. Não existe, assim, qualquer fundamento legal para considerar caduco o direito de acção dos Recorridos.
N.-Ainda que se pretendesse (i) que havia sido invocada caducidade a respeito do direito de acção do Condomínio, bem como que (ii) se não aplica o prazo de 3 (três) anos para o efeito resultante do Decreto-Lei nº 84/2008, sempre se observaria o prazo de caducidade a que alude o 1225º, n.º 2, do Código Civil, havendo a interposição da acção judicial interrompido tal prazo, nos termos do disposto no art. 331º, nº 1, pelo que qualquer caducidade do direito de acção no mesmo âmbito se revela absolutamente ficcional – cfr. Morais Antunes e o Ac. da Relação de Lisboa de 05.04.2011 (Relator: Rui Vouga).
O.-É a própria Recorrente que refere, nas suas Alegações, que a denúncia dos defeitos se verificou a 08.20.2010, e que a acção judicial deu entrada em juízo a 08.02.2011, não sendo cognoscível porque insiste em torpedear a contagem de prazos, ficcionando a existência de caducidade no mesmo âmbito.
P.-É irrefragável que o condomínio deve ser considerado consumidor no mesmo âmbito, nesse sentido se havendo pronunciado, nomeadamente, Menezes Cordeiro, Paulo Duarte, Sara Larcher, Nuno Aureliano, na doutrina italiana, Iurilli, e, na jurisprudência, o Ac. da Relação de Lisboa de 18.04.2013 (Relator: Maria Amélia Ameixoeira).
Q.-Não apenas o Condomínio deve ser considerado consumidor, como, ainda que assim não se considerasse, sempre seria observável o prazo de caducidade prescrito no art. 1255º, nº 2, do Código Civil; a Recorrente é forçada a ficcionar que o seu termo ad quem coincide com “a data da citação da R.” para negar o óbvio (a inexistência de qualquer caducidade).
R.-É igualmente absurdo que a Recorrente pretenda aplicar a uma condómina (pessoa singular) outro regime jurídico que não o da venda de bens de consumo, única e exclusivamente para poder beneficiar de um prazo de caducidade que é ficcionado por aquela (e que não foi sequer tempestivamente invocado).
S.-A pretensão processual dos Recorridos é sempre admissível enquanto direito alternativo à indemnização, uma vez que este é, sem questão, um dos direitos que pode legitimamente ser exercido, quer pelo comprador, quer pelo consumidor – cfr., por todos, Menezes Leitão, Calvão da Silva e Pinto Oliveira.
T.-A mesma pretensão jurídica encontrava-se já plasmada nos arts. 114º a 116º da Petição Inicial apresentada pelos Recorridos, confirmando a absoluta improcedência do Recurso apresentado pela Recorrente.
Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, não deverá ser concedido provimento ao recurso de Apelação interposto pela Recorrente, antes se confirmando a douta Sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, com a fundamentação adoptada, ou, subsidiariamente, com a fundamentação já anteriormente alegada pelos Recorridos, que se reproduziu, como é de elementar Justiça”.
* * *
II–Fundamentação.
a)- A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte :
1– No âmbito da sua actividade comercial a R. construiu o edifício do condomínio A., tendo submetido o mesmo à constituição em propriedade horizontal, num total de oito fracções, por escritura outorgada em 5/9/2005, e tendo procedido à venda das fracções autónomas assim constituídas.
2– Em 24/9/2007 foi realizada a primeira reunião do condomínio A..
3– Em 18/7/2006 a A. Maria del Carmen e a R. outorgaram escritura pública na qual a primeira declarou comprar à R., que lhe declarou vender, pelo preço de 400.000 €, que a R. declarou ter recebido, a fracção autónoma identificada pela letra A, que corresponde ao piso -1 esquerdo, para habitação, um fogo, logradouro com piscina, arrecadação e dois lugares de estacionamento, do prédio urbano identificado em 1..
4– No momento da outorga da referida escritura pública a R. entregou à A. Maria del Carmen a “ficha técnica da habitação” relativa à fracção autónoma acima identificada, com o teor que consta do documento 5 junto com a Petição Inicial (fls. 89 a 115) e que aqui se dá por integralmente reproduzido, aí constando, para além do mais, que :
a.- O chão da sala, quartos e corredores da habitação é em riga nova lixada (Europarket) ;
b.- As portas interiores são de madeira de riga ;
c.- O chão da cozinha é em mosaico ;
d.- A caixilharia é térmica.
5– No momento da outorga da escritura pública a R. já havia entregue as chaves da fracção autónoma à A. Maria del Carmen.
6– Em 26/1/2010 foi efectuado um diagnóstico das partes comuns do edifício, aí tendo sido constatado que :
a.- A parte central da fachada principal do edifício apresentava escorrências provenientes da cornija superior da fachada e ao longo da parte superior do envidraçado da caixa da escada do edifício ;
b.- Na fachada principal existia um conjunto de manchas causadas por infiltrações provenientes da cobertura na parte superior do troço de parede perpendicular ao envidraçado da caixa da escada do edifício e situado do lado norte desta ;
c.- Na fachada principal existia uma mancha na parte superior dum vão de escada, originada por infiltrações ;
d.- No jardim fronteiro ao edifício acumulava-se água pluvial, no lago situado mais a sul (parcialmente cheio com gravilha), por ausência de condições de escoamento, originando o aparecimento de plantas no lago ;
e.- Na fachada principal existiam manchas no lado norte do pavimento da varanda exterior do segundo andar esquerdo causadas por infiltrações de água através da laje de cobertura da referida varanda ;
f.- Na fachada principal existiam manchas causadas por infiltrações na cobertura do lado sul da varanda exterior do segundo andar esquerdo ;
g.- Na fachada principal existia uma mancha esverdeada, no parapeito inferior do envidraçado da caixa da escada, causada por infiltrações para o interior do imóvel através do referido envidraçado ;
h.- Na fachada principal existiam manchas sobre um parapeito exterior e paralelo ao envidraçado da escada, causadas por acumulação de água pluvial no mesmo local ;
i.- Na fachada lateral do edifício, sobranceira à Avenida de São Pedro, existiam infiltrações ;
j.- A parte superior do elemento periférico de drenagem, do tipo “Enkadrain” ou similar, encontrava-se totalmente desligada da parede ;
k.- No piso da garagem, com acesso de veículos através da Avenida de São Pedro, existiam manchas causadas por infiltrações no tardoz dos muros das floreiras localizadas junto à zona de saída de veículos vindos do interior do piso de garagem ;
l.- No piso da garagem existiam manchas esbranquiçadas no pavimento causadas por infiltrações provenientes do tecto e da parede exterior, por vezes formando “estalactites”, que derivam de sais dissolvidos na água, sendo fortemente corrosivos para a pintura de veículos automóveis estacionados na mesma garagem ;
m.- Na garagem existiam infiltrações através das paredes envolventes da mesma ;
n.- Os tubos de queda à vista no interior da garagem eram de PVC pintado, não sendo dotados de qualquer protecção mecânica contra a possível colisão de veículos ;
o.- Na garagem existiam manchas de cor acastanhada na zona de inserção, na laje do tecto, de colectores localizados junto a este, demonstrando saídas de fluído para o exterior dos colectores ;
p.- Existiam infiltrações através do tecto da arrecadação do rés-do-chão esquerdo, correndo ainda água para a floreira colocada à frente da fachada, na Avenida de São Pedro ;
7– Para além dessas anomalias, em Janeiro de 2010 eram visíveis no edifício anomalias no reboco e na pintura de uma janela da fachada do mesmo, causados por humidade e infiltrações.
