| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
I-Relatório:
I. ...investments, S.A. instaurou a presente acção declarativa de condenação sob a forma ordinária contra a Banco ... ..., S.A., pedindo, em suma, que seja:
1.1.-declarado que o contrato de " swap" referenciado nos autos é nulo, por ilegal, com fim contrário à lei e aos bons costumes a que se refere o artigo 280°, e 281°, do CC e artigo 1245°, do mesmo diploma e que, em consequência, seja restituído à Autora os valores por ela liquidados ou a liquidar ao Réu, no valor de 250.460,21€ até esta data, e nos vincendos a liquidar na pendência da acção, acrescido dos frutos civis desde a data de recebimento até à efectiva entrega ou devolução, sendo os vencidos, à taxa legal no valor de 24.539,79€ e nos valores vincendos quer de capital quer de juros à mesma taxa legal;
ou,
1.2.-declarado que o contrato celebrado e titulado por “contrato de permuta de taxa de juro”, datado de 6 de Dezembro de 2006, é nulo por violação das regras substantivas do regime das cláusulas contratuais gerais, com as legais consequências;
ou,
1.3-declarado que o referido contrato é ilegal e, consequentemente nulo em face da violação das regras substantivas a que se referem os artigos: 7.°, 304.°, 309.º A a C; 312.°, 314.°, 317.°, do CVM;
ou,
1.4.-sejam afastadas do contrato titulado por “confirmação do contrato de permuta de juros”todas as suas cláusulas contratuais gerais não comunicadas nem explicadas e, consequentemente proibidas, como é o caso, da fixação das taxas de juro, dos prazos fixados e do tipo de contrato de risco de natureza especulativa ora em causa, declarando-se o contrato nulo com as legais consequências;
ou,
1.5.-seja declarado que o contrato celebrado a 6/12/2006 é nulo por dolo do banco, com as legais consequências;
1.6.-se reconheça que no âmbito do contrato em referência a autora nada deve ao banco Réu, declarando-se o mesmo resolvido com as legais consequências que, no caso é a condenação do banco réu a devolver à autora os valores mencionados na alínea a) e dos vincendos que se vierem a liquidar.
Por mera questão de patrocínio, embora possa ficar prejudicado tal pedido pela procedência dos anteriores,
2.-seja declarado resolvido o contrato celebrado, por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias existentes à data da celebração, nos termos do art.º 437º do C.C., com as legais consequências.
Alegou, em síntese, que no ano de 2006 o gerente do Réu no Funchal tentou sensibilizar a A. para um produto tipo seguro, tratava-se, de acordo com tal gerente, de uma mais valia para a empresa, tipo seguro que garantia e assegurava á empresa qualquer imprevisto na subida das taxas de juro e, assim, com a sua subscrição ficava protegida; que o o legal representante da A., António ..., não viu em tal produto qualquer vantagem, não tendo qualquer experiência anterior neste tipo de produto; que à data a autora tinha um financiamento pendente, no montante de €5 milhões de euros, com terminus a 11/08/2008; que em face da insistência do gerente do banco réu, a A. não quais ser desagradável e aceitou a proposta para que a empresa ficasse protegida; que o banco réu a 06.12.2006 enviou á A. dois documentos: um denominado “Contrato Quadro para Operações Financeiras” e outro denominado" Confirmação de contrato de permuta de taxa de juro ( Interest Rate Swap) BST refª1193741; que nos termos do referido contrato o mesmo teria início a 15.12.2006. e terminaria a 15.12.2016., o cliente pagaria uma taxa de juro fixa de 3,950%, em contrapartida a Ré pagaria uma taxa variável com base na Euribor a 3 meses, com 0% de spread; que o banco réu conhecia a tendência de descida das taxas de juro, mas não passou essa informação para os clientes; que à data a A. não tinha pendente qualquer financiamento; que aquele contrato foi remetido à autora completamente preenchido para a mesma assinar, sem qualquer possibilidade de modificação, com o valor nominal de €3.000.000,00; que a 29.01.2007. a A. celebrou com a Ré um contrato de mútuo com hipoteca, o qual não tem qualquer ligação com o contrato de "swap"; que a A. veio a aperceber-se que não estava protegida na descida da taxa de juro, que beneficiava a Ré, começando em Janeiro de 2009 a ter prejuízos com o contrato, perfazendo a 16.09.2013 um valor negativo de € 250.640,21; que o contrato é nulo; que através de um expediente doloso e de má-fé, o banco réu colheu benefícios da autora, ao subscrever um produto de natureza aleatória e puramente especulativo; que o banco não respeitou a directiva comunitária denominada “Directiva de Instrumentos Financeiros”, transposta no nosso ordenamento jurídico através do CVM, com vigência a partir de i/11/2007; que o produto acima referido não era adequado ao perfil da autora e que as condições existentes à data da celebração do contrato sofreram uma alteração anormal e imprevisível.
A ré, defendendo-se por excepção e por impugnação.
Por excepção invocou a prescrição no que toca á responsabilidade civil por violação dos deveres de intermediários financeiros.
Por impugnação, negou alguns dos factos vertidos na p.i. e alegou, em suma, que a A é uma sociedade que movimenta vários milhões de euros, habituada a lidar com a banca e taxas de juro, celebrando contratos de mútuo com hipoteca; que o interlocutor da Ré por parte da A foi o principal accionista e então administrador único, António ..., que é um administrador experiente, conhecedor da realidade financeira, em especial financiamentos e taxas de juro e habituado a lidar com a banca; que no último trimestre de 2006 a autora negociou um financiamento, na modalidade de abertura de crédito, no valor de €3.000.000,00; que á data da contratação do swap dos autos esperava-se que a Euribor viesse a subir; que no referido financiamento a A estava sujeita ao risco de subida da taxa de juro, incorrendo em custos adicionais, para cobrir esse risco a Ré propôs á A um swap, de acordo com o qual a Ré pagaria á A a taxa Euribor3M sobre o capital do empréstimo e a A pagaria uma taxa fixa sobre o mesmo capital, a qual veio a ser acordada em 3,950%, se a Euribor3M subisse a A perderia no financiamento, mas ganhava no swap, se a Euribor3M descesse, a Autora ganharia no financiamento, mas perderia no swap, este tinha subjacente o empréstimo de € 3.000.000,00; que a A compreendeu perfeitamente os termos do swap e quis celebrar o contrato; que apresentou o produto com recurso ao powerpoint que junta; que todas as vantagens e riscos do contrato de swap foram explicados á A; que a A beneficiou em cerca de € 230.000,00 no financiamento com a descida das taxas de juro; que em Julho e Setembro de 2007 e numa altura em que a taxa Euribor3M subia, apresentou á A duas propostas de reestruturação do swap, com alternativas, que a A não aceitou e que em Março de 2008, estando a taxa de juro ainda mais alta, propôs o cancelamento do swap, que a A não aceitou; que neste contrato de swap o Banco ... ... agiu como mero intermediário; que não tem qualquer conhecimento privilegiado face ao mercado e não pôde antecipar a descida generalizada das taxas de juro, para a qual foi decisiva a descida da taxa de referência fixada pelo BCE em Outubro de 2008; que a variação da Euribor é normal e não constitui facto anormal ou imprevisível pelo que não se verifica um alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, sendo a descida da taxa de juro uma variação natural numa economia de mercado; que o instituto da alteração anormal das circunstâncias não é aplicável a contratos aleatórios, como é o caso do swap; que a alteração da taxa de juros é risco próprio do contrato, sendo que a A não sofreu prejuízos; que à data não estava em vigor a Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros; que o contrato de swap dos autos não é de jogo e aposta porque tem um real subjacente; que durante seis anos a A nunca contestou o swap, pelo que ao fazê-lo agora, age em abuso de direito; que a A, afirma que celebrou o contrato de swap apenas para não ser desagradável com a Ré e que não existe subjacente, o que é falso, pelo que a mesma litiga de má-fé, devendo ser condenada em multa e indemnização.
A A. veio responder às excepções e invocar que a Ré litiga de má-fé porque no documento por si emitido refere que o administrador da A não tem experiência financeira suficiente em alguns produtos complexos e na contestação vem alegar que o mesmo é um administrador experiente.
A Ré veio pedir o desentranhamento da resposta.
Foi proferido despacho de aperfeiçoamento da contestação, de admissão da resposta da A e de não admissão dos artigos 8° a 18° do articulado em que a Ré se pronuncia quanto à resposta da A.
Foi fixado o valor à causa e dispensada a realização da audiência prévia.
De seguida foi proferido despacho saneador, que julgou improcedente a excepção de prescrição, fixou o objecto do litígio, consignou factos assentes e os temas da prova.
A A. veio ampliar o pedido (req. de fls. 1264 e segs.), pedindo que em consequência da nulidade seja restituído à Autora os valores por ela liquidados ou a liquidar ao Réu, no valor de 301.063.28€ até esta data, e nos vincendos a liquidar na pendência da acção, acrescido dos frutos civis desde a data de recebimento até à efectiva entrega ou devolução, sendo os vencidos, à taxa legal no valor de 43.000€ e nos valores vincendos quer de capital quer de juros à mesma taxa legal.
Por despacho de fls. 1340 a ampliação foi admitida e aditada à matéria assente uma alínea R 1).
Realizado o julgamento, foi proferida a sentença, na qual se decidiu julgar a acção totalmente improcedente por não provada e em consequência absolver a Ré de tudo o peticionado, julgando-se ainda improcedentes as invocadas litigância de má-fé, delas absolvendo A. e Ré.
Inconformado, a autora interpôs recurso de apelação, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:
1ª-Considerando que:
a)Tal como se expôs em “IV”, e, em face do disposto no artigo 662.º do CPC, entende-se que este Vdº, tribunal deve considerar-se provado o ponto 3.3.1, dando-se como provado que o Gerente da conta do Réu insistiu com o legal representante da A. para que fizesse um seguro de proteção de crédito para não estar sujeito a riscos.
Base da prova:
b)Declarações de parte de António ... entre o minuto 0, 11, 32, 40 (cf. Ata de fls. 1352) acima transcrito – falas: 19 a 53; 75 a 104; 145 a 188; 210 a 220; 229 a 231; 247 a 292,296,335 a 339,459 a 492,511 a 551 e cujo depoimento integral se junta.
c)Prova testemunhal de Francisco ... ... a falas 83 a 105; 116 e 117;
d)Prova testemunhal de António ... de ... – falas 76 a 85 do depoimento gravado e que consta da ata de fls. 1355 e cujo depoimento integral se junta.
e)Maria ... ... ... – falas 68 a 127, do depoimento gravado (cf. Ata de fls. 1356) e cujo depoimento integral se junta todos devidamente transcritos.
2ª-Considerando que o documento existente nos autos a fls. 134 e seguintes - Certidão da Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários não foi impugnado, que tal documento encontra-se admitido por acordo, tendo em vista o disposto no artigo 607º, do C.P.C, deverá dar-se como provada a seguinte factualidade:
a)Os contratos swap BST não podem ser qualificados como instrumentos de protecção de risco de taxa de juro ao contrário do que é referido nas várias peças contratuais, como resulta da análise referida no Capítulo III.
b)Os clientes celebraram os contratos na convicção de que estavam a proteger-se contra um provável agravamento (era assim apresentado pelo BST) das taxas de juro do contrato de endividamento que julgavam estar subjacente àquele contrato.
c)O contrato celebrado com os reclamantes é um produto especialmente complexo. Porém, a explicação que sobre as suas características é dada aos clientes/reclamantes não é suficiente nem clara face ao seu perfil.
d)Geralmente não se identificam os riscos e quando se identificam não se faz com a necessária clareza e em muitos casos não há qualquer referência aos mesmos ainda que ambos os contratos (pré-confirmação e confirmação) contemplem uma declaração de conhecimento e compreensão dos riscos pelos seus subscritores (na nossa opinião,. sem suporte na informação dada).
e)Não ficou demonstrado o cumprimento pelo BST dos especiais deveres de transparência e lealdade a que os intermediários financeiros estão sujeitos no relacionamento com os seus clientes, os elevados padrões de profissionalismo e diligência a que estão vinculados e ainda a desproporção dos riscos c vantagens que os contratos representam para o cliente e para o Banco;
f)Estes contratos foram celebrados entre 2006 e 2009 e a informação previamente prestada pelo BST através de apresentações em powerpoint alude apenas à perspectiva de subida das taxas de juro. Porém, já existia informação sobre uma provável in versão da política de taxa de juro praticada pela FED e pelo BCE sendo que no primeiro caso a tendência descendente já se tinha iniciado.
g)Na maioria das reclamações, o produto não é adequado aos conhecimentos dos subscritores/reclamantes, não foram realizados questionários de adequação, nos casos em que foram realizados a conclusão não é adequada e quando tenham sido realizados e o resultado seja a inadequação, não foi feita a devida advertência nos subscritores.
h)Os subscritores dos contratos têm, na sua maioria, habilitações inferiores ao 9º ano de escolaridade, dos quais muitos apenas com a 4ª classe (só em três casos têm formação superior mas em áreas não relacionadas como seja engenharia civil);
i)O BST tinha o dever de identificar os conflitos de interesses o que não aconteceu.
Bem como:
Assim, o contrato descreve com precisão o âmbito de cobertura. Porém, a situação de cobertura é a excepção nestes contratos. Ou seja, a falta de cobertura não é um risco mas sim o próprio objecto do contrato que se torna assim num Instrumento meramente especulativo.
Nesta conformidade, o contrato de swap com estes termos e características é um produto especialmente complexo e especulativo:
•que apenas funciona como instrumento de cobertura numa estreita margem;
•que acima das barreiras é um meio de financiamento e não de cobertura;
•que na medida em que excede o valor do endividamento do cliente, implica um excesso de cobertura; e
•que envolve uma clara desproporção entre o beneficio que supostamente o cliente pode receber Com o produto e aquele que pode ser obtido pelo Banco;
Acresce que tendo em conta a especial complexidade do produto:
•o conteúdo dos documentos não é completo nem claro para que os clientes possam ler conhecimento das principais características das operações e obter uma imagem adequada sobre a sua natureza;
•a informação prestada pelo BST aos clientes não preenche a qualidade exigida pelo artigo 7.° do CdVM - a informação prestada não é clara, completa e verdadeira sobre as características e os riscos dos produtos;
•dever-se-iam ter enfatizado os riscos específicos e possíveis cenários em função da evolução do activo subjacente, o que não sucedeu;
•a menção de que o contrato pode implicar perdas financeiras para o cliente é insuficiente para identificar os riscos do contrato;
•não ficou demonstrado o cumprimento pelo BST dos especiais deveres de transparência e lealdade a que os intermediários financeiros estão sujeitos no relacionamento com os seus clientes, os elevados padrões de profissionalismo e diligência a que estão vinculados e ainda a desproporção dos riscos e vantagens que os contratos representam para o cliente e para o Banco;
•as condições do contrato não vão de encontro à informação constante da apresentação prévia à celebração dos contratos, nem à taxa Euribor em vigor à data desta celebração, nem às próprias previsões do BCE e dos analistas quanto à expectativa geral do mercado referente à oscilação das taxas de juro.
3.ª-Considerando que os documentos que o banco réu enviou à autora constantes de fls. 1287 a 1291 com as datas de 7/1/2010 e 28/11/2011 são documentos particulares de prova vinculada, deverá dar-se como provado que, a tais datas, o banco considerou que era consensualmente reconhecida a profunda alteração superveniente de circunstâncias de mercado e de risco sucedidas e constantemente agravadas, as quais produzem um impacto negativo e de modo insustentável no equilíbrio do contratado pelo que, em consequência, tais condições são de manutenção inexigível para o banco para, em consequência, alterar as taxas de juro – o que fez, para, segundo ali refere, com vista …”à reposição do equilíbrio contratual”.
4.ª-Considerando que:
I)O contrato quadro constante dos autos a fls. 88, (VEJA-SE O DOCUMENTO DE PROVA VINCULADA DE FLS 501)(16) não foi objeto de qualquer negociação ou comunicação prévia entre o Apelado e a Apelante;
II)Que o contrato de permuta constante de fls. 101 não foi objeto de qualquer negociação, informação ou explicação prévia por parte do banco, conforme referido na anterior alínea;
III)Que, antes da assinatura de tais documentos, não houve nenhuma informação ou negociação prévia sobre o conteúdo de tais cláusulas contratuais, nem contactos escritos em que o banco enviasse a informação do teor de tais documentos bem como de projecções das consequências positivas ou negativas que hipoteticamente poderiam resultar de tais documentos;
IV)Que, tal como se vê, designadamente dos acórdãos nos autos a fls 779; 1034,1103, 1140, bem como da consulta aos acórdãos deste tribunal proferidos nos processos que seguidamente se
indicam, entre muitos outros: …540/11.6TVLSB.L2-1;531/11.7TVLSB.L1;877/12.7TVLSB.L1; se constata que o teor dos contratos é sempre igual, com as cláusulas padrão pré-determinadas pelo banco em que apenas difere nas datas, no nome do cliente, nos montantes e no tipo contratual, com taxa fixa ou variável, com ou sem barreiras;
V)Aliás, conforme consta da análise exaustiva dos contratos constante da certidão da CMVM existente nos autos a fls 134 e seguintes.
VI)O tipo de contratos em causa integra os chamados “contratos de adesão” a que se refere o artigo 1.º da LCCG;
VII)Contratos esses que seguem a metodologia referida no acórdão do “STJ” proferido no processo n.º 877/12.7TVLSB.L1.S1, de que se destacam os contactos prévios informais – telefonemas, a que se seguem os contactos formais, escritos com o projeto do contrato e das suas cláusulas contratuais;
VIII)Considerando-se que no caso, o apelado banco ... não fez a prova de ter cumprido com as obrigações legais determinadas no artigo 5.º e 6.º da LCCG;
IX)Que, o ónus de tal prova de tais comunicações é, em face do disposto no n.º 3 do artigo 5.º da LCCG do banco – o que não fez conforme resulta dos factos não provados nº.3.3.9;3.3.10; a 3.3.14.
X)Sendo certo que, tal como consta dos autos, a Apelante apresentou tal factualidade na ação bem como o banco teve oportunidade de se pronunciar como consta aliás a fls. 198 ponto 4.1.4 e fls. 248.
XI)Tal como se decidiu no Ac. deste Tribunal de 23/06/2015 (Pedro Brighton), que considerou: I - Nos contratos de adesão sujeitos à disciplina do Decreto-Lei 446/85 de 25/10, a comunicação das cláusulas contratuais gerais deve fazer-se de modo integral e adequado e com antecedência suficiente para que a parte contrária possa inteirar-se e compreender o seu teor e alcance real. II- A omissão desse dever de informar acarreta a nulidade da cláusula respectiva
XII)O acórdão do Tribunal Arbitral de 12/3/2013, constituído na Câmara de Comércio de Lisboa, TRANSITADO EM JULGADO, no processo N.º 19/2011/AHC/AP, presidido pelo Prof. Doutor JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, constituído ainda pelo Prof. Doutor Pedro Paes de Vasconcelos e pela Exma. Senhora Dr.ª MARIA CASTELOS, Arbitro nomeado pelo banco ... de que resultou, por unanimidade, após análise de factualidade análoga à dos presentes autos, a seguinte decisão:
“V–Em consequência, é julgado procedente o pedido das AA pelo que o Contrato Quadro para operações financeiras; os Contratos de Permuta de Taxa de Juros e as confirmações … celebrados entre o banco réu e as sociedades AA, se devem ter por nulos nos termos gerais dos arts. 5.º, 6.º, 8.º a) e b) e 9.º n.º 2 da LCCG”(negrito nosso).
