| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1.
1.1. P… Ld.ª propôs acção declarativa, de forma ordinária, contra O… Ld.ª e V… Ld.ª pedindo a condenação:
(1) da 1ª ré, a pagar-lhe 69.087,62 €, por resolução ilícita de contrato de franquia; 27.179,99 €, por incumprimento de obrigação pós-contratual (cláusula 24ª, 1.4.), e montante a liquidar pela sua não cessação; 27.179,99 €, por incumprimento de obrigação pós-contratual (cláusula 24ª, 1.1.), e montante a liquidar pelo incumprimento da obrigação; e montante indemnizatório a liquidar, por encargos de protecção de direitos de propriedade industrial (artigo 338º-L, nº 2, do Código da Propriedade Industrial); ainda, juros comerciais; e, finalmente, a comunicar ao mercado a cessação do contrato de franquia e a cessar a utilização dos sinais distintivos da autora, sob pena de sanção pecuniária compulsória (artigo 829º-A do Código Civil);
(2) da 2ª ré, a pagar-lhe 59.812,79 €, por resolução ilícita de contrato de franquia; com juros comerciais.
É o seguinte, em suma, o quadro alegatório que alicerça estes pedidos.
A autora, empresa de material óptico e optométrico, explora a sua actividade através de contratos de franquia, que celebra; o que fez também com cada uma das rés. Em Julho e Dezembro de 2007 divulgou, junto dos seus franquiados, proposta de alteração dos termos dos contratos de franquia. Em Janeiro de 2008, as rés fizeram comunicar estranheza e, apelando a que se tratava de aditamentos contratuais impostos, consideraram haver incumprimento contratual da autora. Esta respondeu, esclarecendo tratar-se de meras propostas dependentes de aceitação. Mas, em Fevereiro, as rés comunicaram a decisão de resolver cada um dos contratos de franquia. A autora ainda contra-argumentou; mas as rés persistiram no seu comportamento, mantendo aliás a exploração dos respectivos estabelecimentos comerciais ópticos e, a 1ª ré, a utilizar sinais distintivos e imagem da autora.
A resolução foi infundada e deve ser equiparada a um incumprimento definitivo. O património da autora deve ser reposto na situação que estaria caso a resolução ilícita não tivesse ocorrido. E, para além disso, a 1ª ré vem preterindo deveres pós-contratuais e violando direitos de propriedade industrial da autora.
1.2. As rés contestaram e afirmaram a improcedência da acção.
Também formularam pedidos reconvencionais, de condenação da autora a pagar, à 1ª ré, as quantias de 25.000,00 €, por violação do contrato, de 959,27 €, saldo apurado das relações comerciais, e de 67.437,00 €, por inde-mnização de clientela; e à 2ª ré, as quantias de 20.000,00 €, por violação do contrato, de 1.993,14 €, saldo apurado das relações comerciais, e de 35.663,00 €, por indemnização de clientela; como ainda, em montante a liquidar, de rappel devido e não pago a cada ré; tudo com juros de mora.
É o seguinte, em síntese, o quadro alegatório de suporte.
A autora, em quebra de confiança e ruptura contratual, comprometen-do o seguimento das relações negociais que existiam, impôs unilateralmente aditamentos aos contratos de franquia. E bem sabia não se tratarem de simples propostas. Além disso, a autora nunca cumpriu as obrigações que lhe incumbiam e, por isso, a decisão de resolver os contratos. Aliás, ainda em Março de 2008, a própria autora comunicou às rés a resolução dos mesmos contratos, invocando incumprimento. As rés satisfizeram todas as obrigações que as vinculavam, em particular, as emergentes da cessação dos contratos. A autora não sofreu qualquer dano, nem lhe cabe ser indemnizada por cessação antecipada da iniciativa da parte adimplente.
Ao invés, a resolução comunicada pelas rés foi fundada no não cumprimento grave e persistente da autora, que tornou inexigível a manutenção dos contratos de franquia. A cessação antecipada, a que foram obrigadas, gerou prejuízos às rés; além disso, porque divulgaram a marca da autora, têm direito a indemnização de clientela; finalmente, ainda a acertos das relações comerciais tidas lugar.
1.3. A autora apresentou réplica.
Ao que importa, reafirma a íntegra validade das cláusulas contratuais contidas nos acordos de franchising; o seu próprio cumprimento e o incumpri-mento censurável das rés; e o encontro de contas, ainda pendente.
Conclui a afirmar a improcedência de toda a excepção peremptória formulada, como das pretensões reconvencionais; ainda, a ampliar o pedido contra a 1ª ré em 528,23 €, saldo do encontro de contas; e, finalmente, a confessar dever à 2ª ré, por igual razão, a quantia de 2.534,81 €, valor a compensar daquele que esta venha a ser condenada a pagar-lhe.
1.4. Houve, ainda, tréplica das rés.
2.
2.1. A instância declaratória desenvolveu-se.
Em sede de saneamento e condensação os pedidos reconvencionais foram admitidos e, em parte, a validade dos articulados eventuais.
Saneou-se e condensou-se a acção. E houve instrução.
2.2. Já em sede de audiência de discussão e julgamento as rés ofere-ceram articulado superveniente para alegarem factos, no essencial, consistentes na circunstância de a autora ter aberto estabelecimento de óptica, a menos de cem metros do estabelecimento da 1ª ré, bem como vindo a contactar clientes desta para lho dar a conhecer (fls. 922 a 923).
Ouvida a autora, foi porém proferido despacho a rejeitar esse articulado (fls. 923 a 924).
2.3. Foi julgada a matéria de facto.
A final, produzida sentença, cujo sentido, ao que mais importa, foi o de julgar a acção parcialmente procedente e, por consequência:
(a) Condenar a 1ª ré a pagar à autora a quantia de 1.750,00 €, acres-cida de juros de mora, à taxa comercial, desde a citação;
(b) Condenar a 1ª ré a pagar à autora a quantia de 528,23 €;
(c) Absolver as rés do remanescente peticionado.
E, quanto à reconvenção, julgá-la parcialmente procedente e, por consequência, condenar a autora a pagar à 2ª ré a quantia de 1.993,14 €, acres-cida de juros de mora, à taxa comercial, desde a notificação da reconvenção.
3. Do recurso independente.
3.1. Interpôs a autora, recurso de apelação (independente).
E em alegação formulou, em suma, as conclusões:
a) A recorrente instaurou a acção contra as recorridas, com base no facto de estas terem resolvido ilicitamente os contratos de franquia; e peticionou ainda a condenação da 1ª recorrida com base em violação das obrigações pós-contratuais (cláusula 24ª nºs 1.1. e 1.4. do contrato);
b) Os contratos de franquia são regidos de acordo com a vontade das partes (artigo 405º do Código Civil) e pelo regime do contrato de agência (Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho) aplicado por analogia;
c) Apesar de a resolução ser ilícita, os contratos de franquia cessaram automaticamente, já que a resolução operou por mera declaração extrajudicial receptícia (artigos 224º, nº 1, e 436º, nº 1, do Código Civil);
d) Sendo a resolução ilícita, as recorridas são responsáveis pelos danos causados à recorrente; e tal indemnização deve incluir os lucros cessantes (artigos 564º e 798º do Código Civil ex vi artigo 32º do Decreto-Lei nº 178/86);
e) Com base neste fundamento a recorrente peticionou a condenação das recorridas a suportar os lucros cessantes daquela, os quais correspondem às contrapartidas contratuais (royalties e “taxa de fidelização”; cláusulas 6ª e 8ª nºs 1 e 2, e anexo IV, do contrato) que aquelas estavam obrigadas a pagar no período contratual que se recusaram a cumprir;
f) Mas o tribunal a quo julgou improcedente este pedido, por um lado, por entender que a recorrente “confirmou” a resolução das recorridas, por outro, por entender tratar-se de um interesse contratual positivo não atendível no caso da resolução;
g) Os lucros cessantes, contudo, subsumem-se ao interesse contratual negativo;
h) Caso tudo se passasse como se a recorrente não tivesse celebrado os contratos com as recorridas, aquela teria tido a oportunidade de implementar juntamente com terceiros a sua rede de franquia na zona de exclusividade em que aquelas exploravam as lojas M...…, com o que teria beneficiado da remuneração por ter franquiado nessa zona (royalties e “taxa de fidelização”);
i) A recorrente só não “concedeu” a sua franquia a terceiro nessa zona precisamente porque tinha celebrado contratos de franquia com as recorridas, que lhe conferiam o direito a lucros pela implementação, aí, dos estabelecimentos;
j) A cessação ilícita e abrupta dos contratos de franquias inviabilizou a recorrente de ter a remuneração que teria caso tivesse tido a possibilidade de contratar com outros franquiados ab initio; ao invés, despendeu tempo e investimentos (formação, assistência) com as recorridas;
l) Estes lucros cessantes são o que se designa por “custos de oportunidade” e traduzem-se nos custos relativos à melhor utilização alternativa dos recursos ocupados pelo lesado (a conclusão de um outro negócio, o tempo e dinheiro desperdiçados);
m) A manutenção do vínculo jurídico por um determinado prazo era essencial, já que a expectativa que a recorrente tinha relativamente à duração dos contratos de franquia fez com que gastasse tempo e investimento com as recorridas e impediu a canalização de recursos na procura e formação de outros franquiados na mesma zona geográfica;
n) E se nos contratos de distribuição por tempo indeterminado (onde há uma maior instabilidade quanto ao futuro do contrato visto poder ser denunciado ad nutum, artigo 28º do Decreto-Lei nº 178/86) a resolução ilícita dá lugar a uma indemnização por ser equiparável a denúncia sem pré-aviso, por maioria de razão, nos contratos de distribuição por tempo determinado (onde há uma legítima expectativa quanto ao prazo de duração do contrato) a resolução ilícita tem de conferir à parte lesada o direito a uma indemnização;
o) Ao não atribuir qualquer indemnização, o tribunal a quo está a reconhecer que a resolução ilícita confere a possibilidade de as recorridas se eximirem livremente às suas obrigações e desrespeitarem os prazos contratuais os quais, embora estipulado, de nada servem;
p) O tribunal a quo interpretou e aplicou erradamente os artigos 32º do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho, e os artigos 798º e 564º do Código Civil; ignorando os artigos 406º, nº 1, 762º e 763º do mesmo Código, pois o direito à indemnização integra lucros cessantes, o valor correspondente ao que a recorrente deixou de receber por força da conduta ilícita das recorridas;
q) Mas ainda que se entenda que os lucros cessantes integram o interesse contratual positivo há direito a indemnização;
r) No caso, não se cumula resolução com interesse contratual positivo; aquela foi operada pelas recorridas e quem tem direito a ser ressarcida é a recorrente; a tese da proibição de cumulação só tem sentido quando seja o autor da resolução a formular o pedido indemnizatório;
s) De todo o modo, atentas as particularidades inerentes aos contratos de franquia, no caso de resolução, há o direito ao ressarcimento pelo interesse contratual positivo;
t) Atento que, no caso concreto, a resolução apenas opera para o futuro (artigo 434.º, n.º 2, do CC), não é possível “apagar” a circunstância de as partes terem celebrado um contrato; os efeitos do regime da nulidade (artigo 289.º do CC) nem são aplicáveis; caso não se atenda ao interesse contratual positivo a resolução terá um efeito liberatório para as recorridas, sendo, em consequência, os artigos 406.º, n.º 1, 762.º e 763.º do CC “letra morta” para elas;
u) A resolução visa proteger a parte cumpridora e não conferir à parte inadimplente um mecanismo liberatório ad nutum; o entendimento de que não se pode cumular a resolução com o pedido de indemnização pelo interesse contratual positivo apenas se poderá justificar naquelas situações em que a resolução opera retroactivamente, de forma a não colocar a parte lesada em situação mais favorável do que estaria caso o contrato fosse cumprido; num tal caso, a parte lesada receberia o que houvesse prestado mais a indemnização, enquanto que, no caso dos autos, tal não sucede;
v) A reparação da recorrente pelo interesse contratual positivo não viola o equilíbrio contratual (nem lhe confere um benefício excessivo), na medida em que o incumprimento definitivo das recorridas alterou o programa contratual (o sinalagma inicial), não devendo aquela ser prejudicada pela resolução ilícita dos contratos (que lhe foi imposta); a interpretação do tribunal a quo conduz a uma situação injusta e contrária à letra e ao espírito da lei, e coloca o lesado – a recorrente – em situação mais desfavorável do que estaria caso o contrato tivesse sido cumprido até ao seu termo;
x) A justa composição do litígio apenas ocorrerá se se admitir o ressarcimento da recorrente pelos lucros que deixou de auferir por força do comportamento ilícito das recorridas; o facto de aquela ter celebrado com estas contratos de franquia com prazo determinado confere-lhe o direito à remuneração a que teria direito nesse mesmo prazo; e tendo sido privada desta contrapartida tem prejuízo, a título de lucro cessante, que é atendível;
z) O n.º 1 do artigo 802.º do CC prevê que, em caso de impossibilidade parcial, o credor tenha direito à indemnização quer haja, ou não, resolução do negócio, sendo, por isso, possível cumular a resolução com o interesse contratual positivo;
aa) Aliás, se o legislador quisesse apenas salvaguardar o interesse contratual negativo em caso de incumprimento definitivo, tê-lo-ia feito expressamente em sede do regime geral de incumprimento (artigo 798.º do CC), à semelhança da redacção que adoptou no artigo 908.º do CC, no âmbito do regime especial da venda de bens onerados;
bb) Os trabalhos preparatórios do Código Civil português e o direito comparado conduzem à mesma resposta; de possibilidade de cumulação do interesse contratual positivo com a resolução;
cc) Está provado que, mediante a resolução ilícita, a 1ª recorrida causou à recorrente o prejuízo por lucro cessante de 57.542,67 €, e a 2ª recorrida o de 55.748,78 €;
dd) Resulta ainda que a 1ª recorrida violou a cláusula 24ª nº 1.1. do contrato de franquia, designadamente a obrigação de cessar a utilização dos sinais distintivos da recorrente no período pós-contratual; sendo irrelevantes as omissões de terceiros (artigo 406º, nº 2, do CC); e assim, por força da aplicação da cláusula penal prevista no n.º 1.1.1. da referida cláusula, à data da instauração da acção, a 1ª recorrida já devia à recorrente o 26.750,00 €;
ee) O tribunal a quo concluiu que a 1ª recorrida não incumpriu a obrigação pós-contratual prevista na cláusula 24ª nº 1.4. do contrato de franquia (obrigação de comunicar a cessação dos contratos de franquia aos restantes franquiados, fornecedores, clientes e, em geral, ao mercado), unicamente com base no facto de a recorrente ter enviado uma comunicação aos restantes franquiados informando a saída da 1ª recorrida à rede de franquia;
ff) Porém, esta comunicação enviada pela recorrente aos seus franquiados não esgota o leque de destinatários previsto na dita cláusula, pelo que, perante o incumprimento desta obrigação (não envio de qualquer comunicação pela 1ª recorrida), a cláusula penal prevista no nº 1.4.1. da mesma cláusula deve ser aplicada.
gg) O tribunal a quo não respeitou o regime livremente convencionado pelas partes, na cláusula 24ª, tendo, em consequência, violado o artigo 405º do CC;
hh) O tribunal a quo entendeu que a cláusula 12ª dos contratos de franquia (obrigação de não concorrência do franquiado durante um ano após a cessação do contrato) é nula, na medida em que exclui ao franquiado o direito a uma compensação pela obrigação de não concorrência, violando, assim, a alínea h), do artigo 18º do Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de Outubro;
ii) Mas a questão da validade dessa cláusula não foi submetida pelas partes à decisão do tribunal, não serviu de causa de pedir a nenhum dos pedidos da recorrente ou das recorridas, sendo certo que, ainda que se tratando porventura de questão de conhecimento oficioso, tal conhecimento nenhuma relevância tem no caso concreto, sendo inconsequente e, portanto, inadmissível;
jj) Ao apreciar e decidir acerca da validade da referida cláusula, o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 660º, nº 1, e 668º, nº 1, alínea d), do CPC, donde que a sentença recorrida enferme, nesta parte, de nulidade;
ll) De resto, se bem que não preveja compensação, também a não exclui; e nada na lei obriga que as partes tenham de fixar ab initio uma compensação para o franquiado como contrapartida da obrigação de não concorrência no período pós-contratual (artigos 18º, alínea h), do DL nº 446/85, 9º e 13º, alínea g), do DL nº 178/86), podendo esta compensação ser fixada a posteriori, nomeadamente aquando da cessação do contrato;
mm) Ao decidir que a cláusula 12ª dos contratos de franquia é nula o tribunal a quo violou a liberdade contratual das partes (artigo 405º do CC).