8– E era visível humidade na empena do edifício.
9– E eram visíveis anomalias no reboco e na pintura de um quadrante da fachada principal, causadas por infiltrações na mesma.
10– E eram visíveis anomalias no reboco e pintura do muro que separa o prédio da Rua Conde ..., no lado do jardim do mesmo, causadas por infiltrações nesse muro.
11– E eram visíveis anomalias na estrutura de cimento e no acabamento do piso da garagem, causadas por infiltrações.
12– Todas as anomalias referidas em 6. a 11. ainda se mantêm.
13– As anomalias referidas em 6. a 11. Resultam :
a.- Da ausência de dobras nos bordos das telas de impermeabilização da cobertura e sobre as vigas de bordadura ;
b.- Da existência de zonas de empoçamento de água ;
c.- Da inexistência de impermeabilização das chaminés ;
d.- Da deficiente impermeabilização do envidraçado da caixa da escada ;
e.- Da falta de aplicação de tapa-poros em diversas pedras de revestimento e falta de adequado polimento dessas pedras ;
f.- Da existência de salitre em algumas zonas de paredes exteriores ;
g.- Da ausência de colector para drenagem nas floreiras e lagos ;
h.- Da inexistência de acesso à cobertura do edifício ;
i.- Da deficiente impermeabilização de jardins, piscinas e lagos (estes então existentes, e entretanto suprimidos) ;
j.- De empenos em zonas localizadas dos revestimentos dos alçados laterais.
14.– Em 2/11/2010 a reparação de tais anomalias importava na quantia de € 76.274,00, acrescida de IV A à taxa legal.
15.– Em 26/1/2010 foi também efectuado um diagnóstico da fracção identificada em 3., aí tendo sido constatado que :
a.- Existia uma mancha no rodapé da casa de banho social ;
b.- Existiam fissuras junto da ombreira da janela da sala e casa de jantar, bem como outras localizadas na parede acima do radiador de aquecimento e na parede lateral ;
c.- Existiam fissuras na parede do hall de entrada, que romperam o papel de parede aplicado ;
d.- Existiam fissuras no papel de parede que forra a parede interior que ladeia o corredor de entrada da fracção ;
e.- Verificava-se o descolamento do seu suporte dos azulejos que revestem a parede da cozinha ;
f.- Existiam manchas na pedra da bancada da cozinha, causadas pela sua permeabilidade e por não haver sido adequadamente polida ;
g.- Existiam fissuras na parede do quarto adjacente à sala de jantar, junto à ombreira da porta, bem como na zona onde está instalada a entrada da tomada de sinal de televisão, junto à ombreira de um vão interior do quarto e sobre o radiador de aquecimento, e ainda uma racha enorme no meio da parede, que praticamente a dividia em dois ;
h.- Existia uma fissura na parede perpendicular à fachada, no segundo quarto, e na fachada, junto à janela, prejudicando o isolamento térmico da fracção ;
i.- Existiam fissuras na parede da casa de banho anexa ao segundo quarto ;
j.- Existia uma fissura na parede da zona de acesso aos quartos ;
k.- O pavimento da cozinha não era executado em pedra.
16– Todas as anomalias referidas em 15. mantêm-se.
17– As anomalias referidas em 15. resultam :
a.-Da existência de salitre em algumas zonas de paredes exteriores, que se comunicam para os elementos internos da fracção ;
b.-De fissuras em paredes interiores ;
c.-Da inadequada aplicação de azulejos, madeiras e outros materiais de construção.
18– Em 31/1/2011 a reparação de tais anomalias importava na quantia de 8.715 €, acrescida de IVA à taxa legal.
19– Com data de 8/2/2010 o condomínio A. (através da sua administração) remeteu à R., que a recebeu, uma carta registada com aviso de recepção, com o teor que consta do documento 11 junto com a Petição Inicial (fls. 166) e que aqui se dá por integralmente reproduzido, ali lhe comunicando que :
“Escrevemos a V Exa. na qualidade de administração do condomínio do prédio sito na Rua Conde ..., nº 349, no ..., cujo edifício foi por V. Exa. construído.
Recentemente, os residentes no edifício em questão têm vindo a verificar no mesmo vários defeitos de construção, nomeadamente infiltrações, quer nas partes comuns, em particular nas garagens, arrecadações e fachadas exteriores, quer no interior das fracções dos vários condóminos.
Tais defeitos de construção manifestam-se nos seguintes locais :
a)- Fachada principal ;
b)- Em toda a garagem e no corredor de acesso às arrecadações, onde cai água ;
c)- Infiltrações nas arrecadações devido ao mau isolamento do canteiro das flores e água que se infiltra por dentro das paredes ;
d)- Na fachada do prédio ao lado da Avenida São Pedro, existem infiltrações, principalmente na parte debaixo das piscinas, com rachas na parte do mesmo lado, e existência de manchas pretas na parede ;
e)- Nas fracções, verifica-se que o chão está a levantar-se, para além de poderem ser observadas rachas, infiltrações e outros ;
f)- Entrada de água pelo vidro da fachada do patamar.