Mais ali se decidiu:
“Por fim também numa perspectiva unitária não analítica do contrato de “swap”, que inclui num único contrato os três documentos, a falta de comunicação da maior parte do seu conteúdo (titulada nos Contratos-Quadro e nas Confirmações), jamais permitiria a subsistência da sua parte mais específica (titulada nos “Contratos de Permuta”). Cada um destes instrumentos constitui um contrato de per si, embora ligados por um nexo de dependência funcional em termos tais que o “contrato de permuta” integrado no seu regime e sentido pelos outros dois. Pelo que, como ficou atrás demonstrado para além de não ter sido apurado se os documentos contratuais relativos a estes foram ou não entregues antecipadamente, estes sofreram também, na sua contratação, de grave incumprimento dos deveres de prévia informação e comunicação formalmente consagrados nos arts. 5.º e 6.º da LCCG, concretizados de acordo com os aludidos preceitos do CVM.”(negrito nosso).
“Considerando que, nos termos gerais a nulidade consome a anula, e também que, ao contrato da anulabilidade, a nulidade é, em geral, de conhecimento oficioso (art.º 286.º “in fine” do CCvil), e considerando ainda que, “in casu”, foi reconhecida a nulidade dos contratos de “swap” com fundamento na violação das normas da LCCG, então não tem o Tribunal de se pronunciar sobre aquele outro pedido dos AA.”
-Vejam-se os factos não provados 3.3.9 a 3.9.14.
XIII)Não havendo, no caso, qualquer dúvida quanto ao contrato em causa ser enquadrado no regime jurídico previsto no DL 446/85 e, em consequência, estar sujeito a tal regime legal que o M.º juiz contraditoriamente não considerou em manifesto erro de julgamento e em claro prejuízo da apelante da Justiça.
XIV)Sendo tais cláusulas contratuais afastadas do contrato nos termos do disposto no artigo 8.º e 9.º n.º 2 da LCCG, o que torna tal contrato nulo tal como se decidiu no acórdão constante de fls 779 e 1103 do tribunal arbitral e se requereu na ação.
5.ª-Tal como consta da certidão da C.M.V.M nos autos a fls 134,documento admitido por acordo, ali consta:
-a informação prestada pelo BST aos reclamantes na sua comercialização não preenche os requisitos previstos nos artigos 7º, 312º, 312º-A, 312º-B e 312º-D do Código dos Valores Mobiliários;
-estes produtos são desadequados no perfil dos seus subscritores/reclamantes, não tendo sido feita a devida advertência, quando aplicável (art. 304º na versão do CodVM anterior à transposição da DMIF e art.º 314º actual);
-a existência de conflitos de interesses não comunicados pelo BST aos clientes/reclamantes (art. 309º-B do Código dos Valores Mobiliários);
propõe-se que:
1.-Sejam consideradas não adequadas as respostas dadas pelo BST aos reclamantes e à CMVM e notificado o BST para reapreciar as reclamações no sentido favorável à pretensão dos reclamantes.
2.-Que seja excluída da notificação ao BST a reclamação da […] por ter um objecto diferente do analisado nesta informação.
3.-A presente informação seja enviada ao DIEM e ao DJUC para os devidos efeitos.
Lisboa, 23 de Novembro de 2011
À consideração superior,
Maria Madalena Lucas Filipa de Figueiredo Nuno Rocha Leite
Economista Jurista Técnico
5.ª-Considerando que:
XV)Aquando da celebração do contrato ora “sub judice”, a A. pensava tratar-se de um contrato de seguro de proteção de crédito, para não estar sujeita a riscos;
XVI)Que, conforme consta dos pontos 3.3.9, a 3.3.14, ali se considerou não provado que o banco Réu tenha cumprido com os seus deveres de comunicação e informação sobre o tipo de contrato “swap” das suas vantagens e riscos e que os mesmos tenham sido explicados à autora que os tenha compreendido e que tenha pretendido celebrar tal contrato.
XVII)Tal como se considerou no Ac. deste Tribunal proferida no processo 540/11.6TVLSB.L2.1 e aqui aplicável:
i)O Banco, enquanto intermediário financeiro, deve prestar à contraparte todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, designadamente quanto aos riscos especiais envolvidos na operação de swap que ela se propõe realizar. Esta informação deve ser prestada por escrito – art. 312 do CVM.
ii)Designadamente, essa informação deve ser prestada mediante simulação junta em anexo ao texto do contrato de swap, simulação que não pode dar ênfase apenas aos benefícios da operação, mas também aos seus resultados negativos práticos; nem pode basear-se em resultados passados de anteriores swaps, mas indicar na prática os possíveis efeitos das subidas e descidas das taxas de juro, mesmo não cobertas pelo clausulado do contrato.
iii)Sem essas informações escritas precisas e detalhadas, o contrato é anulável pois a falta de informação legalmente exigida, conduz a erro do declaratário sobre o objeto do negócio – arts. 247 e 251 do CC.
iv)Na informação assimétrica, pelo menos uma das partes não dispõe de toda a informação possível sobre as circunstâncias em que está a negociar. Esta situação é particularmente crítica quando uma das partes deliberadamente esconde à outra essas circunstâncias ou quando falseia deliberada ou mesmo fraudulentamente essa situação.
v)Também na compra de um swap, um vendedor sério não pode limitar-se a mostrar ao cliente um conjunto de cláusulas matemáticas (o polimento, os estofos). Antes apresenta ao cliente uma simulação do que resultará desse clausulado segundo os cenários práticos que podem ocorrer (o conta-quilómetros, o capot, o teste de condução).
vi)É também exactamente assim que qualquer banco faz quando um cliente lhe pede um empréstimo hipotecário a vinte anos. O banco não se limita a apresentar ao cliente o clausulado da escritura de hipoteca, apresenta-lhe também uma simulação de quanto ele vai ficar a pagar ao Banco ao longo dos vinte anos do empréstimo.
vii)O problema deste contrato de swap, é que o Banco não apresentou ao cliente uma simulação prática dos efeitos do contrato que estava a celebrar. O clausulado estava cheio de previsões matemáticas, de barreiras e de spreads, mas o cliente não se apercebeu de todas as eventualidades práticas a que aquele clausulado o estava a sujeitar.
viii)Mas o Banco estava obrigado a isso? Sim.
ix)Mas, além disso, porque o swap é um derivado. E como tal expressamente sujeito à regulamentação constante do Código dos Valores Mobiliários (CVM) – art. 2º.1.e. (Trata-se do código aprovado …pelo DL 486/99, de 13 de Novembro, republicado com o DL 357-A/2007, de 31 de Outubro, e com numerosas actualizações posteriores. O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça ou que efectivamente preste todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo as respeitantes aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar – art. 312.1.e.
x)Esta informação deve ser prestada por escrito, ainda que sob forma padronizada – art. 312.4.
xi)Nada disto consta do texto da carta-contrato apresentado ao cliente e por ele assinado (No caso dos autos a fls 101). Nem no texto principal, nem em qualquer anexo, como se impunha.
xii)Embora, ao assinar aquela carta-contrato, tivesse declarado “estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, tendo-nos sido prestados pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados, nomeadamente sobre o facto de podermos, no caso da evolução das condições do mercado, não serem favoráveis, registar uma perda financeira com a operação” (afirmação de exoneração do Banco, meramente vaga, e na prática nula, pois todo o clausulado estava organizado por forma a alertar a cliente para um cenário histórico de subida da taxa de juro, como vinha acontecendo desde o princípio de 2008 e anos anteriores), isso não dispensava o Banco de prestar as informações contratuais …exigidos pelas disposições legais que regulamentavam o swap em referência. Informações que deviam ter sido prestadas por escrito. E não verbalmente, em reuniões promocionais dos produtos.
xiii)Os arts. 312-A e 312-E contêm regras relativas à qualidade da informação a prestar a investidores não qualificados. Tal como as regras do art. 312, as destes artigos foram introduzidas pelo DL 357-A/2007.
xiv)E sobretudo este swap não pode ser considerado um instrumento financeiro de risco moderado: é antes um instrumento financeiro de alto risco, considerando os montantes envolvidos.
xv)Em particular, o Banco não devia ter dado ênfase aos benefícios da operação, sem ter fornecido igualmente uma informação correta e clara dos riscos que ela implicava, nomeadamente em matéria de descida das taxas de juro – art. 312-A.1.b. Deveria ter dado indicação de resultados futuros, mediante simulação que não poderia basear-se em resultados passados – art. 312-A.1.a.
xvi)Enfim, quer o cliente fosse ou não um investidor qualificado, deveria tê-lo informado por escrito da natureza e dos riscos daquele swap assim clausulado – arts. 312-E.1 e 312.4 do CVM.
xvii)O Banco não apresentou à cliente qualquer simulação dos efeitos do swap nos cenários adversos de descida continuada de taxas de juro EURIBOR (riscos). Apenas lhe garantiu (benefícios) que o contrato iria estabilizar os encargos com créditos anteriormente contraídos.
xviii)O contrato estava concebido como uma protecção contra a subida das taxas da EURIBOR, não contra a descida – como se pode ver pela leitura do anexo II (fls. 101). Na verdade, comparando com a evolução dos juros Euribor3M transcrita na pág. … deste acórdão, verifica-se que essas taxas foram subindo sempre desde 2008.01.02 até 2008.10.01: de 4,665% para 5,291%.
xix)Mas, como é sabido, antes de Outubro já tinham corrido sérias advertências dos analistas financeiros norte-americanos e europeus sobre os riscos da “bolha imobiliária” que ameaçavam o mercado dos derivados. Estas advertências não podiam ser do desconhecimento do Banco que, como também é sabido, tinha e tem excelentes contactos no mercado de derivados. A crise do subprime tinha sido desencadeada já em 2006 e foi revelada ao público a partir de Fevereiro de 2007, muito antes da falência dos Lehmann Brothers em 2008.
xx)Depois de ter estalado a crise financeira mundial na sequência da falência da Lehman Brothers., a EURIBOR desceu para níveis historicamente baixos . Segundo a tabela acima reproduzida na pág. deste acórdão, entre 2008.10.01 e 2009.04.01, foi caindo …sucessivamente: 5,291%, 4,733%, 3,816%, 2,859%, 2,077%, 1,811%, 1,498%.
xxi)O Banco sabia muito bem desta situação, ou tinha obrigação de saber. E devia ter alertado a cliente para as suas consequências no investimento que estava a realizar. Não bastava dizer-lhe vagamente que podia registar uma perda financeira – num momento até ao qual os juros tinham subido sempre.
xxii)Se a cliente tivesse sido advertida para as consequências práticas da descida da taxa EURIBOR, não teria negociado o swap apenas como protecção para a subida das taxas de juro.
xxiii)Não podemos esquecer que o presente contrato foi apresentado como visando um objectivo de gestão de risco das taxas de juros em que a Autora viesse a incorrer; mas, na realidade, embora o Banco tivesse discriminado matematicamente as suas características (taxas fixas, barreiras, spreads), não apresentou à Cliente uma simulação de quanto teria a ganhar e a receber nos cenários de aumento e de redução excessivos das taxas Euribor em que se fundavam as consequências práticas da aplicação do contrato.(sub. nosso).
xxiv)A advertência para as perdas que a cliente “poderia registar” era meramente vaga e insuficiente, pois a Cliente não foi esclarecida sobre a situação de rebentamento da bolha imobiliária que o Banco não podia desconhecer, e dos seus efeitos na economia europeia.
xxv)Na verdade, faltou uma simulação que revelasse à Cliente quais seriam as suas responsabilidades caso a EURIBOR baixasse das margens de 4,05% ou subisse além do patamar de 5,30%. O contrato dizia matematicamente que quando a EURIBOR baixasse dos 4,05%, pagaria ao Banco a taxa fixa de 4,72%. Mas, quando a EURIBOR se fixasse em 1% (valor que na altura não era esperado, mas que na realidade veio a acontecer, e durante longo tampo), qual era o juro prático que a Cliente ficaria a pagar durante todo esse tempo? E qual era o valor do resgate?
xxvi)Foi esta informação essencial que o Banco não forneceu à Cliente.
xxvii)Tanto mais, que nos contratos anteriores a Autora tinha obtido resultados favoráveis, embora de pequena monta. Tudo isto a levaria a supor que a situação iria manter-se com as regras semelhantes clausuladas em 2008.
xxviii)A conduta do Banco faz lembrar a de um jogador profissional de cartas que, depois de ter deixado os jogadores amadores ganharem apostas pequenas, os leva, pelos resultados alcançados, a entusiasmar-se com apostas maiores, fazendo-os perder elevadas somas.
xxix)Impor às partes que usem da maior sinceridade na prestação de informações à contraparte – nomeadamente não disfarçando os riscos e vícios da situação – , é assim um princípio geral do direito dos contratos, para evitar a assimetria da informação e o consequente desequilíbrio das prestações.
xxx)A esta luz, a actualização do CVM pelo DL 357-E/2007 não era sequer necessária. Mas num ambiente jurídico viciado de positivismo, como é o nosso, esses deveres de informação não oferecem qualquer dúvida.
xxxi)Sobretudo, uma exigência da análise económica do direito é a eliminação dos regimes jurídicos economicamente ineficientes. Aqui, o dispositivo legal da responsabilidade civil do nosso direito civil revela-se economicamente ineficiente porque não contém um mecanismo claramente dissuasor da prática de ilícitos.
xxxii)Concluindo: Uma situação de informação assimétrica é justamente o que encontramos nas cláusulas em apreço. As cláusulas de proteção para taxas de juros em alta eram introduzidas nestes contratos, sem que os clientes do Banco se pudessem aperceber imediatamente das suas consequências económicas no futuro: isto é, que por via desta protecção unilateral acabariam por perder as vantagens de um prometido juro baixo, com que o Banco lhes acenava.
xxxiii)Chegados a este ponto, a conclusão lógica seria anular o negócio. Mas surge aqui uma dificuldade processual: a autora não recorreu da decisão que declarou resolvido o contrato, antes pediu a sua confirmação; e a ré recorreu pedindo que se revogue tal decisão, julgando improcedente a ação ou, assim não se entendendo, fazendo retroagir os efeitos daquela resolução apenas até à data da citação.
xxxiv)No caso concreto, estão reunidos os pressupostos legais, a que se refere o art.º 247.º a 253º,do CC, para se declarar a anulabilidade do …contrato celebrado constante de fls. 101, com os efeitos legais a que se refere o artigo 289.º do CC, o que se requer.
6.ª-Considerando que:
a)O banco recorrido teve conhecimento da crise do subprime em 2006 e do crash financeiro ocorrido no segundo semestre de 2008 com a falência do banco Leahman Brothers;
b)Que, tal facto, imprevisível resultou numa crise internacional grave e persistente cujos efeitos ainda perduram, sendo de conhecimento publico e notório.
c)Que, tal facto, imprevisto e anormal, veio a causar uma profunda alteração na Taxa Euribor, designadamente aquela que foi fixada pelo banco no contrato = EUR3M, como sua obrigação contratual.
d)Taxa essa que, à época se encontrava fixada aquando do vencimento do trimestre em 3,889%.
e)Que, devido ao “crash financeiro”, a taxa de juros teve a evolução constante do quadro apresentado a fls. 1340 e ponto 3.1.19 e 20 dos factos provados, sendo que, a esta data está negativa .
f)Sendo certo que a boa fé contratual a que se refere o artigo 762.º, n.º 2 do CC, impunha que o banco Réu actuasse de boa fé,– o que manifestamente não fez.
g)Repondo o equilíbrio contratual existente aquando da celebração do contrato, tal como procedeu com os contratos mencionados nos documentos de fls 1287 a 1291 e, que ali invocou exactamente tais princípios para proceder à alteração da taxa de juros por entender que as alteração ocorridas eram justificativas de tal alteração para repor então o equilíbrio contratual!!!.
h)Em vez disso, o banco negou à Autora, o direito à resolução voluntária do contrato, conforme se verifica do ponto 3.1.11 e 3.1.12, dos factos provados;
i)De uma expectativa contratual de 0,061% (diferencial entre as taxas contratuais), o contrato passou gradualmente a representar prejuízos continuados até atingir a o patamar de 100% quando a EUR3M atingiu Zero e actualmente aquela taxa é de 0,041% negativa.
j)O comportamento do banco nos autos é claramente de má fé negocial e em abuso do direito a que se refere o art.º 334.º do CC, cujo conhecimento oficioso não foi conhecido nos autos pelo M.º Juiz como devia ter ocorrido.
k)O abuso do direito pelo banco ao pretender exercê-lo como o faz, torna-o ilegítimo.
l)Na verdade, tal como consta da decisão deste tribunal proferida no processo 540/11.6TVLSB.L2-1 de 28-4-2015,citando o acórdão do STJ proferido no processo 1387/11.5TBBCL.G1.S1, não poderá deixar de se considerar que o risco previsto é o risco tolerável, isto é, o risco razoável e de algum modo previsível na conjuntura económica e financeira vigente à data da celebração do contrato - altura em que as partes poderiam valorar, com conhecimento de causa, se a proposta do banco satisfazia os seus interesses.
m)Ou ainda…”o réu, ao celebrar tal contrato, não representou certamente a possibilidade de beneficiar de forma tão desproporcionada quando em comparação com as vantagens que poderiam advir para a autora, em resultado de uma crise que também não estava nas suas previsões. Deste modo, atendendo à boa fé que terá norteado o banco nos preliminares do contrato, não será razoável, perante as actuais circunstâncias, que se queira fazer valer de cláusulas que não foram equacionadas para um quadro de crise como o actual, em que as consequências do cumprimento do contrato, no que à autora respeita, ultrapassam o grau de risco nele previsto e com que as partes poderiam razoavelmente contar.”
n)Nestes termos, e alicerçando-nos na jurisprudência aqui visada, cumpre concluir que a exigência das obrigações que do contrato decorrem para a A não estão cobertas pelo risco próprio do contrato, excedendo-o em larguíssima medida.
o)Afigura-se ainda que os factos provados (…..) traduzem que a manutenção do contrato acarreta um profundo desequilíbrio entre as prestações das partes, de tal modo que justifica a resolução do contrato, sendo intolerável com boa fé que a A o suporte.
Esta decisão é a conclusão que os autos merecem em face da prova produzida, quanto a esta questão da alteração das circunstâncias requerida na ação para a resolução do contrato nos termos do artigo 437º, do CC e com os efeitos previstos no artigo 289º, do mesmo diploma.
7.ª-Tal como se expôs no relatório, entende-se que a partir do momento em que ocorreu a crise economia e financeira – 2.º semestre de 2008, que, levou às alterações abruptas e inesperadas e imprevisíveis na taxa de juros Euribor; tendo a autora tentado resolver junto do banco réu o mencionado contrato – sem êxito, conforme se verifica do documento de fls. 125 e 126, se pode entender, à semelhança do decidido no Ac. do “STJ” proferido no processo 531/11.7TVLSB.L1.S1, que o comportamento do banco viola os princípios de ordem pública ali considerados, sendo ainda ofensivo dos bons costumes, a que se refere o artigo 280.º, n.º 2 do CC, porquanto, é de senso comum que ofende tal princípio o comportamento do banco que celebra tal contrato, que vê, por motivos extraordinários e imprevisíveis a alteração radical das condições que levaram as partes a contratar, reduzindo a ZERO a sua prestação e que, mesmo assim pretende manter tal posição injusta, desequilibrada e que ofende os bons costumes; a ordem pública como o complexo de princípios e valores da sociedade bem como abusa do direito da forma como o exercem o que o torna ilegítimo.
8.ª-A R. decisão, no entendimento da apelante, viola as seguintes normas:
1)Do Código Civil.
-Artigo 8.º n.º 2 e 3 ao não respeitar o comando normativo das normas constantes do regime jurídico da LCCG; do CdMVM-artigo 7º,309º;312º,-A a C; 9.º e 12.º n.º 2 ao não ter interpretado como devia as normas em causa; art..º 247.º a 253.º e bem assim o valor probatório da confissão extrajudicial a que se refere o artigo 355.º n.º 4 do CC quanto aos documentos de fls. 1287 a 1291; 334.º, quanto ao não conhecimento oficiosamente do abuso de direito;373.º e 376.ºao não ter atribuído a força probatória vinculada a tais documentos bem como quanto ao teor do documento de fls. 501, que prova que nunca foi equacionado pelo banco réu qualquer contrato de swap de 3 milhões sendo que ali se refere ao valor de 240.000,00€ e artigo 432.º e 437.º ao interpretar de modo ilegal e desconforme com as regras da hermenêutica jurídica, o instituto da resolução do contrato por alteração de circunstâncias e, 762.º, n.º 2; ao não interpretar esta norma como devia, com as legais consequências que não conseguiu fazer, em face dos factos provados e não provados.