O recurso deve portanto ser provido, revogada a sentença e condenadas assim as recorridas:
(a) a 1ª recorrida, a título de lucros cessantes, no pagamento à recorrente de uma indemnização no montante de 57.542,67 €, com juros de mora desde a data da citação;
(b) a 1ª recorrida, por força da aplicação das cláusulas penais previstas na cláusula 24ª nºs 1.1.1. e 1.4.1. do contrato de franquia, no pagamento à recorrente dos montantes de 26.750,00 € e 26.750,00 € (num total de 53.500,00 €), com juros de mora (sendo os vencidos à data da instauração da acção de 429,99 € e 429,99 €);
(c) a 2ª recorrida, a título de lucros cessantes, no pagamento à recorrente de uma indemnização no montante de 5.748,78 €, com juros de mora desde a data da citação.
Deve finalmente a sentença recorrida ser julgada nula, na parte em que apreciou e decidiu acerca da validade da cláusula 12ª dos contratos de franquia, por excesso de pronúncia; ou, caso assim se não entenda, deve a mesma ser substituída por outra que considere tal cláusula válida.
3.2. As rés ofereceram contra-alegação.
E, ao que mais importa, concluíram:
a) As recorridas não se conformam com a sentença, na parte em que considerou ilícita a resolução dos contratos de franquia, razão pela qual interpuseram recurso subordinado da mesma;
b) Os contratos de franquia não cessaram automaticamente com o envio da comunicação das recorridas à recorrente, sendo que esta enviou uma comunicação escrita às recorridas, em 18 de Março de 2008 (alínea cc) matéria assente; doc fls. 179 a 185), onde refere expressamente a confirmação da resolução dos contratos de franquia;
c) Das respostas aos quesitos 16º, 17º e 21º da base instrutória, ficou apenas provado que o valor das compras, no ano de 2007, foi de 307.904,13 €, entre ambas as rés (sendo 189.246,32 €, respeitantes à 1ª ré, e 118.657,81 €, respeitantes à 2ª ré), enquanto os quesitos 19º e 20º da base instrutória foram dados como não provados;
d) A recorrente não pode pedir indemnização pelos prejuízos derivados do não cumprimento dos contratos, sendo certo que não ficaram provados danos que ela tivesse efectivamente sofrido, uma vez que ela própria confirmou (pelo menos) a resolução dos contratos;
e) A indemnização peticionada pela recorrente corresponde aos royalties que ela cobraria (determinados sobre o volume de facturação previsível [?] no período contratual não decorrido e calculados sobre as comissões [quais?] dos seus fornecedores), sem que tenha prestado quaisquer serviços;
f) A recorrente não alegou antes do presente recurso, nem tal foi objecto de prova, que tivesse perdido oportunidades de negócio pelo facto de não ter podido contratar contratos de franquia para a área abrangida pelos contratos outorgados com as recorridas, com referencia ao período remanescente dos contratos;
g) A recorrente nunca invocou a propósito dos lucros cessantes os “custos de oportunidade” – a conclusão de um outro negócio, o tempo e o dinheiro desperdiçados, etc., como ela expressamente refere, pelo que não pode agora, em sede de recurso, vir invocar tais pretensos custos;
h) A indemnização cumulável com a resolução do contrato visa apenas indemnizar o denominado interesse contratual negativo, não se visando repor o credor na situação de cumprimento pontual do contrato, mas sim, na situação em que ele se encontraria se o contrato não tivesse sido celebrado, reparando-lhe os danos inerentes a tal celebração ter ocorrido;
i) Não resulta das respostas aos quesitos 16º a 18º e 21º, que a 1ª recorrida tenha causado à recorrente um lucro cessante de 57.542,67 € e a 2ª recorrida causado à recorrente um lucro cessante de 55.748,78 €;
j) As obrigações pós-contratuais impostas às recorridas não são obrigações de resultado, conforme sustenta a recorrente;
l) Os contratos de franquia estão abrangidos pelo regime das cláusulas contratuais gerais, uma vez que as recorridas se limitaram a aderir aos respectivos textos dos contratos que lhes foram apresentados pela recorrente, sem o poder de influir nos mesmos, nenhuma negociação tendo existido entre as partes;
m) A recorrente não logrou provar quaisquer prejuízos que tivesse sofrido em consequência da resolução dos contratos, resolução que ela própria confirmou;
n) A apreciação da disposição constante da cláusula 12ª dos contratos de franquia foi suscitada no âmbito do processo.
Por conseguinte, não deve ser provido o recurso independente.
4. Do recurso subordinado.
4.1. Interpuseram as rés, também, recurso de apelação (subordinado).
E em alegação formularam, em suma, as conclusões:
a) A prova testemunhal e documental junta aos autos (depoimentos das testemunhas J…, J.. e M… e documentos de fls. 136 a 139 e fls. 531 a 543) impõem que a resposta dada ao quesito 25º da base instrutória seja alterada, devendo este quesito ser dado como provado;
b) A elaboração, apresentação, rubrica e assinatura pelo legal representante da autora e entrega às rés dos documentos designados por aditamentos ao contrato de franquia (fls. 531 a 543) representa a alteração unilateral dos contratos de franquia pela autora;
c) Ficou provado, através da confissão da autora, que foi ela que elaborou e apresentou os aditamentos, cuja devolução, depois de devidamente assinados, solicitou às rés (fls. 136);
d) Na resposta aos quesitos 1º a 5º da base instrutória deve ser feita a distinção entre as alterações contratuais propostas pela autora para os novos contratos de franquia, as quais correspondiam de facto a propostas, das alterações estabelecidas nos aditamentos aos contratos de franquia, que representavam a decisão da autora;
e) A resposta ao quesito 26º deve ser alterada, passando o mesmo a ter resposta positiva, tendo em consideração os depoimentos das testemunhas J…, E… e M…;
f) Ficou provado que o manual de franquia nunca foi enviado às rés pela autora na pendência do contrato;
g) A prova produzida não contrariou, nem pôs em crise o referido nos contratos de franquia (cláusula 2ª), ou seja, que o saber-fazer seria transmitido ao franquiado através dos manuais de franquia e seus anexos, convenções, reuniões inter-regionais ou outras, circulares e/ou directrizes, da formação inicial e contínua;
h) Ora, os manuais de franquia e os seus anexos, como elementos principais e mais importantes do saber-fazer da autora, não foram entregues às rés;
i) Apesar deste facto estar demonstrado nos autos, o tribunal não retirou qualquer consequência do mesmo, pelo que na resposta ao quesito 26º deve ser referido que os manuais de franquia e seus anexos não foram entregues pela autora às rés e, consequentemente, este quesito ser dado como não provado;
j) Sendo a transmissão do saber-fazer uma obrigação contratual da autora, ele não podia deixar de ser transmitido através dos manuais de franquia e seus anexos, tal como foi referido pelas testemunhas J…, E… e M…;
l) As rés resolveram os contratos de franquia com fundamento adequado e motivado; o procedimento da autora ao ter confrontado as rés com os aditamentos de fls. 531 a 543, constituiu uma quebra de confiança manifesta; o
m) Os aditamentos elaborados e enviados pela autora não são meras propostas contratuais, conforme foram qualificadas pelo tribunal a quo; a autora apenas qualificou como “proposta” os aditamentos depois de ter sido confrontada e interpelada pelas rés;
n) O artigo 236º do Código Civil consagra uma orientação objectivista da interpretação negocial, afastando-se da busca da reconstituição da vontade do declarante, sendo que o intérprete deverá colocar-se na posição de um declaratário normal, colocado na posição do declaratário real;
o) A autora, a partir do momento em que elaborou os aditamentos, através da forma que seguiu e dos procedimentos que utilizou, alterou desde logo, unilateralmente, os contratos de franquia;
p) A circunstância da autora ter solicitado às rés a assinatura dos contratos, não converte o seu procedimento numa mera proposta, já que se tratava de documentos fechados e assinados que como tal foram enviados/entregues às rés;
q) De resto, a comunicação da autora de fls. 136 menciona expressamente uma proposta – “as alterações propostas” – a propósito do novo contrato e do manual de franquia enviados pela autora, o que não acontece a propósito dos aditamentos aos contratos;
r) O procedimento da autora constitui justa causa para a resolução do contrato de franchising, por se tratar de uma conduta grave que colocou em crise a confiança das rés e evidenciou total desrespeito e falta de consideração pelas rés, tornando inexigível a manutenção do vínculo contratual;
s) A descrição do saber-fazer não se confunde com a sua transmissão através do seu elemento principal e mais importante – os manuais de franquia e seus anexos – e o único que permite a sua sistematização e verificação, por isso objecto de regras muito precisas quanto à sua propriedade ao longo do contrato e sua posterior devolução;
t) A sentença recorrida não podia ter concluído que a não entrega dos manuais de franquia e seus anexos não representava o incumprimento da obrigação de transmissão do saber-fazer da autora às rés, com o fundamento que o saber-fazer também incluía aspectos relativos à venda de produtos e prestação de serviços a clientes que seriam do conhecimento das rés, embora não se discriminando quais; se esta segunda asserção ficou demonstrada, ela não demonstra que o saber-fazer tenha sido transmitido;
u) O facto contido na resposta ao quesito 31º da base instrutória é susceptível, também, de fundamentar a desvinculação contratual das rés, tal como ele foi invocado na carta que enviaram à autora a comunicar a resolução dos contratos de franquia;
v) Nos contratos de franquia, o franquiado tem direito à indemnização de clientela prevista no diploma legal que regula o contrato de agência, desde que estejam reunidos os respectivos requisitos, o que acontece no caso sub judice;
x) A autora recebeu ao longo da vigência dos contratos importâncias muito significativas a titulo das comissões que lhe foram pagas pelos fornecedores das rés em consequência das compras efectuadas pelas rés a tais fornecedores, como também viu aumentada a sua clientela em consequência da actividade comercial desenvolvida pelas rés, as quais divulgaram na sua área de influência a imagem e a marca da autora;
z) A autora está já a beneficiar de tal actividade, tanto assim que abriu um estabelecimento comercial – loja própria – na Avenida ..., em Lisboa, em Novembro de 2009, junto à loja da ré O…;
aa) Carece de fundamento, legal ou contratual, a condenação da 1ª ré a pagar à autora a quantia correspondente a 1.750,00 € (250,00 € X 7 dias), com fundamento no disposto na cláusula 24ª, 1.4.1., do contrato de franquia;
bb) Ao contrato de franquia é de aplicar, nos termos gerais, o regime das cláusulas contratuais gerais, uma vez que as rés se limitaram a aderir aos respectivos textos dos contratos que lhes foram apresentados pela autora, sem o poder de influir nos mesmos, nenhuma negociação tendo existido entre as partes;
cc) O disposto na cláusula 24ª, 1.4. e 1.4.1., dos contratos de franquia é nulo;
dd) A autora não aludiu a quaisquer prejuízos que tivesse sofrido em consequência da situação mencionada na cláusula 24ª, 1.4. e 1.4.1., do contrato de franquia, a qual é profundamente desequilibrada e abusiva;
ee) A autora confirmou a resolução dos contratos de franquia através da comunicação escrita que enviou às rés em 18 de Março de 2008, reproduzida na alínea cc) (fls. 179 a 185), tendo, por conseguinte, considerado que os mesmos estiveram em vigor até essa data, tanto assim que até imputou às rés a prática de factos após 1 de Março de 2008 que violariam os contratos;
ff) O articulado superveniente requerido pelas rés nos termos do disposto no artigo 506º, nº 3, alínea c) do Código de Processo Civil, na sessão de discussão e julgamento, que teve lugar em 19 de Novembro de 2009, deve ser admitido;
gg) A abertura de um estabelecimento pela Autora na Avenida ..., em Lisboa, que dista da loja da autora O…, menos de cem metros, é um facto relevante, nomeadamente em relação ao pedido de indemnização de clientela deduzido pelas rés, sendo a sua prova importante para a verificação dos requisitos de que a lei faz depender a sua atribuição, pelo que a sua apreciação tem toda a pertinência;
hh) A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 506º, nº 3, do CPC, 236º do CC e os artigos 33º e 34º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, na sua redacção actual.
O recurso deve portanto ser provido e:
(a) alterada a decisão sobre matéria de facto:
(a.i.) o quesito 25º da base instrutória ser dado como provado;
(a.ii.) nas respostas aos quesitos 1º a 5º da base instrutória ser feita a distinção entre a proposta para os novos contratos de franquia e as alterações estabelecidas nos aditamentos aos contratos de franquia;
(a.iii.) o quesito 26º da base instrutória ser dado como provado;
(b) revogada a sentença, na parte em que considerou ilícita a resolução dos contratos de franquia efectuada pelas rés e, consequentemente, ser declarada a licitude da resolução de tais contratos;
(c) revogada a sentença na parte em que condenou a 1ª ré a pagar à autora a quantia correspondente a 1.750,00 € (250,00 € x 7 dias), com fundamento no disposto na cláusula 24ª, 1.4.1., do contrato de franquia;
(d) ser revogado o despacho proferido na sessão de discussão e julgamento que teve lugar em 19 de Novembro de 2009, que não admitiu o articulado superveniente apresentado pelas rés, nos termos do disposto no artigo 506º, nº 3, alínea c), do CPC, o qual deve ser admitido e, consequentemente, ser ordenada a repetição do julgamento para apreciação de tal articulado, ordenando-se a notificação da autora para responder, seguindo-se os ulteriores termos previstos na lei;
(e) serem julgados procedentes e provados os pedidos reconvencionais, na parte em que a 1ª ré pediu a condenação da autora a pagar-lhe 67.437,00 €, e a 2ª ré pediu a sua condenação a pagar-lhe 35.663,00 €, ambas a titulo de indemnização de clientela e acrescidas dos juros de mora, desde a data da notificação da autora da contestação até efectivo pagamento;
(f) serem julgados procedentes e provados os pedidos reconvencionais, na parte em que a 1ª ré pediu a condenação da autora a pagar-lhe 25.000,00 €, e a 2ª ré pediu a sua condenação a pagar-lhe 20.000,00 €, ambas decorrentes da violação das obrigações contratuais pela autora e acrescidas dos juros de mora, desde a data da notificação da autora da contestação até efectivo pagamento.