Por este motivo, deverá V. Exa. no prazo máximo de 15 dias, proceder à realização de uma vistoria a todo o imóvel, convocando, para o efeito, a administração e todos os condóminos do mesmo, através de comunicação a depositar nas respectivas caixas de correio, com 5 dias de antecedência sobre a data agendada para a mencionada vistoria.
Caso V. Exa. opte por não dar seguimento a esta nossa solicitação, desde já o advertimos que entregaremos o assunto ao Advogado do condomínio, para que o mesmo intente contra V. Exa. todos os procedimentos adequados à defesa dos interesses dos condóminos”.
20– A R. não realizou qualquer vistoria ao imóvel nem convocou a administração do condomínio A. ou qualquer um dos condóminos para o mesmo efeito.
21– Por carta de 17/3/2010 a R. comunicou ao condomínio A., para além do mais, que “procedemos a uma vistoria ao prédio, tendo para o efeito realizado duas visitas. Detectamos que as infiltrações das arrecadações de parte da garagem e Avenida de São Pedro, são originadas pelo transbordo das piscinas do rés-do-chão. Com efeito e devido às intensas chuvas dos últimos meses as piscinas transbordaram e a água infiltrou-se por dentro do “liner” de revestimento e acabou por ser absorvida pela laje de cobertura da garagem. As piscinas estão equipadas com uma opção de bombar a água em excesso para o esgoto, tarefa essa que faz parte da manutenção usual das mesmas, pelo que não somos responsáveis por essas infiltrações. Acreditamos que assim que seja realizada um uso e manutenção adequado das piscinas esse problema seja ultrapassado (...)”.
22– Após a carta de 17/3/2010 a R. foi sendo interpelada por diversos condóminos do condomínio A. para proceder à correcção das anomalias.
23– Com data de 9/12/2010 o condomínio A. (através da sua administração) remeteu à R., que a recebeu, uma carta registada com aviso de recepção, com o teor que consta do documento 13 junto com a Petição Inicial (fls. 175 e 176) e que aqui se dá por integralmente reproduzido, ali lhe comunicando que :
“Por carta datada de 8.2.2010, procedemos à denúncia, a V. Exas., de graves defeitos na construção do imóvel sito na Rua Conde ..., nº 349, no ..., cuja administração exercemos e cuja construção foi por V. Exas. levada a cabo.
Tais defeitos começaram, nessa altura, a manifestar-se de forma acentuada nas partes comuns do edifício repercutindo-se, posteriormente, nas fracções propriedade de cada um dos condóminos.
V. Exas. receberam a missiva a que acima fazemos alusão não tendo procedido à reparação e/ou eliminação de qualquer dos defeitos apontados.
Por esse motivo, comunicamos a V. Exas. que, caso as aludidas reparações não estejam iniciadas no prazo máximo de 15 dias, será instaurada, logo no início do ano de 2011, acção judicial destinada a obter a tutela dos direitos do condomínio, de cuja defesa estamos incumbidos”.
24– Com data de 26/1/2010 a A. Maria d... C... remeteu à R. uma mensagem de correio electrónico onde lhe comunicou que “pela presente solicito a V. Exa me envie por escrito num prazo de 15 dias, que recebeu todos os defeitos de minha casa, com fotografias entregues em mão no seu escritório a Exma Sra D. Filipa em Abril 2009, mais a humidade e água que cai na minha arrecadação, que ninguém veio cá ver a dizer quando se iniciam as obras, atendendo que tem papel de parede todo rachado pelas fendas da parede. Caso não obtenha essa resposta a questão será levada ao meu advogado, a fim da mesma ser dirimida nos tribunais com todas as consequências nefastas inerentes (...)”.
25– Em resposta a tal comunicação a R. remeteu à A. Maria d... C..., em 17/3/2010, uma mensagem de correio electrónico onde lhe comunicou que “Conforme nossa conversa telefónica vimos pelas presente informar que a partir de meados de Abril/2010 o Sr. Victor Silva irá começar as obras no seu andar no ...”.
26– Após tal comunicação a R. fez deslocar um profissional da construção civil à fracção autónoma da A. Maria d... C..., o qual informou esta do muito trabalho que havia para a R. fazer na reparação das anomalias verificadas na fracção autónoma, decorrentes da construção do edifício.
27– Após tal deslocação a R. não mais fez deslocar à fracção autónoma da A. Maria d... C... qualquer pessoa para realizar quaisquer trabalhos.
28– Com data de 9/12/2010 a A. Maria d... C... remeteu à R., que a recebeu, uma carta registada com aviso de recepção, com o teor que consta do documento 14 junto com a Petição Inicial (fls. 179 e 180) e que aqui se dá por integralmente reproduzido, ali lhe comunicando que :
“Escrevo a V. Exa. na qualidade de proprietária da fracção A, correspondente ao R/C esquerdo, do prédio sito na Rua Conde ..., nº 349, no ....
Como é do conhecimento de V. Exas., o referido edifício, construído por V Exas., tem vindo a apresentar, desde que o adquiri, uma série de defeitos superficiais de construção e de acabamentos, cuja reparação solicitei, e que apenas em parte foram solucionados por V. Exas.
Sucede que, desde Fevereiro do corrente ano, tais defeitos, nomeadamente rachas, infiltrações e deficientes acabamentos, se manifestaram em múltiplos novos locais, de forma mais acentuada e grave, quer nas partes comuns – como foi oportunamente comunicado a V. Exas. pela administração do condomínio – quer nas fracções autónomas.
Verificam-se, assim, na minha fracção os seguintes defeitos com manifestação desde o mencionado mês de Fevereiro deste ano : rachas em todas as divisões da casa e corredores ; casas de banho a abrir cada vez mais ; azulejos de cozinha a descolar ; humidade na casa de banho (...) substituição de rodapé e acabamento de obra iniciada. Racha no hall rompendo o papel colocado no mesmo ; riscos na madeira das portas e armários ; humidade na arrecadação e no lugar das garagens (...) Aguardarei por 15 dias que a reparação dos defeitos enumerados esteja iniciada, sendo que, caso tal não suceda, será instaurada, logo no início do ano de 2011, acção judicial destinada a obter a tutela dos meus direitos”.
b)- Como resulta do disposto nos artºs. 635º nº 4 e 639º nº 1 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões da alegação do recorrente servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.
Perante as conclusões da alegação da recorrente, as questões em recurso são as seguintes :
-Determinar se há motivos para alterar a matéria de facto.