2)-Do Dec-Lei 446/85.
-Artigo 1.º, e 2º, ao não ter considerado que os documentos de fls. 88 e 101 elaborados pelo banco ..., são contratos abrangidos por este regime legal; 5.º, 6.º, ao não ter interpretado como devia o conteúdo de tais normas; 8.º ao não ter excluído dos contratos as normas a que se referem os artigos 5.º e 6.º e 9.º, n.º 2 ao não ter considerado NULOS os contratos em causa em face de ser manifesta a evidência do desequilíbrio nas prestações das partes, GRAVEMENTE ATENTATÓRIO DA BOA FÉ.
3)Do Código de Valores Mobiliários.
-Artigo 7.º, ao não ter em conta a exigência normativa quanto à qualidade da informação ali determinada;309.º, ao desconsiderar o manifesto conflito de interesses ocorrido entre o cliente e o banco em manifesto prejuízo do cliente;312.º e 312-A,B,C e E, quanto aos deveres e qualidade de informação ali previstos e exigidos.
4)Do C.P.C
-Artigos:410º, na medida em que não teve em conta factos provados; 607.º, n.º 3, 4, 5 na medida em que não teve em conta a prova produzida por acordo, de força vinculada, a confissão extrajudicial dos documentos de fls. 1287 a 1291, 501.º, não analisou criticamente a prova em face da sua valia, desconsiderando prova documental de força vinculada por não ter sido impugnada como é, no caso, a certidão da Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários, os documentos do banco dirigidos à recorrente em que confessava a existência de motivos de força maior para proceder à alteração das circunstancias contratuais para actualização da taxa de juros bem como ao documento de fls. 501 que confessa que o tipo de operação contemplava um swap tx juro de 240m€ e não de 3 milhões.
Em face do exposto,
Requer a V. Exªs:
1-Que, em face das conclusões apresentadas, e, porque os autos reúnem todos os legais pressupostos a que se refere o artigo 662º, do C.P.C.
1.1.-Seja alterada a matéria de facto tal como se propôs na 1ª.conclusão, considerando-se provada a matéria factual ali referida – ponto 3.1.3.
1.2.-Seja aditada a matéria de facto tal como se propôs na 2ª, e 3ª. Conclusões, porquanto a natureza probatória dos documentos em causa (não impugnados e admitidos por acordo e documentos particulares de prova vinculada), levam a ter-se por provados.
1.3.-Que, a R. decisão recorrida seja revogada em face dos pedidos apresentados na acção, com a ampliação apresentada nos autos através do requerimento de 1260 e com as legais consequências.
Nas contra-alegações o réu propugna pela manutenção do julgado.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
II.-As questões a decidir resumem-se, essencialmente, a saber:
- se é caso de alterar a matéria de facto;
-se nos encontramos em presença de contratos de adesão, sujeitos ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais;
-se, por incumprimento dos deveres de informação e comunicação, os contratos de swap e quadro são nulos, nos termos do art. 9º, n.º 2, da LCCG, ou pelo menos anuláveis, nos termos dos arts. 247º a 253º do C. Civil, por falta de informação legalmente exigível;
-se ocorre uma situação conducente à resolução dos contratos por alteração das circunstâncias, ao abrigo do art. 437º do C.Civil;
-se o banco réu ao negar o direito de resolução do contrato actua com abuso de direito.
*
III.Factos considerados provados em 1ª instância:
Assentes por acordo e por documento:
3.1.1.-A Autora tem por objecto societário a revenda de imóveis adquiridos para esse fim, aquisição de imóveis para dar de arrendamento, bem como a administração de imóveis. ( al. A))
3.1.2.-Em 11/8/2005, Autora e o Banco Réu outorgaram título particular, perante Otávio ... ..., Oficial de Títulos do Banco ... ... SA, para escriturar os seus contratos, intitulado de "contrato n.º 0091.00495003250 (COM HIPOTECA)", conforme teor do documento de fls. 401 a 414, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, no qual fizeram constar designadamente o seguinte:
"Cláusula primeira
(MONTANTE E FINALIDADE)
Um - A representada do(s) segundo(s) outorgante(s), adiante designado(s) por "mutuário', solicitou(aram) e obteve(iveram) do BANCO ... ..., SA, adiante designado por "IC', crédito no montante de Euro: 5.000.000,00 (cinco milhões euro), a utilizar na modalidade de abertura de crédito, o qual vai ser utilizado na construção do(s) edifício(s) a implantar no(s) prédio(s) adiante descrito(s) e hipotecado (s).
(. . .)
Cláusula Terceira
(PRAZO)
Um - O prazo do contrato é de 30 meses contados desta data.
(. . .)
Cláusula Quarta
(TAXA DE JURO)
Um - Sobre o capital efectivamente utilizado pelo "Mutuário" serão contados juros calculados tendo por base a média aritmética das cotações diárias da taxa 'Euribor a 3 meses' do mês civil anterior ao da contagem de juros, excluindo os dois últimos dias úteis, arredondando ao 1/8 p.p. (um oitavo de ponto percentual) imediatamente superior, acrescida de 1,25 pontos percentuais.
Dois - A taxa anual efectiva (TAE) calculada nos termos do artigo 4° do Decreto- Lei n" 220/94, de 23 de Agosto, é de 4,854%.
Três - A taxa de juro determinada nos termos do Parágrafo Um será ajustada trimestralmente, mantendo-se constante durante cada período de vida do contrato." ( aI.B))
3.1.3.-Em 2006, o gerente da conta da Autora junto do Banco Réu no Funchal entregou à Autora o documento de fls. 87, que aqui se dá por reproduzido, no qual consta designadamente:
"Produtos de Crédito 1.6.1. Gestão e Cobertura de Risco de Taxa de Juro
- Swap Taxa Fixa
Produto de gestão de risco de taxa de juro de financiamento à taxa variável ( por ex. Euribor 3 meses) que permite à sua Empresa fixar o custo de financiamento e, com isso, proteger-se contra cenários de subida de taxa de juro.
-Vantagens
•Garante a manutenção dos custos de financiamento da Empresa num cenário de subida de taxa de juro preservando a margem económica da variação dos custos de financiamento.
•Permite determinar à priori os custos financeiros da empresa, reduzindo o risco;
•Flexibilidade na contratação; é possível fixar antecipadamente a taxa de juro para financiamento a contrair no futuro e realizar coberturas parciais quer do montante quer do prazo do financiamento.
•Flexibilidade no vencimento: pode solicitar a qualquer momento o vencimento antecipado da cobertura;
•Cobertura autónoma do financiamento; este mantém todas as características e não requer sequer que tenha sido contratado junto do Banco;
•Não há lugar ao pagamento de quaisquer encargos ou comissões pela Empresa.
-Como funciona
A Empresa recebe periodicamente a taxa variável ao qual está indexado o seu financiamento e paga periodicamente uma taxa de juro fixa. O resultado é a modificação da estrutura de financiamento cujo custo passa de variável a fixo. A taxa fixa a pagar pela Empresa será acordada na data da celebração do swap e manterse-á constante durante toda a vida do mesmo." ( al. C)).
3.1.4.-O Banco Réu remeteu à Autora, para esta assinar um documento intitulado "Contrato quadro para Operações Financeiras", cuja cópia consta de fls. 88 a 100, que aqui se dá integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, onde consta designadamente o seguinte:
"Objecto
1ª
1.- O presente contrato destina-se a regular as condições gerais a que estão sujeitas todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes, sejam elas do mesmo tipo ou natureza jurídica ou de tipo ou natureza diferente.
2.-Cada uma das operações financeiras a realizar entre as Partes reger-se-á pelos respectivos termos e condições particulares, que serão estabelecidos de acordo com o que abaixo se indica.
Cada operação, está sujeita a condições particulares, que podem:
a)Ser previamente, propostas pelo Banco ao Cliente em documento escrito designado proposta Contratual, que apenas se tornará eficaz após a devida aceitação pelo Cliente e a sua adequada e atempada devolução ao Banco; ou
b)Acordadas e apenas posteriormente confirmadas por documento escrito adiante designado Confirmação.
3.Em tudo o que não resulte expressamente dos respectivos termos e condições particulares, as operações financeiras a realizar entre as Partes ficarão sujeitas ao estabelecido no presente contrato.
4.Para os efeitos do determinado nos números anteriores, o estabelecido no presente contrato constitui parte integrante do enquadramento de cada uma das operações financeiras a realizar entre as Partes, salvo quando por escrito for por elas acordado o contrário. (. . .)"; (al D))
3.1.5.-O Banco Réu remeteu à Autora, para esta assinar um documento intitulado "Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate Swap) BST ret" 1193741" , cuja cópia consta de fls. 101 a 108, que aqui se dá integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, onde consta designadamente o seguinte:
"6 de Dezembro de 2006
Exmos Senhores,
O objectivo desta carta ("Confirmação') é confirmar os termos e condições particulares do Contrato de permuta de taxa de juro (Interest rate Swap) acordado entre o Banco ... ..., SA (o 'Banco') e a ...investments, SA (o 'Cliente) na Data da Operação abaixo indicada (a 'Operação).
Sem prejuízo da plena eficácia e validade da presente Confirmação as partes desenvolverão os melhores esforços para celebrar, até ao final do mês seguinte à assinatura desta Confirmação, o Contrato Quadro para Operações Financeiras ("Contrato Quadro') cuja minuta foi elaborada pelo Banco e entregue para apreciação do Cliente, que após assinado passará também a reger a presente Operação. No caso de divergência entre o disposto no Contrato Quadro e o estabelecido nesta Confirmação prevalecerá esta última.
Salvo se da presente Confirmação resultar o contrário, as Partes acordam em que o significado das expressões referenciadas no Anexo 1 será o que consta do mesmo, que desta faz parte integrante.
1.Os termos da Operação a que se refere esta Confirmação são os seguintes:
  (al.D))
3.1.6.-A Autora tinha 24 horas para devolver ao Réu os documentos referidos nos pontos 3.1.4. e 3.1.5. assinados, como fez, constando a assinatura do administrador da Autora sob o seguinte texto:
"Declaramos a aceitação integral da presente operação e a vinculação nos precisos termos dela constantes, correspondendo o negócio nela titulado ao que por nós é efectivamente pretendido./ Igualmente declaramos estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, bem como do enquadramento fiscal expresso no ponto 4 da presente Confirmação, tendo-nos sido prestado pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para a tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente o facto de podermos, no caso da evolução das condições de mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira líquida com a operação." (al. E))
3.1.7.-A 29/1/2007, Autora e Ré outorgaram título particular, perante Otávio ... ..., Oficial de Títulos do Banco ... ... SA, para escriturar os seus contratos, intitulado de "contrato n.º 0090.00495007890 (COM HIPOTECA E FIANÇA)", conforme teor do documento de fls. 111 a 124, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, no qual fizeram constar designadamente o seguinte:
"Cláusula Primeira
(MONTANTE E FINALIDADE)
Um - A representada do segundo(s) outorgante(s), adiante designado8s) por "Mutuário': solicitou(aram) e obteve(iveram) do BANCO ... ..., SA, adiante designada por "IC': crédito no montante de Euro: 3.000.000,00 (três milhões de euro), a utilizar na modalidade de abertura de crédito, o qual vai ser utilizado na construção do(s) edifício(s) a implantar no(s) prédio(s) adiante descrito(s) e hipotecado (s).
Dois - O "Mutuário" obriga-se a não dar destino diferente ao crédito concedido.
Cláusula Segunda
(UTILIZAÇÃO)
Um - A quantia referida na Cláusula Primeira é disponibilizada pela "IC': por crédito na conta de depósitos à ordem do "Mutuário" abaixo indicada, durante o período de utilização, de harmonia com o andamento da obra, em função das avaliações que, à
medida da construção, forem sendo efectuadas pela "IC" ou pelo "Mutuário" nos casos em que o pagamento da totalidade do crédito aberto se encontre garantido por aplicações financeiras constituídas a favor da "IC".
(. . .)
Cláusula Terceira (PRAZO)
Um - O prazo do contrato é de 120 meses contados desta data.
(. . .)
Cláusula Quinta
(JUROS)
Um - Sobre o capital efectivamente utilizado pelo "Mutuário" serão contados juros calculados tendo por base a taxa 'Euribor a 3 meses', arredondada para cima a 1/8 (um oitavo) de ponto percentual imediatamente superior, acrescida de 0,5 pontos percentuais.
Dois - A taxa anual efectiva (TAE) calculada nos termos do artigo 4° do Decreto-Lei n" 220/94, de 23 de Agosto, é de 4,37%.
Três - A taxa de juro do presente contrato será ajustada trimestralmente, tendo em conta a variação do indexante acima indicado.
(. . .)
Cláusula Oitava
(CONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA)
Um - Para garantia de todas as responsabilidades assumidas nos termos do presente contrato, designadamente amortização do capital mutuado, pagamento de juros, encargos contratuais ou prémios de seguro que a "IC" venha a pagar em substituição do "Mutuário': este constitui hipoteca sobre o(s) seguinte(s) imóvel(is): (. . .). ( al. F)).
3.1.8.-Em 26 de Maio de 2008, Autora e Ré subscreveram documento escrito intitulado "Aditamento ao contrato hipotecário nº 0091.00495003250", conforme teor da respectiva cópia de fls. 418 a 422 [referido no ponto 3.1.2], que aqui se dá integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais, alterando o ponto um da cláusula terceira e o ponto um da cláusula quarta, passando o prazo do contrato para 39 meses contados de 11.08.2005 e sendo os juros calculados tendo por base a média aritmética simples das cotações diárias da 'Euribor a 3 meses', do mês anterior ao período de contagem de juros, arredondada à milésima, tendo por base ACT/365, acrescida de 1,4 pontos percentuais. (al. G)).
3.1.9.-A 15/3/2007, o Banco Réu, a Autora, a "Pretetes - Construção Civil e Obras Públicas, SA" e António ... ... ... subscreveram documento particular intitulado de "Contrato de abertura de crédito por conta corrente (Grupado)", conforme teor do da respectiva cópia a fls. 424 a 331, que aqui se dá por reproduzido, onde consta designadamente o seguinte:
"Cláusula 1ª"
(Montante e forma de utilização)
1.-OS BENEFICIÁRIOS solicitaram e obtiveram do BANCO crédito, sob a forma de abertura de crédito por conta corrente.
2.-Esta conta corrente tem o limite de €2, 500. 000, 00 (. .. ) e destina-se a apoio de tesouraria.
3.-O somatório das utilizações efectuadas pelos BENEFICIÁRIOS ao abrigo desta conta corrente não poderá exceder, em cada momento, o limite global estabelecido no parágrafo anterior.
(. . .)
Cláusula 2ª
(Prazo e amortização)
1.Esta abertura é contratada para vigorar pelo período de seis meses a contar da data aposta no final do presente contrato, caducando no próximo dia 15 de Setembro de 2007, se não se verificar renovação no respectivo prazo de vigência nos termos do parágrafo seguinte.
(. . .)
Cláusula 3ª
(Juros)
1.-Sobre o capital em dívida a cada momento serão contados juros tendo por referência a taxa EURIBOR diária para três meses (Base 365), que vigorar no início de cada período de contagem, acrescida de 0,3 pontos percentuais ao ano, sendo a taxa de referência revista trimestralmente.
2.-Para o primeiro período de contagem de juros a taxa nominal (TN) é de 4,247% e a taxa anual efectiva (TA E), calculada nos termos do artigo 4° do Decreto-Lei 220/94, de 23 de Agosto, é de 4, 135%.
3.-(. . .)
4.-A taxa de juro do presente contrato poderá ser alterada, com efeitos a partir da contagem subsequente ao vencimento de cada uma das prestações, tendo em conta a variação do indexante acima indicado." (al. H)):
3.1.10.-A 21/5/2008, o Banco Réu, a Autora, a "António F. F. ..., SA" e a "Pretetes - Construção Civil e Obras Públicas, SA" subscreveram documento particular intitulado de "Contrato de abertura de crédito por conta corrente (Grupado)", conforme teor do da respectiva cópia a fls. 434 a 439, que aqui se dá por reproduzido, onde consta designadamente o seguinte:
"Cláusula 1ª"
(Montante e forma de utilização)
1.OS BENEFICIÁRIOS solicitaram e obtiveram do BANCO crédito, sob a forma de abertura de crédito por conta corrente, que aplicarão em apoio de tesouraria.
2.Esta abertura de conta corrente tem o limite de €500.000, 00 (. .. ).
3.O somatório das utilizações efectuadas pelos BENEFICIÁRIOS ao abrigo desta conta corrente não poderá exceder, em cada momento, o limite global estabelecido no parágrafo anterior.
(. .. )
Cláusula 2ª
(Prazo e amortização)
2.Esta abertura é contratada para vigorar pelo período de seis meses a contar da data aposta no final do presente contrato, caducando no termo desse período, se não se verificar renovação no respectivo prazo de vigência nos termos do parágrafo seguinte.
(...)
Cláusula 3ª
(Juros)
1.-Sobre o capital em dívida a cada momento serão contados juros a uma taxa variável correspondente à média aritmética simples das cotações diárias da EURIBOR para três meses do mês de calendário anterior àquele em que tenha lugar a sua aplicação inicial ou revisão, arredondada à milésima, acrescida de 0,3% p.a, a qual será revista na mesma periodicidade da do prazo a que se reporta o indexante.
2.-( ... )
3.-Para o primeiro período de juros a taxa nominal (TN) é de 5, 150% e a taxa anual efectiva (TAE), calculada nos termos do artigo 4° do Decreto-Lei 220/94, de 23 de Agosto, é de 5,250%." (al. I))
3.1.11.-A Autora enviou à Ré carta, datada de 16/7/2012, por esta recebida, conforme teor da respectiva cópia a fls. 125, que aqui se dá por reproduzida e onde consta designadamente o seguinte:
"Assunto: Contrato de permuta de taxa de juro; resolução BST Ref. a: 1193741
Em 6 de Dezembro de 2006, foi acordado com V. Exas um contrato de permuta de taxa de juro, com início no dia 15 de Dezembro de 2006, posteriormente alterado para 15 de Junho de 2007 e com termo previsto para 15 de Junho de 2016.
De acordo com esse contrato, a nossa empresa obrigou-se a pagar a V. Exas uma taxa fixa de 3,950% sobre o montante em divida a V. Exas, a calcular trimestralmente.
Por sua vez, V. Exas obrigaram-se apagar à nossa empresa, uma taxa variável sobre a importância nominal respectiva constante do anexo 3 ao referido contrato.
Ora, quando decidimos contratar tais taxas com V. Exas, em Dezembro de 2006, a taxa Euribor a 3 meses cifrava-se em 3,638% e em Junho de 2007, quando se iniciou a vigência do contrato, ela cifrava-se em 4.124%.
Por isso, aceitámos a taxa fixa de 3,950% que V. Exas nos propuseram para os juros apagar a V. Exas.
Nos últimos 3 anos, a situação alterou-se radicalmente, estando a referida taxa Euribor a 3 meses agora fixada, em 16 de Julho de 2012, em apenas 0,477%. Decorrente dessa situação, não previsível para a nossa empresa, vimos registando um prejuízo financeira acentuado, o qual não se enquadra, de modo algum, no "objecto de gestão de risco': proposto por V. Exas.
Tanto mais que apenas foi convencionada taxa fixa para os juros a pagar pela nossa empresa ao Banco, não existindo contrapartida de taxa fixa para os juros a pagar por V. Exas, o que torna a situação financeiramente desajustada e injusta.
Por isso e com esse fundamento, comunicamos a V. Exas a nossa decisão de resolver tal contrato, com feitos imediatos.
