| Decisão Texto Integral: | Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- RELATÓRIO
1. A A intentou contra a R. a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum ordinário[1] pedindo que a R. seja condenada a pagar-lhe as seguintes quantias: a) € 141 268,88 acrescida de juros desde a citação até integral pagamento à taxa de 12%; b) € 1 646,55 acrescida de juros desde 30.08.2001 até integral pagamento à taxa de 12%, que computa em € 617,46 à data da propositura da acção; c) € 17 485,56 acrescida de juros desde 31.12.2001 até integral pagamento à taxa de 12%, que computa em € 6 644,51 à data da propositura da acção, nos termos da redução do pedido efectuada na réplica, redução esta admitida (cfr. fls 2170).
Alega que celebrou com a R um contrato de subempreitada para fornecimento e montagem das instalações eléctricas, iluminação, som, telefones e segurança do museu M…, no âmbito da obra pública de Ampliação e Remodelação daquele museu, que havia sido adjudicada à R pela Câmara Municipal de M…, tendo sido acordado entre A e R, além de um prazo de cinco meses para conclusão dos trabalhos a cargo da A, prazo este que foi sucessivamente prorrogado pela R, de forma informal, que a subempreitada seguiria “o regime de série de preços”. No âmbito da execução desse contrato a execução das tarefas a seu cargo ficou sucessivamente inviabilizada de ser realizada no prazo acordado e prorrogado devido aos atrasos nos trabalhos de construção civil, a cargo da R., os quais descreve, trabalhos estes que eram prévios à execução dos que lhe competiam. Estes atrasos foram-se prolongando ao longo do tempo o que implicou para a A custos de prorrogação da manutenção do seu estaleiro em obra, para além do prazo contratado, custos esses que não estavam previstos no cálculo inicial do preço proposto para a subempreitada e de que informou a R. São esses custos, que totalizaram € 118 713,35 (acrescido de IVA perfaz os peticionados € 141 268,88), considerando um atraso de 18, 49 meses imputável à R. e um custo médio mensal de € 6 420,51 pela prorrogação do estaleiro em obra, que ora peticiona, acrescidos de juros moratórios.
Mais alega o fornecimento e execução de trabalhos previstos no contrato, na sequência do que emitiu a factura nº FC 430100217, que a R. não lhe pagou, (valor que depois reduziu na réplica para o montante de € 17 485,56) e, ainda, a execução de trabalhos a mais, também a solicitação da R., igualmente não pagos, apesar da emissão da factura nº FC 430100124 (no montante de € 1 646,55), peticionando assim a condenação da R. no pagamento dos respectivos valores e juros moratórios.
Contestou e deduziu reconvenção a R. pedindo a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido, bem como a procedência da reconvenção com a condenação da A a pagar-lhe a quantia de € 87 171,40, a que acrescem juros vencidos de € 6 390,21, bem como os vincendos até integral pagamento.
Estriba a sua defesa invocando que todas as circunstâncias impeditivas da execução dos trabalhos da A – circunstâncias que houve mas não com o enquadramento que a A lhe dá - não tiveram subjacente qualquer responsabilidade da R, sendo antes exclusivamente imputáveis ao dono da obra, a Câmara Municipal de M…, tendo transmitido à A as dificuldades que ela própria R. foi sofrendo, não tendo a A colocado quaisquer reservas. Mais alega que a A não desenvolveu os trabalhos que podia realizar ao ritmo que lhe era exigido, não observou os planeamentos que lhe iam sendo distribuídos pela R, nem se dotou dos necessários meios humanos, mantendo em obra sempre uma dotação de pessoal muito inferior, além de ter passado por períodos de crise financeira que teve reflexos ao nível da aquisição de materiais e equipamentos, o que tudo motivou comunicação da R à A alertando-a para os sucessivos atrasos em relação aos prazos, insuficiência de equipas e atraso na apresentação dos materiais para aprovação. A R viu-se na contingência de ter de adquirir directamente material ao fornecedor e a A abandonou a obra, não finalizando os trabalhos, sendo patentes as anomalias e faltas da A, documentadas no auto de vistoria para recepção provisória da obra.
Impugna ainda alguns impedimentos ou condicionantes de realização das obras invocados pela A, assim como os custos de prorrogação do estaleiro em obra por parte da A., os quais reputa como exagerados e alega não serem devidos os trabalhos a mais reclamados, tendo pago parte dos outros trabalhos peticionados pela A.
Conclui que nada deve à A e que foi a R quem sofreu prejuízos, causados pelo incumprimento contratual por banda da A. na realização dos trabalhos, um atraso que computa em 346 dias, entre 04.02.2002 e 16.01.2003, pelo que A lhe deve, a título de multas contratuais, a quantia de € 138 067,84 e pela realização de trabalhos para solucionar anomalias da obra, que a A não solucionou apesar de interpelada pela R., a quantia de € 111,86. Realizando a compensação destes valores com os valores do remanescente da factura de trabalhos executados e com o valor das verbas retidas, a título de caução, conclui que é credora da A pela quantia de € 87 171,40 que peticiona a título de pedido reconvencional.
Foi apresentada réplica na qual a A., além da redução do pedido, pede a improcedência da reconvenção e das excepções peremptórias inominadas deduzidas pela R., bem como a condenação da R como litigante de má-fé, em multa e indemnização à A.
Nesta peça processual impugna a inobservância de planeamentos, a insuficiência de meios em obra, as dificuldades ou atrasos na aquisição de equipamentos e materiais e as demais causas de incumprimento que a R lhe assaca, imputando à falta de pagamento por banda da R a dificuldade em conseguir levantar os equipamentos que a R, traindo a confiança da A, acabou por adquirir originando a possibilidade de duplicação de equipamentos fornecidos e reafirma que os atrasos na execução dos trabalhos a seu cargo não lhe são imputáveis. Impugna ainda que não tenha executado alguns trabalhos e, admitindo o pagamento parcial da factura de trabalhos realizados, reduz o pedido correspondente.
Baseia a defesa, quanto ao pedido reconvencional, na inadmissibilidade da multa contratual aplicada pela R pois o único elemento em falta quando da inauguração do museu foram as telas finais da obra e tal facto não gerou qualquer prejuízo para a R, nomeadamente não impediu que a R recebesse quaisquer quantias da parte da dona da obra. Por outro lado, a falta dos elementos indicados no auto de recepção provisória da empreitada é imputável à R. Conclui que não tendo a R sofrido qualquer prejuízo que a A devesse ressarcir e sendo essa a finalidade da previsão e aplicação de multas, não terá direito a aplicar-lhe qualquer multa, assim como não tem esse direito depois de feita a recepção provisória da obra por factos ou situações anteriores a tal recepção, além de que o valor de multa diário imposto é despropositado, ilegal e desequilibrado face ao valor dos trabalhos invocados como estando em falta.
A R. ainda treplicou pedindo a improcedência da excepção peremptória deduzida por considerar que não é aplicável à multa contratual em causa o regime jurídico de obras públicas aprovado pelo DL 405/93 de 10.12, tendo tal multa sido convencionada e acordada pelas partes no âmbito do contrato celebrado, a reger-se pelas relações de direito privado, nomeadamente as normas das (sub)empreitadas previstas no art.º 1207º e segs do Código Civil. Conclui como na reconvenção.
Foi elaborado o despacho saneador, aí se concluindo pela competência do tribunal e verificação dos restantes pressupostos processuais, assim como se concluiu pela inexistência de nulidades, outras excepções dilatórias ou peremptórias, bem como questões prévias de conhecimento oficioso.
Procedeu-se à selecção dos factos assentes e à elaboração da base instrutória, sem reclamação.
2. Prosseguindo o processo os seus regulares termos veio a final a ser proferida sentença[2], em 23.08.2012, que julgou a acção e a reconvenção parcialmente procedentes e em consequência:
a) condenou a R. a pagar à A. as quantias de: € 138.532,09, acrescida de juros de mora, às taxas supletivas relativas aos créditos da titularidade de empresas comerciais, desde a citação até integral pagamento; € 17.495,56, acrescida de juros de mora, às taxas supletivas relativas aos créditos da titularidade de empresas comerciais, desde 31.01.2002 até integral pagamento, absolvendo-a do demais peticionado;
b) reconheceu ter a R. perante a A. um crédito no montante de € 111,86, que considerou compensado com o montante retido pela R. a título de garantia e, não reconhecendo à R. o reclamado crédito sobre a A. a título de multa contratual no montante de € 138.067,84, absolveu a A. do demais peticionado pela R.
3. É desta decisão que, inconformada, a R. vem apelar, pretendendo a revogação da sentença, na parte em que indeferiu o pedido reconvencional e no segmento em que julgou procedente o pedido da A de condenação da R no valor de € 138 532,09.
Alegando, conclui:
1º - No entendimento da ora Recorrente, as normas legais que deveriam ter sido aplicadas são as normas previstas no Código Civil, mormente, os artigos 1207º, 1213º, 563º, 564º, 798º, 810º e 309º, todos do Código Civil.
2º Sem conceder, mas apenas por dever de patrocínio, sempre se dirá que, mesmo que se considere a aplicação do regime legal das obras públicas, deverão aplicar-se as seguintes normas: 196º, 233º,nº4, 217º, 255º, todas do Decreto-Lei nº 59/99 de 02 de Março.
3º Em última instância, se mesmo assim não se entender, deverão aplicar-se as seguintes normas do Decreto-Lei nº 405/98 de 10 de Dezembro: 198º, 200º e 226º.
Vejamos melhor:
4º Na decisão do tribunal de 1ª instância, foi considerado que o regime aplicável à relação contratual estabelecida entre a Autora (aqui Recorrida) e Ré (aqui Recorrente), seria o regime das empreitadas de obras públicas conforme disposto no Decreto-Lei nº 405/93 de 10 de Dezembro.
5º Com o devido respeito, a Recorrente não pode concordar com esta conclusão, entendendo antes que o regime aqui aplicável é o Código Civil.
6º A ora Recorrente celebrou com o Município de M… um contrato de empreitada designado por “Ampliação e Remodelação do Museu M…” sujeito à legislação das empreitadas de obras públicas.
7º Em 11.01.2000, no exercício da sua actividade, a Recorrente adjudicou determinados trabalhos da aludida empreitada à Recorrida através da celebração de um contrato de subempreitada.
8º Ora, a Recorrente e Recorrida são entidades privadas.
9º A remissão das partes para um regime de direito público só relevaria se uma das partes tivesse capacidade específica de vinculação jurídico-administrativa, o que não acontece com a Recorrida, nem com a Recorrente.
10º E mesmo que se aceitasse a remissão para o regime das obras públicas, seria estritamente limitada às questões especificamente identificadas no contrato de subempreitada.
11º O contrato de subempreitada em análise não tem por objecto uma relação jurídica de direito administrativo, como para isso exige o nº1 do artigo 178º do Código de Procedimento Administrativo.
12º Assim é manifesto que o contrato de subempreitada é um contrato civil que regula uma relação jurídica de direito privado.
13º Aliás, de outra forma teríamos tribunais comuns a pronunciarem-se acerca de matérias administrativas da competência de tribunais administrativos.
14º Para além disso, é a própria sentença do tribunal de 1ª instancia que concomitantemente conclui pela aplicação do regime jurídico de obras públicas e remete-se para as definições de empreitada e subempreitada tipificadas no Código Civil,
15º Quando os próprios regimes jurídicos das empreitadas públicas (D.L. 405/93 e D.L. 55/99) definem “contrato de empreitada” e “contrato de subempreitada”.
16º E assim se tem pronunciado a jurisprudência e doutrina actuais, mormente, Acórdão do Tribunal Relação de Guimarães no âmbito do processo nº 2321/11.8TBBRG e Professor Dr. Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, I, pág. 657 e Professor Dr. Jorge Andrade da Silva in Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, pag.731)
17º Pelo exposto, a ora Recorrente considera aplicável ao contrato de subempreitada em análise, o regime do Código Civil e não o regime das empreitadas de obras públicas.
Sem conceder, mas apenas por mero dever de patrocínio, sempre se dirá o seguinte:
18º De qualquer modo, o regime previsto no Decreto-Lei nº 405/93 de 10 de Dezembro nunca seria aplicado porque à data da celebração do contrato de subempreitada entre a Recorrida e Recorrente já estava em vigor o Decreto-Lei nº 59/99 de 02.03 que revogou o anterior.
19º Isto porque, se o tribunal de 1ª instancia não apurou a data em que o concurso público da empreitada foi lançado,
20º Apurou, no entanto, que a Recorrente adjudicou trabalhos de subempreitada da obra designada por “Ampliação e Remodelação do museu Marítimo de M…” à Recorrida em 11.01.2000.
21ºAssim, é manifesto que ocorreu um erro na aplicação do direito.
22º Sendo certo que as consequências da aplicação do direito aos factos, à luz do Código Civil são completamente diferentes daquelas que o tribunal de 1ª instância veio a retirar, conforme adiante se demonstrará.
No que respeita à nulidade da sentença:
23º Vem a decisão do tribunal de 1ª instância condenar a Recorrida no pagamento do montante de €138.532,09, acrescida de juros de mora, resultante do custo médio efectivo que a Recorrente terá suportado com a prorrogação do estaleiro entre 01.07.2000 a 04.01.2002,
24º Isto porque, nos termos do artigo 177º do Decreto-Lei nº 405/93 de 10 de Dezembro, “Se o dono da obra praticar ou der causa a facto de onde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos.”
25º Ora, esta decisão foi tomada com fundamento nos factos considerados provados constantes dos nºs 82 a 88, 155, 192 e 211 a 216. Ou seja:
- Em 27.11.2000 a A. (aqui Recorrida) enviou à R. (aqui Recorrente) uma informação, de que existe copia a fls. 74 e 75, sobre os custos mensais de prorrogação da manutenção do seu estaleiro em obra para além do prazo contratado;
- Segundo esta informação, o custo da prorrogação do estaleiro da A. (aqui Recorrida) era de 1.284.215 escudos por mês;
- Tal valor veio a ser rectificado para 1.287.196escudos mensais, na sequência de uma reunião com representantes da R. (aqui Recorrente), mediante carta enviada pela A. (Recorrida) à R. (Recorrente) em 28.06.2001 e de que existe copia a fls 76 e 77;
- O valor mensal de Esc: 1.287,196 escudos relativo aos custos de prorrogação de estaleiro, a que se reporta o fax de que existe cópia a fls 77, foi calculado segundo os mesmos critérios utilizados para o cálculo do preço inicial da subempreitada apresentado pela A. (Recorrida) à R. (Recorrente): no preço da adjudicação, foram integrados todos os custos de manutenção do estaleiro da obra durante o prazo previsto para a execução da obra – cinco meses;
- Para esse efeito a A. (Recorrida) previu os custos de salários, subsídios, alimentação e estadas de empregados seus que durante este tempo ficariam afectos à obra: em média, a A. (Recorrida) manteria na obra um engenheiro durante 40 horas por mês, e um encarregado durante 168 horas por mês, sendo os custos do primeiro de € 5.500 escudos por hora (27,43€) e os do segundo de €4.000 escudos por hora (19,95 €);
- Na previsão dos custos de prorrogação dos estaleiros a A. (Recorrida) considerou ainda os seguintes gastos mensais previsíveis:
a) 24.000 escudos (119,71€) em comunicações telefónicas, fax, postais e encomendas;
b) 61.335 escudos (305,94) em combustível de viaturas para deslocação do seu pessoal e portagens;
c) C) 171.900 escudos (857,43) com o aluguer de contentores e de viaturas ligeiras a gasolina;
d) 20.000 escudos (99,76€) com a aquisição de equipamentos necessários à manutenção do estaleiros (ferramentas e equipamentos consumíveis) e o desgaste dos equipamentos e veículos próprios da A (Recorrida) a utilizar na obra;
e) 39.400 escudos (196,53) com o seguro de obra;
- No caso da subempreitada em apreço os custos de estrutura computaram-se em 6,5% dos custos da obra, o que, segundo a previsão efectuada, se cifraria em 78.561 escudos (391,86)
- O custo médio efectivo da prorrogação do estaleiro ultrapassou a previsão de Esc: 1.287.196,00 mensais;
- A A. (Recorrida) emitiu e enviou à R (Recorrente) a factura nº FC430200065 em 31.10.2002 de que existe copia a fls. 410 relativa aos custos de prorrogação de estaleiro, no montante de 141.268,88€;
26º Pelas razões já aduzidas, a questão do direito à indemnização dos danos deveria ter sido apreciada à luz do Código Civil (conforme supra explanado), designadamente, sob o instituto da responsabilidade civil, e não o foi.