-Determinar se ocorreu nulidade da Sentença por condenação em objecto diverso do pedido.
-Determinar se está verificada a caducidade do direito dos apelados.
-Determinar se o recorrido Condomínio tem a qualidade de consumidor, a fim de beneficiar do regime estabelecido no Decreto-Lei nº 67/2003 de 8/4.
-Determinar se podia ter ocorrido a condenação em alternativa conforme consta da Sentença recorrida.
c)- Quanto à pretendida alteração da matéria de facto :
De acordo com o disposto no artº 640º nº 1 do Código de Processo Civil (anterior artº 685º-B nº 1), quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente, sob pena de rejeição do recurso, especificar :
-Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
-Quais os concretos meios de probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Há que realçar que as alterações introduzidas no Código de Processo Civil com o Decreto-Lei nº 39/95, de 15/2, com o aditamento do artº 690º-A (depois artº 685º-B e actualmente artº 640º) quiseram garantir no sistema processual civil português, um duplo grau de jurisdição.
d)- Antes de mais, pretende a recorrente que se alterem os Factos 6. e 15., supra.
Consta dos mesmos :
“6- Em 26/1/2010 foi efectuado um diagnóstico das partes comuns do edifício, aí tendo sido constatado que :
(…)”.
“15- Em 26/1/2010 foi também efectuado um diagnóstico da fracção identificada em 3., aí tendo sido constatado que :
(…)”.
Afirma a recorrente que o Tribunal “a quo” devia ter aditado a identificação do documento que serviu de suporte (“relatório”). Mais refere que o documento que serviu de base a tais factos foi impugnado para os efeitos dos artºs. 544º e 546º do Código de Processo Civil (actuais artºs. 444º e 446º) e não foi feita prova da genuinidade e autenticidade do mesmo.
Assim, conclui que tais factos não podiam ser considerados como provados.
Ora, o Tribunal recorrido não se limitou a considerar tais factos como provados apenas com base no relatório em causa.
E disse-o na Fundamentação da matéria de facto, referindo o depoimento da testemunha José M... e S..., “que procedeu à avaliação das anomalias das partes comuns do condomínio 2º A. e da fracção autónoma da 1ª A., a solicitação dos mesmos, tendo produzido o correspondente relatório, cujo teor corresponde ao documento 7 junto com a PI (…), e podendo assim explicar em que moldes a mesma avaliação foi realizada, assim permitindo ao tribunal aferir da fiabilidade do mesmo no que respeita às verificações objectivas dele constantes, permitindo igualmente abstrair das considerações subjectivas e conclusões ali existentes, e deste modo permitindo apurar as anomalias que resultam demonstradas”. Salienta ainda o Tribunal “a quo” que “nenhum dos outros meios probatórios produzidos colocou em crise a consideração de que as anomalias ali referidas são as que efectivamente se verificavam, aquando da visita ao edifício, na data registada de 26/1/2010”.
Ora, ouvido o depoimento da aludida testemunha no CD que contém a gravação da audiência de discussão e julgamento, verifica-se que as suas declarações claras e coerentes tendem a confirmar os termos do relatório por si apresentado, afigurando-se-nos correcta a apreciação efectuada na 1ª instância.
Deste modo, bem andou o Tribunal “a quo” ao considerar como provados os Factos 6. e 15. supra, nesta parte improcedendo o recurso.
e)- Impugna ainda o apelante os Factos 7. a 11., supra.
O seu teor é o seguinte
“7- Para além dessas anomalias, em Janeiro de 2010 eram visíveis no edifício anomalias no reboco e na pintura de uma janela da fachada do mesmo, causados por humidade e infiltrações”.
“8- E era visível humidade na empena do edifício”.
“9- E eram visíveis anomalias no reboco e na pintura de um quadrante da fachada principal, causadas por infiltrações na mesma”.
“10- E eram visíveis anomalias no reboco e pintura do muro que separa o prédio da Rua Conde ..., no lado do jardim do mesmo, causadas por infiltrações nesse muro”.
“11- E eram visíveis anomalias na estrutura de cimento e no acabamento do piso da garagem, causadas por infiltrações”.
Defende a recorrente que nesses factos são feitas referências a “anomalias”, que é uma expressão com um sentido genérico e vago, não dando uma percepção da realidade, não se podendo perceber qual é o defeito na construção eventualmente detectado.
Vejamos :
É certo que o termo “anomalia” se refere a uma “irregularidade” ou “deformidade”(cf. Diccionário Priberam “on line” in www.priberam.pt), podendo considerar-se como conclusivo.
No entanto, numa leitura atenta aos factos aqui postos em crise, facilmente se percebe que essas anomalias são especificadas e descritas.
Assim, as anomalias (ou defeitos) no reboco e na pintura de uma janela e de um quadrante da fachada do imóvel, foram causados por humidade e infiltrações, esclarecendo-se no Facto 8., supra, que era visível a humidade na empena do edifício.
Também as anomalias no reboco e pintura do muro que separa o prédio da Rua Conde ..., no lado do jardim do mesmo, bem como as anomalias na estrutura de cimento e no acabamento do piso da garagem, causadas por infiltrações, eram visíveis.
Ora, em que se traduziam, então, essas “anomalias” ?
Em manchas de humidade causadas por infiltrações.
Não se vê, pois, que nesta parte assista razão ao recorrente, improcedendo esta parcela do recurso e mantendo-se na íntegra os Factos 7. a 11, supra.
f) Por outro lado, entende a apelante que os artigos 23º e 24º da Contestação deverão ser considerados como provados, em lugar do Facto 5., supra.
A redacção deste último é :
“5- No momento da outorga da escritura pública a R. já havia entregue as chaves da fracção autónoma à A. Maria d... C...”.
Os aludidos artigos da Contestação dizem :
“23º– Acontece que as chaves da fracção autónoma adquirida pela 1ª A foram entregues anteriormente a Março de 2004”.
“24º– Tal facto assenta na vontade formulada pela 1º R no contrato de promessa de compra e venda que celebrou que se junta como doc. nº 1 e aqui se dá por integralmente reproduzido”.
Ora, sucede que, efectivamente, a apelante e a recorrida Maria d... C... celebraram um contrato promessa de compra e venda respeitante à fracção autónoma em causa, onde consta na Cláusula 5ª :
“Se a entrega das chaves não puder ser realizada até ao dia um de Março de 2004, por motivo imputável à Promitente Vendedora, esta responsabiliza-se a realizar a mudança e o respectivo armazenamento dos imóveis existentes no andar onde actualmente habita a Promitente Compradora e, posteriormente, a mudança dos referidos móveis do local de armazenamento para a fracção”.