Solicitamos, assim, a melhor compreensão de V. Exas para esta nossa decisão, na expectativa de que poderemos continuar a desenvolver e manter parcerias, com benefícios para ambas as partes." (al. J))
3.1.12.-A Ré respondeu a esta carta por meio de e-mail com data de 30 de Julho de 2012, conforme teor da respectiva cópia a fls. 126, que aqui se dá por reproduzido, no qual consta designadamente que:
"No seguimento do ofício enviado ao Banco ... ... em anexo ( ... ) somos a confirmar que o valor de mercado de termino da operação em curso com Empresa ...investments SA, correspondente à data de 27/07/2012 ao montante de 128.400€ (note-se que este valor é indicativo).
Ficamos disponíveis para qualquer esclarecimento adicional e/ou agendamento de uma reunião." (al. K)).
3.1.13.-Os proveitos e ganhos da Autora revelados nas suas contas de 2005 foram de €6.924.889,08, sendo € 6.879.796,99 de proveitos em vendas de mercadorias e €45.093,08 de proveitos em prestações de serviços. (al. L)).
3.1.14.-Os proveitos e ganhos da Autora em 2006 foram de €8.342.073,78, sendo €4.095.350,00 de proveitos em vendas de mercadorias, €160.870,04 de proveitos em prestações de serviços e €4.085.852,84 de variação de produção. (al. M)).
3.1.15.-Os proveitos e ganhos da Autora em 2007 foram de €10.249.983,54, sendo €10.141.734,00 de proveitos em vendas de mercadorias e €108.249,54 de proveitos em p prestações de serviços. (al. N)).
3.1.16.-Em 2005 a Autora apresentava um activo total de €25.212.715,88. (al. O)).
3.1.17.-Em 2006 a Autora apresentava um activo total de €25.318.095,52. (al. P)).
3.1.18.-Em 2007 a Autora apresentava um activo líquido de €16.410.800,34. (Al. Q)).
3.1.19.-Os fluxos devidos e pagos desde o início do contrato consubstanciado no instrumento referido no ponto ponto 5.
(swap) até 16/9/2013 são os seguintes:
(al. R))
3.1.20.-Os fluxos devidos e pagos entre 17.03.14. e 16.03.15. no âmbito do segundo instrumento referido no ponto 3.1.5. são os seguintes
| Taxa Eur3M | Taxa fixa | Data | O banco paga | O | cliente | Net - Fluxos |
| | | pagamento | | paga | | processados |
| 0,2770% | 3,9500% | 17.03.14. | €700,19 | € 9.984,12 | € 9.283,93 |
| 0,3040% | 3,9500% | 16.06.14. | | € 704,41 | € 9.152,66 | € 8.448,25 |
| 0,2420% | 3,9500% | 15.09.14. | € 509,77 | € 8.320,60 | € 7.810,83 |
 | | | | | | | |
0,0840% 3,9500% 15.12.14. € 159,25 € 7.488,54 € 7.329,29
0,0820% 3,9500% 16.03.15. € 138,19 € 6.656,48 € 6.518,29.
(al. R1))
3.1.21.-De 15/6/2007 a 16/9/2013 na execução do contrato consubstanciado no instrumento referido no ponto 3.1.5., o Banco pagou um total de €313.597,19, enquanto a Autora pagou um total de €564.237,40, apurando-se um saldo negativo para a Autora de €-250.640,21. (al. S))
Da instrução da causa resultou provado:
3.2.1.-O administrador da Autora, António ... de ..., que negociou com o Banco Réu e subscreveu os documentos referidos nos pontos 3.1.4. e 3.1.5., tem a 4ª classe de adultos, conhece a actividade da construção, promoção, venda e arrendamento de imóveis na Região Autónoma da Madeira, não tem formação superior relacionada com economia, finanças ou com os mercados financeiros em geral e não tem cultura e experiência financeira suficiente em alguns produtos complexos para compreender a sua natureza e riscos. ( 1°)
3.2.2.-O Banco Réu apresentou o swap argumentando com o risco da subida da taxa de juro. ( 4°)
3.2.3.-A A subscreveu o instrumento referido em 5. convicta de que subscrevia uma protecção contra a subida das taxas de juro. (5°)
3.2.4.-António ... de ... ... iniciou a actividade empresarial na construção civil na Região Autónoma da Madeira em 1978, tendo actuado inicialmente na construção civil, depois na promoção imobiliária e nos transportes e tendo, enquanto legal representante das empresas e desde o início, lidado com financiamentos e taxas de juro e com várias entidades bancárias, submetendo os projectos que pretendia desenvolver a mais de uma entidade bancária para obter as melhores condições de carência de amortização e taxa de juro. (10°)
3.2.5.-António ... de ... ...:
-é accionista maioritário e administrador da António F... F... ..., S.A, pessoa colectiva n.º 511023316;
-é gerente da Imocondomínios, Lda., pessoa colectiva n.º 511264364;
-accionista maioritário e administrador da Pretetes - Construção Civil e
Obras Públicas, S.A, pessoa colectiva n.º 511121997, sociedade detida pela Autora;
-sócio com uma quota de € 174.900,00 num capital social de € 175.000,00 e gerente da Transpretetes - Transportes de Aluguer, Lda, pessoa colectiva n.º 511020325. (11°)
3.2.6.-António ... de ... ... efectuou pessoalmente investimentos nos seguintes produtos: unidades de Participação do Fundo ... Poupança Premium FPR; seguro de vida Private Rendimento Seguro LXXX e Priva te Rendimento Seguro LXXXII. (12°)
3.2.7.-António ... de ... ..., acompanha e toma decisões em todos os aspectos da vida das empresas, convocando, quando necessário, o conhecimento e colaboração de outras pessoas, com saberes específicos:
arquitectura e engenharia, parte jurídica e eficiência fiscal das empresas e operações. (14°)
3.2.8.-A 6/12/2006, a Euribor a 3 meses era de 3,653%. (15°)
3.2.9.-A 11.10.2006. o Banco Central Europeu alterou a taxa de referência de 3,00% para 3,25% e a 13.12.2006. alterou-a para 3,50%. ( 15°)
3.2.10.-Entre 09.10.2006. e 09.10.2008. a Euribor a 3 meses evoluiu nos termos referidos a fls. 597-608, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido, tendo sido, a, nomeadamente:
- 09.10.2006., 3,47%;
-29.12.2006.,3,725%
- 09.10.2007, 4,754%;
-31.12.2007.,4,684%;
- 09.10.2008., 5,393% ( 16°)
3.2.11.-Invocando a tendência para subida das taxas de juro Euribor, em Novembro de 2006 o Banco ... ... propôs à Autora um acordo mediante o qual o Banco ... ... pagaria a taxa Euribor3M sobre o capital, inicialmente de € 3.000.000,00 e a Autora pagaria uma taxa fixa sobre o mesmo capital. (17°)
3.2.12.-A proposta de swap tinha como referencial o empréstimo aprovado e que viria a ser formalizado nos termos referidos em 7. - o nocional do swap ( € 3.000.000,00) é idêntico ao financiamento, o capital do swap acompanha a amortização esperada do financiamento e o swap tem um prazo idêntico ao contrato de financiamento - 10 anos. (18°).
3.2.13.-O produto "swap" foi apresentado à Autora, uma segunda vez, em Novembro de 2006. ( 23°)
3.2.14.-Com a descida da taxa de juro Euribor a 3 meses, a A. pagou menos juros no financiamento referido no ponto 7., em montante não concretamente apurado. (25°)
3.2.15.-A 02 de Julho de 2007 a Euribor a 3 meses era de 4,176%. (26°)
3.2.16.-A taxa de referência do BCE teve a seguinte evolução:
- 09.10.2008.,3,75%;
-12.11.2008.,3,25%;
- 10.12.2008., 2,50%;
- 21.01.2009., 2,00%. ( 38°)
3.2.17.-A Euribor 3 meses teve a seguinte evolução:
- 09.10.2008., 5,393%;
-10.11.2008.,4,474%;
- 09.12.2008.,3,428%;
-09.01.2009., 2,692%. ( 38°)
3.2.18.-A descida da taxa de referência fixada pelo Banco Central Europeu determinada a 08 de Outubro de 2008 e por decorrência, a tendência generalizada de descida das taxas Euribor, ocorreu num contexto de intensificação da crise financeira mundial na sequência da falência do Lehman Brothers. ( 39°)
3.2.19.-Entre 04.01.1999. e 24.12.2013. a Euribor a 3 meses foi a que consta de fls. 558-634 e que aqui se dá integralmente por reproduzido. ( 40°).
*
Factos considerados não provados:
3.3.1.-O gerente de conta da Autora junto do Banco Réu insistiu com o referido administrador da Autora para que fizesse um "seguro de protecção de crédito" para não estar sujeito a riscos, apresentando-lhe neste contexto os documentos referidos em 3., 4. e 5.
3.3.2.-À data referida em 5. o Banco Réu conhecia a tendência generalizada de baixa das taxas de juro de referência.
3.3.3.-Em Setembro de 2008, o Banco Central Europeu desceu a principal taxa juro de referência de 4,25% para 1,00%.
3.3.4.-O referido teve como consequência a descida da taxa Euribor a 3 meses de 5,3% para 0,715% em Outubro de 2008.
3.3.5.-Em Dezembro de 2009, o Banco Central Europeu desceu a principal taxa juro de referência para 0,997%.
3.3.6.-Em Novembro de 2011 a taxa Euribor a 3 meses situava-se nos 0,218%.
3.3.7.-António ... de ... ... era o gerente da Madeira Esplêndida - Mediação Imobiliária, Lda, pessoa colectiva n.º 510719163 e sócio da Imocondomínios.
3.3.8.-António Freire de Freitas ... criou um grupo imobiliário forte e capitalizado e acumulou elevado património financeiro em nome pessoal, disperso por vários Bancos.
3.3.9.-Os termos e conteúdo do swap, designadamente as suas vantagens e riscos foram explicados à Autora que os compreendeu e quis celebrar o contrato de swap, particularmente foi explicado à Autora que:
"Vantagens:
Garante protecção total face à subida das taxas de Juro
Simples: trata-se somente de uma taxa fixa a pagar pelo cliente, por contrapartida de uma taxa variável (Euribor) a ser recebida pelo cliente;
Não há lugar ao pagamento de quaisquer encargos ou comissões pelo cliente.
Riscos:
• Não é adequado a clientes com expectativas de descida de taxas de juro.
No caso das taxas descerem ou não subirem o suficiente, o cliente registará uma perda com este produto."
3.3.10.-A Autora sabia, virtude do que lhe foi explicado pelo Banco Réu, que teria um custo de oportunidade em caso de descida da Euribor a 3 meses, e que esse custo seria tanto maior quanto maior fosse a descida da Euribor a 3 meses.
3.3.11.-Na contratação do "swap" o Banco Réu prestou à Autora todas as informações e esclarecimentos por esta solicitados.
3.3.12.-O Banco Réu informou a Autora que, no caso de evolução das condições de mercado não serem favoráveis, podia registar uma perda financeira com a operação.
3.3.13.-O "Swap" celebrado com a Autora foi-o ao preço de mercado à data.
3.3.14.-Uma vez que a Autora corria o risco de baixando a taxa de juro ter um custo de oportunidade, o banco Réu sugeriu à Autora garantir os seus ganhos até então, apresentando-lhe duas alternativas de reestruturação do "swap":
-a primeira alternativa consistia em pagar, de imediato, € 20.000 à Autora; em contrapartida, o ganho da Autora no swap não poderia ser tão elevado, pois se a Euribor3M ultrapassasse 5,25%, a Autora, ao invés de receber a diferença entre a Euribor3M e a taxa fixa, receberia apenas uma bonificação de 0,2% (se a Euribor fosse de 5%, a Autora pagaria 3,95% e receberia 5%; se a Euribor fosse de 6%, a Autora pagaria 5,80% e receberia 6%); e
-a segunda alternativa passaria por fazer a Autora regressar à situação anterior ao swap, isto é, voltar a ficar exposta à Euribor3M, mas com três vantagens adicionais:
-A Autora receberia imediatamente € 15.000,00;
-A Autora receberia sempre uma bonificação de 0,15% (por exemplo, se a Euribor3M estivesse a 3%, a Autora pagaria 2,85% e receberia 3%); e
-A Autora ficaria protegida caso a Euribor3M estivesse entre 4,12% e 5,27% (por exemplo, se a Euribor3M estivesse a 5%, a Autora pagaria 4,12% e receberia 5%).
3.3.15.-A Autora não aceitou qualquer das propostas referidas em 14 .
3.3.16.-Como a Euribor a 3 Meses continuava a subir, em Setembro de 2007, o representante do Banco Réu reuniu com o representante da Autora e estudaram duas novas alternativas:
-Numa, a Autora recebia de imediato € 8,600.00, ficaria sujeito ao risco de variação da Euribor3M mas teria uma bonificação de 0.15% em todos os pagamentos; e
-Na segunda alternativa, a Autora ficaria sujeita ao risco de variação da Euribor3M mas o seu risco de subida estaria protegido entre 4,25% e 5,25% (por exemplo, se a Euribor3M estivesse a 5%, a Autora pagaria 4,25% e receberia 5%) teria uma bonificação de 0.15% em todos os pagamentos.
3.3.17.-No início de Março de 2008, quando a taxa de juro estava ainda mais alta, o Banco ... ... propôs o cancelamento do swap pagando à Autora € 6,000.00, proposta que a autora também não aceitou.
3.3.18.-No fim de Março de 2008, quando a taxa de juro estava ainda mais alta, o Banco ... ... propôs o cancelamento do swap pagando à Autora € 11,000.00, proposta que a autora também não aceitou.
3.3.19.-O Banco Réu, como toda a Banca Europeia, está a ter graves prejuízos por força da descida das taxas de juros, uma vez que durante os anos anteriores à crise praticou spreads muito reduzidos.
3.3.20.-O valor das taxas Euribor é determinado por múltiplos factores: o volume da oferta e procura; o crescimento económico; a inflação mas, essencialmente, pela taxa de referência do Banco Central Europeu.
3.3.21.-O consenso de mercado sobre a evolução das taxas de juro é aferido pelas forwards da taxa de juro, as quais reflectem a previsão do mercado sobre a evolução das taxas de juro.
3.3.22.-A expectativa do Banco ... ... é, fundamentalmente, semelhante à dada pelas forwards da taxa de juro.
3.3.23.-O valor de mercado de produtos financeiros dependentes das taxas de juro é calculado, pelo Banco ... ..., com recurso às forwards da taxa de juro.
3.3.24.-Em Setembro de 2007 o mercado continuava a antecipar a subida das taxas Euribor.
*
IV.Da questão de mérito:
Da impugnação da matéria de facto:
Propugna a autora apelante que:
1º-Deve considerar-se provado o ponto 3.3.1, dando-se como provado que o Gerente da conta do Réu insistiu com o legal representante da A. para que fizesse um seguro de proteção de crédito para não estar sujeito a riscos.
Base da prova:
a)Declarações de parte de António ... entre o minuto 0, 11, 32, 40 (cf. Ata de fls. 1352) acima transcrito – falas: 19 a 53; 75 a 104; 145 a 188; 210 a 220; 229 a 231; 247 a 292,296,335 a 339,459 a 492,511 a 551 e cujo depoimento integral se junta.
b)Prova testemunhal de Francisco ... ... a falas 83 a 105; 116 e 117;
c)Prova testemunhal de António ... de ... – falas 76 a 85 do depoimento gravado e que consta da ata de fls. 1355 e cujo depoimento integral se junta.
d)Maria ... ... ... – falas 68 a 127, do depoimento gravado (cf. Ata de fls. 1356) e cujo depoimento integral se junta todos devidamente transcritos.
2º-Considerando que o documento existente nos autos a fls. 134 e seguintes - Certidão da Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários não foi impugnado, que tal documento encontra-se admitido por acordo, tendo em vista o disposto no artigo 607º, do C.P.C, deverá dar-se como provada a seguinte factualidade:
a)Os contratos swap BST não podem ser qualificados como instrumentos de protecção de risco de taxa de juro ao contrário do que é referido nas várias peças contratuais, como resulta da análise referida no Capítulo III.
b)Os clientes celebraram os contratos na convicção de que estavam a proteger-se contra um provável agravamento (era assim apresentado pelo BST) das taxas de juro do contrato de endividamento que julgavam estar subjacente àquele contrato.
c)O contrato celebrado com os reclamantes é um produto especialmente complexo. Porém, a explicação que sobre as suas características é dada aos clientes/reclamantes não é suficiente nem clara face ao seu perfil.
d)Geralmente não se identificam os riscos e quando se identificam não se faz com a necessária clareza e em muitos casos não há qualquer referência aos mesmos ainda que ambos os contratos (pré-confirmação e confirmação) contemplem uma declaração de conhecimento e compreensão dos riscos pelos seus subscritores (na nossa opinião,. sem suporte na informação dada).
e)Não ficou demonstrado o cumprimento pelo BST dos especiais deveres de transparência e lealdade a que os intermediários financeiros estão sujeitos no relacionamento com os seus clientes, os elevados padrões de profissionalismo e diligência a que estão vinculados e ainda a desproporção dos riscos c vantagens que os contratos representam para o cliente e para o Banco;
f)Estes contratos foram celebrados entre 2006 e 2009 e a informação previamente prestada pelo BST através de apresentações em powerpoint alude apenas à perspectiva de subida das taxas de juro. Porém, já existia informação sobre uma provável in versão da política de taxa de juro praticada pela FED e pelo BCE sendo que no primeiro caso a tendência descendente já se tinha iniciado.
g)Na maioria das reclamações, o produto não é adequado aos conhecimentos dos subscritores/reclamantes, não foram realizados questionários de adequação, nos casos em que foram realizados a conclusão não é adequada e quando tenham sido realizados e o resultado seja a inadequação, não foi feita a devida advertência nos subscritores.
h)Os subscritores dos contratos têm, na sua maioria, habilitações inferiores ao 9º ano de escolaridade, dos quais muitos apenas com a 4ª classe (só em três casos têm formação superior mas em áreas não relacionadas como seja engenharia civil);
i)O BST tinha o dever de identificar os conflitos de interesses o que não aconteceu.
Bem como:
Assim, o contrato descreve com precisão o âmbito de cobertura. Porém, a situação de cobertura é a excepção nestes contratos. Ou seja, a falta de cobertura não é um risco mas sim o próprio objecto do contrato que se torna assim num Instrumento meramente especulativo.
Nesta conformidade, o contrato de swap com estes termos e características é um produto especialmente complexo e especulativo:
•que apenas funciona como instrumento de cobertura numa estreita margem;
•que acima das barreiras é um meio de financiamento e não de cobertura;
•que na medida em que excede o valor do endividamento do cliente, implica um excesso de cobertura; e
•que envolve uma clara desproporção entre o beneficio que supostamente o cliente pode receber Com o produto e aquele que pode ser obtido pelo Banco;
Acresce que tendo em conta a especial complexidade do produto:
•o conteúdo dos documentos não é completo nem claro para que os clientes possam ler conhecimento das principais características das operações e obter uma imagem adequada sobre a sua natureza;
•a informação prestada pelo BST aos clientes não preenche a qualidade exigida pelo artigo 7.° do CdVM - a informação prestada não é clara, completa e verdadeira sobre as características e os riscos dos produtos;
•dever-se-iam ter enfatizado os riscos específicos e possíveis cenários em função da evolução do activo subjacente, o que não sucedeu;
•a menção de que o contrato pode implicar perdas financeiras para o cliente é insuficiente para identificar os riscos do contrato;
•não ficou demonstrado o cumprimento pelo BST dos especiais deveres de transparência e lealdade a que os intermediários financeiros estão sujeitos no relacionamento com os seus clientes, os elevados padrões de profissionalismo e diligência a que estão vinculados e ainda a desproporção dos riscos e vantagens que os contratos representam para o cliente e para o Banco;
•as condições do contrato não vão de encontro à informação constante da apresentação prévia à celebração dos contratos, nem à taxa Euribor em vigor à data desta celebração, nem às próprias previsões do BCE e dos analistas quanto à expectativa geral do mercado referente à oscilação das taxas de juro.