27º Certo é que para haver lugar à obrigação de indemnização é condição essencial que haja um dano ou prejuízo,
28º Tal como prescrevem os artigos 563º e 564º do Código Civil, “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.” e “O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, (…)”,
29º Bem como o artigo 798º do Código Civil “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”.
30º No entanto, dos factos dados como provados, designadamente, dos factos que motivaram a decisão de obrigação de indemnização pela Recorrente à Recorrida, não resultam os prejuízos/danos alegadamente sofridos pela Recorrida em face da prorrogação do prazo de execução e que são objecto de indemnização.
31º Concretamente, os factos constantes dos números 82 a 88, 155, 192 e 211 a 216 reportam--se a uma mera estimativa e a custos médios efectuados pela Recorrida, assente em determinados pressupostos.
32º Assim, a Recorrida, como forma de contabilizar os custos com a prorrogação do prazo dos trabalhos de subempreitada, previu os custos de salários, subsídios, alimentação e estadias de empregados seus durante o tempo em que ficariam afectos à obra: em média, a Recorrida manteria na obra um engenheiro durante 40 horas por mês e um encarregado durante 168 horas por mês.
33º A esta quantia, a Recorrida acresceu outras quantias, nos seguintes pressupostos:
- Uma afectação de certos técnicos (engenheiro e encarregado) durante determinado período temporal;
- Determinadas despesas em comunicações telefónicas, fax, postais e encomendas;
- Determinadas despesas em combustível de viaturas para deslocação do seu pessoal e portagens;
- Determinadas quantias com o aluguer de contentores e de viaturas ligeiras a gasolina;
- Determinados custos com a aquisição de equipamentos necessários á manutenção do estaleiro (ferramentas e equipamentos consumíveis) e o desgaste dos equipamentos e veículos próprios a utilizar;
- Determinada quantia com o seguro de obra;
34º E, por fim, uma determinada percentagem a titulo de custos de estrutura.
35º Assim, daqui apenas pode decorrer, como factos provados, que a Recorrida efectuou uma previsão de custos médios,
36º Mas não estão demonstrados, efectiva e concretamente, os prejuízos que a prorrogação dos trabalhos adjudicados causaram à ora Recorrida.
37º Ou seja, a Recorrida provou uma estimativa de quais poderiam ser os prejuízos, em abstracto, por uma prorrogação do prazo, mas não provou quais os prejuízos concretos pela prorrogação ocorrida!
38º Ora, estipula o artigo 342º do Código Civil, cabe àquele que invoca um direito fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado.
39º Assim, cabia à Recorrida provar, concretamente, os danos/prejuízos sofridos com a prorrogação do prazo de execução dos trabalhos da subempreitada, ou seja,
40º O tempo concreto de afectação dos técnicos;
41º Os combustíveis consumidos durante a sua afectação;
42º Os alugueres de contentores e viaturas efectuados durante o período da prorrogação;
43º As aquisições de materiais efectuadas durante a prorrogação,
44º O valor pago a titulo de seguro e,
45º Justificar a percentagem de 6,5% a título de custos de estrutura.
46º Salvo melhor opinião, da sentença proferida pelo tribunal de 1ª instância, não resultam como factos provados, quaisquer factos que consubstanciem concretamente os prejuízos alegados pela Recorrida.
47º E o mesmo se diga se for entendido aplicar-se o regime das empreitadas públicas, pois, quer nos termos do Decreto-Lei nº 405/93, quer nos termos do Decreto-Lei nº 59/99, ambos preveem o ressarcimento dos danos sofridos (cfr. artigo 177º do Decreto-Lei nº 405/93 e artigo 196º do Decreto-Lei nº 59/99).
48º Acresce ainda que o tribunal de 1ª instância, para efeitos de cálculo de indemnização dos prejuízos causados à Recorrida pela prorrogação do prazo de execução dos trabalhos adjudicados, considerou o período de 01.07.2000 a 04.01.2002.
49º Paralelamente, o tribunal de 1º instância, deu como provados que:
Na acta de reunião da obra de 26.07.2000 (…), “ Continua a ser preocupante o atraso que se verifica na execução e desenvolvimento da obra. O empreiteiro informa já ter avisado o Dono de Obra de algumas implicações que provocaram o atraso destes trabalhos. Estão em obra sete pessoas” (cfr. nº 49);
Na acta de reunião da obra de 26.07.2000 (…) “Verifica-se um atraso significativo da obra, embora o empreiteiro garanta estar a envidar esforços para a recuperação do atraso. Estão em obra seis pessoas”.(cfr. nº 50);
Na acta de reunião de 02.08.2000, “Continua a verificar-se um atraso na obra e nesta data não é fácil a recuperação. Estão quatro pessoas em obra. (cfr. nº51);
Em virtude do facto referido no artigo 57º, o número de trabalhadores permanentes foi reduzido para um encarregado, nos meses de Março e Abril de 2001 (cfr. nº 121);
Em 14.03.2001, a A. (aqui Recorrida) enviou à R. (aqui Recorrente), uma fax (…) “Vimos por este meio informá-los, conforme acordado com V.Exas, na reunião de 07.03.2001 de que a partir de 12.03.2001, fica em obra apenas um funcionário da Acta (…). Com efeito, desde essa data que os nossos trabalhos não têm vindo a desenvolver-se com a necessária normalidade por falta de condições, apesar de termos mantido as nossas equipas até 15.02.2001.” (cfr. nº 122);
Em 21.09.2001, a A. (Recorrida) tinha na obra 3 ajudantes de electricista. (cfr. nº 150);
O encarregado da A. (Recorrida) estava ausente. (cfr. nº 151).
Mais,
50º Ao longo dos factos dados como provados pelo tribunal de 1ª instância, resulta que no período entre 01.07.2000 a 04.01.2002 a Recorrida não cumpria os pressupostos que havia considerado quando calculou o custo médio do estaleiro com a prorrogação dos trabalhos.
51º Daí que não seja aceitável considerar, para cálculo da indemnização pelos prejuízos causados, o período total de 01.07.2000 a 04.01.2002, como se fez na sentença ora recorrida.
52º De facto, resulta também da sentença, períodos em que a Recorrida não tinha sequer ninguém em obra.
53º No que toca à decisão de não reconhecimento da aplicação da multa contratual pela Recorrente à Recorrida, não se pode concordar com a mesma.
54º Neste conspecto, veio o tribunal de 1ª instância indeferir o pedido de indemnização da Recorrente referente ao valor das multas contratuais aplicadas por esta à Recorrida,
55º Com fundamento na caducidade do direito, conforme previsto no artigo 214º, nº4 e 5 do Decreto-Lei nº 405/93.
56º Em primeiro lugar, pelos fundamentos supra expendidos que aqui se reproduzem integralmente, entende a ora Recorrente, com o devido respeito, que o regime aplicável ao caso sub judice é o previsto no Código Civil e não no Decreto-lei nº 405/93.
57º Em segundo lugar, Recorrente e Recorrida acordaram, nos termos preceituados da cláusula 1.10 das condições particulares do contrato de subempreitada em apreço, a aplicação de multas contratuais em caso de atraso na execução dos trabalhos a cargo da Recorrida, calculadas nos termos lá previstos e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
58º Isto é, foi estabelecido no contrato de subempreitada em causa uma cláusula penal, tal como prescreve o artigo 810º do Código Civil,
59º Nos termos da qual cumpria à Recorrida o pagamento à Recorrente de uma indemnização pelo atraso que se verificasse nos trabalhos da subempreitada.
60º Resulta dos factos provados (cfr. nº 216) que a Recorrente comunicou à Recorrida a aplicação das multas contratuais acordadas entre as partes e
61º Que em 04.09.2003, a Recorrente aplicou à Recorrida as multas contratuais no valor de € 138.067,84 (cfr. nº 218).
62º Em consequência, o não pagamento da multa contratual pela Recorrida à Recorrente constituiu um incumprimento contratual daquela perante esta nos termos do artigo 798º e 810º, ambos do Código Civil,
63º Conducente à responsabilidade civil contratual regulada nos termos do Código Civil,
64º Que está sujeita à prescrição de 20 anos, conforme artigo 309º do Código Civil
65º E não ao prazo de caducidade previsto no artigo 214º, nº4 do Decreto-Lei nº 405/93 segundo o qual não é possível a aplicação de qualquer multa contratual após a recepção provisória da empreitada.
66º Sem conceder, mesmo que se entendesse pela aplicação do Decreto-Lei nº 405/93 ou até do Decreto-Lei nº 59/99, verdade é que a aplicação das multas contratuais tem como limite a recepção provisória da obra (cfr. artigo 214º, nº 4 do Decreto-Lei nº 405/93 e 233º, nº4 do Decreto-Lei nº 59/99).
67º Sendo certo que recepção provisória não é o acto de conclusão dos trabalhos,
68º Mas antes o acto de aceitação da obra, após vistoria apara o efeito e desde que a mesma não apresente quaisquer anomalias.
69º Tal como previsto nos artigos 198º e 200º do Decreto-Lei nº 405/98 e 217º do Decreto-Lei nº 59/99, nos termos dos quais,
“Logo que a obra esteja concluída, proceder-se-á, a pedido do empreiteiro ou do Dono de Obra, à sua vistoria para efeitos de recepção provisória” e
“Verificando-se que pela vistoria realizada a obra está, no seu todo ou em parte, em condições de ser recebida, isso mesmo será declarado no auto, considerando-se efectuada a recepção provisória (…) e contando-se desde então, para os trabalhos recebidos, o prazo de garantia fixado no contrato”.
70º Ora, da sentença do tribunal de 1ª instância resulta que não ficou provada a data da recepção provisória da empreitada,
71º Tendo apenas ficado provado que em 16.01.2003 foram entregues as telas finais ao Dono de Obra (cfr. nº 217),
72º O que não significa que a obra foi recepcionada.
73º Desta forma, se a recepção provisória da empreitada não tem de coincidir (nem coincide) com a conclusão dos trabalhos,
74º Porquanto a recepção provisória implica a realização de vistoria para o efeito, bem como aceitação da obra,
75º E se nos presentes autos não ficou provada a data da recepção provisória,
76º Deverá ficar prejudicada a conclusão constante da sentença recorrida de que o direito de aplicação de multas pela Recorrente à recorrida está caduco nos termos do artigo 214º, nº4 do Decreto-Lei nº 405/93.
77º E ser esta decisão substituída por outra que considere que o direito não está caduco, com as consequências legais daí emergentes.
78º Por fim, ainda que a carta remetida à Recorrida com a aplicação das multas contratuais não fizesse menção ao prazo para apresentação de defesa escrita pela ora Recorrida,
79º Também é verdade que a lei não prevê, como consequência, o não reconhecimento dessa obrigação,
80º Mas antes coloca à disposição dessa entidade, aqui Recorrida, a possibilidade de reclamar desse acto, no prazo de 132 dias contados desde a data de notificação da decisão, através de acção judicial (cfr. artigos 226º do Decreto-Lei nº 405/93 e 255º do Decreto-Lei nº 59/99),
81º O que não foi feito pela Recorrida, pelo que esta terá aceite tal decisão de aplicação de multas.