Esta é a única referência que consta no contrato promessa sobre as chaves da fracção autónoma, não se podendo extrair de tal se, efectivamente, as chaves foram entregues antes de Março de 2004.
Por outro lado, há que ponderar o depoimento da testemunha Filipa P... C..., que foi secretária da gerência da recorrente, sendo as suas declarações demasiado vagas quanto a esta questão, apenas conseguindo concretizar que a fracção autónoma em causa foi entregue à recorrida Maria d... C... “antes da outorga da escritura” (que teve lugar, recorde-se, em 5/9/2005), mas sem esclarecer se isso ocorreu antes de Março de 2004.
Assim sendo, bem andou o Tribunal “a quo” ao dar apenas como provado que a entrega das chaves ocorreu antes da outorga da escritura pública, pois foi esse o único facto que resultou da prova produzida.
Deste modo, nesta parte o recurso improcede, não existindo motivos para alterar o Facto 5., supra.
g)- É, pois, com base na factualidade fixada pelo Tribunal “a quo” que importa doravante trabalhar no âmbito da análise das restantes questões trazidas em sede de recurso.
h)- Vejamos, agora, se a Sentença sob recurso é nula.
As causas de nulidade da Sentença vêm taxativamente enunciadas no artº 615º nº 1 do Código de Processo Civil, onde se estabelece que é nula a sentença :
-Quando não contenha a assinatura do juiz (al. a)).
-Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (al. b)).
-Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível (al. c)).
-Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (al. d)).
-Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido (al. e)).
O Prof. Castro Mendes (in “Direito Processual Civil”, Vol. III, pg. 297), na análise dos vícios da Sentença enumera cinco tipos :
-vícios de essência ;
-vícios de formação ;
-vícios de conteúdo ;
-vícios de forma ;
-vícios de limites.
Refere o mesmo Professor (in “Direito Processual Civil”, Vol. III, pg. 308), que uma Sentença nula “não contém tudo o que devia, ou contém mais do que devia”.
Por seu turno, o Prof. Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, pg. 686),
no sentido de delimitar o conceito, face à previsão do artº 668º do Código de Processo Civil (actual artº 615º), salienta que “não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário (…) e apenas se curou das causas de nulidade da sentença, deixando de lado os casos a que a doutrina tem chamado de inexistência da sentença”.
Lebre de Freitas (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. II, pgs. 668 e 669) considera que apenas a “falta de assinatura do juiz” constitui fundamento de nulidade, pois trata-se de “um requisito de forma essencial. O acto nem sequer tem a aparência de sentença, tal como não tem a respectiva aparência o documento autêntico e o documento particular não assinados”. A respeito das demais situações previstas na norma, considera o mesmo autor tratar-se de “anulabilidade” da sentença e respeitam “à estrutura ou aos limites da sentença”.
i)- A nulidade invocada pela recorrente encontra-se referida no artº 615º nº 1, al. e) do Código de Processo Civil, constando daquela que a Sentença padece de nulidade quando condene em objecto diverso do pedido.
Com efeito, um dos princípios que enforma o nosso processo é o dispositivo, incumbindo às partes a definição do objecto do processo e a realização da prova dos factos que integram esse objecto (artºs. 5º nº 1 do Código de Processo Civil e 342º nºs. 1 e 2 do Código Civil).
Cabe ao autor expor os factos que servem de fundamento à acção e formular o pedido (artº 552º nº 1, als. d) e e) do Código de Processo Civil), ficando ao Tribunal vedado o conhecimento de pedido diverso do formulado (artº 609º nº 1 do Código de Processo Civil) ou de causa de pedir diferente da indicada (artº 5º do Código de Processo Civil).
Se se desrespeitar o cominado no artº 609º do Código de Processo Civil, e se proferir uma sentença “extra” ou “ultra petita”, a mesma é nula.
No caso vertente, os pedidos formulados pelos recorridos são os seguintes :
“-Ser a R. condenada à eliminação e reparação de todos os defeitos existentes nas partes comuns do edifício sito na Rua Conde ... nº 349, ..., e na fracção autónoma da 1ª A., tal como descritos nos arts. 19º a 34º, 37º a 41º e 62º a 72º da petição inicial.
-Ser a R. condenada, em alternativa, no pagamento, respectivamente, de 15.319,65 € à 1ª A e de 93.817,02 € ao 2º R, a título de indemnização pelo cumprimento defeituoso verificado a respeito das suas obrigações contratuais e legais.
-Ser a R. condenada ao ressarcimento de todos os eventuais prejuízos que a mora no cumprimento da obrigação de eliminação e reparação dos defeitos venha a causar às A.A., a liquidar em execução de sentença”.
E a condenação, relembramos, foi a seguinte :
“Por todo o exposto julga-se a presente acção parcialmente procedente por provada e, em consequência, condena-se a R. na realização das reparações necessárias à eliminação dos defeitos aludidos nos pontos 6. a 11. e nas al. a. a j. do ponto 15. dos factos provados ou, em alternativa, no pagamento à lª A. da quantia de € 8.715,00 (oito mil setecentos e quinze euros), acrescida de IVA à taxa legal, e no pagamento ao condomínio 2º A. da quantia de € 76.274,00 (setenta e seis mil duzentos e setenta e quatro euros), acrescida de IVA à taxa legal”.
Afirma a recorrente que os recorridos limitam o seu pedido à condenação pelo cumprimento defeituoso, que improcedeu, acabando o Tribunal por decidir de forma diversa. Entende que o pedido formulado pelos apelados é bem diverso do decidido, sendo os pressupostos de cada regime distintos. Afirma que a configuração da acção tal como foi formulada pelos recorridos diverge do fim alcançado com a decisão, ocorrendo uma condenação em sentido diverso do peticionado, acabando o Tribunal por não respeitar o objecto pedido.
Ora, lendo a decisão recorrida percebe-se que não foi assim.
Com efeito, diz-se expressamente :
“Quanto à condenação da R., em alternativa, a pagar o valor das reparações necessárias à eliminação dos vícios ou anomalias em questão, dispõe o artº 553º do Novo Código de Processo Civil que só há lugar à formulação de pedidos alternativos com relação a direitos que por sua natureza ou origem sejam alternativos, ou que se possam resolver em alternativa”.