4.2. A autora ofereceu contra-alegação.
E, ao que mais importa, concluiu:
a) O recurso subordinado, quanto à matéria de facto, deve ser julgado improcedente, porque é apenas colocada em crise a livre convicção do tribunal a quo na valoração da prova testemunhal (com prejuízo do princípio da imediação), o que não constitui fundamento de alteração da decisão sobre a matéria de facto, a qual apenas deve ser modificada em caso de erro flagrante (preâmbulo do Decreto-lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro);
b) A decisão do tribunal a quo quanto à resposta aos quesitos 1º a 5º e 26º da base instrutória não merece censura atenta a prova documental (docs fls. 136 a 175, 258 a 273 e 890 e 892) e testemunhal produzida, nomeadamente os depoimentos das testemunhas P… e S…;
c) Ainda quanto aos quesitos 1º a 5º e 25º da base instrutória, os depoimentos das testemunhas E…, J… e M… foram manifestamente parciais, sendo o depoimento das testemunhas J… e M… irrelevantes, já que demonstraram não ter conhecimento directo dos factos;
d) Também a resposta ao quesito 26º da base instrutória não merece censura atentos os factos contidos nas respostas aos quesitos 7º a 12º (provados e não impugnados) e, ainda, a prova documental (fls. 200 a 388, 407 a 408 e 389 a 394) e testemunhal (depoimento da testemunha P…) produzidas;
e) A verdade é só uma: as rés/recorrentes resolveram ilicitamente os contratos de franquia, estando obrigadas a indemnizar a autora/recorrida pelos prejuízos suportados;
f) Aliás, tendo as propostas de aditamento sido apresentadas em Julho de 2007 (alínea u) e respostas aos quesitos 1º a 5º), as rés/recorrentes apenas se dignaram reagir em 10 de Janeiro de 2008 (alínea x)), sendo que resolveram os contratos em 1 de Fevereiro de 2008 (alínea aa)), após a autora/recorrida ter, entretanto, reiterado que estava em causa uma mera proposta (alínea z));
g) Deste largo hiato de tempo resulta que a apresentação da proposta de aditamento não perturbou – nem podia – a relação contratual entre as partes, tendo servido de “desculpa de mau pagador” para as rés/recorrentes resolverem do contrato;
h) E a mesma lógica se aplica aos falsos incumprimentos que as rés/recorrentes apontaram à autora/recorrida nas cartas de resolução (falta de transmissão de know-how, assistência, etc.) e que nunca antes lhe haviam sido apontados ao longo dos 17 anos decorridos desde o primeiro contrato assinado (alíneas e), x) e aa));
i) O facto contido na resposta ao quesito 31º não faz com que a resolução operada pelas recorrentes deixe de ser ilícita, na medida em que a obrigação contratual que incidia sobre a recorrida era a prestação de assistência às rés (cláusula 3ª nº 1), podendo fazê-lo de diversas formas;
j) Foram dados como provados factos que permitem concluir que a autora/recorrida sempre cumpriu com a sua obrigação de assistência (respostas aos quesitos 8º, 10º e 28º);
l) Da prova produzida a propósito do facto contido na resposta ao quesito 31º foi demonstrado o seguinte:
(i) os franquiados beneficiam de um sistema («seguro-garantia») similar ao seguro referido neste facto (P…; e fls. 942);
(ii) o seguro em causa não foi implementado, porque carecia de um sistema informático, cuja instalação os franquiados rejeitaram (P… e E…); e
(iii) os franquiados – em particular as rés/recorrentes – não perderam clientes pelo facto de estes não poderem beneficiar do referido seguro, não tendo, por isso, suportado danos que pudessem fundamentar a resolução do contrato;
m) As rés/recorrentes apenas se insurgiram contra a circunstância provada na resposta ao quesito 31º em Fevereiro de 2008 (nas cartas de resolução; alínea aa)), não havendo registo anterior de qualquer contestação;
n) O que mostra que este facto nunca colocou em causa a subsistência do vínculo contratual, não sendo, por isso, fundamento de resolução (artigo 30º, alínea a), 2ª parte, do Decreto-lei n.º 178/86, de 3 de Julho, aplicado analogicamente);
o) A ausência de um manual de franquia também não legitima a resolução dos contratos, na medida em que o referido manual estava previsto no nº 2 da cláusula 2ª dos contratos enquanto um – e apenas um – dos diversos meios de transmissão do saber-fazer, o qual foi transmitido através de formações, reuniões, inter-regionais, etc. (respostas aos quesitos 7º a 13º);
p) O facto de as rés/recorrentes terem resolvido os contratos depois de a autora/recorrida ter apresentado um projecto do manual de franquia na reunião inter-regional de Dezembro de 2007 (alínea u) e doc fls. 136) reforça a ilicitude da resolução;
q) Também quanto à indemnização de clientela não assiste razão às rés/recorrentes, na medida em que a cessação dos contratos de franquia lhes é imputável, o que preclude, de todo, a atribuição desta compensação por força da aplicação analógica do nº 3, do artigo 33º, do Decreto-lei n.º 178/86, de 3 de Julho;
r) No caso concreto, a aplicação analógica da indemnização de clientela prevista no regime do contrato de agência (Decreto-Lei nº 178/86) não tem cabimento, na medida em que os clientes são atraídos pela forte imagem da autora/recorrida sedimentada no mercado (e não pelo particular esforço das rés/recorrentes);
s) Seja como for, os requisitos cumulativos previstos no n.º 1 do artigo 33.º do citado DL n.º 178/86, não estão verificados, pelo que, em caso algum, caberia atribuir uma indemnização de clientela às rés/recorrentes;
t) As rés/recorrentes não alegaram tempestivamente (nem provaram) que angariaram novos clientes para a autora/recorrida ou aumentaram substancialmente o seu volume de negócios, sendo certo que as rés/recorrentes continuam a explorar, a título próprio, as três lojas que anteriormente exploravam sob a insígnia “M...”, continuando a beneficiar da possibilidade de vender produtos aos “seus” anteriores clientes (alíneas ff) e gg));
u) As rés/recorrentes também não têm razão quanto à impugnação do segmento da sentença recorrida que condenou a 1ª ré a pagar à autora/recorrida o “simbólico” montante de 1.750,00 €, por força do incumprimento da obrigação pós-contratual de prevista na cláusula 24ª, nº 1.4, do contrato de franquia, o que deu lugar à aplicação da cláusula penal prevista no 1.4.1. da mesma cláusula;
v) A cláusula penal em causa não é nula, nem tão pouco abusiva, na medida em que visa defender interesses e direitos da autora/recorrida dignos de protecção (maxime garantir a imagem e uniformidade da rede perante terceiros);
x) A cláusula penal em causa também visa pressionar ao cumprimento, daí assumir também a forma de cláusula penal moratória (admissível nos termos do artigo 811º, nº 1, do CC), a fim de produzir um maior efeito;
z) O facto de as partes terem convencionado uma cláusula penal dispensa a autora/recorrida do ónus de provar que emergiram danos do incumprimento imputável às rés/recorrentes;
aa) De resto, está em causa um simbólico montante de 1.750,00 €, que, em caso algum, pode ser considerado abusivo;
bb) O recurso interposto pelas rés/recorrentes do despacho que indeferiu a apresentação do articulado superveniente deve também ser julgado improcedente;
cc) Segundo as rés, a apresentação do articulado superveniente visaria carrear para os autos factos relevantes no âmbito da apreciação da indemnização de clientela; todavia, esta motivação não foi tempestivamente alegada em primeira instância;
dd) A matéria alegada no aludido articulado superveniente é irrelevante para os autos, já que o requisito de que o franquiador poderia vir a beneficiar no futuro da actividade anterior do franquiado (alínea b) do nº 1 do artigo 33º do Decreto-lei nº 178/86, aplicado por analogia) deve ser aferido de acordo com um mero juízo de prognose;
ee) Ainda que se entenda que o articulado superveniente contenha matéria pertinente para o fim alegado pelas rés/recorrentes, a verdade é que a apresentação deste articulado seria inútil, na medida em que na contestação não foram alegados (e por maioria da razão não ficaram provados) os factos que permitiriam aferir da verificação dos requisitos previstos nas alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 33º do DL n.º 178/86;
ff) E ainda que os requisitos cumulativos previstos no nº 1 do artigo 33º do DL nº 178/86, estivessem verificados, a atribuição da indemnização de clientela seria precludida nos termos do n.º 3 deste preceito legal, aplicável analogicamente ao caso concreto, pelo que o articulado superveniente das rés/recorrentes sempre se reputará inútil.
Por conseguinte, não deve ser provido o recurso subordinado.
5. Delimitação do objecto do recurso.
5.1. São as conclusões do apelante que delimitam, em primeira li- nha, o objecto do recurso (artigos 660º, nº 2, 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC). Importando ainda considerar, por um lado, que nos recursos se apreciam ques-tões, e não razões, por outro lado, que aqueles não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
5.2. Isto dito; no caso dos autos, importa distinguir o objecto do recur-so independente e o objecto do recurso subordinado. Compete acentuar que o nexo de subordinação, que aqui releva, em nada se reflecte na substância das questões que, em um e outro, se ponham à consideração do tribunal superior; a especificidade está apenas em que, uma vez verificado um dos factos prevenidos pelo nº 3, do artigo 682º, do CPC, o recurso subordinado perde a sua plataforma de sustentação, e caduca – apenas isso.
Significa, do ponto de vista de mérito, que nenhuma precedência natural se pode vislumbrar, pese embora a natureza e concomitância dos recur-sos; não obstante, do ponto de vista lógico, essa precedência poder existir, consi-deradas as questões concretas que, em qualquer deles, sejam suscitadas.
5.3. É neste contexto que, então, considerado o conteúdo da sentença apelada e o emergente das conclusões contidas nas alegações produzidas, ao mesmo tempo, no recurso independente e no recurso subordinado, se pode traçar, segundo uma ordem de precedência lógica, o seguinte elenco de questões decidendas, aqui postas à apreciação deste tribunal ad quem:
1º Arguição de nulidades (recurso independente).
É nula, por excesso de pronúncia, a decisão apelada que se pronunciou sobre a validade da cláusula 12ª dos contratos de franquia?
2º Impugnação de despacho interlocutório (recurso subordinado).
O despacho que rejeitou o articulado superveniente das rés, pro-ferido em sede de audiência de discussão, deve ser revogado e aquele articulado admitido?
3º Impugnação da matéria de facto (recurso subordinado).
i. Nas respostas aos quesitos 1º a 5º da base instrutória devem dis-tinguir-se as propostas para os novos contratos, das alterações estabelecidas nos aditamentos, decididas pela autora, para os contratos existentes?
ii. O quesito 25º deve ser respondido de “provado”?
iii. O quesito 26º deve passar a ter resposta positiva?
4º Impugnação de direito (recursos independente e subordinado).
i. A resolução dos contratos de franquia, pelas rés foi ilícita e geradora para a autora de um direito a indemnização, por lucros cessantes, subsumíveis ao interesse contratual negativo?
ii. Ou essa resolução foi fundada, por verificado o incumprimento da autora? E este gerador de obrigação de indemnizar as rés?
iii. A autora, que não desencadeou a resolução, tem direito ao ressarcimento pelo interesse contratual positivo?
iv. Às rés, como franquiadas, é devida pela autora uma indemnização de clientela?
v. A 1ª ré violou obrigações pós-contratuais e incorreu nas cláusulas penais previstas no contrato de franquia?
vi. A cláusula 12ª dos contratos de franquia é válida?
vii. A cláusula 24ª 1.4.1. dos contratos de franquia é nula?
II – Fundamentos
1. Sobre se é nula, por excesso de pronúncia, a sentença apelada que se pronunciou sobre a validade da cláusula 12ª dos contratos de franquia.
A questão vem suscitada pela autora no recurso independente.
É do seguinte teor a cláusula 12ª dos contratos de franquia, sob a epígrafe proibição de concorrência (fls. 95 e 119):
« 1. O franquiado obriga-se a não explorar, …, durante a vigência do contrato e durante um ano após o seu termo, dentro ou fora da área de exclusividade territorial outorgada, qualquer actividade concorrencial com a da primeira, … .
2. … . »
A sentença apreciou esta cláusula, que considerou absolutamente proibida, atento o disposto no artigo 18º, alínea h), do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro (fls. 1082 a 1084).[1]
Fôra a própria autora que a mencionara na petição inicial, a propósito da caracterização dos contratos que firmara com as rés (artigos 78º e 79º; fls. 21 a 22); e estas, em sede de contestação, referindo-se-lhe e pugnando pela sua ile-galidade (artigos 265º a 271º; fls. 515 a 516). Em réplica, a autora ainda res-pondeu a este ponto de vista (artigos 9º a 25º; fls. 557 a 560).
Vejamos. O vício sancionado no artigo 668º, nº 1, alínea d), parte fi-nal, do CPC, conhecido por excesso de pronúncia, é de natureza estritamente formal e relacionado com a proposição da parte final do artigo 660º, nº 2, do mesmo diploma. Ora, que houve controvérsia nos autos a respeito da apontada cláusula, é inegável; traduzida, até, na conclusão que a apelante independente formula no sentido de que, ao julgá-la inválida, o tribunal a quo teria violado a li-berdade contratual das partes. Num contexto de complexidade negocial e con-frontada com a alternativa entre uma opção formal, de não conhecer da questão atento o seu limitado alcance no quadro dos assuntos nucleares solvendos, e uma outra substancial, de acerca dela se pronunciar até por terem sido as próprias partes a suscitá-lo, a sentença apelada escolheu este último caminho; que, do nos-so ponto de vista, lhe não acarreta o vício de nulidade. Por um lado, é desde logo pacífico, no quadro da disciplina das cláusulas contratuais gerais, competir ao tribunal declarar de ofício a nulidade daquelas que considere viciadas.[2] Por outro lado, o que o citado artigo 660º, nº 2, realmente veda é que o tribunal se ocupe de questões alheias às que forem submetidas à sua apreciação; tratando-se portanto de juízos formulados sobre assuntos que nem as partes preveniram. Aqui en-troncando a cominada invalidade. No caso concreto, o tribunal esclareceu o seu ponto de vista sobre um extracto do conteúdo contratual a unir as partes; fê-lo por reconhecer – e bem – que havia entre elas uma discordância, expressa, sobre esse assunto; fê-lo, ainda, num contexto de índole estritamente argumentativa.[3]
Em suma, não nos parece vislumbrar a invocada invalidade de forma na decisão; e cuja existência, aliás, meramente implicaria a ineficácia do juízo jurisdicional produzido, a concreto propósito.
Questão já diferente será a da rectidão do juízo formulado; mas essa deixamo-la para mais adiante, no lugar próprio que lhe reservámos.
2. Sobre se o despacho que rejeitou o articulado superveniente das rés, proferido em sede de audiência, deve ser revogado e o articulado admitido.
A questão é suscitada pelas rés no recurso subordinado.
O despacho em crise é interlocutório e foi proferido em sede de dis-cussão, a coberto do artigo 506º, nº 4, do CPC (fls. 923 a 924). As rés ofereceram novo articulado, alegando a abertura de um estabelecimento de óptica da autora a menos de cem metros do da 1ª ré, e o contacto daquela com clientes desta destinado a dar-lhes conhecimento do facto; mas o tribunal a quo, fundado na impertinência destes factos, rejeitou-o.
A impugnação do assim decidido vem feita a coberto do disposto no artigo 691º, nº 3, do CPC; notando-se ser o recurso da decisão final que permitiu conduzir e aceder ao respectivo conhecimento a este tribunal superior.
Vejamos. Apresentado o articulado superveniente, o juiz profere des-pacho liminar sobre a respectiva admissão; rejeitando-o, além do mais, quando for manifesto que os factos não interessam à boa decisão da causa; ou aceitando-o e ordenando a notificação da parte contrária para responder (artigo 506º, nº 4).
A admissibilidade deste tipo de articulado justifica-se pela faculdade de deduzir factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, que sejam supervenientes, pela parte a quem aproveitem (artigo 506º, nº 1, do CPC).[4] A-queles, são os factos a que se refere o artigo 342º do Código Civil; e a sua relevância é aferida pelo critério ínsito no artigo 511º, nº 1, do CPC;[5] sendo in-cluídos na base instrutória ou, se já estiver elaborada, sendo-lhe aditados (artigo 506º, nº 6, do CPC, redacção do DL nº 303/2007, de 24 de Agosto).
É de notar que a rejeição liminar do novo articulado só deve existir, ao que nos importa, em casos manifestos, de ostensiva impertinência dos (novos) fa-ctos alegados. Não sendo esse o caso dos autos. Aqui, na verdade, não era evi-dente ou ostensivo que o facto de a autora ter aberto um novo estabelecimento de óptica bem perto do da sua ex-franquiada, como ainda o de vir contactando clien-tes desta para lhes dar conhecimento dessa abertura, fossem completamente indiferentes à decisão do litígio. É que a ex-franquiada em causa propugnara uma indemnização de clientela da sua ex-franquiadora, podendo aqueles factos contri-buir para indiciar um dos pressupostos da constituição daquela obrigação de indemnizar, precisamente, que houvesse angariado para esta novos clientes,[6] e que ela agora pretenderia canalizar para a sua nova empresa.
Significará que se impõe a revogação do despacho e decorrente ampliação da base instrutória, com todas as consequências inerentes?
A resposta é negativa. Como adiante ficará claro, às rés não é devida a propugnada indemnização de clientela; é o que resulta da restante matéria de facto, que urge dar por provada, e da sua integração jurídica. Ainda que apurada a realidade dos factos supervenientes contidos no novo articulado, ainda assim, a-quele direito creditício jamais se podia ter por constituído, e a respectiva vincu-lação na esfera da autora. Donde, ampliar a matéria de facto, com a consequente invalidação dos actos seguintes – incluindo a sentença – volver-se-ia em acto inútil, o que as regras da economia processual sempre reprovariam com veemência (artigo 137º do CPC).
Importa dizer, a este respeito, que o direito pretérito ao novo regime dos recursos,[7] era bem mais esclarecedor. Então se estabelecia, no artigo 710º, nº 2, do CPC, que as impugnações,[8] cuja a apelação condicionasse a subida, só seriam providos quando a infracção cometida pudesse ter influído no exame ou decisão da causa; significando isso, caso aquela se revelasse indiferente, ficar o respectivo conhecimento prejudicado.[9]
Sem embargo de norma expressa, cremos que a solução, no actual, deverá ser a mesma. E, por conseguinte, não merecendo provimento a impugnação suscitada.
3. Impugnação da matéria de facto.
3.1. Sobre se, nas respostas aos quesitos 1º a 5,º se devem distinguir as propostas para os novos contratos, das alterações para os contratos existentes (impostos por decisão da autora).