4. Foram apresentadas contra-alegações, nas quais a A recorrida pede a improcedência do recurso.
5. Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.* II- FUNDAMENTAÇÃO
1. De facto
Da factualidade assente, do despacho de fls. 1636/1648, que decidiu a matéria de facto, do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de fls 1960/2115, que alterou parcialmente a decisão sobre a matéria de facto e do acordo das partes, a fls. 2161, quanto às respostas a alguns nºs da b.i., é a seguinte a factualidade que vem dada como provada:
1. A empreitada para a construção do Museu M… foi consignada à R. pela Câmara Municipal de M… em 16.08.1999. - nº 2 dos factos assentes
2. O prazo contratado era de 9 meses a contar da consignação, estando a conclusão da empreitada prevista para 16.05.2000. - nº 3 dos factos assentes
3. As condições com que a R. se deparou no início da empreitada no local de implantação do Museu não corresponderam às projectadas pelo dono da obra, pois, na zona do auditório, o projecto inicial da obra previa manterem-se as vigas longitudinais existentes quando na realidade estas não existiam. - resposta ao artº 104º da base instrutória (por acordo das partes)
4. O que originou a definição de elementos estruturais (vigas e lajes) e a posterior execução pela R.. - resposta ao artº 105º da base instrutória (por acordo das partes)
5. O projecto sofreu alterações e adaptações na fase das demolições e estrutura - resposta ao artº 106º da base instrutória (por acordo das partes)
6. Houve alterações do projecto quanto a serralharias, que deram origem a trabalhos a mais:
a) Pintura da estrutura metálica cor Forja Cin Z.294;
b) Estrutura de apoio em tubo Tipo “Facar”para apoio tectos falsos;
c) Gárgulas em Aço Inox e zinco;
d) Olhais suspensão temporárias;
e) Dreno de inox da caixa-de-ar;
f) Caixilhos metálicos dos portões, janelas e vãos;
g) Estrutura tubular para elevador;
h) Chapa de ferro de 10 mm, decapada, metalizada e pintada para vão;
i) Fornecimento e montagem de 12 IPE 100 para suporte dos painéis do tecto falso;
j) Capeamento em zinco no muro exterior;
k) Alteração dos vidros dos vãos para vidro laminado fosco;
l) Porta P6 com 1fl fixa + 2 fls de abrir incluindo ombreiras e verga em chapa de ferro, fechadura tipo “Siza”, mola de porta tipo “Dorma”, incluindo par de pivots, barra anti-pânico tipo “Glutz”;
m) Alteração dos vidros dos caixilhos J34 e J35 de incolor para fosco;
n) Colocação de barra anti-pânico e espelhos da barra;
o) Chapa quinada de 5 mm no remate do fecho do caixilho na parede Bloco A;
p) Degrau e revestimento de murete em chapa de aço Corten de 8 mm na cafetaria;
q) Extensão parcial da verga e ombreira para guarnecimento do apoio das lâminas de ensobreamento;
r) Baia para divisão dos sanitários em chapa de ferro 10 mm, incluindo decapagem, metalização, pintura e fixações;
s) Rede anti – pássaro #10 mm, aço inox;
t) Fornecimento e aplicação das peças com medidas superiores às previstas, nas guardas da escada principal;
u) Caixa de iluminação em chapa zincor 3mm, lacada a branco e vidro fosco e parafuso em inox;
v) Fecho manual em aço inox para portões;
w) Caleira em aço inox a colocar na cobertura;
x) Chapa de ferro a colocar entre vãos e portas;
y) Grelhas metálicas;
z) Alteração da guarda em aço inox na rampa de entrada;
aa) Degraus em chapa Corten de 8 mm, da escada da entrada principal;
ab) Chapas em inox nas soleiras dos caixilhos;
ac) Caixilhos em alumínio anodizado à cor natural com rede anti-mosquito;
ad) Remates de pilares metálicos com chapa de aço inox de 3mm;
ae) Porta em perfis de ferro, devidamente decapada, metalizada e pintada;
af) Escada em ferro, devidamente decapada, metalizada e pintada;
ag) Caleiras em zinco titânio pré-envelhecido de 0.65mm no lago;
ah) Guarda de escada da zona técnica;
ai) Apoio da guarda da escada principal, com rodapé em aço inox;
aj) Caixas de aço Corten 4 mm, para instalação das armaduras nas rampas;
ak) Guarda da escada da biblioteca;
al) Rectificação por aumento das letras previstas (68un);
am) Letras em aço inox para a palavra sanitários;
an) Corrimão na escada da reserva e na rampa;
ao) Chapa Corten para caixa do lago e degraus;
ap) Substituição de puxadores existentes por manípulos D’Line;
aq) Duas pernas de apoio para mesa do auditório, em aço inox;
ar) Execução de contenções para desempeno das chapas da rampa;
as) Remate em aço inox do vidro no balcão da recepção;
at) Plataforma na zona técnica da sala dos Mares, em estrutura metálica;
au) Contrapeso na escada rebatível;
av) Vidros foscos nos vãos de abrir;
aw) Lavatório em aço inox, incluindo execução da rede de esgoto;
ax) Grelhas na estrutura do elevador, em chapa zinco 3mm;
ay) Anéis em aço inox para aplicar nos projectores de pavimento;
az) Pivot em aço inox para porta em mármore;
ba) Chapa na escada rebatível;
bb) Vidro fosco no caixilho J20;
ccc) Chapa devidamente pintada a aplicar como caixa de estore. - resposta ao artº107º da base instrutória (por acordo das partes)
7- Houve alterações do projecto quanto a pedras que deram origem aos seguintes trabalhos a mais:
a) Ardósia polida em U no lambril, em L em cunhais,
b) Capeamento em Ardósia polida em muretes;
c) Ardósia clivada em painéis de revestimento de pilares;
d) Ardósia polida c/ 0.03m;
e) Placas de ardósia clivada;
f) Placas de Mármore Estremoz amaciado nos patamares da rampa e nas instalações sanitárias;
g) Peças de corrimão Estremoz polido nas duas faces com topo boleado cortadas à medida c/ face inferior e superior açutadas conforme inclinação das escadas;
h) Lancil em pedra Calcário Vidraço Azul Valverde;
i) Fornecimento e aplicação de Estremoz amaciado em peças lisas e direitas para a orla dos espelhos dos sanitários;
j) Cubos de granito na zona de estacionamento;
k) Mármore Estremoz em peças a 10 cm de espessura a aplicar no capeamento da escada principal;
l) Mármore Estremoz em bancos nas instalações sanitárias das artes marítimas e hall da direcção;
m) Mármore Estremoz em capeamento de muretes na rampa e escadas da reserva a 4 cm de espessura;
n) Placa de inauguração em mármore Valverde, incluindo remoção da ardósia já colocada;
o) Lancil em rampa incluindo remoção do pavimento e lancil existente;
p) Cubos de mármore Azul Valverde;
q) Mástique à base de poliuretano”Sikaflex 11 CF” na cor preta, nas juntas das peças em ardósia - resposta ao artº 108º da base instrutória (por acordo das partes)
8- Houve alterações do projecto quanto a carpintarias que deram origem aos seguintes trabalhos a mais;
a) Barrotes para aplicação do estrado para o Zinco na pala da cobertura do bloco F;
b) Vão de aros em madeira maciça de Faia e portas c/ sistema pivotante (de encartar), tipo placarol c/ encabeço maciço de Faia, envernizadas em 3 painéis, incluindo ferragens calha tipo “Hawa”;
c) Dobradiças especiais (descai), em substituição das dobradiças já colocadas;
d) Portas de acesso a áreas técnicas e caixas de electricidade em MDF;
e) Revestimento da escada de acesso à régie em madeira de Sucupira;
f) Fornecimento e montagem, incluindo envernizamento, de estantes em Faia com porta de correr, calha e ferragens;
g) Puxadores nas portas P9 das instalações sanitárias, porta de quadro e porta camarins;
h) Tela Lyverscreen nas portas do armário da recepção;
i) Mola de pavimento Dorma BTS a aplicar na porta do auditório/camarins;
j) Balcão da recepção, em réguas de Sucupira e ilhargas de suporte, incluindo envernizamento. - resposta ao artº 109º da base instrutória (por acordo das partes)
9- Houve alterações do projecto quanto a Instalações Eléctricas que deram origem aos seguintes trabalhos a mais:
a) Tubo VD 16 em braçadeiras;
b) Luminária SI2 tipo “Downlight” com aro embelezador em alumínio injectado de encastrar em tecto falso, para lâmpada CDM-T 150W com balastro electrónico;
c) Acessório ref.ª 423 para armadura BEGA;
d) Tarifas horárias para trabalhos a mais da instalação eléctrica de um oficial electricista, oficial serralheiro, pré-oficial, ajudante;
e) Fonte de alimentação 220VAC/24VDC com bateria ref.ª PEACK para retentores electromagnéticos;
f) Túnel de ar quente para Grupo Gerador de Emergência;
g) Calhas dos projectores nas artes decorativas;
h) Quadros eléctricos do piso 1 e do lago;
i) Tomada 2xRJ45 em caixas de chão na biblioteca;
j) Quadros do QGE e biblioteca;
k) Substituição da central telefónica Alcatel pela central telefónica Ericsson Busínessphone;
l) Fornecimento e aplicação de projectores;
m) Quadro QBT/PT;
n) Quadro artes decorativas;
o) Quadro da biblioteca;
p) Caixa para montagem de TI’s;
q) Caixa contagem de energia eléctrica;
r) Ligação equipotencial à terra entre as diversas estruturas metálicas, caminhos de cabos etc.;
s) 2º cabo de alimentação da central de bombagem da rede de incêndio;
t) Interruptores sobe/desce para comandos das lâminas Brise Soleil;
u) Cabo VAV 2x10 para alimentação dos postes de iluminação exterior. – resposta ao artº 110º da base instrutória (por acordo das partes)
10- Houve alterações do projecto quanto ao AVC que deram origem aos seguintes trabalhos a mais:
a) Colocação de válvulas de globo e filtro tipo “Y” devidamente isoladas no circuito hidráulico, as quais serão colocadas nas unidades da faina, artes decorativas, ria, átrio, sala de conferências e exposições temporárias;
b) Pintura dos plenos e registos das grelhas da obra;
c) Fluxostato de sinalização da falta de fluxo no circuito hidráulico;
d) Pressostato diferencial de sinalização de paragem dos segundos moto-ventiladores nas unidades de tratamento de ar;
e) Grelha de exterior anti-chuva em alumínio;
f) Grelha de retorno em alumínio de alhetas fixas;
g) Plenos de insuflação, retorno e suas ligações às condutas nas exposições temporárias por causa do tecto falso;
h) Alteração da grelha de retorno do átrio;
i) Baixar a cota dos plenos no átrio, piso 0, por causa das alterações do tecto falso;
j) Caminhos técnicos na zona da cobertura, incluindo calços em neopren, pateres em aço inox. - resposta ao artº 111º da base instrutória (por acordo das partes)
11- E ainda outras alterações diversas, que deram igualmente origem a trabalhos a mais:
a) Prumadas dos esgotos pluviais,
b) Forra de pilares em placas de gesso cartonado standard BA13, incluindo tratamento de juntas;
c) Tinta texturada flexível as paredes exteriores;
d) Câmaras de inspecção e limpeza nas caleiras de drenagem exteriores
e) Tubagem na rede de abastecimento de gás;
f) Mastique à base de poliuretano “SIKAFLEX 11 CF” na cor preta, nas juntas das peças m ardósia na fachada;
g) Mastique “SIKAFEX 11 FC” em juntas com 20mm, incluindo cordão de neopolen;
h) Revestimento em gesso cartonado da padieira da porta P4;
i) Depósitos de sabão em ABS com capacidade de 1,15lt da JOFEL, a aplicar nos dispensadores;
j) Cinzeiros e papeleiras em aço inox;
k) Tubagem em PVC diâm. 90, incluindo acessórios de ligação e ralo de PVC, na rede de drenagem das coberturas do posto de transformação, grupo gerador e drenagem do pavimento do logradouro;
l) Execução da adaptação nas ligações das torneiras misturadoras;
m) Ventilação V1 dos sanitários dos homens, para que o tubo não passasse na biblioteca;
n) Alteração do traçado já executado da rede de incêndio por incompatibilidade com o projecto de estrutura;
o) Desmontagem, reparação, verificação e montagem, incluindo transportes, de todos os equipamentos danificados pela água, na central de bombagem de águas pluviais, central de bombagem da rede de incêndio e sistema de tratamento de água do lago;
p) Picagem de reboco para aplicação de estuque. - resposta ao artº 112º da base instrutória (por acordo das partes)
12- A R. teve de aguardar pelas soluções dos projectistas, ficando impedida de executar trabalhos de betão armado/ estruturas metálicas, nomeadamente no Bloco E. - resposta ao artº 113º da base instrutória (por acordo das partes)
13- A R. teve de aguardar pela entrega dos alinhamentos de preparação da obra para a estrutura metálica e os certificados das soldaduras específicos para a obra. - resposta ao artº 114º da base instrutória (por acordo das partes)
14- A R. teve de aguardar pelo relatório sobre o estado estrutural dos corpos B (auditório) e E (zona de exposição) adjudicado pela C. M. M… à Faculdade …. - resposta ao artº 115º da base instrutória (por acordo das partes)
15- Na reunião de obra de 05.01.2000 o projectista de betão armado – T… - entregou à R. projectos de alteração da estrutura para o corpo A e da cobertura e lanternins – vigas interiores para o corpo E. - resposta ao artº 116º da base instrutória (por acordo das partes)
16- Face àquelas alterações de projecto a R. teve de executar trabalhos a mais. - resposta ao artº 117º da base instrutória (por acordo das partes)
17- O dono da obra prorrogou o prazo da empreitada até Dezembro de 2001, com base nos pedidos que a R. formalmente lhe dirigiu e posteriormente por sua própria iniciativa. - resposta ao artº 118º da base instrutória (por acordo das partes)
18- A A. dedica-se à montagem, instalação e manutenção de infra-estruturas eléctricas e de telecomunicações em edifícios e construções de todo o género. - nº 1 dos factos assentes
19- Em 11.01.2000 a R., como empreiteira, e a A., como subempreiteira, acordaram, através do escrito de que existe cópia a fls. 27 a 48, pelo preço de Esc. 116.000.000$00, um contrato de subempreitada para fornecimento e montagem das instalações eléctricas, iluminação, som, telefones e segurança do Museu M…, no âmbito da obra pública de ampliação e remodelação daquele museu que havia sido adjudicada à R. pela Câmara Municipal de M…. - nº 4 dos factos assentes
20- Na cláusula 1.6. das condições particulares da adjudicação ficou estipulado que a subempreitada seguiria o regime de série de preços. - nº 5 dos factos assentes
21- Através da cláusula 1.9 das condições particulares da adjudicação, foi fixado, a favor de ambas as partes, o prazo de 5 meses para conclusão dos trabalhos a cargo da A., com início em 01.02.2000 e final em 30.06.2000. - nº 6 dos factos assentes
22- Estabeleceu-se ainda na cláusula 1.15 das condições particulares da adjudicação, que a A. prestaria uma garantia do bom cumprimento das suas obrigações: a garantia seria prestada mediante a retenção pela R. de 10% do valor de cada factura passada pela A., podendo as retenções ser substituídas por garantia bancária, a entregar contra a entrega das quantias retidas. - nº 7 dos factos assentes
23- Ficou expressamente acordado na cláusula 1.14 das condições particulares da adjudicação, que a referida garantia cessaria com a recepção definitiva da empreitada pelo dono da obra, altura em que deveriam ser devolvidas todas as importâncias retidas. - nº 8 dos factos assentes
24- A cláusula 1.13 das condições particulares da adjudicação estipula a emissão de facturas a partir de autos de medição a elaborar conjuntamente por representantes da A. e do R. e o pagamento no final do mês em que perfaz 90 dias a partir da data da entrada da factura nos serviços competentes da R.. - nº 9 dos factos assentes
25- Estabelece a alínea b) da cláusula 13.1 das condições gerais que a factura esteja acompanhada do respectivo auto de medição assinado pelo director da obra. - nº 10 dos factos assentes
26- De acordo com a cláusula 15.2 das condições gerais da adjudicação a aplicação das multas será feita através da dedução no pagamento imediato que haja a fazer ou no caso do valor da multa ser superior ao desse pagamento, através do accionamento das garantias existentes. - nº 11 dos factos assentes
27- Determina a cláusula 18 das condições gerais da adjudicação que quando se verifique o incumprimento definitivo, o cumprimento defeituoso ou a simples mora no cumprimento deste contrato, por parte do subempreiteiro, a R., querendo, terá direito de por si ou por intermédio de terceiro, proceder de imediato ao cumprimento da prestação em falta ou em mora ou à eliminação dos defeitos na prestação efectuada consoante o caso, debitando ao subempreiteiro o correspondente custo, nomeadamente através da compensação do mesmo no primeiro pagamento contratual que se lhe seguir ou na ausência deste, nos depósitos de garantia retidos ou nas garantias bancárias prestadas. - nº 12 dos factos assentes
28- Quando contratou com a A., a R. desconhecia parte dos problemas e suas consequências cometidos ao dono da obra que acabariam por comprometer o início dos trabalhos da A.. - resposta ao artº 119º da base instrutória (por acordo das partes)
29- Terminado o prazo inicial de cinco meses, a R. prorrogou o prazo de execução dos trabalhos a cargo da A. pelo menos até 04.02.2002. - nº 15 dos factos assentes
30- O número normal de trabalhadores permanente previsto para a obra em causa era de cinco mais o encarregado. - resposta ao artº 58º da base instrutória
31- No início Fevereiro de 2000 a A. colocou-se em obra, montando o seu estaleiro. - nº 13 dos factos assentes
32- A A. iniciou os trabalhos contratados em Maio de 2000. - nº 14 dos factos assentes
33- Na acta de reunião da obra de 21.06.2000, de que existe cópia a fls. 507-8, consta do ponto 18 o seguinte: «A instalação eléctrica tem um atraso significativo que o empreiteiro está a tentar recuperar. Quantidade de pessoal em obra, 8 pessoas.” - nº 16 dos factos assentes
34- Na acta de reunião da obra de 28.06.2000, de que existe cópia a fls. 509-10, consta o seguinte: A instalação eléctrica continua com um atraso significativo, entre 8 a 9 semanas. A quantidade de pessoas na semana anterior não eram 8, mas apenas duas. Esta semana estão em obra 7 pessoas”. - nº 17 dos factos assentes
35- Em Junho de 2000, os trabalhos das estruturas, alvenarias dos edifícios das exposições, administrativo e o auditório estavam atrasados ou nem sequer iniciados, por falta de projecto. - resposta ao artº 120º da base instrutória (por acordo das partes)
36- Era o caso do posto de transformação (PT), cujo projecto veio a ser também alterado por iniciativa do dono da obra. - resposta ao artº 121º da base instrutória (por acordo das partes)
37- Os trabalhos do posto de transformação (PT) foram relegados para final da obra após a modificação do projecto. - resposta ao artº 129º da base instrutória
38- Em 30.06.2000 a R. ainda não tinha realizado trabalhos de construção civil a seu cargo, faltando construir/instalar pelo menos 50% dos tectos (pladur), estava por pavimentar cerca de 50% do chão e por edificar cerca de 20% das paredes do edifício do Museu M…. - resposta ao artº 1º da base instrutória
39- Sem a estrutura das paredes, do chão e dos tectos construída (em tijolo, betão ou laje) a A. não pôde instalar tubos de cabos, caixas de quadros eléctricos e caixas de interruptores, que devem ficar no interior das referidas estruturas. - resposta ao artº 2º da base instrutória
40- A A. tinha obrigatoriamente que instalar os cabos antes da colocação dos tectos falsos. - resposta ao artº 126º da base instrutória
41- Na maioria das paredes, chão e tectos já construídos, na sua maioria faltava reboco e pintura. - resposta ao artº 3º da base instrutória
42- Sem o reboco e a pintura a A. não poderia instalar as armaduras de lâmpadas, os focos, os projectores, os detectores de incêndio de intrusos e de gás, as aparelhagens e tomadas de parede e, em geral, todas as componentes ou peças aparentes do sistema de iluminação, segurança, som e comunicações cuja instalação estava contratualmente prevista - resposta ao artº 4º da base instrutória