“Como decorre do artº 4º do já D.L. 67/2003, em caso de falta de conformidade do bem com o contrato o consumidor tem direito à reposição da conformidade sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato, podendo qualquer um desses direitos ser exercido pelo consumidor”.
“Ou seja, há que entender que o direito à redução adequada do preço pode corresponder ao valor da diminuição do bem, determinado pela medida pecuniária da falta de conformidade verificada”.
“O que equivale a afirmar que o titular do direito à reposição da conformidade, por meio de reparação, é titular do direito alternativo a receber o montante a despender com essa reparação, a título de redução adequada e proporcional do preço”.
“Justifica-se assim a condenação da R., em alternativa à reparação, no pagamento da quantia necessária para realizar essa reparação, e que no caso concreto corresponde aos montantes apurados nos factos provados”.
Ou seja, o Tribunal “a quo” justificou a razão pela qual proferiu a condenação nos termos em que ocorreu.
Deste modo, afigura-se-nos, que a questão invocada pela apelante não se enquadra na apontada causa de nulidade de Sentença (condenação em objecto diverso do pedido), antes se prendendo com a subsunção dos factos às normas jurídicas efectuada pelo Tribunal recorrido e com a qual não se conforma.
Assim esta situação não configura a alegada causa de nulidade da Sentença.
Pelo exposto, improcede nesta parte o recurso.
j)- Quanto à caducidade do direito dos apelados.
Refere a recorrente que o Tribunal “a quo” considerou improcedente a invocada excepção de caducidade com base no regime de venda de coisa defeituosa estabelecido no Decreto-lei nº 67/2003, de 8/4, já com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 84/2008, de 21/5.
Ainda segundo a apelante, a relação jurídica em causa, estabelecida entre os recorridos e a recorrente fixou-se anteriormente à entrada em vigor das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 84/2008, de 21/5. Com efeito, a compra e venda da recorrida Maria d... C... data de 18/7/2006 e a primeira reunião com o recorrido data de 24/9/2007.
Deste modo, conclui o apelante que as inovações legais quanto ao prazo e tidas em conta pelo Tribunal “a quo” não se aplicam ao caso em análise, tendo em atenção as regras da aplicação das leis no tempo, constantes do artº 12º do Código Civil.
Vejamos :
O raciocínio expendido pelo Tribunal de 1ª instância foi o seguinte:
“Como já acima se disse, estando em causa a aplicação do regime constante do D.L. 67/2003, de 8/4, dado estar-se perante uma relação de consumo, importa atentar no disposto nos artºs. 5º e 5º-A de tal diploma”.
“Assim, o primeiro desses preceitos legais dispõe que o direito à reposição da conformidade em falta pode ser exercido desde que a falta de conformidade se manifeste no prazo de cinco anos a contar da data da entrega da coisa vendida, e na medida em que se trata de imóvel”.
“Já o segundo desses preceitos legais dispõe (no seu nº 3) que o direito à reposição deve ser exercido no prazo de 3 anos após a denúncia da falta de conformidade”.
“E o nº 2 do mesmo artº 5º-A dispõe que a denúncia deve ser efectuada no prazo de um ano a contar da data em que tenha sido detectada”.
“No que respeita à lª A., e tendo presente que a escritura pública de compra e venda da fracção autónoma foi outorgada em 18/7/2006, é nesse momento que se deve considerar ter havido lugar à entrega do imóvel construído e vendido, para efeito da contagem do prazo para o exercício dos direitos a que alude o artº 4º do D.L. 67/2003, de 8/4, pois só aí se produzem os efeitos típicos do contrato de compra e venda (a entrega da coisa vendida contra o pagamento do preço)”.
“Já no que respeita ao condomínio 2º A., a data da entrega das partes comuns do edifício deve corresponder à data da constituição da administração do condomínio, o que só pode ocorrer com a primeira assembleia de condóminos, como decorre da jurisprudência dos Acórdãos do S.T.J. de 29/6/2010 (relatado por Hélder Roque) e de 1/6/2010 (relatado por Azevedo Ramos), ambos citados no artº 119º da P.I. e disponíveis em www.dgsi.pt”.
“Ou seja, no caso concreto as partes comuns do condomínio 2º A. consideram-se entregues pela R. em 24/9/2007”.
“Pelo que, desde logo, se pode afirmar que não está ultrapassado o prazo de garantia de cinco anos a que alude o nº 1 do referido artº 5º, na medida em que em momento anterior a 24/9/2012 (relativamente ao condomínio 2º A.) e em momento anterior a 18/7/2011 (relativamente à lª A.) foi comunicada à R. a existência das anomalias em questão, como decorre claramente do teor das cartas registadas enviadas à R. em Janeiro (quanto à 1ª A.) e em Fevereiro (quanto ao condomínio 2º A.) de 2010”.
“Relativamente ao prazo de um ano a que alude o nº 2 do artº 5º-A do referido D.L. 67/2003, de 8/4, não logrou a R. demonstrar, como havia alegado (ainda que em termos meramente conclusivos), que a lª A. ou o condomínio 2º A. tomaram conhecimento da totalidade das desconformidades em questão mais de um ano antes da data em que as comunicaram à R., designadamente, e no que respeita à 1ª A., que o conhecimento dessas desconformidades tenha surgido com a entrega da fracção autónoma, por serem já verificáveis nesse momento”.
“Do mesmo modo, relativamente ao prazo de três anos a que alude o nº 3 do referido artº 5º-A, tendo presente a data das cartas enviadas (Janeiro e Fevereiro de 2010), verifica-se que o referido prazo de três anos ainda não se havia esgotado quando em 8/2/2011 foi proposta a presente acção, pela qual a 1ª A. e o condomínio 2º A. exerceram judicialmente o seu direito à eliminação das desconformidades”.
(…)
“Ou seja, não há lugar a falar da caducidade dos direitos da lª A. e do condomínio 2º A. acima referidos, nem tão pouco a falar da caducidade do exercício judicial dos mesmos, como pretendido pela R., em qualquer das suas múltiplas versões”.
Está pois em causa em saber se ao caso é aplicável o estatuído no artº 5º-A nº 3 do Decreto-Lei nº 67/2003, de 8/4, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 84/2008, de 21/5 (aí estabelece-se um prazo de três anos, a contar da denúncia, para o exercício do direito de acção relativamente aos contratos de compra e venda de imóveis celebrados entre profissionais e consumidores).