É em recurso subordinado que as rés impugnam a matéria de facto.
Os factos contidos nos quesitos 1º a 5º da base instrutória foram obtidos de alegação da autora, na petição inicial (artigos 82º, 83º e 86º a 88º; fls. 22 a 23); sendo a seguinte a respectiva redacção:
« 1º
Nas reuniões referidas em u), a autora divulgou e explicou amplamente aos seus franquiados uma proposta de alteração aos termos dos contratos de franquia celebrados com estes últimos?
2º
Além das informações e esclarecimentos prestados nas referidas reuniões, a proposta de alteração contratual foi igualmente enviada e explicada por escrito aos franquiados para os respectivos destinatários, designadamente para as rés?
3º
Tal proposta contratual surgiu no contexto da revisão do modelo contratual de franquia a adoptar para o futuro com novos franquiados e que a autora divulgou junto dos seus franquiados actuais?
4º
A proposta contratual referida foi também resultado do contributo de diversos franquiados, e reflecte as preocupações manifestadas durante reuniões e discussões entre estes e a autora?
5º
Tal proposta de alteração do contrato de franquia celebrado com os franquiados, traduzia as propostas concretas constantes de um documento entregue aos franquiados, junto como doc 12, a fls. 136 a 139? »
O tribunal a quo optou por responder conjuntamente a esta matéria; e nos termos seguintes:
« Provado apenas que, nas reuniões referidas em u), a autora divulgou e explicou amplamente aos seus franquiados a proposta de alteração dos termos dos contratos de franquia celebrados com estes últimos, nos termos do documento mencionado em ii), tendo tal proposta surgido no contexto de revisão do modelo contratual de franquia a adoptar para o futuro com novos franquiados, o qual, a autora, igualmente, divulgou junto dos seus franquiados actuais, sendo que, este modelo traduzia as propostas constantes de um documento entregue aos franquiados, junto como documento nº 12 à p.i., de fls. 136 a 139 dos autos. »
Em sede de motivação considerou, no essencial, os depoimentos das testemunhas P... e S..., que relataram circunstanciadamente e em depoimentos concordantes os termos em que decorreram as reuniões inter-regionais entre a autora e os seus franquiados; por outro lado, a coerência com o conteúdo dos documentos de fls. 136, 137 a 139 e 831 a 842.
Vejamos. É inequívoco que houveram duas reuniões entre a autora e diversos franquiados, em 17 de Julho e em 15 de Dezembro de 2007 (alínea u) da matéria assente); ainda que as rés não estiveram presentes na que teve lugar em 15 de Dezembro (alínea v) da matéria assente).
O doc fls. 136, com data de 15 de Dezembro de 2007, consubstancia comunicação, dirigida pela autora aos franquiados, apelando-lhes à adesão ao a-ditamento ao actual contrato de franquia, sendo sugestivo o seu texto quando menciona que a entrega de documentos para análise e verificação de que “as alterações propostas estão em total sintonia com o que ao longo dos últimos meses lhe foi comunicado, esperando o seu feedback”. Por outro lado, o doc fls. 137 a 139, seu complemento, é também ilustrativo quando, a final, contém que “todas as alterações acima referidas implicam a adopção de um novo contrato de franquia que, hoje, dia 15 de Dezembro de 2007, é apresentado para apreciação”. Os docs fls. 531 a 536 e 537 a 542 / docs fls. 831 a 836 e 837 a 842, com data de 16 de Julho de 2007, retratam as cláusulas de aditamento ao contrato, já contendo a assinatura de R..., na qualidade de chief executive officer da autora; mas, em boa verdade, não mais do que isso podendo representar, isto é, um mero projecto de clausulado contratual, cuja natureza vin-culativa para as franquiadas só poderia emergir de aceitação destas, naturalmente traduzida pela aposição, no sítio a isso resevado, das devidas assinaturas.
Esta inequivocidade da prova documental bastaria, do nosso ponto de vista, para justificar o infundado da pretensão das rés acerca da alteração das respostas aos quesitos 1º a 5º da base instrutória. Em bom rigor, nos parece até que, para o caso concreto em litígio, nem relevam particularmente as conjecturas acerca das cláusulas dos contrato de franquia que ex novo a autora viesse a celebrar com novos franquiados; a não ser – claro está – que fosse o caso de as rés, ou outras já franquiadas, com aquela quisessem vir a firmar novos contratos de franquia. Já quanto aos contratos pré-existentes, e em execução, o conteúdo dos textos disponíveis, facultados àqueles que já eram seus franquiados, só pode querer significar que se submeteu à apreciação o que se pretendia que fosse uma efectiva reconfiguração da relação contratual, não se lhe encontrando cor-respondência verbal com outro significado diferente desse. Em qualquer dos casos, nenhum dos suportes da prova documental permite vislumbrar, mi-nimamente, uma diferenciação entre as cláusulas, por um lado, propostas para os novos contratos, por outro, impostas para os contratos já em execução. Ao invés e em ambos, do que se trata é precisamente de projectos negociais; sendo esse o seu sentido razoável (artigo 236º, nº 1, do Código Civil); e nem outro se conseguindo conceber, à luz do mais básico quadro legal do direito dos contratos (artigos 232º, 233º e 406º, nº 1, do Código Civil).[10]
Ademais; a prova por testemunhas corrobora o que se deixa dito.
À matéria dos quesitos 1º a 5º foram ouvidas as testemunhas P... (fls. 844) e S... (fls. 846 a 847), uma e outra, indicadas pela autora. O 1º, responsável pela área de franquia daquela, para quem disse trabalhar há treze anos, que com pormenorização e especial clareza contextualizou e narrou as reuniões inter-regionais de Julho e Dezembro de 2007, em que esteve presente, explicando os respectivos objectivos, de apresentar, explicar e propôr as alterações contratuais aos já franquiados, deixando perceber que era propósito efectivo da autora obter a adesão destes a tais aditamentos, por via do seu convencimento que resultasse da compreensão do seu real alcance, mas, ao mesmo tempo, que essa adesão teria de ser sempre voluntária e de modo algum imposta. A 2ª, coordenadora do departamento de franquia da autora, para quem disse trabalhar há dezassete anos; esteve presente na reunião inter-regional de Ju-lho e participou na preparação da de Dezembro que, em parte, acompanhou; dis-se que foram razões de mercado e de concorrência a motivar os aditamentos; que eles foram idealizados na base de contributos dos franquiados; que o trabalho nas reuniões foi de explicação e esclarecimento; que, não obstante a vontade da autora em implementar as mudanças, estas só seriam naturalmente válidas se os franquiados concordassem com o proposto e o assinassem (“para nós bastava não assinar, que nós entendíamos como não concordando”).
De banda das rés, nenhuma testemunha foi indicada à matéria; se bem que importe projectar, aqui, os depoimentos indicados ao quesito 25º, que a seguir se mencionam, e são invocados como suporte bastante para modificar a decisão de facto. É que a controvérsia, em causa, incide principalmente sobre a interpretação a dar ao(s) aditamento(s) aos contratos de franquia, que a autora elaborou, e se mostram referenciados na alínea ii) da matéria assente (docs fls. 531 a 536 e 537 a 542 / docs fls. 831 a 836 e 837 a 842); sobre se se trata aí de meras propostas contratuais, carecidas de aceitação da parte contrária (que é a perspectiva da autora); ou, ao invés, do que se trata é de verdadeiras alterações aos contratos, unilateralmente impostas pela parte que as emitiu (que é o ponto de vista das rés). Na nossa óptica, é inequívoca a resposta; e essa evidência se pode até retirar de uma questão que acabou por nunca ser colocada, em sede de discussão – e foi pena –, e que seria esta: o que aconteceria se as rés, confron-tadas com os aditamentos em crise, expressivamente os recusassem junto da autora e negassem a sua assinatura – manter-se-ia o vínculo contratual como até aí, ou significaria essa rejeição alguma alteração ao contrato em vigência?... [11]
Seja como fôr, no que à resposta dada aos quesitos 1º a 5º concerne nada há a acrescentar; ela reflecte, com rigor e correcção, o que as provas, de livre apreciação, deixaram antever; nenhuma distinção havendo nela de ser feita.
3.2. Sobre se o quesito 25º deve ser respondido de “provado”.
O facto contido no quesito 25º da base instrutória foi obtido de alegação das rés, na contestação (artigos 198º a 200º; fls. 501 a 502); sendo a seguinte a respectiva redacção:
« 25º
A autora alterou unilateralmente os contratos de franchising que celebrara com as rés, efectuando aditamentos que lhes impôs, aos quais se refere a alínea ii)? »
Mereceu a resposta de « Não provado »; em particular, motivada no não convencimento emergente dos depoimentos de J…, …, J… e M…, em conjugação com as testemunhas e docu-mentos antes referidos e, bem assim, na negação do depoente R…; fazendo-se depreender que « com os aditamentos referidos em ii) a autora não pretendeu impor novas condições contratuais, tanto mais que, ambas as partes, estavam cientes que tal apenas poderia ser feito, em documento assinado por ambas as partes, o que nunca ocorreu, facto que, …, não pode ser desconhecido das rés. » (fls. 937).
Vejamos. O facto aqui em causa representa a essência da controvérsia. Como houve oportunidade de sublinhar, a respeito da resposta dada aos quesitos 1º a 5º, há documentos e depoimentos e indiciar, precisamente, o contrário do facto que é perguntado neste quesito 25º. Contudo, era ónus das rés convencer da realidade deste facto; e se é certo que a prova nunca é certeza lógica, ao menos exige a superação de um patamar aceitável de probabilidade, aquele tido por suficiente, à luz das necessidades práticas da vida (a chamada certeza histórico-empírica).[12] À autora competia suscitar reservas, evitando a chegada a um tal patamar, deixando o juízo de probabilidade àquem dele, e de modo a onerar as rés com a desvantagem da dúvida (artigos 346º do Código Civil e 516º do Código de Processo Civil). Pois bem. Referem as rés, naquela sua tarefa, os do-cumentos; a carta de 15 de Dezembro de 2007 (doc fls. 136) e o seu anexo (doc fls. 137 a 139), os quais, não sendo decisivos, apontam até, na nossa óptica, em sentido contrário, ao verbalizarem expressamente aos franquiados que analisem e verifiquem as alterações propostas e, por outro lado, a sua entrega para apreciação; além desses, referem ainda o próprio conteúdo dos aditamentos (docs fls. 531 a 536 e 537 a 542 / docs fls. 831 a 836 e 837 a 842), susceptíveis de retratar um propósito forte da autora no objectivo de atingir a adesão das franquiadas, mas não mais do que isso, não comportando a conclusão de, por si só, representarem uma alteração unilateral das franquias, até porque, não obstante indiscutidamente emitidas pela autora e contendo já a assinatura do seu legal representante, só assim, sem qualquer força jurídica vinculativa. Acrescen-do, os depoimentos das testemunhas.
O J... (fls. 897 e 921), franquiado da autora até Dezembro de 2007, com quatro lojas, que apenas adiantou que, ao receber os aditamentos, os entendeu como imposição e como definitivos, por conseguinte, simples convicção subjectiva, de ténue valor probatório.[13]
O E... (fls. 921), irmão da anterior testemunha, também franquiado da autora até Dezembro de 2007, com três lojas, que explicitou o seu ponto de vista (“eu entendi assim” ou “eu, pelo menos, interpretei assim”) de que os aditamentos, que recebeu, seriam uma situação já irreversível; e, dessa forma, também em estrita perspectiva subjectiva das coisas.[14]
O J... (fls. 922), director-geral da autora entre 1990 e Maio de 2007 e que, em depoimento que deixou transparecer certas reservas re-lativamente a ela, adiantou, aqui também, o que era o seu ponto de vista de se tratarem os aditamentos de uma imposição aos franquiados, motivada pela estratégia da empresa para aumentar a sua rentabilidade.
A M.... (fls. 924), funcionária (“empregada de balcão”) da 1ª ré entre 1992 e Agosto de 2008, e que disse ter-se apercebido, quer em conversas, quer em visitas ao estabelecimento por comerciais da autora (“finais de 2007”), de pressões pela assinatura dos aditamentos e respectiva entrega.
Em suma, todo um conjunto de depoimentos que, de todo o modo, não conseguiu ultrapassar a constatação da impossibilidade (jurídica) de uma alte-ração unilateral de qualquer negócio jurídico bilateral; e, por conseguinte, da perfeita ineficácia de uma mudança que uma das partes quisesse impor à outra. Sendo certo, que a vontade de mudar que os autos indiciam – e a autora nem ne-ga – se não mostra implementada por qualquer procedimento ilegítimo, estando aberta ao franquiados, como reconhecemos, a opção da sua não aceitação.
Ora, confrontando estas provas – já de si algo limitadas –, em parti-cular, com o concludente depoimento da testemunha P..., director de franquia da autora que directa e pessoalmente acompanhou os factos e expli-citou, com razoabilidade, a vertente de mero projecto – é certo que fortemente desejado – da reestruturação negocial com os franquiados, com o da testemunha S..., também sereno, claro e concludente, no sentido de que se tratou de persuadir os franquiados a aderirem às pretendidas alterações contratuais, tarefa em que directa e pessoalmente participou, e até com a negação do depoente de parte R... (fls. 791, 794 e 795), afinal o chief executive officer da autora que, pelo seu punho e em nome desta, assinou cada um dos aditamentos (fls. 536, 542, 836 e 842),[15] a verdade é que não se pode ter por superada a desejada dúvida razoável.
Em suma, concluindo, é correcto o juízo de não prova do facto contido no quesito 25º da base instrutória; e coerente com a (correcta) redacção antes dada à resposta aos quesitos 1º a 5º da mesma peça.
3.3. Sobre se o quesito 26º deve ser respondido de “provado”.
De igual forma o facto contido no quesito 26º da base instrutória foi o-btido de alegação das rés, na contestação (artigos 205º; fls. 502); sendo a seguin-te a respectiva redacção:
« 26º
A autora não transmitiu e comunicou o saber-fazer necessário à exploração dos estabelecimentos das rés? »
Mereceu a resposta de « Não provado »; motivada pelos testemunhos algo inconsistentes, a este propósito, de M…, J…, E… e M.., e no inconcludente de J…, todos no confronto com a prova por documentos (docs fls. 200 a 394, 407, 408, 409 a 448), como no detalhado e credível depoimento de P....
Vejamos. Era ónus de prova a incidir, aqui também, sobre as rés; e com a particular dificuldade de se tratar de um facto descrito pela negativa; quer dizer, tratava-se de mostrar e convencer, com suficiência bastante, que a autora omitira completamente a comunicação do questionado saber-fazer; e com a consequência de, indiciado em prova qualquer acto em inverso, a resposta não poder ser outra que não a da dúvida e, por consequência, de não provado. Foi precisamente o que aconteceu. As respostas positivas, em especial, aos quesitos 7º a 12º da base instrutória,[16] alicerçadas nos detalhados e convincentes depoimentos das testemunhas P... e S..., como na prova documental de suporte aos elementos transmitidos e comunicados aos franquiados, assim atestam. E confirmando-o. Em 1º a vasta documentação, com origem na fran-quiadora, com conteúdos de oferta formativa (docs fls. 200 a 213 e 214 a 223) e programas de formação (docs fls. 224 a 236 e 237 a 257), de suportes de apresentações formativas (docs fls. 258 a 273, 274 a 278, 279 a 313, 314 a 335, 336 a 353 e 354 a 376) e projectos de colaboração com os franquiados (docs fls. 377 a 388, 389 a 394 e 395 a 406). Em 2º a existência regular de reuniões inter-regionais com os franquiados, que não merece dúvidas, foi mencionada muito em especial pelo responsável de franchising da autora, a testemunha P..., e não posta em crise por qualquer consistente contraprova.[17] Em 3º a concludência do depoimento desta mesma testemunha, não hesitando em afirmar ser especial preocupação da autora, a de “ensinar” os franquiados, como caminho mais decisivo para enfrentar, com êxito, o mercado concorrencial da óptica.