43- Nesta altura não estava sequer concluído o posto de transformação (PT), a construir pela R. no exterior do edifício para possibilitar a alimentação energética do edifício - resposta ao artº 5º da base instrutória
44- A EDP ainda não tinha instalado o ramal de alimentação no posto de transformação (PT) por o dono da obra ainda não lhe ter apresentado, e por ela sido aprovado, o respectivo projecto. - resposta ao artº 6º da base instrutória
45- A R. ainda não tinha executado quaisquer trabalhos no telhado do edifício - resposta ao artº 7º da base instrutória
46- O telhado deveria ser substituído pela R. por ser antigo, estar degradado e apodrecido. - resposta ao artº 8º da base instrutória
47- O 1º auto de medição dos trabalhos realizados pela A. na empreitada do Museu M…, de que existe cópia a fls. 473-81, data de Junho de 2000, sendo a correspectiva factura, no valor de ESC. 381.046$00, de 30.08.2000 - nº 80 dos factos assentes
48- Na acta de reunião da obra de 13.07.2000, de que existe cópia a fls. 511-2, consta do ponto 20 o seguinte: A instalação eléctrica apresenta atrasos importantes, embora se continue a notar vontade de recuperação”- nº 18 dos factos assentes
49- Na acta de reunião da obra de 20.07.2000, de que existe cópia a fls. 513-4, consta do ponto 24 o seguinte: “Continua a ser preocupante o atraso que se verifica na execução e desenvolvimento da obra. O empreiteiro informa já ter avisado o Dono da Obra de algumas implicações que provocaram o atraso destes trabalhos. Estão em obra sete pessoas.”- nº 19 dos factos assentes
50- Na acta de reunião da obra de 26.07.2000, de que existe cópia a fls. 515-26, consta do ponto 20 e 21 o seguinte: “Verifica-se um atraso significativo da obra, embora o empreiteiro garanta estar a envidar esforços para a recuperação do prazo. Estão em obra seis pessoas.”- nº 20 dos factos assentes
51- Na acta de reunião de 02.08.2000, de que existe cópia a fls. 527-547, consta do ponto 15 o seguinte: “Continua a verificar-se um atraso na obra e nesta data não é fácil a recuperação. Estão quatro pessoas em obra”- nº 21 dos factos assentes
52- Na acta de reunião de 09.08.2000, de que existe cópia a fls. 548-50, consta do ponto 16 o seguinte: “Verifica-se um atraso evidente na obra e estando em período de férias, não é fácil a recuperação. Estão quatro pessoas em obra e um supervisor”- nº 22 dos factos assentes
53- Na acta de reunião de obra de 06.09.2000, de que existe cópia a fls. 551-75, consta do ponto 23 o seguinte: “continua a verificar-se um atraso substancial na evolução da obra. Estão sete pessoas em obra”- nº 23 dos factos assentes
54- O projectista apenas indicou a localização do comando dos estores em 6 de Setembro de 2000, e apenas em relação a alguns pontos do Corpo A. - resposta ao artº 9º da base instrutória
55- Foi contratado com a A. a instalação de energia para instalação dos estores, o que podia ser feito sem a colocação dos mesmos. - resposta ao artº 135º da base instrutória (alterada por Ac RL)
56- Na acta de reunião de obra de 18.10.2000, de que existe cópia a fls. 576-89, consta da pág. 4), o seguinte: “Estão já instalados 70% dos Quadros Eléctricos. Os restantes ficarão em obra até final do mês de Outubro. Há algumas observações relativas a estes, que serão tratadas mais à frente”. - nº 24 dos factos assentes
57- Em Outubro de 2000 a R. não tinha aberto o caminho de cabos de ligação entre o edifício do posto de transformação (PT) e o edifício principal do museu, para que a A. pudesse instalar os cabos eléctricos de alimentação energética geral. - resposta ao artº 10º da base instrutória
58- Também não tinha concluído a execução das caleiras de cabos no posto de transformação (PT), para que a A. pudesse instalar os cabos e o equipamento eléctrico necessário. - resposta ao artº 11º da base instrutória
59- No final do mês de Outubro de 2000 havia várias áreas do edifício do museu a céu aberto, principalmente a Galeria Técnica, pelo que entrou água de chuva que atingiu e danificou os equipamentos eléctricos já instalados pela A., nomeadamente quadros eléctricos e caixas de derivação. - resposta ao artº 12º da base instrutória
60- Tal deveu-se ao facto de a R. ter levantado o telhado do edifício para o substituir sem deixar, como é prática generalizada, qualquer capa ou estrutura de protecção para que não entrasse água enquanto não se construísse o novo telhado. - resposta ao artº 13º da base instrutória
61- O telhado foi integralmente reconstruído vários meses depois. - resposta ao artº 14ºda base instrutória
62- Nenhuma das áreas do edifício do Museu estava protegida da chuva. - resposta ao artº 15º da base instrutória
63- Uma vez que faltava a placa de zinco (telheiro) necessária para impermeabilização e protecção do interior. - resposta ao artº 16º da base instrutória
64- A maior parte da área do edifício estava coberta com traves de madeira, as quais não vedavam adequadamente a entrada da água da chuva, que continuava a entrar e, com o decorrer do tempo e as chuvas, foram apodrecendo e deixando entrar cada vez mais água para o interior do edifício, mesmo nas áreas que cobriam. - resposta ao artº 17º da base instrutória
65- As áreas (galerias) técnicas não tinham nenhuma cobertura de madeira, estando por isso completamente expostas, sendo áreas onde estavam instalados aparelhos mais delicados e vulneráveis aos estragos provocados pela água, como quadros eléctricos e condutas de ar condicionado. - resposta ao artº 18º da base instrutória
66- Em 19.10.2000 a A. enviou à R. o fax de que existe cópia a fls. 51, com o seguinte teor: “Vimos por este meio solicitar a conclusão do caminho de cabos de ligação entre os Edifícios do Posto de Transformação e Principal para que possamos proceder à passagem dos cabos eléctricos de alimentação geral.” - nº 25 dos factos assentes
67- Em 23.10.2000 a A. enviou à R. o fax de que existe cópia a fls. 49, com o seguinte teor: “Vimos por este meio solicitar a conclusão das caleiras no Posto de Transformação para que possamos iniciar a montagem do Equipamento e dos cabos.” - nº 26 dos factos assentes
68- Em 30.10.2000 a A. enviou à R. um fax, de que existe cópia a fls. 53, com o seguinte teor: “Vimos por este meio manifestar a nossa preocupação pelo facto de estar a chover nos equipamentos já instalados no interior do Edifício, nomeadamente em Quadros Eléctricos, caixas de derivação, etc. e com especial incidência na Galeria Técnica.” - nº 28 dos factos assentes
69- A R. não respondeu ao fax da A. datado de 30.10.2000. - resposta ao artº 19º da base instrutória
70- E não tomou quaisquer medidas de protecção contra a água de chuva que continuava a cair dentro do edifício. - resposta ao artº 20º da base instrutória
71- A A. forrou os quadros eléctricos já montados com plástico para os proteger da chuva. - resposta ao artº 132º da base instrutória (alterada por Ac RL)
72- A A. nunca apresentou à R. reclamação de efectivos danos no equipamento eléctrico ou a necessidade de substituição de peças ou totalidade do equipamento em resultado da entrada da chuva ou de humidades. - resposta ao artº 133º da base instrutória (alterada por Ac RL)
73- No final de Outubro de 2000 e durante todo o mês de Novembro, a A não tinha a central telefónica, os telefones digitais e analógicos e os respectivos componentes encomendados e, no final de Outubro de 2000 e até 08.11.2000, a A. não tinha a UPS encomendada. - resposta ao artº 138º da base instrutória (alterada por Ac RL)
74- Em 03.11.2000 a A. enviou à R. um fax, de que existe cópia a fls. 57, com o seguinte teor: “Vimos por este meio solicitar a pinturas dos tectos nos locais abaixo indicados para que possamos iniciar a montagem de calha electrificadas e armaduras:
1. Bloco A.
. Amigos do Museu
. Amigos da M…
. Arquivo R/C
. Direcção
. Arquivo 1º Andar
. Loja
. WC
. Circulação Direcção
. Cafetaria
2. Sala de conferências
3. Mezzanine
4. Rampa
5. Pintura interior do PT para efectuar a instalação eléctrica” - nº 29 dos factos assentes
75- Em Novembro de 2000 os muros exteriores estavam construídos. - resposta ao artº 136º da base instrutória (alterada por Ac RL)
76- Em Novembro de 2000 estavam ainda por realizar, entre outros trabalhos a cargo da R., os trabalhos de pintura dos tectos de diversas divisões do edifício do Museu, em especial do Bloco A. - resposta ao artº 21º da base instrutória
77- No Bloco A estavam por pintar as seguintes divisões:
- Amigos do Museu
- Amigos da M…
- Arquivo R/C
- Direcção
- Arquivo 1º Andar
- Loja
- WC
- Circulação Direcção
- Cafetaria. - resposta ao artº 22º da base instrutória
78- Estava ainda por pintar a Sala de Conferências, a Mezzanine, a Rampa, e o Posto de Transformação (PT). - resposta ao artº 23º da base instrutória
79- Em Dezembro de 2000, no Bloco C havia poças de água e humidade por toda a parte, sendo que as condições de exposição à chuva se verificavam principalmente ao nível das zonas técnicas. - resposta ao artº 24º da base instrutória
80- Os factos referidos nos artºs 21º a 24º obstaram à instalação, nesses locais, das calhas electrificadas e armaduras pela A.. - resposta ao artº 25º da base instrutória 81- Em 23.11.2000 a A. enviou à R. o fax, de que existe cópia a fls. 55, do teor seguinte: “Vimos por este meio manifestar mais uma vez a nossa preocupação pelo facto de estar a chover nos equipamentos já instalados no interior do Edifício, nomeadamente em Quadros Eléctricos, caixas de derivação, etc.
A Acta não pode ser responsabilizada por eventuais danos que a humidade possa vir a provocar.
Aproveitamos para solicitar o novo programa de trabalhos.”. - nº 27 dos factos assentes
82- Em 27.11.2000 a A. enviou à R. uma informação, de que existe cópia a fls. 74 e 75, sobre os custos mensais de prorrogação da manutenção do seu estaleiro em obra para além do prazo contratado. - nº 30 dos factos assentes
83- Segundo esta informação, o custo da prorrogação do estaleiro da A. era de 1.284.215$00 por mês. - nº 31 dos factos assentes
84- Tal valor veio, a ser rectificado para 1.287.196$00 mensais, na sequência de uma reunião com representantes da R., mediante carta enviada pela A. à R. em 28.06.2001 e de que existe cópia a fls. 76 e 77. - nº 32 dos factos assentes
85- O valor mensal de Esc: 1.287.196$00 relativo aos custos de prorrogação de estaleiro, a que se reporta o fax de que existe cópia a fls. 77, foi calculado segundo os mesmos critérios utilizados para o cálculo do preço inicial da subempreitada apresentado pela A. à R.: no preço da adjudicação, foram integrados todos os custos de manutenção do estaleiro da obra durante o prazo previsto para a execução da obra – cinco meses. - resposta ao artº 99º da base instrutória
86- Para esse efeito a A. previu os custos de salários, subsídios, alimentação e estadias de empregados seus que durante este tempo ficariam afectos à obra: em média, a A. manteria na obra um engenheiro durante 40 horas por mês, e um encarregado durante 168 horas por mês, sendo os custos do primeiro de 5.500$00 por hora (27,43 €) e os do segundo de 4.000$00 por hora (19,95 €).- resposta ao artº 100º da base instrutória
87- Na previsão dos custos de prorrogação dos estaleiros a A. considerou ainda os seguintes gastos mensais previsíveis:
a) 24.000$00 (119,71 €) em comunicações telefónicas, fax, postais e encomendas;
b) 61.335$00 (305,94 €) em combustível de viaturas para deslocação do seu pessoal e portagens;
c) 171.900$00 (857,43 €) com o aluguer de contentores e de viaturas ligeiras a gasolina;
d) 20.000$00 (99,76 €) com a aquisição de equipamentos necessários à manutenção do estaleiro (ferramentas e equipamentos consumíveis) e o desgaste dos equipamentos e veículos próprios da A. a utilizar na obra;
e) 39.400$00 (196,53 €) com o seguro de obra. - resposta ao artº 101º da base instrutória
88- No caso da subempreitada em apreço os custos de estrutura computaram-se em 6,5% dos custos da obra, o que, segundo a previsão efectuada, se cifraria em 78.561$00 (391,86 €).- resposta ao artº 103º da base instrutória
89- Em 13.12.2000 a R. ainda não tinha executado os acabamentos - reboco e pintura - do tecto, das paredes e do chão de vários compartimentos no piso térreo do Bloco A do edifício do museu - sala da Direcção, arquivo e respectiva antecâmara, secretaria, zona de circulação da Direcção, casas de banho da Direcção e do público, cafetaria, balcão, corredor e zona de apoio. - resposta ao artº 26º da base instrutória
90- E ainda não tinha executado o chão da Loja no Bloco A. - resposta ao artº 27º da base instrutória
91- E ainda não tinha executado o tecto da zona de acesso exterior e as aberturas para luminárias no chão desta zona. - resposta ao artº 28º da base instrutória
92- E o tecto da zona de circulação da loja. - resposta ao artº 29º da base instrutória
93- E o reboco e pintura das paredes e as aberturas para instalação e ligação dos projectores na dita zona de circulação. - resposta ao artº 30º da base instrutória
94- E a abertura dos roços dos tectos da sala de conferências, do palco e do camarim no piso térreo do Bloco B. - resposta ao artº 31º da base instrutória
95- E o tecto e as paredes destas divisões não estava pintado, nem o chão pavimentado. - resposta ao artº 32º da base instrutória
96- Na sala de reuniões, no átrio e na recepção não tinham sido construídas as paredes e os tectos, ou o balcão da recepção. - resposta ao artº 33º da base instrutória
97- No Bloco C (piso térreo e primeiro andar) não tinha sido construído o chão e uma grande parte da estrutura, particularmente os tectos. - resposta ao artº 34º da base instrutória
98- Nem colocada qualquer protecção contra a chuva e algumas delas com poças de água ou excessiva humidade. - resposta ao artº 35º da base instrutória
99- No Bloco D não tinha ainda sido pintado o tecto. - resposta ao artº 36º da base instrutória
100- Não tinham sido abertos os roços para instalação de cabos, luminárias e aparelhagens nos tectos e nas paredes e não estava colocada a pedra mármore no chão. - resposta ao artº 37º da base instrutória
101- No piso térreo do Bloco E – no átrio, na faina e na entrada principal – não tinha sido construído o tecto, as paredes estavam por pintar, e havia poças de água acumulada, sobretudo na galeria técnica. - resposta ao artº 38º da base instrutória
102- O chão não estava ainda construído e as calhas para cabos estavam sujas e molhadas, tal como as caixas do chão. - resposta ao artº 39º da base instrutória
103- Na zona das oficinas do Bloco E estavam por executar os tectos da cave e da casa de banho, e as paredes estavam por pintar. - resposta ao artº 40º da base instrutória
104- O chão desta zona estava molhado. - resposta ao artº 41º da base instrutória
105- Na biblioteca e escada do primeiro piso do Bloco A não tinham sido construídos os tectos e faltava instalar os estores. - resposta ao artº 42º da base instrutória
106- Ainda neste piso, nas salas dos Amigos do Museu e do arquivo, estavam por pintar os tectos e as paredes. - resposta ao artº 43º da base instrutória
107- No primeiro piso do Bloco B (zona técnica AVAC, salas de tradução, escadas e arrumos) não tinham sido construídos os tectos nem o balcão, e não estavam pintadas as paredes. - resposta ao artº 44º da base instrutória
108- Na zona do átrio, no primeiro piso do Bloco E – artes decorativas, caía água da chuva, pelo que esta zona encontrava-se inundada por não haver telhado, as caixas para cabos e terminais estavam molhadas, e vários blocos do tecto e das paredes não estavam ainda construídos. - resposta ao artº 45º da base instrutória
109- Faltava também montar os tectos falsos onde deveriam ser instalados os projectores. - resposta ao artº 46º da base instrutória
110- As paredes existentes não estavam ainda pintadas e não tinham sido abertos os roços para os cabos do elevador. - resposta ao artº 47º da base instrutória
111- Ainda no primeiro piso do Bloco E, na zona da oficina e do Ria não estavam ainda construídos o tecto e as paredes, nem estavam montados os tectos falsos. - resposta ao artº 48º da base instrutória
112- Uma sala da zona da oficina estava exposta à chuva por falta de tecto e de telhado. - resposta ao artº 49º da base instrutória
113- Na zona da cobertura do Bloco D ainda não havia sido executado o isolamento e o forro das paredes. - resposta ao artº 50º da base instrutória
114- No exterior do edifício a R. não tinha executado as obras de pavimentação e demais trabalhos de construção civil. - resposta ao artº 51º da base instrutória
115- Por não estarem ainda concluídos os trabalhos referidos nos artigos 26º a 51º a A. não pôde concluir seguintes tarefas a seu cargo:
a) colocação de luminárias e focos nos tectos, no chão e nos pilares onde eram necessários;
b) instalação de aparelhagens de som e altifalantes nas paredes, tectos e balcões;
c) instalação de cabos eléctricos e de telefone e respectivas caixas de derivação;
d) instalação de detectores de incêndio, gás e intrusão;
e) instalação de réguas de projectores,
f) instalação de calhas para cabos e projectores;
g) ligações eléctricas às fontes de alimentação;
h) instalação de tomadas e interruptores. - resposta ao artº 52º da base instrutória
116- A partir de Janeiro de 2001, embora mantivesse montado o seu estaleiro e tivesse sempre em obra pelo menos um técnico, a A. viu-se por diversas vezes numa situação de falta de frente de trabalho, uma vez que tinha realizado todos os trabalhos possibilitados pelo estado da construção civil. - resposta ao artº 53º da base instrutória
117- A estas fases de impossibilidade de avanço nos trabalhos de instalação eléctrica, sucediam-se outras em que era necessário ter em obra um número de trabalhadores superior ao inicialmente previsto. - resposta ao artº 54º da base instrutória
118- Durante todo o período em que esteve em obra, a A. retomava os seus trabalhos de instalação eléctrica com a maior brevidade possível logo que os avanços da construção civil o permitiam. - resposta ao artº 55º da base instrutória
119- E diligenciava no sentido de os concluir com a máxima brevidade possível, a fim de minimizar os prejuízos decorrentes dos atrasos na construção civil, bem como para reduzir ao mínimo o tempo e os custos acrescidos com a manutenção do seu próprio estaleiro em obra. - resposta ao artº 56º da base instrutória
120- Em Março de 2001, a A. estava impossibilitada de os prosseguir, por não ter frente de trabalho: a situação dos trabalhos de construção civil não permitia avanços nos trabalhos nas instalações eléctricas, mas apenas a execução de pequenas tarefas e o acompanhamento dos trabalhadores da construção civil. - resposta ao artº 57º da base instrutória
121- Em virtude do facto referido no artº 57º o número de trabalhadores permanentes foi reduzido para um encarregado, nos meses de Março e Abril de 2001. - resposta ao artº 59º da base instrutória
122- Em 14.03.2001 a A. enviou à R., um fax de que existe cópia a fls. 59, à R. com o seguinte teor: “Vimos por este meio informá-los, conforme acordado com V. Exas., na reunião de 7/3/2001, de que, a partir de 12/3/2001, fica em obra, apenas, um funcionário da ACTA por não haver condições para a normal continuidade dos nossos trabalhos. Cremos que compreenderão esta nossa posição na medida em que, como sabem, ela vem sendo gravosa desde 1/10/2000. Com efeito, desde essa data que os nossos trabalhos não têm vindo a desenvolver-se com a necessária normalidade por falta de condições, apesar de termos mantido as nossas equipas até 15/2/2001.