3.º-Considerando que os documentos que o banco réu enviou à autora constantes de fls. 1287 a 1291 com as datas de 7/1/2010 e 28/11/2011 são documentos particulares de prova vinculada, deverá dar-se como provado que, a tais datas, o banco considerou que era consensualmente reconhecida a profunda alteração superveniente de circunstâncias de mercado e de risco sucedidas e constantemente agravadas, as quais produzem um impacto negativo e de modo insustentável no equilíbrio do contratado pelo que, em consequência, tais condições são de manutenção inexigível para o banco para, em consequência, alterar as taxas de juro – o que fez, para, segundo ali refere, com vista …”à reposição do equilíbrio contratual”.
Quanto ao 1ª ponto:
A apelante funda a sua pretensão nas declarações de parte de António ... e nos depoimentos das testemunhas Francisco ... ..., António ... de ... e Maria ... ... ....
O banco apelado contrapõe que:
-o recurso da matéria de facto visa apenas uma diferente convicção probatória, não sendo tal recurso admissível;
-o depoimento de parte e o depoimento da testemunha Francisco ...não merecem credibilidade, por o primeiro ser o legal representante da autora, parte interessada no litígio, e o segundo ter tido um processo idêntico contra o Banco ..., para além de ser um depoimento indirecto, por ouvir dizer;
-é de estranhar, à luz do senso comum, que um empresário com uma empresa que factura dezenas de milhões de euros pudesse achar que estava a celebrar um contrato de seguro ao invés de um contrato de swap;
-a testemunha Maria ... não conseguiu explicar o paradoxo do seguro sem prémio;
-as testemunhas Paulo ..., George ..., Filipe ..., Tânia ... e Marco ... demonstraram o conhecimento do legal representante da autora.
Ao contrário do que acontecia antes da reforma de 1995/96, quando a Relação só excepcionalmente apreciava a decisão da matéria de facto, a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 640º do CPC, a decisão com base neles proferida.
A Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios perícias, complementados ou não pelas regras da experiência, não se podendo escusar a esse juízo sob pretexto de que não estão reunidas as mesmas condições que existiam aquando da produção dos depoimentos testemunhais – vide Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, pag. 224.
Compete, pois, à Relação formular a sua própria convicção, fazendo uma apreciação crítica das provas, proferindo, se for caso disso, uma nova decisão, especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador, ainda que não se encontre em posição idêntica, na perspectiva da imediação e da oralidade.
A reapreciação da prova pela Relação, tem a mesma amplitude dos poderes que tem a 1ª instância, registando-se, todavia, que o sistema de registo de prova não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações por parte dos depoentes, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo o tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo.
Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador – cfr. A. Geraldes, ob. cit., pag. 234.
A apreciação da prova na Relação envolve, assim, “risco de valoração” de grau mais “elevado” que na 1ª instância, onde são observados os princípios da imediação, da concentração e da oralidade.
Entende-se, por isso, que o juízo de valoração a efectuar pela Relação sobre determinados pontos da matéria de facto, passará, primacialmente, pela verificação se a convicção expressa pelo Sr. Juiz de 1ª instância tem suporte razoável naquilo que consta do registo da gravação dos depoimentos e dos demais elementos probatórios constantes dos autos, impondo-se a modificação da matéria de facto sempre que as provas produzidas determinem decisivamente uma modificação da decisão de facto tomada na 1ª instância.
Ouvida toda a prova gravada, apreciemos, pois, a impugnação deduzida.
Registe-se desde logo que, como se frisou na fundamentação exarada em 1ª instância, não deriva dos documentos de fls. 502/510 e de fls. 1307 qualquer referência a “seguro de protecção de crédito”, mas tão-só, no primeiro dos aludidos docs. a “protecção contra variações das taxas de juro”/”protecção total face à subida das taxas de juro”.
No que toca aos depoimentos prestados, e para além do consignado na motivação exarada em 1ª instância, verifica-se que.
-o legal representante da autora, Sr. António ..., declarou que na reunião havida com os Drs. Marco ... e Paulo ..., funcionários do banco réu, lhe foi dito que o produto constituía um seguro de protecção, uma protecção para não subirem os juros do empréstimo;
-a testemunha Francisco ... ... ... (empresário do ramo imobiliário; há vários anos vendeu propriedades de uma empresa do grupo da autora; uma sua empresa teve um litígio com o banco réu relacionado com um contrato de swap, que foi resolvido por acordo) revelou o teor de uma conversa tida há vários anos com o legal representante da autora, na qual este lhe falou do contrato em causa nos autos, dizendo que era um seguro; que o contrato de swap acima referido tinha barreiras, sendo que o Dr. Paulo ... na altura disse-lhe que o produto era tipo um seguro;
-a testemunha António ... de ... (ROC; trabalha para uma sociedade de revisores oficiais de contas, sendo fiscal único da autora) não revelou qualquer conhecimento do teor das reuniões havidas entre o legal representante da autora e o respectivo gerente de conta, tendo apenas declarado que aquele não tinha conhecimentos financeiros e consciência de que celebrara um contrato de swap;
- a testemunha Maria ... ... ... (trabalha para as empresas do grupo da autora desde 1986 na área administrativa, sendo que no período de 2009/2014 desempenhou funções de administradora da autora), revelou que assistiu às reuniões havidas entre o Sr. António ..., que secretariava, e os Srs. Marco ... e Paulo ...; que o Dr. Marco ... dizia que tinha um produto tipo um seguro para a empresa se precaver nos contratos de empréstimo; que era uma protecção das subidas dos juros; que era um seguro para clientes VIP;
-a testemunha Paulo M... M... de S... M... (trabalha desde 2003 para o banco réu; de 2006 a 2011 exerceu funções de especialista de tesouraria, área que abrangia a gestão de risco de taxa de juro e cambial) declarou que teve a 1ª reunião com o Sr. António ... ocorreu por volta de finais de 2005; que em 2006 a Direcção Comercial do banco réu no Funchal pediu para marcar uma outra reunião com aquele; que na reunião realizou-se dia 30/11/2006 e nela fez uma apresentação com power point, explicando o produto swap a taxa fixa; que a questão suscitada foi sobretudo acerca do preço; que na apresentação falou numa taxa de 3,98% de taxa de juro; que a autora não aceitou essa taxa; que o Sr. António ... tinha a expectativa de que as taxas de juro se iriam manter altas; que dias depois o mercado permitiu dar uma taxa de 3,95%, que a autora aceitou; que a operação de mercado foi fechada a 6/12/2006; que a assinatura da autora foi colhida mais tarde;
-a testemunha Marco P... X...R... (foi funcionário do banco réu no período de 2000 a 2010; a autora era sua cliente no banco; actualmente é empresário), revelou grande imprecisão sobre os factos em apreço, declarando porém que o Sr. ... nunca assinava de cruz; que ele pedia informações a outros bancos; que ele trabalhava com vários bancos, não sendo o ... o principal; que a iniciativa da celebração do contrato de swap foi do banco.
Os depoimentos prestados pelas duas principais testemunhas, Maria ... ... e Paulo M... devem ser valorados com alguma precaução e reserva, por provirem, respectivamente, de uma funcionária da autora, de quem, de resto, já foi administradora, e da pessoa que, em nome do banco réu, apresentava aos clientes as características do contrato de swap.
Seja como for, dos depoimentos prestados não flui minimamente que tivesse sido referido pelos funcionários do Banco réu que o produto em referência constituía um seguro de protecção de crédito.
Como se refere na motivação exarada pelo Sr. Juiz, em face da prova produzida, “(…) não é possível afirmar que" o gerente de conta da Autora junto do Banco Réu insistiu com o referido administrador da Autora para que fizesse um "seguro de protecção de crédito", já que as reuniões tiveram como interlocutor principal, por parte do banco, a testemunha Paulo M... e, por outro lado, muito embora se admita que foi utilizada a expressão "protecção", o que estava em causa era uma protecção contra a subida das taxas de juro - e daí se aceitar, neste contexto, que tenha sido utilizada a expressão "não estar sujeito a riscos" - e não" de crédito".
Concorda-se, pois, com a valoração da prova efectuada em 1ª instância.
Quanto ao ponto 2º:
Como frisou, e bem, o Sr. Juiz na motivação da decisão de facto relativamente à certidão da CMVM de fls. 314 e segs, “ estamos perante uma informação prestada no âmbito da apreciação de um conjunto de reclamações apresentadas por clientes do banco ... ..., S A sobre comercialização de contratos de permuta de taxa de juro (swap), inexistindo qualquer norma jurídica que lhe atribua eficácia probatória plena e sendo certo que a própria CMVM faz constar da certidão que emitiu que" a informação DAIC [ Departamento de Apoio ao Investidor e Comunicação ] não tem a natureza de perícia, foi produzida em sede de análise de reclamações e reflecte, portanto, um juízo casuístico (. . .) pelo que a o teor dos documentos se encontra sujeito á livre apreciação nos termos das regras gerais aplicáveis".
Neste sentido se pronunciou igualmente o STJ no acórdão de 16/06/2015 (relatado pelo Cons. Paulo Sá, acessível in www.dgsi.pt).
Efectivamente, a certidão emitida pela CMVM respeita à informação n.º DAIC/2011/102, extraída do processo de reclamação que correu termos naquela Comissão sob o n.º 39637/RCL/DAIC e foi produzida em sede de análise e tratamento de reclamações apresentadas junto da CMVM por clientes do Banco ... ..., SA relativamente à comercialização por aquele Banco de contratos de permuta de taxas de juro.
E como da mesma consta: “Adverte-se, porém que a Informação DAIC não tem a natureza de perícia, foi produzida em sede de análise e tratamento de reclamações e reflecte, portanto, um juízo casuístico e que a notificação ao banco não tem carácter vinculativo para este, pelo que o teor dos documentos se encontra sujeito à livre apreciação nos termos das regras gerais aplicáveis.”
De resto, não deriva dessa certidão que na mesma se incluísse qualquer reclamação da autora/apelante.
E a força probatória plena daquele documento autêntico não se estende à veracidade das declarações feitas pelos reclamantes, por não percepcionados pela CMVM, com base nas quais foi emitida a informação e ainda por aquelas declarações não terem sido feitas por qualquer das partes, nem serem contrárias aos interesses da autora, não tendo, por isso, valor confessório – arts. 352º, 358º, n.º 2, e 371º do CC.
Assim sendo, em face da certidão emitida pela CMVM apenas se considera plenamente provado que:
Foram apresentadas reclamações junto da CMVM por clientes do Banco ... ..., SA relativamente à comercialização por aquele Banco de contratos de permuta de taxas de juro, as quais deram origem ao processo de reclamação n.º 39637/RCL/DAIC, tendo com base nas mesmas, e após análise das alegações dos reclamantes e dos contratos e da posição assumida pelo BST, a CMVM formulou as seguintes conclusões e proposta de seguimento:
a)Os contratos swap BST não podem ser qualificados como instrumentos de protecção de risco de taxa de juro ao contrário do que é referido nas várias peças contratuais, como resulta da análise referida no Capítulo III.
b)Os clientes celebraram os contratos na convicção de que estavam a proteger-se contra um provável agravamento (era assim apresentado pelo BST) das taxas de juro do contrato de endividamento que julgavam estar subjacente àquele contrato.
c)O contrato celebrado com os reclamantes é um produto especialmente complexo. Porém, a explicação que sobre as suas características é dada aos clientes/reclamantes não é suficiente nem clara face ao seu perfil.
d)Geralmente não se identificam os riscos e quando se identificam não se faz com a necessária clareza e em muitos casos não há qualquer referência aos mesmos ainda que ambos os contratos (pré-confirmação e confirmação) contemplem uma declaração de conhecimento e compreensão dos riscos pelos seus subscritores (na nossa opinião,. sem suporte na informação dada).
e)Não ficou demonstrado o cumprimento pelo BST dos especiais deveres de transparência e lealdade a que os intermediários financeiros estão sujeitos no relacionamento com os seus clientes, os elevados padrões de profissionalismo e diligência a que estão vinculados e ainda a desproporção dos riscos c vantagens que os contratos representam para o cliente e para o Banco;
f)Estes contratos foram celebrados entre 2006 e 2009 e a informação previamente prestada pelo BST através de apresentações em powerpoint alude apenas à perspectiva de subida das taxas de juro. Porém, já existia informação sobre uma provável in versão da política de taxa de juro praticada pela FED e pelo BCE sendo que no primeiro caso a tendência descendente já se tinha iniciado.
g)Na maioria das reclamações, o produto não é adequado aos conhecimentos dos subscritores/reclamantes, não foram realizados questionários de adequação, nos casos em que foram realizados a conclusão não é adequada e quando tenham sido realizados e o resultado seja a inadequação, não foi feita a devida advertência nos subscritores.
h)Os subscritores dos contratos têm, na sua maioria, habilitações inferiores ao 9º ano de escolaridade, dos quais muitos apenas com a 4ª classe (só em três casos têm formação superior mas em áreas não relacionadas como seja engenharia civil);
i)O BST tinha o dever de identificar os conflitos de interesses o que não aconteceu, tudo conforme doc. de fls. 134 a 168.
Quanto ao ponto 3º:
Em face ao teor dos docs. de fls. 1287/1292, subscritos pelas partes, e não impugnado por estas, considera-se provado que:
1º-Por escrito, datado de 7 de Janeiro de 2010, o Banco ... ..., SA, invocando ser “consensualmente reconhecida a profunda alteração superveniente de circunstâncias de mercado e de risco sucedidas e constantemente agravadas, as quais produzem um impacto negativo e de modo insustentável no equilíbrio do contratado”, comunicou à ...investments,SA a alteração das seguintes condições do contrato de abertura de crédito n.º 0000.25297570175 celebrado com a mesma, que considerou “de manutenção inexigível para o Banco” e que aquela aceitou:
-taxa de juro: Euribor para três meses, acrescido de 4,45% p.a.
-comissão de renovação: €100,00
2º-Por escrito, datado de 28 de Novembro de 2011, o Banco ... ..., SA, invocando ser “consensualmente reconhecida a profunda alteração superveniente de circunstâncias de mercado e de risco sucedidas e constantemente agravadas, as quais produzem um impacto negativo e de modo insustentável no equilíbrio do contratado”, comunicou à ...investments, SA a alteração das seguintes condições do contrato de abertura de crédito n.º 0000.15071671097 celebrado com a mesma, que considerou “de manutenção inexigível para o Banco” e que aquela aceitou:
- spread: 1,625%;
- Comissão de Renovação: 0,75% (ao ano);
- Comissão de Imobilização: 0,25% (ao ano);
- Comissão de Gestão: Isento.
*
V.-Das questões de direito:
Na apelação, as partes estão de acordo no sentido de que entre elas foi celebrado um contrato de swap de taxas de juro, reduzido a escrito a 6/12/2006.
Os contratos de swap constituem o grupo mais importante dos instrumentos derivados negociados fora de bolsa, no chamado “mercado de balcão” (ou OTC - Over The Couter) – Paulo Mota Pinto, RLJ ano 143, Julho-Agosto de 2014, pag. 391.
Os swaps, como diz o próprio nome, são contratos de permuta, de troca de fluxos financeiros, a que subjaz uma troca de riscos financeiros – Pedro Pais de Vasconcelos, contratos de risco e contratos especulativos em direito bancário, in I Congresso de Direito Bancário, 2015, Almedina, pag. 95.
Na definição de Carlos ... de Almeida (Contratos II , Conteúdo. Contratos de Troca, 2012, 3.ª ed., pág. 117), swap é o contrato pelo qual as partes se obrigam reciprocamente a pagar, em data futura ou em sucessivas datas, o montante das obrigações da outra parte ou o produto da cobrança dos seus próprios créditos, tomando como referência passivos ou activos, reais ou nocionais, assim como o contrato pelo qual uma das partes se obriga a pagar à outra a diferença em seu desfavor apurada pelo cálculo dos valores daquelas obrigações ou daqueles créditos.
Pode, o swap, revestir várias modalidades, sendo as mais comuns o swap de taxa de juros, e o swap cambial.
No caso dos autos encontramo-nos em presença de um swap de taxa de juro.
Os swaps de taxas de juro consistem na troca de juros de diferentes tipos relativos a um capital hipotético que nunca é trocado.
Trata-se de um contrato social e economicamente típico, que tem como conteúdo a constituição de obrigações de pagamento recíproco pelas partes e a prazo, num certo momento ou segundo um calendário acordado, de quantias pecuniárias expressas na mesma divisa, correspondentes à aplicação de taxas de juro (ou de uma forma que inclui taxas de juro) a um montante subjacente (o “nocional”), real ou fictício, podendo tais obrigações recíprocas extinguir-se total ou parcialmente mediante compensação. Trata-se de um contrato comercial, obrigacional, sinalagmático, oneroso, que prevê obrigações de pagamento no futuro, num certo prazo ou em datas fixada. As obrigações de pagamento a cargo das partes no contrato de swap são obrigações periódicas, reiteradas ou com trato sucessivo – Mota Pinto, ob.cit. pags. 393, 396 e 397.
O valor das prestações das partes depende da flutuação de taxas de juro no mercado.
Como refere o referido autor, o swap é um instrumento financeiro derivado porque o seu valor deriva das alterações de uma variável aplicada ao montante “nocional”, real ou hipotético, variável, esta, que, no caso dos swaps de taxas de juro, é uma taxa de juro.
“Na hipótese mais frequente, o banco “abre” uma “posição” de swap no contrato com o seu cliente, que neutraliza economicamente através de posições inversas com outras instituições financeiras ou com clientes que procuram swaps de sentido contrário. Neste caso o banco actua como intermediário financeiro, isto é, assumindo uma verdadeira função de intermediação ao celebrar um contrato de swap de sinal contrário (ou abrindo uma posição correspondente de sinal contrário) com outra parte (ou com outro intermediário financeiro), se sendo remunerado com um prémio ou spread, em regra correspondente à diferença entre as prestações que recebe de (e atribui a) cada uma das suas contrapartes”. Nesses caso, o banco limita-se a “casar” posições de sinal contrário quanto à evolução das taxas de juro. “A comissão do banco equivalerá em regra à diferença entre o valor da taxa a que “adquiriu” ao terceiro e a que “vendeu” ao cliente”. (pags. 401 e 407).
Posto isto, analisemos a situação retratada nos autos.
Encontramo-nos em presença de um swap de taxa de juro, - na sua fórmula mais simples, conhecida por plain vanilla swap, prevendo apenas o pagamento recíproco de taxas de juro, sem qualquer limite superior (um cap) ou inferior (um floor) ou ambos (um collar).
O contrato de swap tem como referencial o empréstimo aprovado e que viria a ser formalizado dia 29/01/2007, sendo o nocional do swap (€ 3.000.000,00), assim como o seu prazo (10 anos), idêntico ao financiamento, acompanhando o capital do swap a amortização esperada do financiamento.
Através do contrato de permuta de taxas de juro a autora “transformou” financeiramente o mútuo de €3.000000,00 a taxa de juro variável (Euribor a 3 meses) em taxa de juro fixa negociada por swap (3,95%), ficando imunizada contra variações adversas (subidas) da taxa de juros do financiamento contraído junto do Banco réu.
Para a autora o swap tinha uma função de cobertura das suas responsabilidades financeiras decorrentes daquele mútuo, deixando de estar exposta ao risco de subida das taxas de juro acima daquela taxa.
Assim, operada a devida compensação, caso a taxa de juro Euribor a 3 meses subisse acima daquele valor (3,95%), o banco réu entregaria à autora a quantia em que a taxa variável excedesse a convencionada e ela entregaria ao Banco réu a quantia em que aquele juro fosse inferior à taxa contratada.
Trata-se de um contrato de risco simétrico.
Deste modo, se a autora tivesse de pagar mais juros (acima dos 3,95%) no financiamento receberia essa quantia no swap. Recebia no swap o que perderia no financiamento.