Suportam as rés a sua convicção de prova, em especial, nas testemu-nhas J..., E... e M....[18] Contudo, na nossa óptica, sem virtualidade bastante. Qualquer uma destas três testemunhas enfatizou, em particular, um facto – o de que a autora nunca entregou o manual de franquia, aliás, referido na cláusula 2ª dos contratos. Porém, a verdade deste facto não gera, só por si, a realidade do que no quesito 26º se contém; estas mes-mas testemunhas não puderam negar – o que seria irrazoável – que um qualquer franquiado, em absoluta iniciação no negócio da óptica, estivesse completamente desacompanhado de todo o saber-fazer adquirido, do universo da autora. Por outro lado, aquela mesma cláusula dos contratos de franquia não restringe a transmissão do saber-fazer ao enfatizado manual de franquia; também refere, e além do mais, as “convenções, reuniões inter-regionais ou outras, circulares e/ou directrizes, da formação inicial e contínua” (cláusua 2ª, nº 2); e, no mínimo, al-gumas destas são inquestionáveis e indiscutidas. Trata-se, aliás, do que é corren-te em termos de contratos de franquia, em que o saber-fazer pode ser transmitido oralmente (através de estágio de formação ou outros eventos), não sendo obrigatório que o seja por escrito, suportado num manual de instruções.[19]
Em suma, se afigura correctíssima a valoração probatória realizada a respeito do facto aqui questionado; e nem se vislumbra outra, que não a da dúvi-da subsistente, a resposta que pudesse ser dada ao quesito da base instrutória que o contém.
3.4. Em suma, e concluindo.
Em sede de impugnação da decisão relativa à matéria de facto com-pete ao tribunal ad quem reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em conta as alegações das partes e considerados mesmo oficiosamente outros elementos que hajam servido de fundamento à decisão do tribunal a quo (artigo 712º, nº 2, do CPC). Àquele compete, então, re-visitar o princípio de livre apreciação da prova (artigo 655º, nº 1, do CPC) e dessa maneira proceder à reavaliação da decisão contida no despacho a que se refere o artigo 653º, nº 2, do CPC; sempre com o objectivo de suprimir qualquer erra de julgamento que aí haja sido perpetrado.
Pois bem. Ao que aos autos importa, este derradeiro despacho acha-se ajustadamente construído e exaustivamente fundamentado, permitindo perceber com toda a clareza as razões da decisão nele ínsita. Essas razões vão ao encontro da prova que foi produzida, e de que é possível dispor; não havendo qualquer de-sajustamento ou erro na apreciação que nele foi feita, onde com toda a correcção se fez funcionar a mencionada regra de livre convicção.
Improcedendo, nesta parte, o recurso subordinado das rés.
4. Os factos provados.
É a seguinte a matéria de facto que, agora consolidada, vem dada como provada da primeira instância:[20]
i. A autora é uma sociedade comercial unipessoal por quotas, cujo objecto social consiste na:
(i) comercialização de material óptico e optométrico, tanto em Portu-gal, como no estrangeiro, mediante a importação e exportação por grosso e a retalho;
(ii) prestação de serviços de qualquer espécie relacionados com a ópti-ca, optometria;
(iii) gestão de centros ou quaisquer instalações de audiometria oftal-mológicas ou similares e sua implementação;
(iv) exploração de estabelecimentos de ópticas; a aquisição e aliena-ção de patentes, direitos de autor, processos industriais secretos, know-how e quaisquer outros tipos de direitos de propriedade intelectual;
(v) cedência de licenças sobre tais direitos e a aquisição de licenças relativamente aos mesmos direitos;
(vi) prestação de serviços a terceiros, condução de negócios próprios, bem como por conta de terceiros; e
(vii) participação, financiamento, administração ou qualquer outro in-teresse noutros negócios e empresas
– alínea a) matéria assente.
ii. A autora é titular dos seguintes sinais distintivos:
(i) “M…” (tipo de sinal misto), insígnia de estabelecimento, registada junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, sob o número 1…;
(ii) “M…” (tipo de sinal figurativo), insígnia de estabelecimento registada junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, sob o número 8...;
(iii) “M…” (tipo de sinal verbal), nome de estabelecimento registado junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, sob o número 3…;
(iv) “M…” N.º 1 …” (tipo de sinal misto), marca nacional registada junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial sob o número 3…; e
(v) “TENHA …” (tipo de sinal misto), marca nacional registada junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial sob o número 3…
– resposta ao quesito 47º da base instrutória.
iii. A autora promove a sua imagem através de campanhas publi-citárias com divulgação junto do público-alvo, designadamente com a difusão de publicidade nos canais televisivos, em horário nobre, rádios, imprensa escrita e outdoors publicitários, o que implica custos para a autora – resposta ao quesito 48º da base instrutória.
iv. Os senhores A… e N… foram trabalhadores da autora, entre 1989 e 1991 – alínea f) matéria assente.
v. A… foi gerente de estabelecimentos comerciais da autora – alínea g) matéria assente.
vi. N… desempenhou a função de técnico de óptica – alínea h) matéria assente.
vii. A 1ª ré é uma sociedade comercial por quotas, que tem por objecto social o comércio e serviços de óptica ocular e actividades conexas, designadamente representações e oculista-optometrista – alínea b) matéria assente.
viii. A 2ª ré é uma sociedade comercial por quotas, cujo objecto social consiste no comércio de material didáctico e agência de documentação automobilística, comércio e serviços de óptica ocular e actividades conexas, desi-gnadamente representações e oculista-optometrista – alínea c) matéria assente.
ix. Ambas as rés têm como sócios-gerentes os senhores A… e N… – alínea d) matéria assente.
x. A… e Nuno … detêm a qualidade referida na alínea d), na 1ª ré, desde 1991, e, na 2ª ré, desde 2001 – alínea e) matéria assente.
xi. A 1ª ré explora dois estabelecimentos comerciais ópticos sitos na Estrada …., e na Avenida …, ambos em Lisboa – alínea ff) matéria assente.
xii. A 2ª ré explora um estabelecimento comercial óptico sito na Estrada …, também em Lisboa – alínea gg) matéria assente.
xiii. Nos estabelecimentos ora referidos, as rés vendem ao público armações de óculos graduados, lentes graduadas, lentes de contacto, óculos de sol, bem como, demais produtos acessórios no ramo óptico – alínea hh) matéria assente.
xiv. Entre M…, como primeiro outorgante, e O… Ld.ª, como segunda outorgante, representada esta por A…, C… e N…, foi celebrado “Acordo de Franquia”, com data de 1 de Setembro de 1991 (doc fls. 605 a 612) – alínea i) matéria assente.
xv. Em Agosto de 1993, a 1ª ré, representada pelos respectivos sócios-gerentes, passou a explorar um outro estabelecimento comercial “M…”, sito na Estrada …, em Lisboa – alínea j) matéria assente.
xvi. A 29 de Novembro de 1999, a autora e a 1ª ré, representada pelos seus sócios-gerentes, celebraram um novo contrato de franquia (doc fls. 89 a 104 e docs fls. 105 a 112) – alínea m) matéria assente.
xvii. Nos termos do acordo referido na alínea m), a 1ª ré exploraria, com exclusividade territorial na área de ..., e no âmbito da respectiva relação de franquia, os estabelecimentos comerciais “M…” sitos na Estrada … (designado por “B… 1”), e na Avenida …, ambos em Lisboa (cláusulas 5ª e 7ª, nº 1, do contrato de franquia) – alínea n) matéria assente.
xviii. Em 2000, os antes referidos sócios-gerentes adquiriram a totalidade das quotas representativas do capital social da 2ª ré, com vista ao alargamento das relações de franquia com a autora, através da exploração de mais um estabelecimento comercial “M…” – alínea l) matéria assente.
xix. A 20 de Dezembro de 2000, a 2ª ré, através dos respectivos sócios-gerentes – os senhores A… e N… –, e a autora celebraram um contrato de franquia (doc fls. 113 a 128 e docs fls. 129 a 135) – alínea o) matéria assente.
xx. Nos termos do acordo referido na alínea o), a 2ª ré passaria a explorar, com exclusividade territorial, um estabelecimento comercial “M…” sito na Estrada … em Lisboa (designado por “B… 2”) (cláusulas 5ª e 7ª, n.º 1, do contrato de franquia) – alínea p) matéria assente.
xxi. Ambos os contratos de franquia (alíneas m) e o)) foram celebrados por um período inicial de 10 anos, sendo ambos “renovável automaticamente por idênticos e sucessivos períodos, salvo denúncia de qualquer dos contraentes com a antecedência mínima de cento e oitenta dias relativamente ao termo do mesmo” (cláusula 22ª, n.º 1, de cada um dos contratos de franquia) – alínea q) matéria assente.
xxii. E, tendo em conta que os contratos de franquia foram celebrados em datas diferentes, o contrato de franquia celebrado entre a autora e a 1ª ré terminaria o seu primeiro período de vigência em 28 de Novembro de 2009, terminando o período inicial do contrato de franquia celebrado entre a autora e a 2ª ré a 19 de Dezembro de 2010 – alínea r) matéria assente.
xxiii. À excepção do número e localização dos estabelecimentos comerciais a explorar pelas rés, bem como do momento de início e de cessação do primeiro período contratual, ambos os contratos de franquia foram celebrados exactamente nos mesmos termos e condições – alínea s) matéria assente.
xxiv. Em ambos os contratos de franquia foi convencionado o conjun-to de termos contratuais típicos e próprios de uma relação de franquia, nomea-damente, a cedência pela autora às rés do uso da marca “M…” (cláusula 2ª dos contratos de franquia) – alínea t) matéria assente.
xxv. A autora sempre proporcionou formação, interna e externa, aos seus franquiados – resposta ao quesito 7º da base instrutória.
xxvi. A autora desencadeou assistência específica para os colaboradores dos estabelecimentos comerciais dos franquiados, como é exemplo o caso da formação inter-franquiados “Oferecer …” – resposta ao quesito 8º da base instrutória.
xxvii. Nas diversas formações organizadas pela autora, foi proporcionada documentação aos franquiados – resposta ao quesito 9º da base instrutória.
xxviii. Nas reuniões inter-regionais realizadas com os franquiados sempre foi prestada assistência e formação, bem como fornecida diversa documentação pela autora – resposta ao quesito 10º da base instrutória.
xxix. Foi proporcionada às rés uma avaliação exaustiva do desem-penho do seu estabelecimento, onde são identificados os pontos a melhorar na gestão dos respectivos estabelecimentos – resposta ao quesito 11º da base instrutória.
xxx. O que foi feito através de um programa designado “Cliente …” – resposta ao quesito 12º da base instrutória.
xxxi. Todos os franquiados eram informados das condições estipula-das entre a autora e os fornecedores – resposta ao quesito 13º da base instrutória.
xxxii. Relativamente a campanhas de publicidade ou de divulgação da marca, as mesmas eram pagas pela autora, no que respeitava a campanhas de âmbito territorial nacional e, pelas rés, no que respeitava a específicas campanhas de âmbito territorial local – resposta ao quesito 27º da base instrutória.
xxxiii. A autora recusou as iniciativas publicitárias que as rés lhe propuseram, à excepção de uma – resposta ao quesito 29º da base instrutória.
xxxiv. O seguro que permitia aos clientes das lojas directamente ex-ploradas pela autora de beneficiarem de determinadas condições, (substituição e reembolso das lentes e armações durante determinado prazo) não podia ser contratado pelas rés ou deles beneficiarem – resposta ao quesito 31º da base instrutória.
xxxv. O valor das compras no ano de 2007 foi de 307.904,13 €, entre ambas as rés (sendo 189.246,32 €, respeitantes à 1.ª ré e 118.657,81 €, respeitantes à 2.ª ré) – resposta aos quesitos 16º, 17º e 21º da base instrutória.
xxxvi. O «custo das vendas» ascende a cerca de 45%, ou seja, do valor total das vendas, 45% são custo – resposta ao quesito 18º da base instrutória.
xxxvii. A autora elaborou “Aditamento[s] ao[s] Contrato[s] de Franquia” (docs fls. 531 a 536 e 537 a 542) – alínea ii) matéria assente.
xxxviii. Em 17 de Julho e 15 de Dezembro de 2007, realizaram-se reuniões entre a autora e diversos franquiados – alínea u) matéria assente.
xxxix. Nas reuniões referidas na alínea u), a autora divulgou e explicou amplamente aos seus franquiados a proposta de alteração dos termos dos contratos de franquia celebrados com estes últimos, nos termos dos documentos mencionados na alínea ii), tendo tal proposta surgido no contexto de revisão do modelo contratual de franquia a adoptar para o futuro com novos franquiados, o qual, a autora, igualmente, divulgou junto dos seus franquiados actuais, sendo que, este modelo traduzia as propostas constantes de um documento entregue aos franquiados, junto como doc fls. 136 a 139 – resposta aos quesitos 1º a 5º da base instrutória.
xl. As rés não estiveram presentes na reunião que ocorreu em 15 de Dezembro de 2007 – alínea v) matéria assente.
xli. As rés endereçaram uma comunicação à autora, datada de 10 de Janeiro de 2008 – e recebida pela autora a 14 de Janeiro de 2008 –, onde está exarado, designadamente:
“devo manifestar a estranheza e a surpresa dos meus clientes, e já agora a minha própria, pelo recebimento de aditamentos aos contratos de franquia em vigor, ainda por cima já assinados pela v/ empresa, sem que os mesmos tivessem sido objecto ou precedidos de quaisquer negociações ou prévios entendimentos”,
“a circunstância de não ter existido qualquer processo ou procedimento negocial prévio relativo aos aditamentos apresentados, significa que a v/ empresa não pretendeu (nem pretende) negociar ou acordar quaisquer alterações ao contrato, mas tão só impor importantes alterações ao contrato de franquia que representam e acarretam consequências económico-financeiras muito significativas”,
“a imposição de tais aditamentos representa uma quebra de confiança e mesmo uma ruptura contratual, que colocam em causa o normal prosseguimento das relações contratuais entre as partes”,
“as minhas clientes consideram que o v/ procedimento consubstancia uma situação de incumprimento contratual que não pode ser aceite”
(doc fls. 140 a 142) – alínea x) matéria assente.
xlii. A autora respondeu às rés, através da carta datada de 18 de Janeiro de 2008, referindo o seguinte:
“Desde logo, notamos que os aditamentos enviados às clientes de V. Ex.ª, O… Lda. e V…., nada mais são do que propostas contratuais, cuja aplicação depende da aceitação, sem reservas do destinatário. A simplicidade deste facto fala por si”,
“verificamos que os documentos para apreciação das clientes de V. Ex.ª não só não consubstanciam uma proposta contratual final – elemento que, aliás, referimos expressamente na carta que os acompanha –, como foram assinados para segurança adicional dos franquiados, i.e., como sinal inequívoco de que esta é, e não outra, a proposta contratual em discussão”,
“em momento algum, se verifica qualquer tipo de incumprimento contratual da M... – até porque, como V.ª Ex.ª pode facilmente apurar, a M... não aplica nem impõe disposições contratuais que não tenham sido objecto de acordo escrito e assinado por todas as partes envolvidas”.
Mais “Agradecemos, aliás, atento o absurdo da insinuação (...) que V. Ex.ª se exima de comentários adicionais acerca do que esta empresa pretende ou não pretende fazer, relembrando, aliás, que foi a própria M... quem aconselhou os respectivos franquiados a obter aconselhamento especializado relativamente ao presente assunto, e se mostrou disponível para discutir, em detalhe, os aspectos jurídicos, económicos e financeiros, associados ao modelo contratual aplicado, bem como as demais condições prévias à celebração do contrato, sempre e quando o franquiado nisso tem interesse”,
“as clientes de V. Ex.ª são livres de apreciar, comentar, assinar, ou recusar as alterações sugeridas ao modelo contratual que rege a franquia M..., sem que daí lhes advenha qualquer consequência quanto ao cumprimento do actual contrato de franquia”
(doc fls. 143 a 145) – alínea z) matéria assente.
xliii. As rés enviaram, separadamente, uma comunicação – subscrita pelas próprias – à autora, datadas de 1 de Fevereiro de 2008, onde é possível ler-se o seguinte:
“os aditamentos enviados nunca foram apresentados como meras e simples propostas contratuais da v/ empresa, mas antes como representando alterações contratuais fechadas e definitivas, insusceptíveis de alteração ou modificação”,
“a nossa empresa não recebeu carta alguma da v/ empresa, referindo expressamente que o aditamento enviado não era uma proposta contratual final (...) Do mesmo modo não tivemos conhecimento da divulgação e explicitação da proposta contratual que referem, a qual pura e simplesmente não aconteceu”,
“Com efeito, a v/ empresa não cumpriu a obrigação que assumiu de comunicar e transmitir o saber-fazer necessário à exploração do n/ estabelecimento. Ao longo do contrato temos única e exclusivamente dependido de nós próprios sem ter recebido qualquer contributo quanto ao know-how da M...”,
“não nos foi proporcionado assistência continuada no decorrer do contrato, sendo que toda a assistência ao nosso pessoal foi prestada exclusivamente pela n/ empresa”,
“No que concerne à concepção e realização de acções publicitárias necessárias ao lançamento e divulgação da marca na área de exclusividade da loja, também não recebemos qualquer apoio ou orientação da v/ empresa, tendo mesmo a M... recusado todas as iniciativas apresentadas pela n/ empresa à excepção de uma”,
“temos vindo a suportar custos de campanhas de publicidade debitados pela M… Lda., sem que seja apresentada qualquer justificação ou descriminação das mesmas”,
“situação igualmente grave é aquela que decorre da utilização pelas lojas detidas e geridas pela M…, de um seguro que nos permite aos clientes de tais lojas beneficiarem de substituição ou reembolso das lentes e armações, durante o prazo de dois anos após a respectiva compra. (...) Importa salientar a este propósito, os sucessivos casos em que somos solicitados por clientes que adquiriram produtos nas v/ lojas e que pretendem exercer os direitos decorrentes de tal seguro, as quais não podemos satisfazer (...) com todas as consequências inerentes a tal situação nomeadamente na n/ imagem perante tais pessoas e entidades”,
“A M… enquanto franchisadora não criou um canal de comunicação e acompanhamento à n/ empresa (...) designadamente no que concerne ao marketing publicidade local, promoções, relações com fornecedores e clientela”,
“No que diz respeito aos cálculos de rapel atribuídos à n/ empresa, V. Exas. deixaram de facultar os respectivos cálculos, passando a agir como meros intermediários, recebendo directamente dos fornecedores dos produtos adquiridos pela n/ loja”.