Apesar da referida falta de condições, decidimos manter em obra um funcionário nosso para que possa atender às vossas necessidades de trabalho pontuais.
Solicitamos que, quando houver condições normais de trabalho, nos informem, atempadamente, para que possamos retomá-los em tempo útil, assim, dar satisfação às vossas necessidades de cumprimento dos novos prazos acordados com o vosso cliente.
Seria, ainda, muito útil para nós, se pudessem enviar-nos o vosso plano de trabalhos, actualizado, com indicação da nova data prevista para a conclusão dos mesmos.” - nº 33 dos factos assentes
123- Não obstante o fax datado de 14.03.2001 (referido no nº 33º dos factos assentes) enviado pela A. à R., a situação de falta de frente de trabalho continuava a verificar-se no mês de Abril de 2001. - resposta ao artº 61º da base instrutória
124- Em 19.04.2001 a A. enviou à R. , um fax de que existe cópia a fls. 60, com o seguinte teor: “Em 2001-03-14 solicitámos a V. Exas. que nos informassem dos novos prazos a que estão vinculados com o vosso cliente e das datas em que teríamos condições para retomar normalmente os nossos trabalhos de forma a que, também nós, pudéssemos executá-los em tempo útil na defesa dos vossos interesses. Como até à data não recebemos resposta a esse fax (cuja cópia anexamos) e sabemos que continua a não haver condições para o normal retomar desses mesmos trabalhos não queremos deixar de os sensibilizar para a situação, cada vez mais gravosa, e que poderá, inclusivamente, tornar-se em factor decisivo de impedimento no cumprimento de um qualquer prazo que a todo o custo nos queiram impor.” - nº 34 dos factos assentes
125- A R. respondeu no mesmo dia por fax, de que existe cópia a fls. 62, informando que as datas previstas para conclusão dos trabalhos eram o dia 30 de Junho de 2001, para o Corpo A, e o dia 31 de Maio para os restantes edifícios. - nº 35 dos factos assentes
126- No final de Abril de 2001 estavam por executar os seguintes trabalhos a cargo da R.:
- Acabamentos de remates de paredes, pintura de tectos e paredes, e limpeza do chão e das caixas de chão na ria e zona oficinal (Bloco A);
- Abertura de furos nos tectos para luminárias e pintura das paredes e tectos no auditório, na régie, nas salas de tradução, no camarim, no lanternim, no palco, na sala técnica, na sala de reuniões, no hall e na recepção (Bloco B);
- Acabamentos de remates de paredes, pintura de tectos e paredes, e limpeza do chão e das caixas de chão nas zonas temporárias do Bloco C;
- Acabamentos de remates de paredes e pintura de tectos e paredes na zona de passagem do Bloco D;
- Acabamentos de remates de paredes, pintura de tectos e paredes, e limpeza do chão e das caixas de chão na faina e artes decorativas (Bloco E);
- Acabamentos de remates de paredes, pintura de tectos e paredes, e limpeza do chão e das caixas de chão na ria e zona oficinal (Bloco F), estando esta última zona ainda sem tectos falsos, com paredes apenas parcialmente construídas e sem qualquer pintura na cave. - nº 36 dos factos assentes
127- Nesta altura não tinha também sido tomada qualquer decisão sobre o tipo de instalação a executar pela A. na cobertura, trabalhos que haviam sido suspensos por ordem da R. por necessidade de colocação de alguns equipamentos de AVAC. - nº 37 dos factos assentes
128- E faltava concluir a instalação das portas do posto de transformação (PT) e do ramal de energia da E.D.P.. - nº 38 dos factos assentes
129- A A. não poderia executar as terras do posto de transformação (PT) nem proceder aos ensaios do funcionamento do equipamento eléctrico sem os trabalhos referidos na alínea anterior estarem concluídos. - nº 39 dos factos assentes
130- Através do fax de 26.04.2001, que existe cópia a fls. 63-4, a A. informou a R. de que para poder concluir a instalação eléctrica do museu nos prazos referidos no nº 34º necessitava de um prazo de 30 dias a contar da conclusão dos respectivos trabalhos de construção civil enunciados no nº 35. - nº 40 dos factos assentes
131- A R. não concluiu os trabalhos de construção civil referidos no nº 35º com a antecedência de 30 dias sobre os prazos referidos no nº 34º, só os concluindo em momento posterior a estes prazos. - nº 41 dos factos assentes
132- Na edição de 04.05.2001 do jornal “Diário de Aveiro”, foi publicada a notícia, de que existe cópia a fls. 65, de que no dia 2 de Maio de 2001 a Câmara Municipal de M… aprovou uma nova prorrogação de prazo para conclusão da obra de ampliação e remodelação do Museu Marítimo de M…, onde se explicava que a causa dos atrasos se prendia com a dificuldade do fornecimento de determinados materiais como a ardósia, as más condições climatéricas e as alterações que vieram a ser introduzidas no projecto inicial. - nº 42 dos factos assentes
133- Em 30.06.2001, a A. emitiu e enviou à R. a factura nº FC 430100124, de que existe cópia a fls. 411, no valor de 330.104$00 (1.646,55 €), com vencimento a 30 dias, relativa a trabalhos a mais (instalação de tubagem e caminhos de cabos) solicitados pela R. e executados pela A. na no Museu M…. - nº 43 dos factos assentes
134- A factura nº 430100124, de que existe cópia a fls. 411, referida no nº 43º dos factos assentes, no valor de Esc. 330.104$00, foi emitida de acordo com o Auto de Medição nº 11. - resposta ao artº 154º da base instrutória
135- A R. não participou na elaboração e/ou aprovou o referido auto de medição nº 11. - resposta ao artº 155º da base instrutória
136- Em Julho de 2001 a A. não tinha encomendado a central telefónica, projectores, armaduras para a zona da cobertura. - resposta ao artº 141º da base instrutória
137- Em 10.07.2001 a A. enviou à R. um fax, de que existe cópia a fls. 66, com o teor seguinte: “Tendo em vista a normal gestão e programação dos nossos recursos humanos para a obra em referência vimos, mais uma vez, solicitar a V. Exas. se dignem informar-nos da data oficial prevista para a conclusão da mesma.
Como sabem continuamos em obra, exclusivamente dependentes do normal desenvolvimento dos vossos trabalhos, 12 meses passados sobre o prazo contratual por motivos a que somos totalmente alheios e dos quais não temos a mínima responsabilidade.” - nº 44 dos factos assentes
138- Por fax de 23.07.2001, de que existe cópia a fls. 67, a R. informou a A. de que a partir dessa data já havia condições para se poder montar as armaduras e projectores em falta, mas não ainda no Bloco A, no Bloco F e na zona da Reserva. - nº 45 dos factos assentes
139- No período final dos trabalhos, a A. procurou por diversas vezes agendar com a R. uma reunião para se proceder concertadamente ao fecho das contas relativas à subempreitada em apreço, sobretudo as contas relativas ao final dos trabalhos, que se aproximava, e aos custos de prorrogação de estaleiro. - nº 46 dos factos assentes
140- Em 01.08.2001 foi feita uma listagem dos trabalhos e materiais das instalações eléctricas da responsabilidade da A., verificando-se que:
a) a A. tinha aplicado 40 dos 99 acessórios da iluminação normal F2-(1x36)- NLW500 da Philips, não tendo os restantes em armazém;
b) da iluminação expositiva, 50% dos acessórios PIC 2 (50)- 73 758 e PIC 3 (50)- 74759 não estava em armazém;
c) os acessórios da ERCO 73 392, 74 394, 74 395, PIC 7(70)- 73 638, PIC 8 (150) – 73 668, 75 830, 75 940, 75 800, 74 420 não estavam em armazém e dos acessórios PIC5(100) – 73 608 e PIC 6(100) – 73 603 da ERCO havia 50% em armazém;
d) faltavam lâmpadas de emergência E1, E12, E2, E3, E4 da ERCO, E5 Rilux e E 6 Legrand e da iluminação exterior X1 – 2137 da BEGA;
e) a central telefónica, telefones digitais e analógicos estavam por encomendar. - nº 47 dos factos assentes
141- Em 14.08.2001 a R. entregou à A. na reunião de obra um planeamento para os seus trabalhos. - nº 48 dos factos assentes
142- Em 21.08.2001 a R. enviou à A. o fax ref.ª 10504/DN/01, de que existe cópia a fls. 603 com o seguinte teor: “No seguimento dos compromissos que assumiram recentemente e que mais uma vez não cumpriram, vimos informar V.Exas de que, se até à próxima sexta-feira, impreterivelmente não tiverem em obra pessoal a concluir os trabalhos, nem nos comprovarem a encomenda e fornecimento dos equipamentos em falta, rescindiremos o contrato com V.Exas e mandaremos concluir os trabalhos a terceiros, a Vossas expensas, conforme previsto contratualmente.” - nº 49 dos factos assentes
143- No mesmo dia a R. enviou à A. novo fax, de que existe cópia a fls. 04, voltando a referir que a A. estava em incumprimento. - nº 50 dos factos assentes
144- Na acta de reunião de obra de 22.08.2001, de que existe cópia a fls. 605-6 registou-se que: “É levantado pela Fiscalização o problema relacionado com o atraso que continua a aumentar, nas instalações eléctricas do Museu. O empreiteiro (R.) mostrou e manifestou a sua preocupação para esse facto, prometendo que estava a pressionar o instalador (A.) para vencer toda esta inércia”. - nº 51 dos factos assentes
145- Em 23.08.2001, a A. não tinha concluído a rede de terras do Posto de Transformação. - resposta ao artº 144º da base instrutória (alterada por Ac RL)
146- Em 23.08.2001 a A. não encomendara ainda a central telefónica e dispositivos de iluminação. - nº 52 dos factos assentes
147- A data de inauguração do Museu estava agendada para 21.10.2001. - nº 53 dos factos assentes
148- Em 04.09.2001 a R. não tinha concluído a execução dos arruamentos do exterior do edifício, trabalho prévio imprescindível para possibilitar a instalação dos cabos e as armaduras para a iluminação exterior. - resposta ao artº 62º da base instrutória
149- Nessa data não estavam executados os acabamentos e a pintura das paredes e tecto no Bloco B e na sala de Artes Decorativas do Bloco E. - resposta ao artº 63º da base instrutória
150- Em 21.09.2001 a A. tinha na obra 3 ajudantes de electricista. - nº 54 dos factos assentes
151- O encarregado da A. estava ausente. - nº 55 dos factos assentes
152- Não estavam em obra todos os materiais e equipamentos de iluminação expositiva, sistema de tradução simultânea. - nº 56 dos factos assentes
153- Na mesma data (21.09.2001) a R. enviou à A. o fax de que existe cópia a fls. 608, com o teor seguinte: “(…) Deverá a Acta providenciar de imediato, as acções necessárias de modo a que fiquem concluídos até 28/09/2001, sem falta, todos os trabalhos, conforme havia sido acordado em 14/08/2001”. - nº 57 dos factos assentes
154- No final de Setembro de 2001 ainda não tinha sido possível à Autora montar a rede de terras do posto de transformação (P.T) e do gerador por a R. não ter removido o entulho existente nas zonas circundantes a estes dois equipamentos. - resposta ao artº 64º da base instrutória
155- Em 02.10.2001, numa reunião em que estiveram presentes o Engo. A… e o Engo. L…, como representantes da A., e o Engo. R…, como representante da R., foi reivindicado pela A. o custo de prorrogação de estaleiro do Museu M… (prazo contratual ultrapassado) tendo a R. informado que tinha conhecimento da reivindicação efectuada e após conclusão da empreitada (testes finais) iria apresentar um pedido de indemnização ao dono da obra, que incluiria a verba solicitada pela A.; e após a reunião, comprometia-se a analisar o problema com a A.. - nº 58 dos factos assentes
156- Em reunião de obra realizada em 02.10.2001, ficou acordado entre Engo. R…, da R., e o Engo. A… e Sr. L…, da A., a entrega pela R. da quantia de 10.000.000$00, em parte respeitante a facturas já vencidas e o restante (3.500.000$00) a vencer-se no final de Outubro. - resposta ao artº 65º da base instrutória
157- Tal pagamento possibilitaria o levantamento das armaduras e equipamentos diversos, já encomendados e reservados pela A. junto da O…, logo no dia 4 de Outubro, 5ª Feira, o que permitiria a instalação das armaduras até dia 8 de Outubro, a 2ª Feira seguinte. - resposta ao artº 66º da base instrutória
158- Por não terem sido efectuados os referidos pagamentos atempadamente, a A. não dispunha, naquela obra, dos fundos necessários para a aquisição do referido equipamento. - resposta ao artº 67º da base instrutória
159- Até dia 8 de Outubro, a R. nada mais disse à A., apesar das várias insistências desta para obter uma atitude urgente da R.. - resposta ao artº 68º da base instrutória
160- Nesse mesmo dia 8, segunda-feira, a A. recebeu da R. a quantia de 1.900.000$00. - resposta ao artº 69º da base instrutória
161- Tal quantia era insuficiente para poder levantar os equipamentos encomendados. - resposta ao artº 70º da base instrutória
162- Em 09.10.2001, a A. continuava sem adquirir as armaduras ao ponto de a R. ter de as adquirir directamente ao fornecedor O…. - resposta ao artº 146º da base instrutória
163- Em 09.10.2001 a A. continuava sem adquirir as colunas da iluminação. – resposta ao artº 147º da base instrutória
164- Em 09.10.2001 a R. enviou à A. o fax, de que existe cópia a fls. 609, com o seguinte teor: “ Por esta via somos a informar V.Exas que devido aos problemas que a vossa empresa demonstra em conseguir levantar os materiais em falta na O…, irá a CA… proceder à sua aquisição directamente neste fornecedor e procederá ao respectivo acerto de contas na altura de elaboração do vosso auto. Desta forma os referidos trabalhos serão integralmente facturados por V.Exas e será deduzido o valor correspondente ao fornecimento da O… à nossa empresa”. - nº 59 dos factos assentes
165- Dois dias antes da inauguração do Museu, a A. não dispunha do aludido material. - nº 60 dos factos assentes
166- A A. enviou à R. o fax datado de 19.10.2001, de que existe cópia a fls. 780, com o seguinte teor: “Acusamos o recebimento do fax CA…01.10.18, que mereceu a nossa melhor atenção.