Nesta sede, não obstante o Decreto-Lei nº 84/2008, de 21/5, apenas ter entrado em vigor dia 20/6/2008, aceita-se que o mesmo é de aplicação imediata aos contratos já existentes (artº 12º nº 2, 2ª parte do Código Civil). Veja-se sobre a aplicabilidade imediata do Decreto-Lei nº 67/2003, de 8/4, João Cura Mariano, in “Responsabilidade Contratual dos Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 2ª ed., pgs. 244 e 245.
Com efeito, com o novo regime implantado pelo Decreto-Lei nº 84/2008, de 21/5, o legislador visou a protecção de interesses de ordem pública, alheios aos interesses particulares que presidiram à formação do contrato.
E, como refere Baptista Machado (in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 1983, pgs. 240 e 241), sempre se entendeu que o princípio da aplicação da lei antiga às situações jurídicas contratuais estava sujeito a excepções, pelo que são de aplicação imediata as chamadas leis de ordem pública, isto é, aquelas leis imperativas que visam tutelar um interesse social particularmente imperioso ou fundamental, bem como as disposições da lei nova que modelam um novo regime geral das pessoas e dos bens.
Ou seja, com o novo regime implantado pelo Decreto-Lei nº 84/2008, de 21/5, que alterou o Decreto-Lei nº 67/2003, de 8/4, o legislador visou a protecção de interesses de ordem pública, alheios aos interesses particulares que presidiram à formação do contrato, sendo, por isso, de aplicação imediata aos contratos já existentes (neste sentido cf. Acórdãos da Relação de Lisboa de 19/5/2015 e de 3/3/2015, ambos consultados na “internet” em www.dgsi.pt).
Assim sendo, nada temos a criticar à análise que em 1ª instância foi feita à questão da caducidade, razão pela qual é de manter este segmento da Sentença, improcedendo o recurso nesta parte.
k) Vejamos, agora, se o recorrido Condomínio tem ou não a qualidade de consumidor, a fim de beneficiar do regime estabelecido no Decreto-Lei nº 67/2003 de 8/4.
As leis de defesa do consumidor não abarcam toda e qualquer compra e venda ou empreitada, cujos regimes gerais ou comuns se encontram no Código Civil aplicando-se exclusivamente aos contratos de consumo, firmados entre profissionais e consumidores.
A lei considera o consumidor como parte fraca, débil economicamente ou a menos preparada tecnicamente de uma relação de consumo concluída com um contraente profissional, uma empresa.
A Lei-Quadro do direito do consumo é a Lei nº 24/96, de 31/7, regula os actos de consumo, que ligam um consumidor final e um profissional que actua no quadro da sua actividade ou profissão e define quais as relações jurídicas existentes entre o consumidor e um profissional (produtor, fabricante, empresa de publicidade, instituição de crédito, etc.), à semelhança do que faz o Código Comercial quanto aos actos de comércio, não tendo como destinatários uma classe particular de pessoas.
Deste modo, estão excluídas quer as relações jurídicas entre consumidores, por serem contratos civis, quer as relações jurídicas entre profissionais ou empresas, por serem normalmente contratos mercantis.
Na situação em análise a recorrente é uma empresa que se dedica à comercialização dos imóveis que constrói e vendeu aos condóminos (entre os quais a apelada Maria d... C...) as fracções autónomas que compõem o imóvel em questão e onde se verificam os defeitos (sendo o pedido de reparação dos mesmos formulado pelo recorrido Condomínio).
Ora, do alegado pelas partes não é lícito concluir, longe disso, estarmos perante uma relação jurídica excluída do âmbito de aplicação da lei de defesa do consumidor, até porque o apelado Condomínio é administrador do condomínio do imóvel onde se detectaram os defeitos.
Sucede que na Lei nº 24/96, de 31/7, e no Decreto-Lei 67/2003, de 8/4, não foi inserida a expressão “pessoas singulares” largamente referida nas Directivas comunitárias adoptadas sobre matéria de protecção do consumidor, como a relativa à aproximação de legislação dos Estados-membros em matéria de crédito ao consumo (Directiva 87/102/CEE do Conselho), às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (Directiva 93/13/CEE do Conselho), da venda de bens de consumo e das respectivas garantias (Directiva 1999/44/CEE do Parlamento e do Conselho).
Para que exista uma relação de empreitada de consumo importa que o dono da obra contrate a realização de uma obra com intenção de não a destinar a um uso profissional, seja qual for o uso normal que é dado a esse tipo de obra. Assim, torna-se evidente que o elemento negativo do destino que é atribuído ao bem pelo comprador ao adquiri-lo será o índice diferenciador de quem é tido ou não como consumidor.
Relativamente ao recorrido aqui em causa (o Condomínio), importa ter em conta que a realidade com que se está a lidar é de propriedade horizontal onde se criou uma figura de ficção, verdadeiramente um órgão, que não é nem uma pessoa colectiva nem uma pessoa singular e que se encontra mandatado pela Assembleia de condóminos para a realização dos direitos que competem a todos os condóminos.
Dúvidas não se suscitam que cada condómino é um consumidor relativamente à fracção de que é proprietário.
Relativamente às partes comuns do edifício em que se integra essa fracção autónoma, cuja administração nos termos do artº 1430º do Código Civil compete à Assembleia de condóminos e a um administrador, este com as funções definidas no artº 1436º do Código Civil, se se tratar de um imóvel cuja totalidade ou maioria das fracções se destina a habitação, e sendo certo que não é possível adquirir uma fracção autónoma de um edifício constituído em propriedade horizontal sem simultaneamente e, por efeito dessa mesma aquisição, passar a ser titular dos direitos e deveres face às partes comuns mencionados na lei, não deixa cada um dos condóminos de satisfazer menos essa condição de consumidor por não destinar a aquisição da sua fracção autónoma à satisfação de necessidades profissionais relativamente às partes comuns que relativamente à fracção de que é proprietário.
Seria mesmo um absurdo admitir que num prédio constituído sob o regime de propriedade horizontal todos os condóminos fossem consumidores relativamente à sua fracção e deixassem de o ser relativamente às partes comuns que adquirem por efeito da aquisição da sua fracção, não se destinando esta a uso profissional.