E conclui “o incumprimento grave da v/ empresa das suas obrigações contratuais, o qual torna inexigível o prosseguimento da relação contratual (...). Assim, serve a presente para comunicar a V. Exas. a nossa decisão de resolver o contrato de franchising”,
“Não obstante a resolução ora efectuada, a n/ empresa exigirá o ressarcimento dos prejuízos provocados pelo incumprimento contratual da M..., a título indemnizatório”
(docs fls. 148 a 153 e 154 a 159) – alínea aa) matéria assente e respos-ta ao quesito 43º da base instrutória.
xliv. Nos últimos dias de Fevereiro de 2008, as rés procederam à retirada dos reclames exteriores, que referiam o nome da «M...», dos estabelecimentos identificados na cláusula 7ª dos respectivos contratos de franquia – resposta ao quesito 6º da base instrutória.
xlv. A autora respondeu, separadamente, às missivas de 1 de Fevereiro das rés, através de comunicações datadas de 28 de Fevereiro de 2008, exarando:
“Desde logo porque nos parece excessivamente evidente e abusiva a resolução de um contrato fundada na apresentação (...) de uma proposta para um novo acordo, sobretudo tendo em consideração os termos desse acordo e a forma como o mesmo é apresentado aos franquiados, na reunião inter-regional de 17 de Julho de 2007, e em documentação entregue na mesma, na reunião de 15 de Dezembro de 2007 (em que não estiveram presentes) e na documentação enviada a 18 de Dezembro de 2007. Conhecem, por isso, V.ªs Ex.ªs muito bem as boas intenções da M…”,
“a M… irá recorrer, de forma firme e determinada, a todos os meios legais ao seu alcance, para (...) assegurar o cumprimento pontual da obrigação de não concorrência constante do contrato de franquia, nos termos do qual a [V… / O…] continua vinculada à obrigação de não concorrência constante da cláusula 12ª dos referidos contratos pelo prazo de 1 (um) ano a contar da data da sua resolução – obrigação essa que se considera extensível à actividade prosseguida por V.ªs Ex.ªs ou sociedades criadas, adquiridas ou participadas para o efeito”,
“V.ªs Ex.ªs invocam, agora, alegadas falhas da M…, algumas aparentemente duradouras, e que podem consubstanciar, por vezes, o incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato de franquia. Curiosamente, porém, é a primeira vez em 17 anos de relacionamento mútuo, neste e noutros âmbitos, que V.ªs Ex.ªs o fazem. Esse pormenor, assaz curioso, resulta, como veremos, da inexistência ou irrelevância dessas falhas, e do recurso desesperado a toda e qualquer informação que torne legítimo o injustificável”,
“a verificar-se a ausência de transmissão daquele saber-fazer (...) como conseguiram V.ªs Ex.ªs, sem qualquer tipo de informação e saber-fazer, criar lojas em tudo idênticas às restantes lojas da franquia, vender os mesmos produtos, obter a rentabilidade esperada, adoptar os mesmos métodos, beneficiar do mesmo sistema de gestão e vendas apresentar o layout e a fachada autorizados para a rede, etc.?”, “se tal não fosse suficiente, V.ªs Ex.ªs teriam certamente recorrido às sessões de formação, de carácter regular e periódico, oferecidas pela M… aos franquiados, e solicitado a intervenção dos colaboradores da M… que visitam e dão assistência à loja quinzenalmente”,
“e que se tal não fosse também suficiente, V.ªs. Ex.ªs teriam assinalado esse facto nas reuniões inter-regionais periódicas ou simplesmente contactado os responsáveis pela franquia, cujos contactos (inclusive pessoais)”,
“a assistência continuada é voluntária e não imposta, excepto na medida em que um franquiado não cumpre requisitos ou recomendações essenciais”,
“como podem V.ªs Ex.ªs ignorar todas as modalidades de assistência prestada pela M…, desde a assistência na localização e escolha de um local apropriado para a loja de B…em Lisboa, no layout e decoração da loja, à organização e disponibilização do programa cliente mistério (a que V.ªs Ex.ªs recorreram), à intermediação e negociação de condições preferenciais com fornecedores, no contacto com órgãos de comunicação social (e.g., redes de rádio local), etc.”,
“compete única e exclusivamente à M… decidir que campanhas de publicidade são efectuadas e os termos em que as mesmas são concebidas e lançadas, e que somente a título excepcional são os franquiados autorizados a desenvolver acções de publicidade próprias. Trata-se de uma limitação típica e perfeitamente consagrada no contrato de franquia, e que visa proteger a uniformidade, a reputação e a credibilidade da marca e da rede. No caso das iniciativas apresentadas por V.ªs Ex.ªs (...) violavam frontalmente a imagem uniforme da rede M…”,
“os franquiados têm sempre à disposição um espaço de apoio a acções de publicidade e marketing organizado para o efeito nas reuniões inter-regionais, ao qual podem recorrer para obter informação e orientação – tudo isto sem prejuízo do contacto regular com os gestores da franquia ou com outros colaboradores da M…”,
“o seguro a que V.ªs Ex.ªs aludem esteve, como foi amplamente divulgado na rede, em fase de análise e de teste, e que a implementação na rede de franquia dependia da adopção do sistema informático POS, o qual será instalado e desenvolvido, a expensas da M…, junto dos franquiados, a partir de Março deste ano. Seja como for, toda a rede está coberta por um serviço de seguro análogo, válido pelo período de 1 (um) ano. Quanto ao exercício de direitos por parte dos clientes que adquiriram os produtos em lojas próprias, apesar de todos os clientes serem informados no acto da compra e na própria apólice do seguro, das lojas onde podem resgatar o mesmo, não só não temos qualquer comunicação de V.ªs Ex.ªs informando-nos sobre esta ocorrência, como V.ªs Ex.ªs haviam sido expressamente informados, em reuniões inter-regionais (...) da possibilidade desse seguro ser accionado nas situações de eminente perda ou desagrado do cliente”,
“as reuniões inter-regionais, a visita quinzenal de colaboradores às lojas, a disponibilização de programas de assistência e formação regular, a contratação e negociação de acordos com fornecedores, a celebração de protocolos e o desenvolvimento de campanhas publicitárias, de âmbito nacional e local, o desenvolvimento e instalação de ferramentas e meios informáticos”
(docs fls. 160 a 165 e 168 a 173) – alínea bb) matéria assente.
xlvi. A autora dirigiu, datadas de 18 de Março de 2008, novas missivas às rés, das quais consta escrito, nomeadamente, que:
« (…) Na sequência das nossas anteriores comunicações, datadas de 18 de Janeiro de 2008 e de 28 de Fevereiro de 2008, e na ausência da resposta da V.ªs Ex.ªs, tomámos conhecimento de que a (…) [V… (…) O… (…)] procedeu a alterações na fachada, introduzindo alterações não autorizadas no reclame exterior da loja (…).
Face ao exposto, entendemos que V.ªs Ex.ªs optaram por não rever a posição anteriormente assumida, não obstante a má fé e ilicitude que a mesma reveste.
Nestes termos, resta à M… confirmar a resolução do contrato de franquia celebrado em (…), e que tenciona avançar, em breve, com um pedido de ressarcimento de todos os danos e prejuízos resultantes da cessação ilícita dos contratos legitimamente celebrados.
Não obstante o incumprimento manifesto (…), tanto do contrato de franquia como dos demais elementares deveres de correcção negocial, relembramos V.ªs Ex.ªs que (…) [V…. (…) O… (…)] assumiu diversas obrigações pós-contratuais, designadamente as vertidas na cláusula 24ª dos mencionados contratos de franquia, nos termos das quais está obrigada, desde 1 de Março do corrente ano, a cessar a utilização de sinais distintivos de comércio da M… constitutivos da imagem corporativa da mesma, a proceder à devolução de determinado material e manuais, e a comunicar aos fornecedores, clientes e ao mercado, a cessação da relação contratual com a M…. Solicitamos, pois, os elementos que nos permitam aferir o cumprimento, integral e oportuno, destas obrigações (…) »
(docs fls. 179 a 180 e 182 a 183) – alínea cc) matéria assente.
xlvii. Em 19 de Março de 2008, e ainda em resposta à carta da auto- ra, datada de 28 de Fevereiro de 2008, as rés enviaram-lhe, separadamente, novas cartas (docs fls. 186 a 190 e 191 a 195) – alínea dd) matéria assente.
xlviii. A autora comunicou aos seus franquiados a saída das rés da rede de franquia, nos termos constantes de comunicação, datada de 27 de Março de 2008 (doc fls. 547).[21]
xlix. A autora enviou às rés uma última carta, datada 17 de Abril de 2008 (docs fls. 196 a 197 e 198 a 199) – alínea ee) matéria assente.
l. Pelo menos, na data de 19 de Junho de 2008, os sinais distintivos e imagem da autora estavam associados à 1ª ré, nas Páginas Amarelas na Internet, na promoção do seu estabelecimento comercial (docs fls. 451 e 452) – resposta aos quesitos 14º e 15º da base instrutória.
li. A utilização pela 1ª ré dos sinais distintivos da autora, através de publicidade nas páginas amarelas, atrai clientela para o seu estabelecimento – resposta ao quesito 22º da base instrutória.
lii. Desvio de clientela que ocorre porque os clientes e fornecedores associam o estabelecimento da ré à rede “M…” – resposta ao quesito 23º da base instrutória.
liii. Aproveitando a 1ª ré da campanha publicitária promovida pela autora a nível nacional – resposta ao quesito 24º da base instrutória.
liv. Está escrito no artigo 160º da réplica (fls. 583) que « ... no que respeita à 2ª ré, resulta da conta corrente ... que a autora lhe deve a quantia de 2.534,81 € ... ».[22]
5. O objecto do(s) recurso(s) e o enquadramento jurídico.
5.1. A resolução dos contratos de franquia, pelas rés, foi ilícita e geradora para a autora de um direito a indemnização, por lucros cessantes, su-bsumíveis ao interesse contratual negativo?
5.1.1. Comecemos por vislumbrar os negócios jurídicos em causa.
A autora, empresa que desenvolve a sua actividade no domínio da óptica, é dona de um conjunto de sinais distintivos, e difunde e promove a respectiva imagem através de campanhas pelos canais adequados (factos 4.i., ii. e iii.). Ambas as rés desenvolvem as suas actividades no campo da óptica, explo-rando estabelecimentos comerciais (factos 4.vii., viii. e xi. a xiii.).
Em 29 de Novembro de 1999, a autora e a 1ª ré ajustaram um contra-to de franquia (factos 4.xvi. e xvii.). E em 20 de Dezembro de 2000, a autora e a 2ª ré ajustaram, igualmente, um contrato de franquia (factos 4.xix. e xx.).
Ambos os contratos foram firmados por um período inicial de dez anos; e subordinados aos termos contratuais típicos e próprios de uma relação de franquia (factos 4.xxi. a xxiv.).
Dir-se-ia, por conseguinte, completamente pacífica a figura contratual em causa – o contrato de franquia. Numa noção, que se aceita, pode definir-se este tipo negocial como aquele em que uma das partes se obriga a suportar o uso dos seus sinais distintivos de empresa por parte da outra, a comunicar-lhe o seu saber-fazer e a fornecer-lhe assistência técnica, ficando a outra parte obrigada a pagar uma contrapartida e a suportar um controlo, sem prejuízo da sua independência.[23] Constitui, portanto, um método de colaboração entre empresas; visando, uma e outra, escoar produtos, conquistar mercado e angariar clientela, mas não querendo a empresa titular, designadamente de marca ou nome comer-cial, aumentar por conta própria a exploração dessa vantagem, contrata com outra empresa que passa a fazer, ela mesma, essa exploração, e mediante certa retribuição (normalmente designada por royalties). A esta – o franquiado ou licenciado – acorre a possibilidade instalação do próprio negócio e, ao mesmo tempo, pelo uso da marca ou nome alheio, de poder ser facilmente conhecida no mercado, com a inerente maior possibilidade de sucesso, por beneficiar, desi-gnadamente, do aviamento da primeira – do franquiador ou licenciador –.[24]
A franquia é um contrato legalmente atípico, pelo que se coloca o problema de saber que regime jurídico será de lhe aplicar.[25] No geral, e porque se trata de vínculos celebrados ao abrigo do princípio da liberdade contratual (artigo 405º, nº 1, do Código Civil), há-de começar por se disciplinar pelas cláusulas que as próprias partes convencionaram no contrato; depois, e na falta dessas, pelas normas do Código Civil que consagrem regras gerais, em particu-lar, pelo regime geral dos contratos, com realce para princípios comuns, como o da boa fé, tanto na celebração, como na execução; e finalmente, por preceitos que regulem outros contratos típicos, consagrados em diplomas avulsas, e que apre-sentem índices de proximidade bastante com o contrato de franquia, como acon-tece com o Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho,[26] cujas normas regulam o contrato de agência e são comummente estendidas ao franchising.[27] Uma outra nota; a de que normalmente o contrato de franquia é um contrato de adesão; o (futuro) franquiador oferece a uma generalidade de pessoas um modelo de contrato e o (futuro) franquiado ou o aceita ou não aceita, sem discutir as respectivas cláusulas – é situação que nenhuma estranheza merece e que, pre-enchidas se mostrem as respectivas condições, demandará a aplicação, nos ter-mos gerais, do regime das cláusulas contratuais gerais.[28],[29]
Feito este enquadramento retomemos o caso concreto.
5.1.2. E neste, o que sabemos quanto à execução contratual?
Em síntese, sabemos o seguinte.
A autora proporcionou formação aos franquiados, desencadeou assis-tência aos colaboradores dos estabelecimentos, distribuiu documentação, realizou reuniões inter-regionais, proporcionou avaliações de desempenho, realizou cam-panhas de publicidade e divulgação da sua marca (factos 4.xxv. a xxx. e xxxii.).
Além disso, um desenvolvimento importante, a dado passo.
A autora elaborou aditamentos aos contratos de franquia que, com data de 16 de Julho de 2007, entregou a cada uma das rés; em reunião de 17 de Julho de 2007, com a presença das rés, divulgou e explicou esses aditamentos co-mo proposta de alteração; o que voltou a fazer em reunião de 15 de Dezembro de 2007, agora já sem a presença daquelas (factos 4.xxxvii. a xl.).
E, ainda, nesta mesma sequência.
Com data de 14 de Janeiro de 2008, as rés endereçaram comunicação à autora manifestando estranheza pelo recebimento dos aditamentos, sem prévia negociação, interpretando-os como imposição e, consequentemente, imputando incumprimento contratual à franquiadora (facto 4.xli.).
Com data de 1 de Fevereiro de 2008, nova comunicação das rés à autora, desta feita para rejeitar a natureza de proposta dos aditamentos, invocar um conjunto de preterições de obrigações contratuais da franquiadora e, a con-cluir, comunicar, num quadro de incumprimento grave desta, a resolução dos contratos de franchising (facto 4.xliii.).