Em relação ao solicitado, informamos que as armaduras serão entregues (responsabilidade Acta) em obra de acordo com o proposto pela Acta. Alertamos que a precipitação de V. Exas. em relação a este assunto poderá causar duplicidade de entrega do equipamento em obra. A Acta não assumirá este facto.
Salientamos que apesar dos problemas do fornecimento da P…, existem outros fornecedores com quem a Acta mantém linhas de crédito que satisfazem as suas solicitações.
Sem outro assunto de momento, envio os nossos melhores cumprimentos”. - nº 61 dos factos assentes
167- A R. não pagou à A. a quantia e adquiriu e levantou o equipamento em falta, directamente na O… e na P… os referidos equipamentos. - resposta ao artº 71º da base instrutória
168- A A. acabou por conseguir adquirir também os equipamentos necessários (armaduras e candeeiros de iluminação exterior), que instalou integralmente no sábado, dia 20 de Outubro, um dia antes da inauguração do museu. - resposta ao artº 72º da base instrutória
169- Na fase final da obra, - semana anterior à inauguração do museu - quando abriu a frente de trabalho nas zonas do tanque de água, da iluminação mural e das rampas frontais foi necessário levar cerca de 10 trabalhadores para a obra, que trabalharam em dia de sábado e domingo, para fazer os acabamentos e instalações de iluminação necessários a tempo da inauguração. - resposta ao artº 60º da base instrutória
170- Em 31.10.2001 a A. emitiu e enviou à R. a factura nº FC 430100217 no valor de Esc. 10.544.950$00 (52.587,99 €) relativa a fornecimentos e trabalhos ordinários previstos no contrato de subempreitada em causa com data de vencimento em 31.12.2001. - nº 67 dos factos assentes
171- A referida factura foi emitida de acordo com o auto de medição nº 14. - nº 69 dos factos assentes
172- A R. pagou os montantes de € 18 102,43 pelo cheque nº 1169 sobre o CPP, e de € 17 000,00 pelo cheque 3277 s/BIF referentes à factura FC430100217. - nº 68 dos factos assentes
173- A A. acabou por concluir os trabalhos de instalação eléctrica do Museu M… contratados apenas em 06.11.2001, porquanto a R. apenas finalizou os trabalhos prévios de construção civil no início do mês de Outubro. - resposta ao artº 73º da base instrutória
174- Os atrasos dos trabalhos de construção civil e as alterações de projecto provocaram o adiamento da submissão dos materiais pela A. para aprovação da R. e a respectiva aquisição. - resposta ao artº 97º da base instrutória
175- Em 06.11.2001 a A. enviou à R., o fax de que existe cópia a fls. 68, do teor seguinte: “Serve o presente para solicitar a V. Exas., a recepção provisória da obra Museu M… uma vez que a mesma se encontra concluída.
Salientamos no entanto que em relação às contas finais no decorrer da próxima semana iremos apresentar a V. Exas., o fecho das mesmas”. - nº 62 dos factos assentes
176- Em 06.11.2001 a A. enviou à R., o fax de que existe cópia a fls. 70, do teor seguinte: “Serve o presente para solicitar a V. Exas., que tomem as devidas providências para que na próxima segunda-feira estivesse presente alguém da CA… assim como da Manutenção do Museu de M… para assistir aos ensaios referentes à Empreitada das Instalações Eléctricas”. - nº 63 dos factos assentes
177- Em 06.11.2001 a A. enviou à R., o fax de que existe cópia a fls. 72, do teor seguinte: “Em virtude das Instalações Eléctricas referentes ao Contrato de Adjudicação Refª. ADJ/642/6, se encontrarem concluídas, vimos por meio deste solicitar uma reunião de fecho de contas”. - nº 64 dos factos assentes
178- Ainda em Novembro de 2001 a R. solicitou à A. a instalação de um sistema de alarme com ligação aos bombeiros e às autoridades policiais. - resposta ao artº 89º da base instrutória
179- Em 13.11.2001 a A. não tinha adquirido o sistema de transmissão de alarmes de fogo para recepção nos bombeiros e intrusão nem os telefones. - nº 65 dos factos assentes
180- Por fax de 16.11.2001, de que existe cópia a fls. 73, a R. informou a A. de que havia sido marcado o ensaio das instalações eléctricas para dia 26 do mesmo mês. - nº 66 dos factos assentes
181- Em 05.12.2001 a R. enviou à A. através de fax de que existe cópia a fls. 616, a lista contendo 12 trabalhos, que à A. faltava executar: ligação da central telefónica e entrega dos telefones em falta, colocação de telas finais nos quadros eléctricos, quadros eléctricos com ferrugem, ligação da central de intrusão à polícia, ligação da central de incêndio aos bombeiros, entrega de telas finais e catálogos, Projectores do bloco C, não funcionam, projectores dos postes de iluminação exteriores devem ser substituídos, situação dos projectores avariados 15 un., situação dos Kit’s avariados 10 un., situação do vídeo, relé deslastragem AVAC. - nº 70 dos factos assentes
182- O aparecimento de ferrugem nos quadros eléctricos deveu-se à exposição à chuva, provocada pelo atraso de meses na construção do telhado pela R., e o mesmo aconteceu com vários projectores, em cujas calhas caiu grande quantidade de água. – resposta ao artº 76º da base instrutória
183- Foi necessário proceder à substituição de alguns projectores e de quadros eléctricos que estavam enferrujados devido à exposição à chuva e ao excesso de humidade. - resposta ao artº 92º da base instrutória
184- A A. procedeu às reparações ou substituições de todos os aparelhos danificados referidos no artigo anterior até Fevereiro de 2002. - resposta ao artº 77º da base instrutória
185- A ligação das centrais de intrusão e incêndio à polícia e aos bombeiros, apesar de ter ficado totalmente preparada em Janeiro de 2002, não foi definitivamente executada porque a R. não criou, em articulação com a Câmara Municipal de M…, as necessárias linhas neutras ou secas. - resposta ao artº 74º da base instrutória
186- O trabalho ficou preparado para efectuar a ligação. - resposta ao artº 90º da base instrutória
187- A A. já vinha alertando a R. para a necessidade de criação das referidas linhas secas desde Dezembro de 2001, conforme exigências da F…. - resposta ao artº 75º da base instrutória
188- Essa informação havia sido exigida pela F… para poder fornecer o equipamento adequado. - resposta ao artº 91º da base instrutória
189- A R. pretendia que a A. substituísse os aparelhos que esta tinha adquirido, pelos equipamentos que aquela tinha adquirido directamente aos fornecedores, em duplicado, não por qualquer defeito do equipamento ou sua instalação, mas para que o prejuízo com essa aquisição não recaísse sobre ela mas sim sobre a A, o que nunca foi aceite pela A.. – resposta ao artº 78º da base instrutória
190- Os 15 projectores e 10 kits avariados, que a R. refere no fax datado de 01.12.05, referido no artigo 70º dos factos assentes, destinavam-se apenas a ficar guardados no museu, como stock de reserva a utilizar em caso de futuras alterações na exposição do museu. - resposta ao artº 79º da base instrutória
191- A A. desmobilizou o seu estaleiro da obra em 04.01.2002. - resposta ao artº 98º da base instrutória
192- O custo médio efectivo da prorrogação do estaleiro ultrapassou a previsão referida no artº 99º da base instrutória. - resposta ao artº 102º da base instrutória
193- Em 23.01.2002 a R. voltou a remeter à A. nova listagem com os trabalhos, de que existe cópia a fls. 618, informando-a: “Estes trabalhos deverão ser concluídos o mais breve possível, por forma a que seja efectuada a Recepção Provisória (marcada para 04 de Fevereiro de 2002)”. - nº 71 dos factos assentes
194- Entre 05.12.2001 e 04.02.2002, a A. não confirmou a entrega dos telefones, não colocou as telas finais nos quadros eléctricos, não estabeleceu a ligação da central de intrusão à polícia e da central de incêndio aos bombeiros, não entregou as telas finais e catálogos, não reparou os projectores do Bloco C que não funcionavam, não devolveu 15 projectores avariados que tinham ido para a fábrica, não reparou 10 Kits avariados, não entregou o vídeo reparado e não fez a relé deslastragem. - resposta ao artº 148º da base instrutória (alterada por Ac RL)
195- No auto de vistoria de 04.02.2002 para efeitos de recepção da obra, de que existe cópia a fls. 620-2, registou-se que nas instalações eléctricas não estava executado ou entregue:
- Telas finais dos quadros eléctricos;
- Ligação da Central Interna de Telecomunicações à Polícia;
- Ligação da Central de Incêndio aos Bombeiros;
- Telas finais e Catálogos;
- Telefones. - nº 72 dos factos assentes
196- No mesmo aludido auto, registou-se que não estava reparado:
- Projectores eléctricos dos corpos C e F;
- Projectores de pavimento em curto circuito;
- Ventosa da porta corta- fogo;
- Interruptor da cafetaria;
- Tomadas do Auditório. - nº 73 dos factos assentes
197- Ainda no mesmo auto de vistoria exarou-se que não estava fornecido e aplicado:
- 15 projectores eléctricos;
- 10 unidades de kits avariados;
- Vídeo. - nº 74 dos factos assentes
198- Os elementos em falta por parte da A. não impediram a inauguração e o funcionamento do Museu M…. - resposta ao artº 86º da base instrutória (alterada por Ac RL)
199- Os trabalhadores da R., sem taparem nem protegerem o chão, onde o A. já tinha instalado as caixas e equipamentos eléctricos, pintaram com tinta de cor branca as paredes dos compartimentos e mancharam o chão de ardósia de cor preta. - resposta ao artº 94º da base instrutória
200- Os trabalhadores da R. começaram, a limpar o chão com ácido, e danificaram as caixas e tubos para cabos que haviam sido instalados pela A., que ficaram cheios de lama com ácido, o que gerou curto circuitos na generalidade dos equipamentos. - resposta ao artº 95º da base instrutória
201- A A. teve que substituir todos esses equipamentos. - resposta ao artº 96º da base instrutória
202- Os 15 aparelhos e 10 kits referidos no artigo anterior, foram testados e verificou-se que continham defeito de fabrico, pelo que a A. os devolveu ao seu fabricante. - resposta ao artº 80º da base instrutória (por acordo das partes)
203- O fabricante admitiu que aquela série de produção tinha saído com defeito e reparou ou substituiu os aparelhos em causa. - resposta ao artº 81º da base instrutória (por acordo das partes)
204- A A. entregou-os à R. imediatamente a seguir. - resposta ao artº 82º da base instrutória (por acordo das partes)
205- A A. procedeu à reparação imediata do vídeo devolvido para reparação. – resposta ao artº 83º da base instrutória
206- A relé deslastragem foi reparada pelo encarregado de obra da A. entre 04.02.2002 e o final desse mês. - resposta ao artº 85º da base instrutória (alterada por Ac RL)
207- Em 19.02.2002 a R. enviou à A. o fax, de que existe cópia a fls. 623, com o seguinte teor: “(…) Aproveitamos para relembrar que os vossos trabalhos ainda não se encontram nesta data concluídos”. - nº 75 dos factos assentes
208- Em 05.03.2002 a R. enviou à A. o fax, de que existe cópia a fls. 625, com o seguinte teor: “(…) Mais uma vez aproveitamos para alertar que os trabalhos da vossa responsabilidade ainda não estão concluídos.”. - nº 76 dos factos assentes
209- Em 15.03.2002 a R. enviou à A. o fax, de que existe cópia a fls. 627, com o seguinte teor: “(…) Estranhamente nesta data os trabalhos da vossa responsabilidade ainda não estão concluídos. Aproveitamos para alertar para as condições contratuais acordadas entre as nossas empresas”. - nº 77 dos factos assentes
210- Em 22.03.2002 a A enviou à R. um mapa resumo definitivo intitulado «fecho final de contas» de que existe cópia a fls. 407 e 408. - nº 78 dos factos assentes
211- A A. emitiu e enviou à R. a factura nº FC430200065 em 31.10.2002, de que existe cópia a fls. 410 relativa aos custos de prorrogação de estaleiro, no montante de 141.268,88 €. - nº 79 dos factos assentes
212- Em Outubro de 2002, a R. apresentou à Câmara Municipal de M… um pedido de indemnização nos termos de fls. 635 a 639. - resposta ao artº 153º da base instrutória (alterada por Ac RL)
213- Em Outubro de 2002, as telas finais continuavam por entregar. - resposta ao artº149º da base instrutória (alterada por Ac RL)
214- Em 05.11.2002 a A. não havia entregue as telas finais. - nº 81 dos factos assentes
215- Em 18.11.2002 através da carta 3419/DLN/02, de que existe cópia a fls. 640, a R. devolveu a factura da A. nº 430200065, de 02.10.31, alegando ser indevida. - nº 83 dos factos assentes
216- Na carta datada de 28.11.2002, de que existe cópia a fls. 652, a R., devolvendo, de novo, a aludida factura à A., escreveu: “Alertamos também para o facto dos trabalhos ainda não estarem concluídos nesta data, estando V.Exas sujeitos à aplicação das multas contratuais acordadas entre as partes”. - nº 84 dos factos assentes
217- As telas finais foram entregues pela A. em 16.01.2003, e remetidas pela R. ao dono da obra em 22.01.2003. - nº 82 dos factos assentes
218- A R., em 04.09.2003, aplicou à A. as multas contratuais no valor de € 138.067,84 tendo como pressuposto o atraso da A. de 346 dias, entre 04.02.2002 e 16.01.2003, enviando-lhe o correspondente aviso de lançamento a débito, de que existe cópia a fls. 717, através da carta de que existe cópia a fls. 716. - nº 85 dos factos assentes
219- Em 02.06.2004 a R. enviou à A. o fax de que existe cópia a fls. 727-8, descrevendo as seguintes anomalias recebidas do dono da obra:
“Auditório - Tomadas eléctricas sem corrente
Sala de Exposições Temporárias - Tomadas eléctricas sem corrente
Régie e Sala de tradução - as tomadas dos arrumos não têm corrente
Sala dos Amigos do Museu - Tomada Telefónica sem sinal
Quadro Eléctrico na Recepção - O disjuntor trepida, fazendo um barulho incomodativo
UPS- O sistema desliga frequentemente sem causa aparente.