Naturalmente que a situação será diversa num imóvel constituído segundo o regime de propriedade horizontal em que todas ou a maioria das fracções se destinam ao exercício do comércio por se tratar da situação inversa em que os condóminos não seriam consumidores quanto à fracção que adquiriam para nela exercer o comércio, mas já seriam consumidores quanto às partes comuns desse mesmo edifício.
Nada obsta, pois, deste ponto de vista à consideração do recorrido Condomínio como consumidor para efeitos de aplicação do regime legal de protecção do consumidor nos termos expressos na Sentença recorrida (neste sentido, cf. Acórdão da Relação do Porto de 26/6/2008).
Assim, também nesta parte, o recurso improcede.
l)-Vejamos, por fim, se podia ter ocorrido a condenação em alternativa conforme consta da Sentença recorrida.
É incontroverso que a recorrente se obrigou a construir determinado imóvel com vista à sua futura fruição e habitação, como efectivamente veio a suceder.
Sucede que essa obra padeceu de defeitos.
Entende a recorrente que não podia ser condenada a proceder à reparação de tais defeitos e, em alternativa, no pagamento das quantias de 8.715 € e de 76.274 €, acrescidas de IVA, quantias necessárias para realizar essa reparação.
Que dizer ?
Em causa está um pedido alternativo cuja procedência veio a dar lugar à condenação da apelante na alternativa respectiva.
Esta condenação em prestações alternativas é plenamente lícita do ponto de vista adjectivo, porquanto, nos termos do artº 553 nº 1 do Código de Processo Civil, “é permitido fazer pedidos alternativos com relação a direitos que por sua natureza ou origem sejam alternativos, ou que possam resolver-se em alternativa”.
O que defende a recorrente é a ilegalidade substantiva da sua condenação nos pedidos alternativos.
A existência de uma relação de precedência entre os direitos do dono da obra que o empreiteiro realizou com defeitos não seria em si mesma um obstáculo à formulação de pedidos alternativos, dado que o empreiteiro, no cumprimento, sempre pode seguir essa mesma precedência.
Mas uma vez apurado que os apelados são titulares de direitos alternativos, a condenação alternativa da apelante nas correlativas obrigações estará necessariamente justificada.
É o que agora importa averiguar.
Do disposto nos artºs. 1221º nº 1 e 1222º nº 1 do Código Civil decorre claramente que, sofrendo a empreitada de defeitos (e está assente que eles existem), o direito regra do dono da obra é o de os ver eliminados pelo empreiteiro ou, se tal não se revelar suficiente para a boa conclusão do resultado que as partes tiveram em vista, o de ver realizada nova construção.
Só havendo incumprimento desta obrigação pelo empreiteiro (a que naturalmente se deve equiparar a simples recusa no cumprimento, bem como a perda de interesse do dono da obra, p. ex. pela manifesta inépcia do empreiteiro em executá-la e finalizá-la com sucesso) é que o dono da obra pode partir para os dois direitos subsidiários sucessivos do artº 1222º nº 1: Redução do preço ou resolução, conforme os defeitos não tornem ou tornem a obra inadequada ao fim a que se destinava.
Não havendo dúvidas de que o recorrente não reparou os defeitos descritos, não estariam os recorridos dependentes de qualquer outra diligência para poderem exigir desde logo a condenação da recorrente na obrigação meramente pecuniária correspondente no custo da eliminação dos defeitos. Tal como sempre poderiam enveredar por um pedido meramente destinado à obtenção de título para a execução da prestação de facto atinente.
O direito de indemnização em questão (pelo custo da eliminação dos defeitos) é alternativo relativamente aos direitos de redução do preço e resolução do contrato. É um direito que deriva da regra geral do cumprimento das obrigações que se acha consignada no artº 798º do Código Civil, e que de modo algum é prejudicado pelo disposto pelo artº 1222º do Código Civil. E é totalmente distinto ou independente do direito à indemnização previsto no artº 1223º do Código Civil, visto que este tem por única finalidade ressarcir o dono da obra dos prejuízos que para este persistiram mesmo com a eliminação dos defeitos ou com a reconstrução.
Mas se o direito de indemnização pelo custo da reparação é subsequente ao direito à eliminação dos defeitos, que é perspectivado, sob o ponto de vista da tutela do interesse do empreiteiro, como um “direito a cumprir”, nenhuma “capitis diminutio” advém para o empreiteiro se lhe for dada uma segunda oportunidade de suprimir os defeitos em alternativa ao pagamento do respectivo custo.
A alternatividade das obrigações não afecta de modo algum a relação de subsidiariedade legal entre elas.
Isto é assim no regime geral da empreitada que se acha plasmado no artº 1207º e ss. do Código Civil.
Acontece que a empreitada a que os autos se reportam é, como já acima se referiu, uma empreitada de consumo.
Ora, nos termos do artº 4º nº 1 do Decreto-Lei nº 67/2003, de 8/4, o dono da obra que apresenta desconformidades, tem, opcionalmente, e em pé de inteira igualdade, isto é, sem qualquer precedência legal, os direitos à reparação, à substituição da obra, à redução do preço e à resolução do contrato.
Sucede que, de acordo com o artº 12º nº 1 da Lei 24/96 de 31/7 (Lei de Defesa do Consumidor), o direito de indemnização do dono da obra pelas desconformidades destas é estabelecido em termos amplos, o que significa que ele não é subsidiário ou residual de outros direitos, antes pode ser exercitado de modo livre e perfeitamente alternativo em relação a eles.
Neste enquadramento, é patente que, uma vez confrontados com os vícios da empreitada, os recorridos podiam exercer contra a recorrente tanto o direito de indemnização correspondente ao custo da reparação como o próprio direito à reparação. E, consequentemente, nada os impedias de, desde logo, e ao abrigo do já citado artº 553º nº 1 do Código de Processo Civil, requerer a condenação alternativa do recorrente, em uma e outra prestação, podendo este escolher entre uma ou outra, conforme lhe aprouvesse.
Falece, pois, razão ao apelante nesta questão.
m)- Deste modo, conclui-se que a apelação deduzida não merece provimento, sendo de manter a Sentença recorrida.
* * *
III–Decisão.
Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso e, assim, confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente (artº 527º do Código do Processo Civil).
Lisboa, 10 de Outubro de 2017
(Pedro Brighton) - (Processado em computador e revisto pelo relator)
(Teresa Sousa Henriques)
(Isabel Fonseca)
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