5.1.3. Que alcance jurídico, o proporcionado por estes factos?
É inequívoca a declaração de vontade exteriorizada pelas rés; elas quiseram efectivamente pôr um fim à relação contratual, ainda pendente, que mantinham com a autora (artigo 236º, nº 1, do CC). E, para tanto, accionaram o mecanismo jurídico da resolução dos contratos.
Em geral, a resolução do contrato é um meio de extinção do vínculo contratual por declaração unilateral e encontra-se condicionada por um motivo previsto na lei ou depende de convenção das partes (artigo 432º, nº 1, do Código Civil).[30] Configuram-se, portanto, e no essencial, duas modalidades de resolu-ção; a legal, por regra, carente de fundamento e de motivação que a justifique; e a convencional, fundada na liberdade contratual e naquilo em que as partes hajam acordado. No que à resolução legal particularmente respeita ela relaciona-se, via de regra, com o incumprimento de prestações contratuais e, por conseguinte, com os factos determinantes da responsabilidade contratual; assim, em caso de inexecução, e independentemente da responsabilidade pelo prejuízo, o credor pode, se não tiver interesse ou lhe não seja exigível a subsistência do vínculo, o-ptar por resolver o contrato (artigos 801º, nº 2, e 808º, do Código Civil).
No caso do contrato de franquia, igualmente se concebe a respectiva extinção por esta mesma via, verificada que seja naturalmente a causa válida para a respectiva resolução.[31]
Dito isto; e apelando ao regime jurídico aplicável, vejamos então o que nos dizem as cláusulas consensualizadas entre as partes, contidas em cada um dos contratos. No dizer da cláusula 23ª, nº 1, sob a epígrafe resolução, podia qualquer dos contraentes resolver o contrato, designadamente, em caso de viola-ção culposa, grave e reiterada, por qualquer dos contraentes, das obrigações assumidas pelo presente contrato (alínea l)); acrescentando o nº 2, da mesma cláusula, que podia ainda qualquer dos contraentes resolver o contrato se o outro violasse gravemente as suas obrigações, de modo a tornar inexigível o prosseguimento da relação contratual. Ou seja, significa que, nos contratos dos autos, as partes preveniram a hipótese resolutiva, de extinção superveniente dos vínculos, por razão justificada e iniciativa unilateral de uma delas; sendo nessa previsão que há-de radicar a apreciação do que teve efectivamente lugar e do fun-dado, a este nível, da comunicação encetada pelas franquiadas para com a franquiadora.[32]
Vejamos. A comunicação resolutória das rés (facto 4.xliii.) começa por se fundar na natureza impositiva, de efectiva modificação contratual, dos aditamentos aos contratos de franquia disponibilizados pela autora. Obviamente sem razão. A franquiadora não podia, unilateralmente, modificar o conteúdo dos contratos em vigor e em execução, alterando as cláusulas antes acordadas ou acrescentando-lhe outras novas; nem o designado aditamento tinha a virtualidade de, por si só, produzir este efeito jurídico. E, sem embargo do que já oportu-namente dissemos, nem se trata aqui apenas de uma questão de matéria de facto; claro que se se houvesse alegado e provado um real acordo de vontades no sentido da modificação do clausulado, aí se estaria primariamente no domínio do facto, com ilação jurídica; mas nada havendo, entenda-se, avançado com um novo clausulado – o aditamento – e apenas isso, nenhum qualquer efeito se produz, quer dizer, do ponto de vista das franquiadas a manutenção do primitivo contrato nada exige, bastando-lhe a simples omissão, nem carecendo de rejeição expressa. Bastaria continuar a cumprir as prestações emergentes do anteriormente firmado, exigindo da franquiadora igual cumprimento. E a lei, a este propósito, prima pela clareza; o contrato só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes (artigo 406º, nº 12, do CC); outro sentido não havendo senão o de que é inadmissível a modificação da relação contratual por vontade exclusiva de uma das partes.[33] Ou seja, outra natureza não podendo ter os questionados aditamentos, divulgados pela autora, que não a de projecto, de proposta para aquela modificação mas, repete-se, sem qualquer eficácia jurídica vinculativa para as rés, enquanto e na medida em que estas não houvessem dado o seu consenso e aceitação sobre elas (artigo 232º do CC).
Como causa resolutória dos contratos de franquia, a elaboração e envio dos aditamentos, pela franquiadora às franquiadas, não teve o valor que estas últimas optaram por lhe atribuir; e, deste ponto de vista, juridicamente infundada a justificação apresentada para o procedimento seguido.
E quanto aos demais incumprimentos invocados?
Vejamos. O devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado (artigo 762º, nº 1, do CC). Mesmo em sede obrigacional, a-penas a culpa do incumprimento se presume (artigo 799º, nº 1, do CC); mas o credor não está dispensado, nos termos gerais, de provar a respectiva preterição (artigo 342º, nº 1, do CC); que, no caso, seria o enquadramento para o ajustado exercício do direito potestativo à resolução do contrato.
Fez-se prova do incumprimento da franquiadora?
Neste conspecto, a matéria de facto pouco reflecte; a autora terá, por um lado, recusado iniciativas publicitárias propostas pelas rés; por outro lado, ha-veria um seguro, em favor das lojas directamente exploradas pela franquiadora, que não podia ser contratado pelas franquiadas e dele beneficiarem (factos xxxiii. e xxxiv.). É a cláusula 16ª dos contratos que traça o elenco principal das obri-gações da franquiada; que, compulsado, se não vê preterido, menos ainda com a gravidade suposta e exigível. Mesmo as omissões do saber-fazer, que as rés im-putaram enfaticamente à autora, não logrou demonstração; e falamos autónoma-mente nesta questão, para lá da acentuada controvérsia que suscitou no caso, a-tento o seu especial relevo no atingir dos objectivos latentes à celebração de um franchising. A obrigação de comunicar o saber-fazer constitui um dos núcleos essenciais de vinculação do franquiador; a sua função, no contexto do contrato de franquia, a de permitir ao franquiado, através da sua aplicação, reiterar o sucesso comercial do franquiador.[34] Mas o seu incumprimento indemonstrado nos autos; desaproveitando a dúvida às franquiadas, a quem o seu apuramento favoreceria.
Ademais. Só uma violação culposa, grave ou reiterada (cláusula 23ª nº 1, alínea l)) ou, por outro lado, uma violação grave que tornasse inexigível o prosseguimento da relação contratual (cláusula 23ª, nº 2), teria a vocação de abrir o caminho do direito potestativo à resolução dos contratos. Ou seja, não era qualquer incumprimento, tout court, de uma ou mais obrigações, que legitimava a outra parte a resolver o contrato; impondo-se a assunção de uma especial importância dessa falta de cumprimento.[35] Que não existiu.
Aliás, gera alguma estranheza que, dispondo as franquiadas do texto dos aditamentos, que vêm por em crise, desde Julho de 2007 – data da reunião em que terão estado presentes e recebido –, só em Janeiro de 2008, venham a reagir em termos tão incisivos, não só a pretexto deles, como ainda pondo em causa a execução de contrato que já durava, em qualquer dos casos, por um período de cerca de oito anos (dos dez contratualmente firmados).
A verdade é que, na execução do contrato, há um dever especial de agir de boa fé (artigos 334º e 762º, nº 2, do CC); importa tutelar a confiança e agir com lealdade; por outro lado, importa não frustrar, mas prosseguir, em termos efectivos, os objectivos do contrato.[36] A franquia, pondo em permanente contacto franquiador e franquiado, na prossecução dos seus fins, valoriza particularmente as exigências de boa fé, dada a entrega confiante que as partes podem ser levadas a realizar mutuamente.[37]
Em suma, a resolução dos contratos de franquia pelas rés foi não-fun-dada e ilícita; incapaz de gerar os efeitos queridos por quem a implementou.
5.1.4. Qual, porém, o destino dos contratos de franquia? Uma vez que ilícita, a comunicação resolutória de Fevereiro de 2008, foi ela também completamente ineficaz?
Ou seja, o que se pretende agora saber é se os contratos de franquia sobreviveram, ou não, àquela comunicação; e, na negativa, com que consequên-cias. A questão é muito duvidosa; parecendo, à primeira vista, que inválida a resolução o contrato se haveria de manter, tendo o adimplente, porventura, direi-to (apenas) a ser indemnizado pelos danos que lhe fossem causados. Não parece porém ser esta a melhor opção; ao avançar para uma pretensão resolutória, sem motivo justificado, a parte está, de alguma forma, a frustrar as exigências de boa fé, a quebrar a confiança que a parte contrária depositou na relação negocial e a incorrer numa situação de não cumprimento que, à partida, dadas as características deste tipo de contrato, inviabiliza o respectivo seguimento. Assim será, talvez, razoável equiparar a resolução sem fundamento a uma denúncia com falta de pré-aviso que, também ela, ilícita, implica correspondente obrigação de indemnizar, mas sem que isso evite a extinção do contrato.[38] Foi aliás esta tam-bém a leitura que a autora – no caso, parte adimplente –, ao tempo, fez dos factos; e daí a sua comunicação de 18 de Março de 2008, além do mais, confir-mando a resolução dos contratos de franquia (facto xlvi.); quer dizer, tomando expressa posição acerca da extinção das relações contratuais, sem prejuízo de eventual crédito indemnizatório emergente da inesperada cessação.
Em suma, os contratos dos autos devem ter-se por cessados, em decorrência da comunicação resolutória das rés, envolvendo decisiva quebra de confiança e frustração de objectivos negociais.
5.1.5. Agora, a questão da indemnização.
É inequívoco o direito à indemnização, da parte cumpridora no contrato de franquia, nos termos gerais, pelos danos que resultem do não cumprimento das obrigações da outra.[39] Assim dispõe a norma geral do artigo 798º do Código Civil, vinculando o devedor inadimplente a reparar o outro pelos prejuízos que lhe cause. A obrigação de indemnizar é medida pela contracção da esfera patrimonial do adimplente (artigos 562º e 563º do Código Civil); e, em princípio, comporta não só o prejuízo causado – chamado dano emergente –, co-mo os benefícios que o credor deixou de obter em consequência da lesão – cha-mado lucro cessante – (artigo 564º, nº 1, do Código Civil); o primeiro correspon-dendo à redução de um volume no património já existente; o segundo visto em termos de frustração no aumento desse volume.[40]
Em especial, no que ao lucro cessante diz respeito, parece ser razo-ável considerar aquele que, segundo o curso regular das coisas, pudesse ser esperado com probabilidade.[41] Ou seja, porque se trata de um lucro virtual, de uma projecção de ganho que se teria auferido, deve ser apreciado com um critério de uma relativa certeza, suportada numa fundada e razoável atendibilidade. Obvi-amente, contudo, que esta projecção, assim configurada, há-de ser alicerçada em factos concretos que a permitam inferir, ónus de alegação e prova naturalmente a cargo do lesado, credor da indemnização que o pretenda obter.
Indo então ao caso dos autos. É desta natureza, como lucro cessan-te, a indemnização que principalmente a autora reclamou, na acção, de cada uma das rés; no essencial, ela projectou os ganhos a auferir, entre a data em que os contratos findaram e aquela que era a ajustada para a sua normal cessação, e é no valor assim encontrado que reconheceu o volume da obrigação de indemnizar. É portanto o dano consistente na contracção patrimonial que seria evitada pelo normal e projectado cumprimento dos contratos até ao dia combinado para o seu termo. É o que se chama de interesse contratual positivo, do efectivo cumpri-mento. Não obstante. Já em sede de recurso, veio invocar a subsunção dos lucros cessantes ao interesse contratual negativo; e apelar, designadamente, a “custos de oportunidade” que, do seu ponto de vista, merecem ser ressarcidos.
Vejamos. É controversa a natureza da indemnização devida ao credor emergente das mesmas causas conducentes à resolução do contrato; se ela deve reflectir os ganhos que seriam auferidos pelo seu cumprimento; ou antes aqueles que o credor teria obtido se nunca tivesse celebrado o contrato – aqui, medida pelo interesse contratual negativo. Que a cumulação entre a resolução – porven-tura justificada pela inexigibilidade no prosseguimento da relação contratual – e o crédito indemnizatório – justificado pelo incumprimento da outra parte – é possível, não tem discussão (artigo 801º, nº 2, do CC). As dúvidas estão em saber qual a situação que existiria, e que a indemnização deve reconstituir (artigo 562º), que danos o lesado provavelmente não teria sofrido (artigo 563º) ou que benefícios deixou o lesado de obter (artigo 564º, nº 1); é que a letra da lei, e ver-dadeiramente, permite comportar qualquer das duas perspectivas em confronto.
O caso dos autos tem, ainda, o seguinte contorno específico. Ao invés do que é mais comum, não é o credor da indemnização – o adimplente – aquele que tem a iniciativa de resolver o contrato, por lhe ser inexigível que o mantenha perante o incumprimento. O adimplente, aqui, é confrontado com uma resolução ilícita da outra parte; e é esta que lhe desencadeia, por um lado, a inexigência de manutenção da relação negocial nas condições antes descritas, e por outro lado o seu crédito a uma indemnização, suportada nessas mesmas razões.
Seja como for, há princípios de processo inalienáveis; o ónus do pedi-do e do respectivo alicerce está na disponibilidade do interessado (artigos 661º, nº 1, e 664º, do CPC); a este é que compete, muito em especial, alegar e provar os factos que constituem o seu direito (artigo 342º, nº 1, do CC); de-saproveitando-lhe sempre a dúvida (artigo 516º do CPC).
Ao que nos interessa, a existência do dano ou prejuízo tem que ser real.[42] À autora competia, sob pena das desvantajosas consequências, mostrar a existência de factos reveladores de uma efectiva contracção da sua esfera patri-monial, considerado o ponto de vista propugnado para alicerçar a indemnização reclamada. E se o objectivo era configurar o seu lucro cessante pelo interesse contratual negativo, tais factos haveriam de se consubstanciar nas realidades de quais os eventos geradores de acréscimo patrimonial que teria havido, caso o contrato (que houve) não existisse;[43] portanto os ganhos frustrados ex contractus.
Ora, a prova que a autora fez nos autos foi a do valor das compras das rés, no ano de 2007, bem como do respectivo custo das vendas (factos xxxv. e xxxvi.); estes em função de lucro cessante, mas em perspectiva contratual posi-tiva, que foi a sua, configurada na petição inicial; portanto, valores como condição de um saldo que seria o decorrente da efectiva execução dos contratos.
Ou seja, e em suma, à luz dos autos e dos factos, a outros resultados não podemos chegar que não estes: em 1º, o de que o incumprimento das rés tem a virtualidade de ser base da constituição de um crédito indemnizatório em favor da autora, por lucro cessante; em 2º, o de que, por não provado, ou sequer indiciado, qualquer facto revelador de um acréscimo patrimonial, que seria obtido, não fôra a existência do contrato incumprido, esse crédito não se gerou.
O lucro cessante, subsumível ao interesse contratual negativo, da auto-ra, não está reflectido nos factos que se provaram; e não pode ser reconhecido.
5.2. A resolução dos contratos de franquia, pelas rés, foi fundada por verificado o incumprimento da autora? E este gerador de obrigação de indemnizar as rés?
É assunto cuja resposta está latente ao que antes se considerou.
A prova do incumprimento, pela autora, das obrigações emergentes dos contratos de franquia não se mostra realizada; e, como foi referido, nos termos contratualmente firmados, nem seria qualquer incumprimento de uma ou mais obrigações que legitimaria as rés ipso facto a resolver os contratos; tratar-se-ia de uma preterição suficientemente grave (por exemplo, atenta a sua própria natureza, as circunstâncias que a rodeassem, a perda de confiança que justificada-mente gerasse) ou reiterada, que pusesse em crise a subsistência do vínculo contratual. Mas que, com tais características, está perfeitamente indemonstrada.
Não há responsabilidade contratual da autora; não se provaram quaisquer factos com a virtualidade de a poder reconhecer (artigos 342º, nº 1, do CC e 516º do CPC). Às rés não é devida qualquer indemnização.
5.3. A autora, que não desencadeou a resolução, tem direito ao ressarcimento pelo interesse contratual positivo?
Estamos, agora, no desenvolvimento das antecedentes questões.
Dissemos que, na petição, a autora configurou o seu dano a partir do interesse no cumprimento dos contratos; contabilizou o seu lucro cessante pelo que obteria através da realização efectiva das prestações, no prazo firmado. No recurso independente que interpõe, para além do mais, ainda refere que mesmo que se entenda que os lucros cessantes integram o interesse contratual positivo há direito a indemnização.