Central telefónica - Existem três linhas e qualquer uma delas bloqueia as outras.” - nº86 dos factos assentes
220- Em 04.09.2004 a R. enviou à A. o fax, de que existe cópia a fls. 729-30, com o seguinte teor : “Continuamos a aguardar informações sobre as anomalias apresentadas pelo Dono da Obra relativamente à obra em assunto (nosso fax 174/2004 datado de 2Jun04 e 205/2004-DNV datado de 23Jul04).
Como data limite para termos uma informação, damos o dia 7 de Setembro, caso contrário seremos obrigados a mandar analisar e rectificar todas as reclamações por uma terceira entidade e seremos obrigados a debitar-vos todos os custos que nos forem imputados. Estes valores serão deduzidos nos valores retidos de garantia da obra apresentados por V.Exa para o efeito.” - nº 87 dos factos assentes
221- Em Novembro de 2004 a R. encarregou à Sociedade FM… A realização das reparações ao nível das ligações telefónicas, vibração no quadro eléctrico, etc., no valor de € 111,86. - nº 88 dos factos assentes.* 2. De direito
Sabe-se que é pelas conclusões das alegações que se delimita o âmbito da impugnação, como decorre do estatuído nos art.ºs 685º-A nºs 1 e 3 e 684º nº 3, ambos do Código de Processo Civil[3].
Decorre daquelas conclusões que as questões que importa dilucidar e resolver se podem equacionar da seguinte forma:
1ª: O regime aplicável à relação contratual estabelecida entre a A e a R. é o regime de direito privado das empreitadas, nos termos do art.º 1207º e segs do Código Civil[4] e não o regime de direito público das empreitadas de obras públicas (mesmo no âmbito deste regime o diploma a aplicar seria o DL 59/99 de 02.03 e não o DL 405/93 de 10.12 aplicado na decisão recorrida), com a consequência de não se verificarem os pressupostos da obrigação de indemnizar?
2ª: A sentença recorrida é nula porquanto dos factos dados como provados não resultam prejuízos/danos sofridos pela A e por não ser aceitável considerar para cálculo dos prejuízos o período total de 01.07.2000 a 04.01.2002?
3ª: Não se verifica a caducidade do direito à aplicação da multa contratual, configurando esta uma cláusula penal estabelecida no contrato de subempreitada, em face do incumprimento contratual por banda da A, sujeita a prescrição e não a caducidade, com todas as consequências legais, nomeadamente procedência do pedido reconvencional?
Vejamos pois.* 2.1. Qualificação do contrato celebrado entre as partes e regime jurídico aplicável
Na decisão recorrida, depois de se tecerem considerações legais e doutrinais sobre o contrato de empreitada e subempreitada, invoca-se o Ac. do STJ de 09.02.2010[5] e conclui-se que o contrato de subempreitada celebrado entre a A e a R, “por emergir de um contrato de empreitada de obra pública, seguirá o regime de direito público”. Na aplicação deste regime e ao abrigo do art.º 177º nº 1 do DL 405/93 considerou-se que estavam verificados os pressupostos aí exigidos para condenar a R. no pagamento da indemnização peticionada pela A., em resultado dos prejuízos da manutenção do estaleiro em obra, para além do prazo convencionado.
A apelante, nas suas alegações, considera que o regime aplicável ao contrato celebrado entre as partes é o do direito privado, nomeadamente o estabelecido no Código Civil para as empreitadas e para o incumprimento das obrigações, à luz do qual argumenta que não houve dano ou prejuízo para a A e, consequentemente, não há fundamento para condenar a R a indemnizá-la.
Analisada a questão e ponderados os argumentos aduzidos afigura-se-nos, ressalva melhor opinião em contrário como sempre, que assiste parcial razão à recorrente, quanto ao regime aplicável ao contrato em causa, mas já não quanto aos efeitos que daí pretende extrair, como a seguir se procurará evidenciar.
Não há dúvidas, nem isso vem questionado nos autos, que entre a R e a Câmara Municipal de M… foi celebrado um contrato de empreitada de obra pública, com vista à ampliação e remodelação do Museu M…, na sequência do que a R celebrou com a A um outro contrato, de subempreitada, por forma a que a A executasse, em seu lugar, parte daquela obra, concretamente a respeitante ao “fornecimento e montagem de instalações eléctricas, de telefones e segurança”.
Também nós não vemos fundamento para questionar aquela qualificação dos contratos, nomeadamente considerando que se verificam os pressupostos da figura jurídica da subempreitada, quer à luz do art. 1213º nº 1 do CC, quer face ao estatuído no art.º 266º nº 1 do DL 59/99 e isto atendendo aos factos provados, sob os nºs 1 e 19 a 27 da fundamentação de facto (f.f.).
O que vem controvertido é se este contrato de subempreitada deve reger-se pelo direito público ou pelo direito privado e neste ponto não cremos que na decisão recorrida se tenha feito a melhor interpretação quer da lei quer do aresto do STJ invocado. Nos considerandos deste acórdão é verdade que aí se refere que “se a empreitada tiver como objecto uma obra pública ajustada pelo primeiro empreiteiro a subempreitada também seguirá o regime de direito público”. Mas tal consideração não pode deixar de ser entendida como genérica e abstracta, pois logo de seguida também se refere no aresto, analisando o acórdão recorrido que se “da matéria de facto não resulta poder subsumir o contrato “sub judice” ao conceito de empreitada de obras públicas não lhe é aplicável – como não foi – o respectivo regime legal, mas o da lei civil”. Acresce, como aí se argumenta, que o recurso pelos outorgantes «a conceitos típicos do contrato de empreitada de obras públicas, como “preço global”, “série de preços”, constantes do artigo 8.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Decreto-Lei n.º 59/99 …. não significou – nem sequer implicou – a adopção do regime de empreitada de obras públicas».
Teremos pois de considerar a matéria de facto provada e ver se, perante a mesma, podemos qualificar o contrato celebrado entre A e R como um contrato administrativo de subempreitada de obra pública.
Perante a definição deste, à face do art.º 266º nº 1, conjugado com o art.º 2º nº 3, ambos do DL 59/99 – ou perante o similar art.º 1º nº 4 do DL 405/93 – e considerando ainda a definição de “contrato administrativo” e a qualificação da “empreitada de obras públicas” como “contrato administrativo”, constantes dos nºs 1 e 2 do art.º 178º do Código de Procedimento Administrativo[6], não podemos deixar de concluir que o contrato celebrado entre as partes não é de qualificar como um contrato administrativo, pois não respeita a uma “relação jurídica administrativa” e não foi celebrado com “um dono de obra pública”, já que A e R são pessoas jurídicas do direito privado.
Em anotação ao citado art.º 178º, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim[7] salientam que “na noção de contrato administrativo dada no Código, o que é distintivo e decisivo é o facto de ele ter como efeito a constituição (a modificação ou a extinção) de uma relação jurídica administrativa”, concluindo que “administrativos serão, sem dúvidas, aqueles contratos celebrados por “administrações públicas” que tiverem na lei uma regulamentação específica (procedimental, substantiva ou contenciosa), de direito administrativo, assente ou não na prerrogativa de autoridade, quando não se tratar até da sua pura qualificação legal como administrativos”.
Pela circunstância de a subempreitada estar prevista no regime jurídico das empreitadas de obras públicas, no título X do DL 59/99, nos art.ºs 265º a 272º, não deve considerar-se que tal tem como efeito necessário que o contrato de subempreitada seja um contrato público.
Na doutrina o Prof. Dr. Esteves de Oliveira[8] é muito claro ao referir que do facto de a regulamentação do contrato de subempreitada “se inserir num diploma legal que tem por objecto um contrato público, não decorre, necessariamente, que aquele contrato de subempreitada passe a ser, só por isso, um contrato público, apesar de ter por objecto trabalhos inseridos numa empreitada de obra pública. É que esse contrato não tem por objecto uma relação jurídica de direito administrativo, como, para isso, exige o nº 1 do art.º 178º do Código de Procedimento Administrativo”.
Assim deve considerar-se que com a previsão da subempreitada no regime jurídico das empreitadas de obras públicas o legislador pretendeu não qualquer qualificação do regime da subempreitada como um contrato público, mas apenas que alguns aspectos dessa relação de direito privado sejam necessariamente submetidas ao regime aí modulado, que prevalece sobre o regime da empreitada previsto no Código Civil (cfr. nº 2 do art. 272º citado). Entre esses aspectos está a qualidade ou condição para poder ser subempreiteiro (art.º 265º nº 1), o limite de a subempreitada não poder ultrapassar 75% do valor da obra (art.º 265º nº 3), a forma de “documento particular” para a outorga do contrato de subempreitada e os elementos que dele devem constar, gerando a falta daquela forma a “nulidade”, embora apenas invocável pelo subempreiteiro (art.º 266º nºs 1 a 4 do DL 59/99), a possibilidade de o subempreiteiro reclamar junto do dono da obra por pagamentos em atraso devidos pelo empreiteiro, podendo o dono da bora reter montante equivalente ao devido por ele ao empreiteiro e pagar esse montante directamente ao subempreiteiro (cfr. art.º 267º do DL 59/99), obrigações acrescidas para o empreiteiro e dono da obra, no caso de subempreitada (cfr. art.ºs 268º e 269º, ainda do DL 59/99) e a responsabilidade do empreiteiro, perante o dono da obra, pelos actos ou omissões de qualquer subempreiteiro, em violação do contrato de empreitada (cfr. art.º 271º do DL 59/99).
Fora da prevalência deste regime de subempreitada, estabelecido nos citados preceitos do DL 59/99, ou seja, no demais, deve considerar-se que “o contrato de subempreitada não deixa de ser um contrato de direito privado, com todas as implicações daí decorrentes, mesmo em termos de competência jurisdicional em razão da matéria”, como refere Jorge Andrade da Silva, em anotação ao citado art.º 272º[9].
Com todas as possibilidades que o princípio da liberdade contratual, previsto no art.º 405º, permite quanto à livre fixação do conteúdo e clausulado do contrato, inclusive a possibilidade de se incluir num contrato de subempreitada privada conceitos e regras do regime do instituto homólogo de obras públicas, “sem que tal implique a sujeição às normas de direito público”, como se faz vincar no Ac. do STJ de 09.02.2010, atrás citado.
Faça-se notar, outrossim, que o Ac. de 10.04.2012 do TRGuimarães[10], invocado nas alegações do apelante, o que resolve e decide é precisamente uma questão de competência material, atribuindo a competência aos tribunais comuns, por entender que a subempreitada em causa naqueles autos não seria de qualificar como um contrato administrativo de empreitada de obra pública, antes como um “contrato de empreitada, celebrado entre privados, contrato de direito civil, que regula uma relação jurídica de direito privado”.
Entre aquelas possibilidades e implicações decorrentes da qualificação do contrato de subempreitada em causa nos autos como um contrato de direito privado estão as regras atinentes ao cumprimento/incumprimento do contrato, matéria que também se mostra controvertida, com a apelante a pugnar que a recorrida não terá feito prova do factos constitutivos do direito alegado, nomeadamente do dano ou prejuízo, como lhe competia à face dos art.ºs 342º, 563º, 564º, pelo que não estaria constituída na responsabilidade e obrigação de indemnizar, nos termos do art.º 798º.
Não cremos que lhe assista razão e, embora com fundamento jurídico diverso do acolhido na decisão recorrida, cremos que a pretensão da A deve manter-se procedente.
Para assim concluirmos atentou-se no facto de ter sido clausulado, a favor de ambas as partes, um prazo de cinco meses para a realização dos trabalhos pela A, a terminar em 30.06.2000, o qual foi sendo sucessivamente prorrogado pela R pelo menos até 04.02.2002, tendo a A montado o seu estaleiro de obra (previsto no contrato e aí contabilizado como um custo para efeitos do valor da subempreitada) no início de Fevereiro de 2000 e desmobilizado o mesmo em 04.01.2002 – cfr. nºs 21, 29, 31 e 191 da f.f. Como também se ponderou que a necessidade de manutenção em obra do estaleiro da A, para além dos cinco meses acordados e contratados, não se provou ter resultado de qualquer acção ou omissão da A, com virtualidade para levar à necessidade de prolongamento dos trabalhos por parte desta, mas antes de circunstâncias várias, como alterações e adaptações ao projecto de obra, que agravaram as condições de execução da empreitada, obrigaram a R. a ter de aguardar elementos para realizar certos trabalhos e até a realizar trabalhos a mais, além de não execução atempada de trabalhos de construção civil que cabiam à R e que necessariamente precediam os trabalhos da A – cfr. nºs 3 a 16, 38 a 46, 57 a 65, 70, 7176 a 80, 89 a 120, 125 a 131, 138, 148, 149, 154, 173, 174, 178 e 185 da f.f.
Deve assim concluir-se que a acção/omissão da R., ou seja, o atraso na realização das obras previamente necessárias às que a A tinha que levar a cabo, foi a causa da necessidade de a A manter o estaleiro em obra mais tempo do que o previsto no prazo de execução da obra.
Aliás, quanto a este aspecto, incumprimento por parte da R das suas obrigações de realizar as obras atempadamente, por forma a possibilitar à A executar a sua subempreitada e portanto o nexo de causalidade entre esse facto e a necessidade de prolongamento do tempo de manutenção do estaleiro em obra, não é aspecto que venha propriamente impugnado no recurso.
O que a apelante questiona é que desse facto tenham resultado prejuízos para a A e, assim, não havendo dano a ressarcir não haveria obrigação de indemnizar.
A tese da R neste aspecto consiste em argumentar que os factos constantes da decisão recorrida “reportam-se a uma mera estimativa e a custos médios”, estimativa “assente em determinados pressupostos”, do que decorreria que apenas estaria provada “uma estimativa de quais poderiam ser os prejuízos”, não estando “demonstrados, efectiva e concretamente, os prejuízos que a prorrogação dos trabalhos adjudicados causaram à ora Recorrida”.
Porém esta tese consiste no essencial, como argutamente faz salientar a apelada nas suas contra-alegações, em pretender “agora recuperar, ainda que sob a capa de meras questões jurídicas, novamente questões de facto que foram já longamente apreciadas e decididas pelo Tribunal da Relação, nomeadamente a questão dos factos relativos aos custos da Autora com a prorrogação do seu estaleiro, sua concretização, efectivação e prova” (cfr. fls 2291), consistindo tal actuação da apelante, “na prática … pretende(r)… provocar uma terceira análise da prova feita em Julgamento sobre os prejuízos sofridos pela Autora/Recorrida…” (cfr. fls 2297).
Tem razão a apelada e, assim, a tese da apelante não tem qualquer fundamento.
Desde logo à face dos factos provados nos nºs 82 a 88 e 155 da f.f., dos quais já decorreria que os custos mensais de prorrogação da manutenção do estaleiro em obra não eram apenas custos prováveis, mas eram custos que já tinham sido aceites pela R, não só quando acordou o preço inicial da subempreitada como quando, na reunião de 02.10.2011, deu acolhimento à “reivindicação” da A nesta matéria e se comprometeu a apresentar “um pedido de indemnização ao dono da obra, que incluiria a verba solicitada pela A”.
Mas inquestionavelmente falha qualquer suporte à tese da apelante perante o facto nº 192 da f.f., resultante da resposta ao nº 102 da b.i., nos termos do qual se tem de considerar provado que “o custo médio efectivo da prorrogação do estaleiro ultrapassou a previsão referida no art.º 99º da base instrutória” (os sublinhados são da nossa autoria evidentemente), ou seja, o custo de 1 287 196$00 (correspondente a € 6 420,51 face ao disposto no Regulamento (CE) n.º 2866/98 do Conselho, que fixa as taxas de conversão entre o euro e as moedas dos Estados-membros que adoptam o euro e ao estatuído no art.º 7º nº 1 do DL 117/2001 de 17.04, que fixa a taxa de conversão entre euros e escudos).