Feitas as contas, não ganhava nem perdia se os juros subissem além dos 3,95%.
Estando associado a um contrato de mútuo, o swap funciona como um instrumento de gestão do risco de subida das taxas de juro incidentes sobre o passivo, risco esse que não foi criado pelo swap mas gerido por ele.
Um contrato com a aludida configuração, tendo por base um subjacente, é lícito, sendo admitido e vinculativo no direito português (na doutrina e jurisprudência apenas se discute a validade do swap no caso de inexistir subjacente), estando actualmente expressamente previsto no art. 2.°, n° 1, al. e) do Código de Valores Mobiliários (CVM) – vide Acs. do STJ de 11/02/2015 (relatado pelo Cons. Sebastião Póvoas), 29/01/2015 (relatado pelo Cons. Bettencourt de Faria) e 3/05/2016 (relatado pelo Cons. Silva Salazar), acessíveis in www.dgsi.pt, assim como os demais adiante citados; e Galvão da Silva, RLJ142º, Março-Abril, pags 253 e segs.
Feito este enquadramento, apreciemos as questões de direito postas na apelação.
Da questão das cláusulas contratuais gerais/nulidade dos contratos quadro e de swap/anulabilidade deste último contrato:
Na sentença entendeu-se que:
“O diploma legal que regula as cláusulas contratuais gerais - DL n.º 446/95, de 25 de Outubro, alterado pelo DL n.º 220/95, de 31 de Agosto, rectificado pela Declaração de rectificação n.º 114-B/95, de 31.08. e pelo DL n.º 249/99, de 07 de Julho - não define o que são cláusulas contratuais, limitando-se o art.? 1° do referido diploma a delimitar as características que as identificam:
a)tratam-se de cláusulas pré-elaboradas, existindo disponíveis antes de surgir a declaração que as perfilha;
b)apresentam-se rígidas, independentemente de obterem ou não a adesão das partes, sem possibilidade de alterações;
c)podem ser utilizadas por pessoas indeterminadas, quer como proponentes, quer como destinatários ( Almeida e Costa e Menezes Cordeiro, in Cláusulas Contratuais Gerais, pág. 17 ).
O conteúdo do instrumento referido no ponto 3.1.5. traduz um conjunto de cláusulas contratuais, porquanto se mostram estabelecida como tal no citado instrumento.
Acima ficou referido que os contratos de swap revestem uma estrutura tipicamente bilateral ( envolvendo apenas os contratantes) e individualizada ( cujos termos são ajustados caso a caso, embora não excluam uma padronização mínima, aliás habitual).
Sucede que no caso dos autos, não foi alegado e por isso também não estão provados quaisquer factos com base nos quais possamos afirmar estar perante cláusulas contratuais gerais.
Em termos gerais não está provado que estamos perante um modelo negocial a que pessoas indeterminadas se limitam a aderir, sem possibilidade de discussão ou de introdução de modificações.
E concretamente não está provado que as cláusulas da fixação das taxas de juro ( fixa e variável) e dos prazos não foram objecto de negociação.
Nada permite afirmar que estejamos perante um clausulado pré-elaborado, que existe disponível antes de surgir qualquer declaração que as " perfilhe ".
Em face do exposto, improcede a invocação da nulidade do clausulado à luz da LCCG e assim improcedente os pedidos formulados nos pontos 1.2. e 1.4. do petitório.
*
D)Nulidade por violação das regras substantivas dos arts. 7°, 304°, 309°A a C, 312°, 314° e 317° do Código do Mercado dos Valores Mobiliários (ponto 1.3 do petitório).
A operação a que se reporta os autos foi fechada a 06.12.2006.
Destarte, aplica-se aos autos o CVM na redacção anterior ao DL n.º 357- A/2007, de 31/10, o que significa que não tem aplicação ao caso os artigos 309° A a C por terem sido introduzidos por aquele diploma.
À luz do CVM na redacção anterior ao DL n.º 357-A/2007, de 31/10, são actividades de intermediação financeira, os serviços de investimento em valores mobiliários - art.º 289° n.º1 al. a).
E são intermediários financeiros em valores mobiliários as instituições de crédito - art.º 293° n.º 1 al. a) do CVM.
Vejamos agora o conteúdo das normas invocadas pela A. Artigo 7.°
Qualidade da informação
1 - Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a actividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade.
Artigo 304.° Princípios
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 -Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 -Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
4 -Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das excepções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.°
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação.
Artigo 309°
Conflito de interesses
1 - O intermediário financeiro deve organizar-se e actuar de modo a evitar ou a reduzir ao mínimo o risco de conflito de interesses.
2 - Em situação de conflito de interesses, o intermediário financeiro deve agir por forma a assegurar aos seus clientes um tratamento transparente e equitativo.
3 - O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses dos clientes, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de empresas com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais e dos seus trabalhadores.
4 - Sempre que o intermediário financeiro realize operações para satisfazer ordens de clientes, deve pôr à disposição destes os valores mobiliários pelo mesmo preço por que os adquiriu.
Artigo 312.°
Deveres de informação
1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
Artigo 314.° Responsabilidade civil
1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
Artigo 317.°
Dever de comunicação pelos auditores
1 - Os auditores que prestem serviços a intermediário financeiro ou a empresa que com ele esteja em relação de domínio ou de grupo devem comunicar imediatamente à CMVM os factos respeitantes a esse intermediário financeiro de que tenham conhecimento no exercício das suas funções, quando tais factos sejam susceptíveis de: a) Constituir crime ou ilícito de mera ordenação social previsto em norma legal ou regulamentar que estabeleça as condições de autorização ou que regule, de modo específico, actividades de intermediação financeira; ou b) Afectar a continuidade do exercício da actividade do intermediário financeiro; ou c) Justificar a recusa da certificação das contas ou a emissão de reservas.
2 - O dever de comunicação imposto pelo presente artigo prevalece sobre quaisquer restrições à divulgação de informações, legal ou contratualmente previstas, e o seu cumprimento de boa fé não envolve qualquer responsabilidade para os respectivos sujeitos.
3 - Se os factos referidos no n.? 1 constituírem informação privilegiada nos termos do artigo 248.°, a CMVM e o Banco de Portugal coordenam as respectivas acções, tendo em vista uma adequada conjugação dos objectivos de supervisão prosseguidos por cada uma dessas autoridades.
As normas citadas respeitam a realidade diversas: umas relativas aos intermediários financeiros - princípios gerais da actividade de intermediação ( art.° 304°); dever de informação ( art.? 312° e 7° ); dever de diligência ( 304° n.? 2° e 3°), dever de prevenção de conflitos de interesses ( art.? 309°) - e uma norma relativa aos dever de comunicação dos auditores ( art.? 317° ).
Desde logo não está em causa qualquer questão relativa aos auditores.
Por outro lado, inexiste nos autos qualquer factualidade que imponha a análise da matéria do conflito de interesses.
Quanto ao dever de informação, resulta das normas citadas que os intermediários financeiros têm, no âmbito da comercialização de instrumentos financeiros:
i. dever de prestar toda a informação relevante para uma tomada de decisão esclarecida ( art.? 312°, n.? 1 do CVM), devendo a extensão e a profundidade da informação ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente ( art.? 312° n.? 2) e nesta medida, se necessário, deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar ( 304° n.? 3).
ii. dever de esclarecer o cliente relativamente aos riscos especiais da operação a realizar (artigo 312°, n.? 1, alínea a) do CVM);
iii. dever de prestar informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e licita ( artigo 70 do CVM).
Não se impõe verificar se ocorreu ou não violação do dever de informação porquanto o pedido formulado em 1.3. é manifestamente improcedente em face das normas substantivas.
É que a violação do dever de informação, como o incumprimento de outros deveres do intermediário financeiro, não determina a nulidade do negócio, mas, como decorre da responsabilidade contratual em geral e especificamente do art.° 314º ( actualmente é o art.° 304º A do CVM), a responsabilidade civil.
A responsabilidade obrigacional resulta do incumprimento de obrigações; pressupõe a existência de uma relação inter-subjectiva, que primariamente atribuía ao lesado um direito á prestação, surgindo como consequência da violação de um dever emergente dessa relação específica.
A responsabilidade obrigacional destina-se á tutela e á realização das expectativas ligadas ao vínculo obrigacional. O seu fundamento é, no caso da assunção contratual de obrigações, uma frustração da promessa de realização nos termos acordados. Por isso, a responsabilidade obrigacional pauta-se pelo interesse de cumprimento da obrigação. Ela protege contra um risco específico de dano, aquele que decorre de uma relação creditícia precedentemente instituída entre as partes e que é, afinal, o risco da falha ou frustração do plano obrigacional estabelecido. É pois uma responsabilidade que ocorre entre pessoas determinadas e que deriva de um vínculo específico ( creditício) estabelecido entre elas - Carneiro da Frada, Uma "terceira via" no direito da responsabilidade civil ?, 1997, pág. 22- 23.
Ora, no caso dos autos, a A. não peticiona qualquer indemnização decorrente da violação do dever de informação, mas a nulidade do negócio, pedido que, face ao exposto, não tem fundamento legal e assim deve ser julgado improcedente”.
Dissentindo, propugna, em suma, a apelante que:
- O contrato quadro constante dos autos a fls. 88, não foi objecto de qualquer negociação ou comunicação prévia entre o Apelado e a Apelante;
- O contrato de permuta constante de fls. 101 não foi objecto de qualquer negociação, informação ou explicação prévia por parte do banco, conforme referido na anterior alínea;
- Antes da assinatura de tais documentos, não houve nenhuma informação ou negociação prévia sobre o conteúdo de tais cláusulas contratuais, nem contactos escritos em que o banco enviasse a informação do teor de tais documentos bem como de projecções das consequências positivas ou negativas que hipoteticamente poderiam resultar de tais documentos;
- O tipo de contratos em causa integra os chamados “contratos de adesão” a que se refere o artigo 1.º da LCCG;
- No caso, o apelado banco ... não fez a prova de ter cumprido com as obrigações legais determinadas no artigo 5.º e 6.º da LCCG, sendo que o ónus de tal prova é, em face do disposto no n.º 3 do artigo 5.º da LCCG do banco – o que não fez conforme resulta dos factos não provados nº.3.3.9;3.3.10; a 3.3.14.;
- Esses contratos devem por isso ser considerados nulos, nos termos do art. 9º, n.º 2, da LCCG;
- Ademais, o Banco, enquanto intermediário financeiro, deve prestar à contraparte todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, designadamente quanto aos riscos especiais envolvidos na operação de swap que ela se propõe realizar. Esta informação deve ser prestada por escrito – art. 312 do CVM.
- Designadamente, essa informação deve ser prestada mediante simulação junta em anexo ao texto do contrato de swap, simulação que não pode dar ênfase apenas aos benefícios da operação, mas também aos seus resultados negativos práticos; nem pode basear-se em resultados passados de anteriores swaps, mas indicar na prática os possíveis efeitos das subidas e descidas das taxas de juro, mesmo não cobertas pelo clausulado do contrato.
- Sem essas informações escritas precisas e detalhadas, o contrato é anulável pois a falta de informação legalmente exigida, conduz a erro do declaratário sobre o objeto do negócio – arts. 247 e 251 do CC.
- O problema deste contrato de swap, é que o Banco não apresentou ao cliente uma simulação prática dos efeitos do contrato que estava a celebrar;
- Em particular, o Banco não devia ter dado ênfase aos benefícios da operação, sem ter fornecido igualmente uma informação correta e clara dos riscos que ela implicava, nomeadamente em matéria de descida das taxas de juro – art. 312-A.1.b;
- Deveria ter dado indicação de resultados futuros, mediante simulação que não poderia basear-se em resultados passados – art. 312-A.1.a.
- E antes de Outubro já tinham corrido sérias advertências dos analistas financeiros norte-americanos e europeus sobre os riscos da “bolha imobilária” que ameaçavam o mercado dos derivados. Estas advertências não podiam ser do desconhecimento do Banco que, como também é sabido, tinha e tem excelentes contactos no mercado de derivados;
- A crise do subprime tinha sido desencadeada já em 2006 e foi revelada ao público a partir de Fevereiro de 2007, muito antes da falência dos Lehmann Brothers em 2008;
- O Banco sabia muito bem desta situação, ou tinha obrigação de saber, e devia ter alertado a cliente para as suas consequências no investimento que estava a realizar, não bastando dizer-lhe vagamente que podia registar uma perda financeira.
Vejamos.
Na p.i (arts. 26º, 27º, 31º, 53º, 59º, 71º ) a autora alegou que, com data de 15/12/2006 o banco réu apresentou à autora um documento designado de confirmação de contrato de permuta de taxa de juro (doc. n.º 2), o qual se encontrava inteiramente preenchido, com parte das letras em minúsculas, ininteligível, e a intervenção da autora e do avalista limitava-se à aposição da assinatura, sem quaisquer possibilidades de modificação do que quer que fosse, à semelhança do anterior documento (doc. n.º 9) e do qual apenas obteve cópia em Julho/Agosto de 2012; que não existiu nenhuma negociação prévia ou explicação anterior, limitando-se a enviar um documento com informação de preenchimento dos nomes e cargos; que se trata de contratos pré-impressos, em que o banco se limitava a colocar os elementos de identificação da parte, data, valor e taxa de juro que entendia, sem negociação das suas cláusulas.
Na contestação (nos arts. 2º, 73º a 85º, 98º a 103 e na parte atinente às questões de direito) a ré impugnou aquela alegação e alegou que o swap foi apresentado à autora e explicado o seu conteúdo, com recurso a power point (doc. n.º 9); que todas as vantagens e riscos foram explicados à autora, que os compreendeu perfeitamente; que foram prestadas pelo ... todas as informações solicitadas para a tomada consciente da decisão de contratar e de que, no caso de evolução das condições de mercado não serem favoráveis, podia registar uma perda financeira com a operação; que o produto foi negociado e discutido com a autora por volta de Novembro de 2006; que a proposta só foi formalizada em Dezembro desse ano; que o autor pode analisar com tempo e cuidado o contrato quadro para operações financeiras e a confirmação de contrato de permuta de taxas de juro, tendo esses documentos lhe sido remetidos para assinar e devolver no prazo de 24h; que não se trata de cláusulas contratuais gerais; que o dever pré-contratual de comunicação constitui uma obrigação de meios e no caso existiram reuniões onde o banco explicou o funcionamento do produto.
Realizado o julgamento apurou-se que o Banco Réu remeteu à Autora, para esta assinar um documento intitulado "Contrato quadro para Operações Financeiras", cuja cópia consta de fls. 88 a 100 destinado a regular as condições gerais a que estão sujeitas todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes, sejam elas do mesmo tipo ou natureza jurídica ou de tipo ou natureza diferente.
Emerge do doc. Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate Swap) BST ret" 1193741", cuja cópia consta de fls. 101 a 108, que a minuta do contrato quadro para operações financeiras foi elaborada pelo Banco réu e foi entregue para apreciação à autora, tendo esta se limitado a assinar o mesmo.
Assim, o referido contrato quadro consubstancia um contrato de adesão, estando sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais constante do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10.
Quanto ao contrato de permuta de taxa de juro que constitui o doc. de fls. 101 a 108:
No mesmo, a par de condições e termos contratuais particulares (vide cláusulas 1ª, 2ª e 8ª e anexos 2 e 3), constam também cláusulas contratuais de feição padronizada predeterminadas pelo banco réu, sem qualquer negociação das mesmas previamente à sua aceitação (cláusulas 3ª a 7ª, 9ª e anexo 1).
Tal como consta do documento denominado “Confirmação De Contrato de Permuta de Taxa de Juro” elaborado pelo banco réu, o que foi negociado entre as partes foram os termos e condições particulares do contrato.
E tendo o documento sido remetido à autora para ser assinado em 24h, o que a mesma fez, é manifesto que as cláusulas 3ª a 7ª, 9ª e anexo 1 foram previamente elaboradas pelo banco réu, sem que a autora tivesse colaborado ou podido colaborar na sua feitura, não tendo sido negociadas, estando, por isso, sujeitas ao regime das cláusulas contratuais gerais – vide arts. 1º, n.º 2, e 4º da LCCG.
Dissentimos assim do entendimento plasmado nestes pontos na sentença recorrida.
Quanto à alegada violação dos deveres de comunicação e informação:
A fim de combater o risco de desconhecimento de aspectos significativos do contrato, impõe a lei, no artigo 5.º, n.º 1, quanto ao dever de comunicação, que “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”. E, de acordo com o seu nº 2, “a comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”.
“O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.” (n.º 3 do art. 5.º).
No âmbito do dever de informação, o art. 6.º dispõe:
“1–O contraente que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique.
2–Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.”
O dever de informação, a que alude o art. 6.º da LCCG, tem duas componentes: o n.º 1 reporta-se ao dever de, espontaneamente, prestar esclarecimentos, isto é, pressupõe a iniciativa do predisponente que apresenta cláusulas contratuais gerais, em diligenciar para que sejam aclarados os aspectos que se justifiquem, ao passo que o n.º 2 se reporta a um dever de resposta, dever de responder às solicitações que lhe sejam dirigidas pelo aderente relativas a esclarecimentos razoáveis.
A comunicação deve ser feita com a antecedência necessária para que possa ser compreendida.
Cabe ao proponente propiciar à contraparte a possibilidade de conhecimento das cláusulas contratuais gerais, em termos tais que não tenha, para o efeito, de desenvolver mais do que a comum diligência – vide Ac STJ de 29/04/2010 (Azevedo Ramos).
Este dever de comunicação destina-se a que o aderente possa conhecer, com a necessária antecipação relativamente ao momento da consumação do negócio, o respectivo conteúdo contratual, de modo a poder apreendê-lo, nas suas efectivas e reais consequências prático-jurídicas, outorgando-lhe, deste modo, um espaço de reflexão e ponderação sobre o âmbito e dimensão das vinculações que lhe irão resultar da celebração do negócio – Ac STJ 8-04-2010 (Lopes do Rego).
Importa também notar que ainda que a mera entrega de contrato escrito antes da sua assinatura não garante o efectivo conhecimento do conteúdo contratual, mormente a sua compreensão, tal constitui um contributo relevante nesse sentido – Ana Prata, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, Almedina, pag. 222.
Como deriva do n.º 2 do art. 5º, o conteúdo concreto da obrigação de comunicação depende do tipo de contrato, do seu objecto e natureza, complexidade e preparação das partes que nele intervêm, em particular no que toca aos riscos para o aderente da celebração do contrato, ou seja, das obrigações que do mesmo podem derivar para si.
Por outro lado:
Se inicialmente as instituições financeiras começaram a mediar a relação entre as partes do swap, com a função de angariadora e de as colocar em contacto, proporcionando o chamado “match” ou “acasalamento”, posteriormente, como ocorre no caso em apreciação, acabaram por nele intervir tornando-se contraparte (intermediary).
Ora, a actividade de intermediação financeira está sujeita às regras expressas no Código dos Valores Mobiliários, entre as quais se destacam as relativas à informação e aconselhamento aos investidores.
Estas regras foram bastante especificadas e desenvolvidas com o Dec. Lei n.º 357-A/2007, de 31/10, que alterou o CVM para transposição da Directiva relativa aos mercados de instrumentos financeiros – Mota Pinto, ob. cit. pag. 412.
Mas pode dizer-se que os swaps de juros já estavam previstos no CVM na redacção anterior à que lhe foi dada pelo DL 357-A/2007 (vigente na data dos factos e, como tal, aplicável), onde no seu art. 2º se estabelecia que:
4 - As disposições dos títulos I e IV a VIII aplicam-se também aos instrumentos financeiros derivados que não sejam valores mobiliários, salvo se o respectivo regime não for compatível com a sua natureza.
5 - Para efeitos do número anterior, as referências feitas neste Código a valores mobiliários devem ser entendidas de modo a abranger outros instrumentos financeiros.
Essa informação deve ser “completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita” ( art. 7º, n.º 1) e incluir, nomeadamente, informação relativa aos “riscos especiais envolvidos na operação a realizar” (art. 312º, n.º 1 al. a)).
Os intermediários financeiros devem “orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado” e “observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”, devendo, na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar (art. 304º, n.ºs 1, 2 e 3).
O que está subjacente a estes deveres informativos é a protecção dos investidores e do mercado – cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, pag. 85.
Quanto às cláusulas negociadas entre as partes:
Relativamente a estas não se coloca a questão da exclusão do contrato das cláusulas, a que se reportam os arts. 5º, 6º e 8º da LCCG.
Não obstante, o banco réu tinha o dever de prestar informações sobre o risco do negócio e as suas desvantagens, plasmado no art. 312º do CVM, tanto mais que a autora, enquanto investidor não qualificado (art. 30º), requeria maior informação.
Efectivamente, a “extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente” (nº 2 do citado normativo).
Certo é que, não obstante o legal representante da autora ter apenas a 4ª classe de escolaridade, o contrato de swap celebrado entre as partes é dos mais simples de compreender, pelo que a informação a prestar é fácil: o particular aderente fica protegido contra a subida dos juros; mas não beneficia da sua descida, pelo que em caso de descida generalizada das taxas de juro, aquela operação comportava um maior custo da dívida.
A subida ou descida das taxas de juro constituía o verso e reverso do contrato de swap, tendo os agentes económicos envolvidos expectativas opostas nessa matéria, de que sairia beneficiado aquele que viesse a ver as suas expectativas cumpridas, não se sabendo no momento da celebração do contrato a parte que beneficiará dessa vantagem.
Todavia, o cenário da descida das taxas de juro, a médio ou longo prazo, constituía uma possibilidade real, sendo essa a expectativa da contraparte da autora no swap, pois que de outro modo não se teria vinculado nos termos em que o fez.
E é insofismável e do conhecimento geral que no mercado de capitais não existem investimentos de risco nulo (até os depósitos bancários, que são considerados dos investimentos mais seguros, estão sujeitos ao risco de insolvência das entidade bancárias).
Ora, o legal representante da autora embora não tivesse conhecimentos na área financeira tinha capacidade para compreender esta realidade, pois que estava habituado a lidar com a banca desde há largos anos e o seu perfil conservador até se adequava à fixação de uma taxa fixa para os custos do empréstimo que contraíra junto do banco réu.
Por outra via, a autora não podia deixar de estar ciente que da celebração do contrato de swap decorriam riscos financeiros, pois que de outro modo não teria dado de garantia uma livrança em branco, que o seu legal representante avalizou, e celebrado um pacto de preenchimento da mesma até ao limite de €659.826,00.
Ademais, a autora é uma sociedade comercial, tendo o contrato sido remetido à mesma com 24h de antecedência, pelo que aquela teve a possibilidade de consultar um qualquer especialista na área financeira ou jurídica para lhe explicar as dúvidas que eventualmente tivesse, assim se inteirando efectivamente das obrigações que para si advinham da subscrição do contrato.
Seja como for, competia à autora, relativamente às clausulas negociadas entre as partes, enquanto facto constitutivo do seu direito (art. 342º, n.º 1, do C. Civil), provar ter o banco réu omitido qualquer informação, nomeadamente sobre os riscos da operação, o que não fez.
Quanto às cláusulas não negociadas entre as partes referentes ao contrato de swap e ao contrato quadro para operações financeiras:
No que toca ao contrato de permuta de taxa de juro, como supra deixámos expresso, encontramo-nos em presença da sua fórmula mais simples, prevendo apenas o pagamento recíproco de taxas de juro, sem qualquer limite, sendo que as cláusulas não negociadas respeitam fundamentalmente à resolução antecipada do contrato, retenção na fonte, a conta de onde seriam debitadas ou creditadas as quantias, o agente calculador e o estabelecimento das partes para esta operação.
Por outro lado, a obrigação de comunicação/informação constitui uma obrigação de meios, no sentido de que não se impõe que o aderente tenha um efectivo conhecimento das suas cláusulas, mas a possibilidade de conhecimento.
Ora, apurou-se que o banco réu enviou o contrato à autora para ser assinado, com 24 horas de antecedência.
Ao dar 24 h para a autora assinar o contrato, deu-lhe tempo para, no recato da sua sede, analisar as cláusulas contratuais, em especial as não negociadas, como o faria um declaratário normalmente diligente.
Não se ignora que se não provou:
- Terem sido explicados à autora os riscos do swap e ter esta compreendido os mesmos;
- A autora soubesse, por lhe ter sido explicado pelo réu, que teria um custo de oportunidade em caso de descida da Euribor a 3 meses, e que esse custo seria tanto maior quanto maior fosse a descida da Euribor a 3 meses.
- O banco réu tivesse informado a autora que, no caso de evolução das condições de mercado não serem favoráveis, podia registar uma perda financeira com a operação.
Porém, como supra deixámos expresso, no documento de “Confirmação de contrato de permuta de taxa de juro”, após o local destinado à assinatura do banco réu e a anteceder a assinatura do legal representante da autora, consta a seguinte menção:
"Declaramos a aceitação integral da presente operação e a vinculação nos precisos termos dela constantes, correspondendo o negócio nela titulado ao que por nós é efectivamente pretendido./ Igualmente declaramos estar plenamente conhecedores do conteúdo e do risco da operação, bem como do enquadramento fiscal expresso no ponto 4 da presente Confirmação, tendo-nos sido prestado pelo Banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para a tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente o facto de podermos, no caso da evolução das condições de mercado não serem favoráveis, registar uma perda financeira líquida com a operação."
Trata-se de uma cláusula cujo teor, no entendimento de Ana Prata (in Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, Almedina, pags. 239 e 491 e 492) pode constituir uma forma fraudulenta de assegurar que foram cumpridas as obrigações de comunicação e de informação previstas nos arts. 5º e 6º da LCCG, sendo tal cláusula absolutamente proibida relativamente a consumidores (art. 21º al. e).
Certo é que a autora não reveste essa qualidade.
E, como sustenta António Pinto Ribeiro (Banca e Cláusulas Contratuais Gerais - Breve Apontamento, I Congresso de Direito Bancário, Almedina, pag. 105), embora uma declaração como aquela possa não chegar como meio de prova do cumprimento adequado dos deveres de informação, o certo é que, em princípio, aquela declaração inverte o ónus da prova da informação, pelo que o cliente que assina tal declaração terá de provar o contrário do que afirma, ou seja, a falta de prestação de todas as informações de que necessitava e a falta de compreensão do sentido do contrato que celebrou. Só assim não será se o cliente afirma ter conhecido e compreendido perfeitamente expressões de elevada sofisticação e rigor técnico, que pressupõem, além do mais, uma importante formação económica-financeira, quando a formação dele não passou da instrução primária.
Ora, as cláusulas não negociadas respeitam fundamentalmente à resolução antecipada do contrato, retenção na fonte, a conta de onde seriam debitadas ou creditadas as quantias, o agente calculador e o estabelecimento das partes para esta operação.
E, com excepção da cláusula referente ao cálculo do valor da liquidação da operação financeira em caso de resolução (cláusula 9ª, ponto 7), as cláusulas não negociadas em referência são claras, de fácil compreensão.
Pese embora o legal representante da autora tivesse apenas a 4ª classe de escolaridade, tendo esta por objecto social a aquisição e revenda de imóveis e estando aquele habituado a negociar com a Banca, com quem celebrava contratos de mútuo de milhões de euros, os termos “compensação”, “mora”, incumprimento” eram por certo familiares ao mesmo.
Estas circunstâncias conjugadas com o facto de se terem realizado duas reuniões de apresentação do produto financeiro, evidencia ter o banco réu cumprido os deveres de comunicação e de informação a que estava obrigado, tendo sido possibilitado à autora que medisse o alcance da sua decisão de contratar, ou seja, a possibilidade de tomar conhecimento completo e efectivo caso usasse da normal diligência.
Assim, e com excepção da cláusula 9ª, ponto 7 – cuja compreensão integral exigia conhecimentos na área económica-financeira, relativamente à qual se considera não ter o banco réu cumprido o ónus de prova do cumprimento do dever de comunicação/informação, que se tem, por isso, por excluída do contrato de swap (art. 8º da LCCG) -, entende-se que relativamente às demais cláusulas o banco réu cumpriu aquele seu dever para com a autora.
Do mesmo modo, se passam as coisas, na sua essência, quanto ao contrato quadro para operações financeiras.
Este contém um conjunto de regras negociais que apenas adquirem sentido quando emerge, à sua «sombra», um negócio jurídico que a ele se submeta enquanto elemento definidor das grandes linhas da disciplina negocial.
Ora, com excepção do constante na cláusula 1ª, ponto 5.1. (na parte em que excede a referência às operações de permuta de taxas de juro - interest rate swaps) a 5.6 e nas cláusulas 23ª a 34ª (atinentes à liquidação das operações resolvidas), o seu teor é compreensível.
Quanto às cláusulas que excepcionámos, as mesmas aludem a operações muito mais complexas com derivados financeiros relativamente ao swap de taxa de juro acordado nos autos, bem como a modos de liquidação das operações não facilmente compreensíveis aludindo a formas de cálculo não acessíveis ao cidadão que não possui conhecimentos financeiros.
Nessa medida, considera-se que o banco réu não cumpriu o ónus de comunicação/informação, pelo que se têm as mesmas por excluídas do contrato.
A exclusão das cláusulas acima referenciadas do contrato de swap e do contrato quadro para operações financeiras não determina a invalidade dos mesmos, pois que não geram uma grave perturbação ou desequilíbrio dos contratos, podendo recorrer-se às regras gerais, nomeadamente em sede de consequências da resolução contratual – art. 9º da LCCG.
Improcede, por isso, a questão da nulidade dos contratos em referência.
De igual modo, tal como se considerou na sentença recorrida, quanto à arguida anulabilidade do contrato de swap por erro ou dolo, improcede a pretensão da autora/apelante, pois que se não provou a existência de uma situação de falta de informação legalmente exigida (arts. 247º, 251º e 253º do C. Civil), bem como que à data da celebração do contrato de swap o banco réu conhecesse a tendência generalizada de baixa das taxas de juro de referência.
Da questão da resolução do contrato de swap por alteração anormal das circunstâncias:
Dispõe o art. 437º do C. Civil que:
1.-Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.
2.-Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior.
Na sentença, após se teceram diversas considerações sobre a interpretação deste normativo, exarou-se que:
A Euribor existe desde 1999 e nunca tinha sofrido uma descida acentuada e contínua.
O que sucedeu foi que - ponto 3.2.18. - a descida da taxa de referência fixada pelo Banco Central Europeu determinada a 08 de Outubro de 2008 e por decorrência, a tendência generalizada de descida das taxas Euribor, ocorreu num contexto de intensificação da crise financeira mundial na sequência da falência do Lehman Brothers. ( 39°)
Por referência ao nocional de € 3.000.000,00, as partes acordaram que a A. pagaria à Ré uma taxa fixa de 3,950% sobre o referido montante e a Ré pagaria á A. uma taxa variável, por referência a Euribor a 3 meses, também sobre o referido montante.
Como resulta do ponto 3.1.19. nos dois primeiros trimestres a A. teve de pagar à Ré ( porque a Euribor a 3 M estava em valor inferior á taxa fixa), nos seis trimestres seguintes ( até Setembro de 2008) a Ré pagou à A. ( porque a Euribor 3 M estava num valor superior ao da taxa fixa).
Porém, a partir do trimestre vencido em Dezembro de 2008, em virtude da descida nas taxas de referência do BCE e da descida da Euribor a 3M (ponto 3.2.16. a 3.2.18.) ocorrida a partir de Outubro de 2008 valores inferiores ao da taxa fixa acordada - ao
ponto de, consultado o sitio http://pt.euribor-rates.eu/taxaseuribor-actuais.asp, a Euribor se situar a 16.07.2015. em 0,019% - a A. passou constantemente a pagar à Ré, só não sendo mais elevados os valores porque o nocional também vai descendo.
Ora, a questão que se coloca é a de saber se esta descida da Euribor 3 M para níveis nunca atingidos desde a sua existência - Janeiro de 1999 - configura uma alteração anormal das circunstâncias.
A respeito da questão de saber se a actual crise financeira representa uma grande alteração das circunstâncias, refere Carneiro da Frada, in Crise Financeira Mundial e Alteração das Circunstâncias: Contratos de Depósito versus Contratos de Gestão de Carteiras, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 69, páginas 633 e seguintes, máxime pág. 682, que "a forma inopinada e profunda, como a actual crise eclodiu, com a surpresa de muitos ou de quase todos, mesmo especialistas, parece apontar nesse sentido. Entre os factores a ponderar, há que considerar a dimensão da sua ocorrência, a sua não antecipabilidade generalizada e o facto de radicar em causas interdependentes múltiplas que ultrapassam o poder de actuação e influência dos actores económicos singulares (por mais ponderosos que sejam) e se protejam mesmo, como crise global, para além dos limites dos países e das várias zonas económicas do planeta)".
Nada disto era o previsível desenvolvimento de uma situação que se conheça à data em que o contrato foi celebrado, constituindo uma situação imprevisível com a qual as partes não contaram.
Aliás, as partes contavam precisamente com o contrário: a subida (contínua) das taxas de juro.
De tal modo assim era que o que a Ré invocou para propor a celebração do swap foi a (contínua) subida das taxas de juro - ponto 3.2.2. - e foi isso que motivou a Ré a subscrever o swap - ponto 3.2.3 ..
A contínua descida da Euribor 3 M para os níveis já referidos, não pode, assim, deixar de constituir uma alteração anormal.
III - A referida alteração rompe o equilíbrio contratual.
O contrato de swap, é um contrato aleatório, como acima foi caracterizado. Resta acrescentar que "Tal significa dizer, desde logo, que os negócios em que se consubstanciam envolvem prestações negociais cujo «an» e «quantum» não é possível determinar no momento da respectiva celebração para uma ou ambas as partes, dependendo de um evento futuro de natureza estocástica, apenas determinável em definitivo no momento da respectiva execução. Mas significa mais: trata-se de negócios em que o "risco" fornece o próprio objecto contratual, no sentido em que as partes contratantes, mais do que simplesmente celebrá-los num estado de défice informativo, visam justamente negociar sobre tal incerteza, fazendo desta a verdadeira causa e objecto negociais.
Sublinhe-se, porém, que pode ser diferenciada a distribuição do risco contratual: ao passo que uma boa parte dos derivados possuem uma estrutura simétrica de risco - já que, implicando deveres recíprocos de liquidação física ou pecuniária para ambas as partes, envolvem uma concomitante distribuição mútua de ganhos e perdas (verbi gratia, futuros, swaps), outros existem que se caracterizam por um perfil de risco assimétrico, em que uma das partes sabe de antemão qual o seu risco ou perda máximos (é o caso das opções, cujo comprador ou beneficiário sabe à partida que incorre numa perda máxima correspondente ao respectivo prémio - Engrácia Antunes, in Os derivados, Cadernos do Mercado de valores Mobiliários, 30, pág. 101.
Coloca-se aqui a questão de saber se a alteração das circunstâncias se aplica aos contratos aleatórios.
Vaz Serra, in RLJ, 11, 356 escreveu que "em princípio, o tribunal não deve aceitar a resolução dos contratos aleatórios, mas deve fazê-lo quando as alterações forem de tal monta que no momento da realização do contrato se considerassem completamente impossíveis".
Mas Almeida e Costa, in Direito das Obrigações, 9a edição, pág. 309, refere a propósito dos contratos aleatórios o seguinte:
" Mais melindroso se apresenta o problema quanto aos contratos aleatórios, em cuja essência intervém a álea, pois os seus efeitos dependem de um facto futuro e incerto, pelo menos temporalmente. O Cód. Civil italiano é expresso em afastar esses contratos da resolução ou modificação por excessiva onerosidade ( art. ° 1469).
A mesma orientação talvez encontre, entre nós, algum apoio na letra do n. ° 1 do artigo 437°, que ressalva a não verificação da pressuposição «coberta pelos riscos próprios do contrato». Todavia, não parece contrariar a lei a aceitação de uma fórmula que admita poderem os contratos aleatórios «ser resolvidos ou modificados quando a alteração das circunstâncias exceder apreciavelmente todas as flutuações previsíveis na data do contrato», com a possível ressalva de as partes não se haverem sujeitado a efeitos análogos resultantes de outras causas".
E Oliveira Ascensão, in ROA, 65, 2005, pág. 635, afirma que "o facto de se recorrer à previsão legal do risco para caracterizar a alteração anormal não deve levar a concluir que o instituto não pode ser aplicado no domínio dos contratos aleatórios. É verdade que se o contrato é aleatório a parte aceitou o risco. Mas a alteração das circunstâncias funciona mesmo no domínio dos contratos aleatórios, porque o que estiver para lá do risco tipicamente implicado no contrato pode ser relevante" .
O facto de contrato em causa ser aleatório não significa que não seja um contrato equilibrado.
Na verdade, o equilíbrio reside no facto de, como refere Maria Clara Calheiros, "a possibilidade de perda ou ganho existe sempre para ambas as partes" ou, como refere Engrácia Antunes, no facto de no contrato de swap haver uma estrutura simétrica de risco.
Como já referido, por referência ao nocional de € 3.000.000,00, as partes acordaram que a A. pagaria à Ré uma taxa fixa de 3,950% sobre o referido montante e a Ré pagaria á A. uma taxa variável, por referência a Euribor a 3 meses, também sobre o referido montante.
Se a Euribor descer abaixo daquela taxa fixa, a A. paga e a Ré recebe; e paga e recebe tanto mais quanto mais baixa estiver a Euribor.
Se a Euribor subir, a Ré paga e a A. recebe; e paga e recebe tanto mais quanto mais alta estiver a Euribor.
Note-se que as partes não estabeleceram quaisquer limites ou barreiras, nomeadamente que a A. deixaria de pagar se a Euribor descesse abaixo de determinado valor e que a Ré deixaria de pagar se a Euribor subisse além de determinado valor.
E nesta configuração, "a possibilidade de perda ou ganho existe sempre para ambas as partes".
Sendo, neste sentido, um contrato equilibrado ab initio, o facto de haver uma contínua descida da taxa Euribor a 3M e de a A. ter passado a pagar, de forma quase contínua, não rompe esse equilíbrio contratual.
Só seria possível afirmar que aquela alteração rompe o equilíbrio contratual se tivesse sido estabelecida alguma medida para a perda (descida da Euribor 3 M) ou ganho ( subida da Euribor 3M), ou seja, se tivesse sido estabelecido um limite superior ou inferior da taxa Euribor 3M.
Dado o carácter intrinsecamente aleatório do contrato de swap, sem qualquer limite para a "perda" ou o "ganho", vale dizer para a subida ou descida da Euribor a 3 meses, nem se vislumbrando como determiná-lo, não é possível afirmar a continua descida da taxa Euribor a 3M rompe o equilíbrio contratual.
Vem isto a significar, em linhas direitas, que a subida ou descida da Euribor 3M é um risco próprio do contrato.
E, salvo melhor opinião, não releva considerar que o risco que o contrato prevê é um risco" tolerável" (" risco previsível na conjuntura económica e financeira vigente à data da celebração do contrato ") porque, face á configuração do contrato, sem limites, sob pena de arbítrio, continua a não ser possível, objectivamente, estabelecer uma medida.
Em face do exposto, não se verificam os pressupostos da alteração anormal das circunstâncias e como tal improcede o último dos pedidos da acção e com ele, improcede in totum a acção”.