À luz destes factos tem pois fundamento concluir-se que o custo mensal acrescido ou suportado pela A, com a prorrogação do estaleiro em obra, não é uma mera estimativa e que o mesmo é, pelo menos, de € 6 420,51. Assim, este valor, considerado na decisão recorrida, se peca é por defeito e não por incerteza.
Por outro lado, não tem igualmente fundamento a objecção da R à consideração do período temporal de 01.07.2000 a 04.01.2002 para cálculo dos prejuízos, pois é esse o período que vai desde o fim do prazo acordado para a realização da empreitada (os cinco meses que terminavam em 30.06.2000) e a desmobilização do estaleiro – cfr. nºs 21 e 191 da f.f.
Assim, considerando aquele período temporal (18 meses e 4 dias), o custo mensal de € 6 420,51, acrescido de IVA à taxa de 19%, em vigor quando da facturação (cfr. fls 410), leva-nos ao valor apurado na sentença recorrida de € 138 532,09 e não ao valor peticionado pela A de € 141 268,88[11]. A esta quantia serão de acrescer os juros nos termos já considerados na decisão recorrida, aspecto que não é colocado em causa no recurso.
Este custo acrescido, suportado pela A., resultou como vimos de alterações ao plano convencionado, em concreto, quanto ao prazo de execução da obra, alteração esta que foi resultado em parte da vontade e acção da R e, embora em parte não lhe seja imputável (na medida em que também há alterações que resultam da acção e vontade do dono da obra), não deixa de responder, ainda que sem culpa, perante a subempreiteira por essa alteração ao plano convencionado (sem prejuízo de, nas suas relações com o dono da obra, suscitar o direito a ser indemnizada por tais alterações).
Nesta medida a A, enquanto subempreiteira, tem direito, ao abrigo do estatuído no art.º 1216º nºs 1 e 2, a um aumento do preço estipulado no contrato celebrado com a R., correspondente ao acréscimo de despesa que teve, ou seja, o apurado custo de manutenção do estaleiro em obra, despesa ou custo que não teria suportado se o prazo de execução da obra não tivesse sido prolongado.
Em conclusão, ainda que positiva a resposta à primeira parte da primeira questão supra equacionada, já a resposta à segunda parte da mesma é negativa, improcedendo assim as correspondentes conclusões das alegações da recorrente nesta matéria, sendo de manter a condenação da R., ainda que por fundamento jurídico diverso do invocado na decisão recorrida.* 2.2. Nulidade da sentença
Sob o título “da nulidade da sentença” a apelante desenvolve nas alegações (fls. 2260) um argumentário que depois repete nas conclusões a partir da 23ª, o qual em bom rigor não é processualmente enquadrável nas causas de nulidade da sentença, como adiante se justificará.
Na verdade, aquele argumentário e conclusões acabam por, no essencial, pretender questionar o acerto da decisão proferida, quanto ao seu mérito, por entender a apelante que dos factos dados como provados não resultam prejuízos e danos concretos, além de que não seria possível, a seu ver, aceitar e considerar, para efeitos de cálculo da indemnização, todo o período temporal de 01.07.2000 a 04.01.2002.
Ora, este argumentário e conclusões já foram debatidos e analisados a propósito da primeira questão supra equacionada, respeitante ao mérito da procedência da pretensão da A no que toca ao pedido de ser ressarcida pelos custos acrescidos de manutenção do estaleiro em obra.
No que tange especificamente à nulidade da sentença, salienta-se que a apelante não a reporta directamente à violação de um qualquer dispositivo legal, o que permitiria melhor analisar do fundado ou infundado da sua pretensão.
Sempre se dirá, no entanto, que as causas de nulidade da sentença estão taxativamente previstas no art.º 668º do CPC1961 e não cremos que nenhuma se configure presente in casu, não sendo nomeadamente reconduzíveis à falta de especificação dos “fundamentos de facto … que justificam a decisão” ou à “oposição” dos fundamentos com a decisão (cfr. als b) e c) do art.º 668º nº 1 citado) as razões e argumentos invocados pela apelante sob o referido título.
Nesta medida é linear uma resposta negativa à segunda questão supra equacionada, não padecendo a decisão recorrida de qualquer nulidade e improcedendo as conclusões da apelante nesta matéria. * 2.3. A aplicação da multa contratual e o pedido reconvencional
Na decisão recorrida julgou-se improcedente o pedido reconvencional aplicando o regime jurídico da empreitada de obras públicas nomeadamente considerando, ao abrigo dos art.ºs 181º nº 5 e 214º nºs 3 e 4 do DL 403/93, que “a multa não foi aplicada em prazo e de modo eficaz” e que, quando a R o fez, já estava “caducado” o “prazo para aplicação de multas”, ou seja, estaria caducado o direito.
Como acima já se justificou, o contrato em causa é um contrato de subempreitada regido pelo direito privado, pelo que não manter-se a improcedência do pedido reconvencional com o fundamento jurídico invocado na decisão recorrida. Daqui não decorre, no entanto, como a seguir se justificará, que tal pedido reconvencional deva julgar-se procedente, como argumenta a apelante.
Previamente cabe no entanto deixar claro que não tem qualquer razão a apelada quanto, nas contra-alegações, pretexta que não estaria “demonstrado nos autos que tenha sido convencionado contratualmente entre as partes sequer o pagamento de multas contratuais ou qualquer cláusula sancionatória para o caso de atraso por parte da Autora na execução ou entrega dos trabalhos a seu cargo” e que não constaria “da fundamentação de facto … nenhum facto donde se retire a existência de tal cláusula contratual” (cfr. fls. 2309).
Assim não é porquanto no nº 19 da f.f., que reproduz o nº 4 dos factos assentes e que teve por base o art.º 2º da p.i., dá-se como provado que o contrato celebrado entre as partes é o que se mostra junto por cópia a fls 27 a 48 e, lido este (nesta parte perfeitamente legível), constata-se a existência de uma cláusula das condições particulares de adjudicação, a nº 1.10, a fls 27 vº, onde se estabeleceram as seguintes “multas: 80 000$00 por dia de incumprimento do Prazo Global” e “50 000$00 por dia de incumprimento do(s) Prazo(s) Parcelar(es)”.
Ultrapassada esta questão factual, vejamos então se houve incumprimento contratual por parte da A e se a aplicação da multa imposta pela R tem fundamento legal. Para o efeito, relembremos, ainda que por súmula e remissão, os factos relevantes para esta questão.
Como sabemos, do que atrás se analisou, o prazo inicial acordado pelas partes, de cinco meses para a execução do contrato de subempreitada, com términus em 30.06.2000, foi sucessivamente prorrogado pela R, pelo menos até 04.02.2002 e nesta data foi elaborado, para efeitos de recepção da obra, um auto de vistoria, onde se descreveram os trabalhos que não estavam executados ou entregues pela A – cfr. nºs 21, 29 e 195 a 197 da f.f. A falta de execução ou entrega desses trabalhos não impediu, no entanto, a inauguração e o funcionamento da obra em causa – Museu M… –, sendo certo que a execução dos trabalhos em falta foi realizada ou reparada até ao final de Fevereiro de 2002, à excepção das telas finais, cuja entrega só veio a ocorrer em 16.01.2003, depois de interpelações da R em Março, Outubro e Novembro de 2002. Posteriormente, em 04.09.2003, a R impôs à A uma multa no valor de € 138 067,84, considerando que teria havido um atraso da A de 346 dias, entre 04.02.2002 e 16.01.2003, no cumprimento das suas obrigações – cfr. nºs 198, 202 a 209, 213, 214 e 216 a 218 da f.f.
Neste enquadramento factual não merece grande dúvida – e a própria apelada não a suscita nas suas contra-alegações, sendo a sua argumentação de outra natureza – que a A não cumpriu, em prazo, as suas obrigações contratuais, de acordo com o convencionado e em conformidade com o dever estabelecido no art.º 1208º.
Com efeito, considerando a prorrogação do prazo de execução da obra até 04.02.2002 e a realização, nessa data, de um auto de vistoria, para efeitos de entrega da obra por parte da subempreiteira e recepção da mesma por parte da empreiteira, não pode deixar de se concluir que era obrigação da A., naquela data de entrega da obra, ter executado todas as suas tarefas, pelo que a partir daí entrou em incumprimento, que se prolongou efectivamente até 16.01.2003, em que cumpriu com a sua última obrigação, a de entrega das telas finais da obra.
A cláusula supra descrita, que prevê a aplicação de multa por inobservância do prazo de execução da obra, é perfeitamente admissível no âmbito do princípio liberdade contratual previsto art.º 405º e é de qualificar como uma cláusula penal, com uma função dupla, compulsória por um lado, mas, por outro lado, de ressarcimento de prejuízos de uma forma antecipadamente conhecida dos contraentes e, por isso mais previsível, assim se evitando frequentes dificuldades numa avaliação integral e exaustiva dos danos.
O funcionamento desta cláusula penal está porém sujeito aos limites previstos no art.º 811º, nomeadamente o do nº 3, nos termos do qual “o credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal”.
Ora, a verdade é que dos factos provados não resulta que a R tenha sofrido quaisquer prejuízos com o atraso da A, salientando-se que não obstante os elementos em falta o museu foi inaugurado e entrou em funcionamento – cfr. nº 198 da f.f.. Aliás, o atraso da A, no conjunto da obra, bem pode qualificar-se de pouco significativo, nomeadamente em termos de volume de obra (cfr. nºs 195 a 197 e 213 da f.f.) e daí poder extrapolar-se que seria também pouco relevante, em termos de valor da obra subempreitada. Relembre-se, por outro lado, que não foram considerados provados os factos onde se perguntava, no pressuposto ou com base nas faltas da A, se o dono da obra se recusou a recepcionar a empreitada na totalidade e se se recusou a pagar à R o valor da indemnização que esta lhe apresentou em Outubro de 2002 (v. respostas negativas aos nºs 152 e 153 da b.i., a fls 1636, confirmadas pelo Acórdão do TRLisboa de fls 1960/2115).
Não podemos nem devemos olvidar, para a compreensão do sentido, razão de ser e alcance desta cláusula penal do contrato de subempreitada celebrado entre a A e a R as relações entre os dois contratos, o de empreitada e o de subempreitada. Estes dois contratos, como bem faz notar João Cura Mariano,[12] “além de uma identidade subjectiva parcial”, “revelam também uma identidade quanto ao objecto do negócio que pode ser total ou parcial – a obra cuja realização é acordada no segundo contrato integra a obra que constituiu o objecto do primeiro contrato”, pelo que, “apesar dos dois contratos serem distintos, eles prosseguem uma finalidade comum – a realização de uma determinada obra – estando ligados por um vinculo funcional”, o que cria um “fenómeno de conexão internegocial, com reflexos no regime jurídico destes contratos”.
Perante esta “identidade quanto ao objecto do negócio” e ao “vinculo funcional” que liga os dois contratos, não pode deixar de valorar-se especialmente, in casu, que não obstante os elementos em falta por parte da subempreiteira, o museu foi inaugurado e entrou em funcionamento e que a generalidade dos outros aspectos que faltava executar, quando do auto de vistoria em 04.02.2002, foram levados a cabo até ao final desse mês, ficando a faltar a partir daí apenas a entrega das telas finais da obra – cfr. nºs 198, 195, 202 a 206 e 217 da f.f..
Também, perante a assinalada “finalidade comum” e os “reflexos” no regime jurídico de ambos os contratos pela “conexão internegocial” gerada, não pode deixar de ser valorado, especialmente, a inexistência de qualquer facto provado no sentido de o dono da obra ter responsabilizado ou imputado ao empreiteiro, a ora apelante, qualquer prejuízo ou consequência na sequência do incumprimento parcial das obrigações por parte da subempreiteira, ora apelada.
Este aspecto não pode deixar de ser considerado pois, como bem assinala João Cura Mariano[13], “as consequências do cumprimento defeituoso da prestação do subempreiteiro não serão indiferentes às repercussões que esse tipo de incumprimento tiveram no contrato base, estando por isso, muitas vezes, condicionadas às reacções do dono da obra face à existência de defeitos na parte executada pelo subempreiteiro”. Compreende-se que assim seja porque, continuando ainda a transcrever o autor citado, “visando o cumprimento da prestação do subempreiteiro, como última finalidade, a satisfação do interesse do dono da obra, a posição deste não pode deixar de relevar decisivamente na avaliação da prestação realizada pelo subempreiteiro”
Nestes termos, pelos fundamentos e considerações atrás aduzidos e atento o citado art.º 811º nº 3, não estando demonstrado qualquer prejuízo resultante do incumprimento do prazo por banda da A, não pode a R. impor à A a aplicação de qualquer multa, que não tem por isso fundamento à luz da teologia subjacente ao instituto da cláusula penal.
Improcedem assim as demais conclusões das alegações da apelante, sendo negativa a resposta à terceira questão supra equacionada no que tange ao pedido reconvencional, pelo que impõe julgar improcedente o recurso e confirmar a decisão recorrida neste segmento, ainda que por fundamento diferente. * III- DECISÃO
Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes que integram a 6ª Secção Cível deste Tribunal em julgar improcedente a apelação e confirmar, ainda que por fundamentos diferentes, a decisão recorrida.
Custas do recurso a cargo da apelante - cfr. art.º 446º nº 1 do CPC1961. * Lisboa,
(António Martins)
(Maria Teresa Soares)
(Ana Lucinda Cabral)
[1] Proc. nº 6385/04.2TVLSB da 3ª Secção da 10ª Vara Cível de Lisboa
[2] A sentença inicial, de fls. 1649/1690, proferida a 07.08.2009, foi anulada pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de fls. 1960/2225, prolatado a 08.02.2011 que, além do mais, anulou parcialmente o julgamento no que tange aos “quesitos 82º e 128º,” na sequência do que foi designada audiência para a repetição parcial ordenada, onde as partes acordaram na alteração da resposta aos art.ºs 80º e 81º da base instrutória (b.i.) e na resposta aos art.ºs 82º e 128º da mesma peça processual, sendo posteriormente proferida a sentença ora sob recurso.
[3] Aprovado pelo DL nº 44 129 de 28.12.1961, com sucessivas alterações posteriores, na redacção vigente em 31.08.2013, código adiante designado abreviadamente de CPC1961, aplicável aos presentes autos, no que tange à matéria dos recursos, por força do disposto no art.º 7º nº 1 da Lei nº 41/2013 de 26.06, lei que aprova o actual Código de Processo Civil, normativo este interpretado à contrário sensu, considerando a data de prolação da decisão recorrida, 23.08.2012.
[4] Diploma legal a que pertencerão os preceitos a seguir citados sem qualquer outra indicação.
[5] Relator Sebastião Póvoas, acessível em ww.dgsi.pt sob o nº de processo 4966/04.3TBLRA.C1.S1, também publicado na Col. de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, Ano XVIII, Tomo I, pág. 64 e segs
[6] Aprovado pelo DL 442/91 de 15.12, em vigor à data da celebração do contrato entre a A e a R, posteriormente revogado este preceito pela alínea c) do n.º 1 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos e no qual se estabeleceu a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo
[7] Código de Procedimento Administrativo, Comentado, Livraria Almedina, 1995, Vol. II, pág. 337 e 339.
[8] Direito Administrativo, Vol. I, pág. 657.
[9] Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Almedina, 7ª edição, pág. 674.
[10] Relatora Eva Almeida, acessível em www.dgsi.pt sob o nº de processo 2321/11.8TBBRG.G1
[11] Considerando que na decisão recorrida apenas se condenou a R a pagar à A a quantia de € 138 532,09 e que a A não recorreu da decisão na parte em que a R foi absolvida do demais peticionado, a decisão transitou em julgado nesse segmento desfavorável para a A – cfr. art.ºs 676º e 677º nº 1 do CPC1961.
[12] Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, Livraria Almedina, 2013, 5ª Edição revista e aumentada, pág. 212
[13] Ob. citada, págs. 214, 215 e 217
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