Contrapõe a apelante que:
- que o banco recorrido teve conhecimento da crise do subprime em 2006 e do crash financeiro ocorrido no segundo semestre de 2008 com a falência do banco Leahman Brothers;
-que, tal facto, imprevisível resultou numa crise internacional grave e persistente cujos efeitos ainda perduram, sendo de conhecimento publico e notório, tendo causado uma profunda alteração na Taxa Euribor, designadamente aquela que foi fixada pelo banco no contrato = EUR3M, como sua obrigação contratual;
-que a boa fé contratual a que se refere o artigo 762.º, n.º 2 do CC, impunha que o banco Réu atuasse de boa fé,– o que manifestamente não fez, repondo o equilíbrio contratual existente aquando da celebração do contrato, tal como procedeu com os contratos mencionados nos documentos de fls 1287 a 1291 e, que ali invocou exatamente tais princípios para proceder à alteração da taxa de juros por entender que as alteração ocorridas eram justificativas de tal alteração para repor então o equilíbrio contratual!!!.
- que em vez disso, o banco negou à Autora, o direito à resolução voluntária do contrato, conforme se verifica do ponto 3.1.11 e 3.1.12, dos factos provados;
- que o comportamento do banco nos autos é claramente de má fé negocial e em abuso do direito a que se refere o art.º 334.º do CC.
- que a exigência das obrigações que do contrato decorrem para a A não estão cobertas pelo risco próprio do contrato, excedendo-o em larguíssima medida.
-que a manutenção do contrato acarreta um profundo desequilíbrio entre as prestações das partes, de tal modo que justifica a resolução do contrato, sendo intolerável com boa fé que a A o suporte.
Vejamos.
A questão de que cumpre conhecer é a de saber se a actual crise económica e financeira iniciada em 2007/2008 representa uma grande alteração das circunstâncias e, em caso afirmativo, se a mencionada repentina e acentuada descida da taxa de juro Euribor cabe dentro do risco próprio do contrato celebrado.
Importa, a este propósito, deixar assinalada a frontal divergência jurisprudencial que se tem manifestado quanto a esta questão, em dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça.
Assim:
Enquanto no acórdão de 10/10/2013 (relator Cons. Granja da Fonseca) se entendeu que:
“Conforme adverte Carneiro da Frada, a propósito de saber se a actual crise financeira representa uma grande alteração das circunstâncias, “a forma inopinada e profunda, como a actual crise eclodiu, com a surpresa de muitos ou de quase todos, mesmo especialistas, parece apontar nesse sentido. Entre os factores a ponderar, há que considerar a dimensão da sua ocorrência, a sua não antecipabilidade generalizada e o facto de radicar em causas interdependentes múltiplas que ultrapassam o poder de actuação e influência dos actores económicos singulares (por mais ponderosos que sejam) e se protejam mesmo, como crise global, para além dos limites dos países e das várias zonas económicas do planeta)” (vide páginas 682 do trabalho citado).
Demonstrada a alteração das circunstâncias, resta analisar se a repentina e acentuada descida da taxa de juros cabe dentro do risco próprio do contrato celebrado, para efeitos do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 437º do Código Civil.
Ficou explicitado que o contrato de swap tem subjacente o risco de variação da taxa de juro.
Mas que risco será esse, interrogou-se a sentença.
Tal como se infere dos ensinamentos da doutrina, que a sentença ponderadamente seguiu, não poderá deixar de se considerar que o risco previsto é o risco tolerável, isto é, o risco razoável e de algum modo previsível na conjuntura económica e financeira vigente à data da celebração do contrato, altura em que a autora e também o réu podiam valorar, como conhecimento de causa, se a proposta do banco satisfazia ou não os seus interesses.
No apontado contexto, tem razão a sentença, ao considerar que o réu, ao celebrar tal contrato, não representou certamente a possibilidade de beneficiar de forma tão desproporcionada quando em comparação com as vantagens que poderiam advir para a autora, em resultado de uma crise que também não estava nas suas previsões. Deste modo, atendendo à boa – fé que terá norteado o banco nos preliminares do contrato, não será razoável, perante as actuais circunstâncias, que se queira fazer valer de cláusulas que não foram equacionadas para um quadro de crise como o actual, em que as consequências do cumprimento do contrato, no que à autora respeita, ultrapassam o grau de risco nele previsto e com que as partes poderiam razoavelmente contar.
Bem decidiram, pois, as instâncias, ao considerarem que, nas circunstâncias actuais, a exigência das obrigações que do contrato decorrem para a autora não estão cobertas pelo risco próprio do contrato.
Aliás, perante este quadro de crise económica e financeira, como os factos provados demonstram, seria contrário aos ditames da boa – fé pretender que apenas a autora fosse onerada pelos seus efeitos nefastos.
Discorda ainda o recorrente do acórdão, porque, mesmo admitindo esse desequilíbrio superveniente ocorrido e que a exigência do cumprimento do contrato se revelaria manifestamente abusiva, tornar-se-ia indispensável, para que as instâncias se pudessem servir do instituto da alteração das circunstâncias, que tivesse verificado um dano grave, considerável, descomunal, o que se não verifica.
Vejamos:
Como atrás se referiu, para que ocorra a alteração anormal das circunstâncias, torna-se necessário, como ensina Galvão Telles[13], que a alteração deva ser significativa, assumindo apreciável vulto ou proporções extraordinárias.
Isto significa que, “se a existência de um prejuízo é condição necessária da aplicação dos artigos 437º a 439º do Código Civil, não é suficiente, porquanto não é qualquer prejuízo que o lesado pode invocar, tornando-se necessário que ele atinja certa dimensão.
O prejuízo só justifica a resolução ou modificação do contrato quando se verifique um profundo desequilíbrio do contrato, sendo intolerável com a boa - fé que o lesado o suporte”[14].
Ora, ao contrário do alegado, as instâncias demonstraram de forma categórica, como atrás se salientou, que, perante o desequilíbrio supervenientemente ocorrido, a exigência do cumprimento contrato revelar-se-ia manifestamente abusiva, pela desconsideração da alteração anormal entretanto ocorrida, afectando o princípio da igualdade, imposto pela exigência da boa – fé, na execução contratual
Que na génese do presente contrato se verifica, desde logo, um desequilíbrio entre as prestações da recorrida e da recorrente, em caso de flutuação da taxa de juros, não havendo um princípio de equilíbrio relativamente àquilo que se troca, parece patente.
Mas esse desequilíbrio foi extremamente agravado pela crise financeira, situação essa que não decorreu de um normal desenrolar da situação económica, tratando-se, pelo contrário, de uma situação excepcional, completamente anormal no sistema financeiro, verificando-se que, por esse efeito, o referido contrato sofreu um grande e profundo desequilíbrio, passando a autora a suportar, por via disso, um assinalável encargo e um enorme prejuízo, como o desequilíbrio das prestações comprova, de tal modo que, neste contexto, a manutenção do contrato feriria os princípios da boa – fé que devem nortear a celebração dos contratos e na qual as partes alicerçaram a decisão de contratar”.
Diversamente, no acórdão do STJ de 26 de Janeiro de 2016 (relatado pelo Cons. Gabriel Catarino), contendo um voto de vencido da conselheira Clara Sottomayor, publicado in www.dgsi.pt., foi decidido que:
“(…) a descida das taxas de juro não foi algo que um contratante abispado, prevenido e conhecedor dos mecanismos e funcionamento de um sistema proclive a crises e achacado por maleitas endémicas – basta uma economia espirrar para o sistema se constipar (veja-se o recente caso da economia chinesa com as repercussões nas bolsas de todos os países) – não tivesse competência para prever. Tanto assim que a baixa das taxas de juro, como deve ser do conhecimento de qualquer mediano economista, são um instrumento utilizado pelos bancos centrais para relançar a economia, por exemplo, para atracção de capitais estrangeiros necessários para investimentos no tecido económico – de cada vez que o banco central europeu ou o FED reúnem os observadores económicos ficam suspensos para saber qual irá ser a sua atitude relativamente às taxas de juro que terão efeito, notadamente na prestação das bolsas. Daí que a volatilidade das taxas de juro não possa ser tido como um elemento ou indicador válido para efeitos de aferição de alteração das circunstâncias de um contrato.
Ainda que se haja de concordar que depois de 2010 houve uma baixa mais acentuada das taxas de juro indicadoras e referenciadoras para efeitos de contratos comerciais, o facto é que as taxas de juro não baixaram de forma abrupta e a sua descida não foi tão desconforme que qualquer (bom) economista não pudesse ter previsto.
(…)
Quanto à superveniência do evento – que a recorrente nucleariza na queda do Lehman Brothers – ele só não era previsível para aqueles que incensam e turificam os dados de empresas que são pagas para fornecer elementos dos bancos que as sustentam. Falamos das empresas de rating que, como se sabe, até ao momento em que o Lehman Brothers entrou em defunção classificaram obrigações de subprime com AAA+ e de alguns próceres da escola de Chicago, que como se sabe, não prima pela objectividade quando se trata de santificar os factores do sistema. Os demais economistas (sérios e não adormecidos, alguns deles com um Nobel na carteira, por exemplo Paul Krugman e Josefh Stiglitz) há muito que anunciavam a crise das empresas e bancos que tinham introduzido os instrumentos de crédito que se sabia não serem compatíveis com uma economia saudável (mesmo num sistema insano e descompensado). A crise estava anunciada e só quem andou distraído ou se deixou embair nos enlevos de entes que não são credíveis ou então quis aproveitar – enquanto o sistema funcionou, ainda que os mais capacitados anunciassem a impérvia dos factores que estavam presentes no tecido económico – os benefícios enquanto eles lhe fossem favoráveis”.
No voto de vencido entendeu-se diferentemente, sustentando-se que:
O facto de o contrato de swap de taxa de juro ser um contrato aleatório não afasta a aplicação do regime da alteração de circunstâncias.
(…) As alterações de circunstâncias suscetíveis de gerar a aplicação do art. 437.º não são apenas as guerras ou as calamidades naturais, mas também causas de natureza política, social ou económica (vide, por todos, Carneiro da Frada, «Crise Financeira Mundial e Alteração das Circunstâncias: Contratos de Depósito vs. Contratos de Gestão de Carteiras», ROA, Ano 69, p. 682), que introduzem variações acentuadas e imprevisíveis em valores como os preços, a inflação, as taxas de juros. O facto de o capitalismo apresentar crises cíclicas não significa que seja previsível para os agentes económicos a possibilidade de alterações drásticas destes valores ou que tenham que contar sempre com elas, por tal ser alegadamente inerente ao capitalismo, pois tal equivaleria a anular a priori a aplicação do instituto da alteração das circunstâncias.
(…) Nada fazia prever, até Setembro de 2008, com a insolvência do Lehman Brothers, a dimensão da crise desencadeada em Nova Iorque e espalhada por todo o mundo, nem a queda vertiginosa das taxas de juro a partir de fevereiro de 2009 e a permanência numa baixa acentuada (até valores correspondentes a 1/10 do mínimo atingido até então). Esta crise não é uma mera crise cíclica do capitalismo, mas pela sua dimensão e caráter global só é comparável à crise de 1929. As suas causas e efeitos globais transcenderam a esfera de atuação e de controlo dos agentes económicos.
(…) A ser previsível a crise para estes pequenos empresários, então teria, por maioria de razão, de ser previsível para os bancos, o que dada a enorme assimetria informativa e o facto de estes contratos serem redigidos unilateralmente pelo Banco, através da técnica do contrato de adesão, teria que ser considerado dolo ou má fé do Banco…
Julgamos, no entanto, que antes de Setembro de 2008, mesmo para muitos especialistas, não foi previsível esta crise com a dimensão e o impacto global que veio a ter, pelo que estão preenchidos os requisitos do art. 437.º: a alteração diz respeito às circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar; essas circunstâncias sofreram uma alteração anormal; a manutenção do contrato afecta gravemente o princípio da boa fé e provoca um desequilíbrio agravado entre as prestações das partes; esta situação não está abrangida pelos riscos próprios do contrato”.
Na doutrina, Paulo Mota Pinto sustenta que no contrato de swap de taxas de juro, as descidas das taxas de juro verificada após a crise financeira de 2008 não constituem, em si mesma, uma “alteração anormal” das circunstâncias, mas sim um risco próprio do contrato, o que exclui a aplicação do art. 437º do CC - RLJ ano 144, Setembro-Outubro 2014, pag. 53.
Perante esta divergência doutrinal e jurisprudencial, propendemos a entender, como na sentença recorrida, no sentido de que a crise despoletou uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar.
Como se assinala no voto de vencido acima referenciado, antes de Setembro de 2008, mesmo para muitos especialistas, não foi previsível esta crise com a dimensão e o impacto global que veio a ter, não se tratando de uma mera crise cíclica do capitalismo, mas pela sua dimensão e carácter global só é comparável à crise de 1929.
Porém, a alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar a que alude o art. 437º do CC deve ser, nos contratos aleatórios, uma alteração que acarrete consequências tais que a exigência do cumprimento inalterado implicaria, cumulativamente, grave ofensa aos princípios da boa fé, sem estar coberta pelos riscos próprios do contrato, no caso, os riscos das variações das taxas de juro que são permutadas.
Registe-se ainda que o derivado em causa nos autos possui uma estrutura simétrica de risco, já que, implicando deveres recíprocos de liquidação pecuniária para ambas as partes, envolve uma concomitante distribuição mútua de ganhos e perdas.
E sendo a álea conatural ao contrato de swap, a alteração das circunstâncias tem de exceder todos os limites previsíveis.
No caso em apreciação, tratando-se de um contrato de longa duração (10 anos), era previsível que se registassem grandes variações das taxas de juro, sendo tal conforme ao contrato e às expectativas das partes, aceitando-se apenas não terem as partes previsto a dimensão e o impacto global que a crise veio a ter, com a permanência das taxas de juro inferiores a 1,4% ou mesmo negativas durante largos anos.
Todavia, a dimensão desse facto, no caso em apreciação, num contrato de longa duração, em que as partes, naturalmente, admitiram que as suas expectativas na subida ou na descida das taxas de juro poderiam ocorrer, com os inerentes ganhos ou perdas, não assume consequências tais que a exigência do cumprimento inalterado implique, cumulativamente, grave ofensa aos princípios da boa fé, sem estar coberta pelos riscos próprios do contrato.
Com efeito, através do contrato de permuta de taxas de juro a autora “transformou” financeiramente o mútuo de €3.000000,00 a taxa de juro variável (Euribor a 3 meses) em taxa de juro fixa negociada por swap (3,95%), ficando imunizada contra variações adversas (subidas) da taxa de juros do financiamento contraído junto do Banco réu.
Concomitantemente, ficou sujeita a “perdas” decorrente da descida das taxas de juros.
Foi essa distribuição e assunção de riscos que foi acordada pelas próprias partes e que importa não alterar.
Ora, essas perdas por parte da autora foram valoradas inicialmente pelo banco réu até ao montante máximo de €659.826,00, facto de que aquela ficou ciente, ao dar de garantia uma livrança em branco, que o seu legal representante avalizou, e celebrado um pacto de preenchimento da mesma até àquele limite.
Ora, as perdas registadas pela autora são de valor bem inferior a este.
Não excedem pois as previsíveis na data do contrato.
E, sem que tal constitua um argumento “ad terrorem”, será que se a situação fosse inversa à que se regista, ou seja, se tivesse ocorrido uma continuada e acentuada subida das taxas de juro para valores bem superiores a 3,95% (5%, 6%, 7%...), em que as perdas seriam do banco réu, se estaria agora a sustentar que nestes casos assistia ao banco o direito à resolução/declaração de nulidade do contrato por alteração anormal das circunstâncias?
Configura-se-nos que não.
Não se vê, pois, fundamento para a resolução ou modificação do contrato com base no instituto da alteração de circunstâncias.
Da questão do abuso de direito:
Diz a apelante que a boa fé contratual a que se refere o artigo 762.º, n.º 2 do CC, impunha que o banco Réu actuasse de boa fé, o que manifestamente não fez, repondo o equilíbrio contratual existente aquando da celebração do contrato, tal como procedeu relativamente aos contratos mencionados nos documentos de fls 1287 a 1291.
Estipula o art. 334º, do C. Civil, que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
A figura do abuso do direito surge, assim, como um modo de adaptar o direito à evolução da vida, servindo como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam, por forma considerada justa pela consciência social, em determinado momento histórico, ou obstando a que, observada a estrutura formal do poder conferido por lei, se excedam manifestamente os limites que devem ser observados, tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo – cfr. Ac. STJ de 12/06/2012, António Joaquim Piçarra (relator).
E como se refere no Ac. STJ de 26 de Janeiro de 2016 acima citado:
“Ocorre abuso do direito quando alguém, detentor de um determinado direito, consagrado e tutelado pela ordem jurídica, o exercita, todavia, no caso concreto, fora do seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e ostensivamente contra o sentimento jurídico dominante. Há neste exercício um desvio flagrante e ostentatório entre a dimensão do direito tutelado e compressão de um outro estado ou situação jurídica, que não estando salvaguardado pela ordem jurídica, terá obtido pela permanência na esfera jurídica de um outro sujeito, um estádio de quase direito que a consciência jurídica, numa assumpção de pré-juridicidade ou juridicidade fáctica, deve tutelar, ou pelo menos, obstar que seja torpedeado pelo direito validamente constituído”.
Mais à frente acrescenta-se:
“ A relação contratual ajuizada conforma-se com regras contratuais pré-estabelecidas e que as partes quiseram e mantiveram durante o período de tempo que para uma das partes foi conveniente e vantajoso. Não pode ofender o Direito um comportamento que se pauta pelo cumprimento da normação que ambas as partes aceitam, acolhem e prosseguem, tão só porque no decurso da execução contratual uma das partes – que tinha consciência do carácter aleatório do contrato que tinha concluído – constata que o risco em que aceitou embarcar lhe foi desfavorável.
O contrato foi cumprido de acordo com as regras que tinham sido estabelecidas e observando o risco que nele estava contido. A execução desfavorável a uma das partes, sendo que qualquer delas tinha uma «alea» desfavorável, ou favorável, conforme as oscilações do índice das taxas de juro, não pode justificar a qualificação da conduta de um dos contraentes como ervadas de má-fé e violadores das regras de conformidade com o Direito”.
Concorda-se, na íntegra, com este entendimento.
A tal não obsta a circunstância de se ter provado, relativamente a dois contratos de abertura de crédito celebrados entre as partes, que o banco réu invocou perante a autora uma “profunda alteração superveniente de circunstâncias de mercado e de risco sucedidas e constantemente agravadas, as quais produzem um impacto negativo e de modo insustentável no equilíbrio do contratado”, como justificação para a sua alteração.
É certo que uma das manifestações do abuso de direito é a proibição do venire contra factum proprium.
Este caracteriza-se pelo exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente.
Para que se possa dar por criada uma situação objectiva de confiança torna-se necessário que alguém pratique um facto – o factum proprium – que, em abstracto, seja apto a determinar em outrem uma expectativa da adopção, no futuro, de um comportamento coerente ou consequente com o primeiro e que, em concreto, gere efectivamente uma tal convicção.
Ora, para além de se ignorar o alcance das alterações operadas na economia dos contratos de abertura de crédito, o certo é que estes têm natureza e características totalmente diversas relativamente ao contrato de swap, com diferente assunção de risco, pelo que a invocada contradição de comportamentos se não verifica.
Assim, o facto do banco réu, quanto aos contratos de abertura de crédito, ter invocado uma “profunda alteração superveniente de circunstâncias de mercado e de risco sucedidas e constantemente agravadas, as quais produzem um impacto negativo e de modo insustentável no equilíbrio do contratado” não significa necessariamente que a autora pudesse, fundadamente, esperar idêntico comportamento do banco réu quanto ao contrato de swap.
Não se provou, pois, ter o banco réu assumido qualquer atitude susceptível de criar confiança na autora de que se não oporia à resolução do contrato de swap por alteração anormal das circunstâncias.
Não se verifica pois uma situação de abuso de direito.
Em face das razões que se deixam expostas, improcede a apelação.
*
VI.-Decisão:
Pelo acima exposto, decide-se:
1.Julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida;
2.Custas pela autora, enquanto parte vencida;
3. Notifique.
Lisboa, 27 de Setembro de 2016
(Manuel Ribeiro Marques - Relator)
(Pedro Brighton - 1º Adjunto)
(Teresa Henriques – 2ª Adjunta) |