Vejamos. O lucro cessante é facilmente concebível no quadro do in-teresse no cumprimento; dir-se-ia que são dimensões diferentes de concei-tualização aquelas que permitem distinguir, por um lado, o dano emergente do lucro cessante e, por outro, o interesse contratual negativo do interesse contratual positivo. Seja como for, integrará este derradeiro interesse o benefício que o lesado teria, e não teve, caso fosse efectivamente realizada a prestação debitória do devedor – sendo este, no essencial, o pretendido pela autora.
Também já mencionámos o controverso problema da natureza da indemnização consequente à extinção do contrato, por resolução. Ao passo que para uns, nesta hipótese, a indemnização se limita aos danos que decorram directamente da não conclusão do contrato (interesse negativo), para outros ela atinge verdadeiramente os danos emergentes da não realização da prestação pela outra parte (interesse positivo); sendo largamente maioritária, na doutrina como na jurisprudência, a primeira das teses. O argumento a favor desta solução é no essencial o de que, destruído o contrato, não faria sentido em termos lógico-jurí-dicos continuar a suportar a realização de uma prestação debitória que só a sua subsistência gera e justifica;[44] contra-argumentando a segunda das soluções não poder a resolução do contrato prejudicar o credor em termos de indemnização pelo que, aí também, deva continuar a abranger o interesse positivo.[45] Isto dito. Dos preceitos do Código Civil não resulta qualquer indicação que imponha claramente uma ou outra dessas posições;[46] e assim aderimos, nós também, à pri-meira das soluções, como dissemos, largamente maioritária na nossa juris-prudência, em particular, do Supremo Tribunal de Justiça.[47] Impressiona-nos, em particular, que resolvido o contrato sinalagmático haja de ser mantido o vínculo à realização da prestação debitória por uma das partes – a inadimplente –, li-bertando a outra – a adimplente – da sua própria; ora, e pese embora tudo, não parece razoável este resultado, a que chega a tese do interesse positivo, de quase transformar, por esta via, o sinalagma em prestação unilateral, e decorrentemente numa liquidação negocial de um só sentido.
Por outro lado; é verdade que o contrato de franquia é um contrato de execução permanente, por esta o acompanhar durante toda a vida, realizando-se instante a instante.[48] Neste tipo de contratos a resolução, que por regra tem eficácia retroactiva, não atinge as prestações já efectuadas (artigo 434º, nº 2, do CC); portanto só produzindo efeitos para futuro.[49] Em sede indemnizatória tal significará, então, que o direito do credor se consubstancia no ganho ou benefício que teria, caso o contrato não existisse e subsistisse, mas apenas a partir da data em que a comunicação resolutória se ache apta a produzir efeitos; ou, de outro modo, salvaguardada a execução do contrato até esta data, apenas os ganhos que teria havido a partir dela (porventura, as utilidades que lhe teriam sido pro-porcionadas por outros negócios, no período contratual frustrado, e só não efectivamente firmados por causa da existência do contrato resolvido).
Finalmente; é verdade também que não foi a autora quem desenca-deou o mecanismo extintivo do negócio; vislumbrando-se mesmo, até à tomada de posição das rés, que ela mantinha o seu interesse no pontual cumprimento. To-davia; assumido o comportamento das rés como verdadeiro e grave incumpri-mento, acabou também a autora por corroborar o instrumento extintivo – fê-lo pela sua comunicação de 18 de Março –, e dessa forma se posicionar (e nem mais lhe era exigível, como dissemos) à margem dos vínculos contratuais inicialmente assumidos. Seja como for, e ainda que assim não fosse, sempre seria ela a parte adimplente, no confronto com o incumprimento das rés; situação que não permite diferenciá-la, com relevo, de outras mais correntes a habituais – quer dizer, tam-bém quando é o adimplente, no confronto com a contraparte incumpridora, a to-mar a iniciativa de resolver o negócio, também aí, com certeza, o interesse dele seria primariamente o da execução pontual, esta só frustrada pela inadimplência da parte contrária e decorrente inexigibilidade (quantas vezes por quebra de confiança) de subsistência do nexo empresarial. Ao que, num caso como no outro há-de ser idêntica a natureza do ressarcimento que haja de ter lugar.[50]
Em suma, à autora não é facultado ressarcir-se pela execução coerciva do cumprimento, de banda das suas franquiadas; extinta a franquia e liberada aquela de todas as suas vinculações de franquiadora só com algum desequilíbrio negocial e prestacional seria concebível essa indemnização positiva.
5.4. Às rés, como franquiadas, é devida pela autora uma indemnização de clientela?
A questão é suscitada no recurso subordinado das rés.
E, agora, de resposta algo facilitada.
Vejamos. É controversa a questão de saber se o franquiado terá direito a uma indemnização de clientela findo o contrato de franquia.[51] A indemniza-ção de clientela encontra-se prevista, a respeito do contrato de agência, no artigo 33º do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho,[52] e constitui como que uma compensação pela mais-valia que o agente proporcione ao principal, graças à actividade por si desenvolvida e na medida em que este último continue a aproveitar-se dos frutos dessa actividades, mesmo depois do termo do contrato.[53] O seu reconhecimento está sujeito a um grupo de requisitos cumulativos, nar-rados no nº 1 daquela disposição, e que no essencial se destinam a comprovar em cada caso concreto o fundamento da pretensão do agente em obtê-la.[54]
Pois bem; indo aos autos, fácil é reconhecer que os factos nestes provados não permitem integrar a previsão cumulativa de tais requisitos. Mais até; acrescendo os (novos) factos alegados no articulado superveniente, rejeita-do em primeira instância, ainda que apurados estes efectivamente, nem assim se conseguiria enquadrar o direito à indemnização de clientela propugnado. Em particular, não se mostra que as franquiadas hajam angariado novos clientes ou aumentando substancialmente o volume de negócios (alínea a)); como que a franquiadora haja beneficiado consideravelmente com a actividade desenvolvida por aquelas (alínea b)); o que bastaria para reconhecer o infundado do pedido.
Ademais de tudo. Estabelece o artigo 33º, citado, nº 3, não ser devida indemnização de clientela, designadamente, se o contrato tiver cessado por razões imputáveis ao agente. Que foi precisamente o que, aqui, teve lugar. É que não obstante se tratar, na norma, de conceito vago e indeterminado, não pode deixar de incluir a situação em que o franquiado, injustificada e, por isso, ilícita-mente, comunique a resolução do contrato de franquia ao seu franquiador, assim provocando uma inesperada cessação da relação contratual e frustrando as expectativas, a relação de confiança e a boa fé, estas sim, que deveriam presidir ao seu comportamento.[55] Há aqui latente um juízo de censura que não pode ser alheio aos objectivos tidos em vista por esta regra de exclusão.[56]
Em suma, não há lugar a qualquer indemnização de clientela.
5.5. A 1ª ré violou obrigações pós-contratuais e incorreu nas cláusulas penais previstas no contrato de franquia?
5.5.1. Está principalmente em causa a cláusula 24ª de cada um dos contratos de franquia; cuja redacção é a seguinte:
«Cláusula vigésima quarta
(Obrigações pós contratuais)
1. Em caso de cessação por denúncia ou resolução do presente contrato, o franquiado obriga-se, no prazo máximo de quinze dias após a recepção do escrito que as comunique a:
1.1. Não usar a marca M…®, bem como as designações e/ou insígnias comerciais, letreiros, modelos de utilidade, desenhos, lay outs, direitos de autor, saber-fazer ou patentes a ela associados, constitutivos da imagem corporativa da primeira.
1.1.1. O incumprimento do disposto no número anterior, confere à primeira contraente o direito a uma indemnização diária no montante de 250 euros (…), até à cessação do facto que esteve na origem da sua aplicação, …
…
1.4. Comunicar aos seus fornecedores, clientes e, em geral, ao mercado a cessação da relação contratual com a primeira contraente.
1.4.1. O incumprimento do disposto no número anterior, confere à primeira contraente o direito a uma indemnização diária no montante de 250 euros (…), até à cessação do facto que esteve na origem da sua aplicação, …
… »
Estipulada a coberto do princípio da liberdade negocial (artigo 405º, nº 1, do CC), esta cláusula estabelece para as partes, como a sua epígrafe deixa adivinhar, vínculos de natureza pós-contratual; quer dizer, adstrições a produzir efeitos mesmo para além da cessação dos contratos de franquia. Não é inédita esta estipulação no caso concreto, quando é certo que, no geral, recai sobre o ex-franquiador um dever legal, verdadeiramente pós-contratual, resultante da cláusula geral da boa fé, do artigo 762º, nº 2, do CC.[57] Na verdade, e no seio de uma relação obrigacional complexa, da natureza do franchising, é natural que uma vez esgotado, por extinção, o núcleo das obrigações principais, perdurem e subsistam um leque de deveres acessórios, destinados a proteger os relevantes interesses que as partes mantêm, mesmo depois dessa referida extinção.
Em suma, vinculativas para as partes, a estas se impunha o respectivo e pontual cumprimento (artigo 762º, nº 1, do CC).
5.5.2. São os seguintes os factos provados que importa considerar.
As rés, com data de 1 de Fevereiro de 2008, enviaram à autora comu-nicações, onde designadamente se pode ler (facto xliii.):
« … serve a presente para comunicar a V. Exas. a nossa decisão de resolver o contrato de franchising …, resolução que produz os seus efeitos a partir de 1 de Março de 2008, inclusive, pelo que a partir da presente data iremos dar início ao cumprimento dos procedimentos previstos na cláusula 24ª do contrato, … » (docs fls. 152 e 158).
Nos últimos dias de Fevereiro de 2008, as rés procederam à retirada dos reclames exteriores, que referiam o nome da “M...”, dos respectivos estabelecimentos de óptica (facto xliv.).
Com data de 18 de Março de 2008, a autora enviou às rés carta invo-cando terem elas procedido a alterações na fachada dos estabelecimentos, intro-duzindo alterações não autorizadas no reclame exterior das lojas, e concluindo a confirmar a resolução dos contratos de franquia (facto xlvi.).
Com data de 27 de Março de 2008, a autora enviou aos seus fran-quiados comunicação a dar conta da saída das rés da rede de franquia, onde pode ler-se designadamente (facto xlviii.):
« …
Esta saída resulta da cessação dos respectivos contratos de franquia, como reacção à alteração não autorizada, pelos mencionados franquiados, da insígnia e designação M... das fachadas das suas lojas.
… » (doc fls. 547).
Pelo menos em 19 de Junho de 2008, os sinais distintivos e imagem da autora estavam associados à 1ª ré, nas Páginas Amarelas na Internet, na promo-ção do seu estabelecimento comercial; sendo que a utilização por aquela de tais sinais, através da mencionada publicidade, atrai clientela para o seu estabele-cimento; desvio de clientela que ocorre porque os clientes e fornecedores associ-am o estabelecimento à rede “M…”; aproveitando a 1ª ré da campanha publicitária promovida pela autora a nível nacional (factos iii. e l. a liii.).
5.5.3. Começando pela cláusula 24ª, 1.1..
Subsiste um vínculo jurídico, que adstringe a esfera da franquiada.
Esta, na sua carta resolutória de 1 de Fevereiro, manifesta expressa-mente a sua intenção de cumprimento; o que aliás concretiza ao menos em parte nos últimos de Fevereiro, quando procede à retirada dos reclames M....
Os prejuízos causados, e que devem ser reparados à parte adimplen- te, são aqueles que forem emergentes da falta de cumprimento culposo da obri-gação (artigo 798º do CC). Ao lesado incumbirá a prova deste facto – o não cum-primento da vinculação pelo devedor – como requisito constitutivo daquele seu crédito indemnizatório (artigos 342º, nº 1, e 762º, nº 1, do CC); presumindo a lei a culpa no incumprimento (artigo 799º, nº 1, do CC). Por outro lado, a fixação do montante da indemnização exigível pode ser previamente fixada, por acordo das partes – é o que se chama de cláusula penal (artigo 810º, nº 1, do CC).
Indo aos factos; subsistem sinais distintivos da autora – nas Páginas Amarelas na Internet –, objectivamente, funcionando em benefício da franquia-da. É que a franquiadora promove a respectiva imagem, com custos (facto iii.); e é agora o estabelecimento da 1ª ré que, já fora da franquia, vê desviada cliente- la, a seu favor, precisamente em função das campanhas publicitárias e da associação do estabelecimento à rede M….
Não retratando os factos provados que a circunstância objectiva, da subsistência do sinal distintivo da autora associada à 1ª ré, não fosse procedente de culpa desta última (artigo 799º, nº 1, citado); e, por conseguinte, havendo por concluir que, ao menos em parte, a 1ª ré preteriu realmente a obrigação pós-contratual que a vinculava.[58]
Essa preterição, de banda da ex-franquiada, envolvia a consequência indemnizatória diária de 250,00 €, até à respectiva cessação; com início, do que transparece, nos quinze dias seguintes ao recebimento do escrito a comunicar a cessação do contrato. Tendo a declaração negocial o sentido com que o declara-tário normal razoavelmente possa contar (artigo 236º, nº 1, do CC), quer-nos parecer ter este momento a quo sido fixado para os quinze dias após a efectiva cessação da franquia, ao menos considerando a natureza receptícia da mencionada comunicação (artigo 224º, nº 1, do CC). Dito isto. A carta da autora aos franquiados, de 27 de Março, deixa antever que, para ela, a cessação das franquias das rés só operou, e por sua iniciativa, com a carta que lhes enviou a 18 de Março; sendo contraditório, nesse pressuposto, poderem vir a ser reclamadas quantias indemnizatórias diárias anteriores; ademais, na falta de melhor in-dicação, é razoável presumir ter esse escrito sido recebido por cada uma das rés no terceiro dia seguinte ao da data nele aposta; portanto a 21 de Março de 2008;[59] sendo o décimo quinto dia subsequente o de 5 de Abril de 2008, dia em que fixamos o momento ad quem para o cumprimento da obrigação pós-contratual. É o dia 6 de Abril o primeiro a merecer a indemnização de 250,00 €, a qual conta-biliza até 19 de Junho do mesmo ano, única data referenciada na associação aos sinais distintivos da autora; portanto, um total de 75 dias; e um valor indemniza-tório global (e absoluto) de 18.750,00 € (250,00 € x 75 dias).
5.5.4. Agora, a cláusula 24ª, 1.4..
A matéria de facto é omissa quanto à realização, pela 1ª ré, da pres-tação pós-contratual ínsita a esta cláusula; não sendo índice bastante o de ter a própria autora comunicado aos mais franquiados a saída das rés da rede M….[60] E, assim sendo, subsiste a dúvida sobre se foi ou não realizada a prestação debitória que era devida.
O conteúdo desta cláusula merece-nos algumas reservas; tratava-se de comunicar aos fornecedores, clientes e, em geral, ao mercado, a saída da rede de franquia. Mas que vinculações tiveram realmente as partes em vista ao firmarem esta cláusula? É que, se relativamente a fornecedores e clientes será até relativamente simples conceber essa comunicação, já quanto ao mercado em geral algumas dúvidas podem emergir.[61] Por outro lado, em caso de não cumprimento, até quando a diária indemnizatória contratualmente estabelecida? É que, a este respeito, não seria verdadeiramente concebível uma vinculação debitória cujo alcance fosse indefinível no tempo.
Como antes dissemos, percebe-se o sentido deste clausulado no enfoque dos contratos de franquia celebrados. Se ao franquiado devem ser facultados os meios para o seu sucesso comercial, muito à custa da imagem da franquiadora, que lhe permitam reunir clientela e consolidar o seu negócio, é igualmente seguro que, na quebra do contrato, essas vantagens devem cessar, por deixarem de ser justificadas e representarem um desequilíbrio no mercado.
A propósito de cláusulas contratuais gerais regem principalmente os artigos 10º e 11º do DL nº 446/85, de 25 de Outubro,[62] que para lá da regra geral da impressão do destinatário estabelecem que a dúvida, na ambiguidade, se resolve a final pelo sentido mais favorável ao aderente. Aplicando tal princípio ao caso concreto, dir-se-ia haver que fazer apelo aos fins latentes do clausulado de maneira a, dessa forma, lhe encontrar um conteúdo debitório razoável e justo que, do nosso ponto de vista, se poderia achar preenchido desde que manifestada aquela comunicação nalgum tipo de suporte documental que pudesse ter sido junto; por outro lado, e quanto à indefinição temporal, encontrar um equilíbrio razoável no valor indemnizatório devido que, pensamos nós, poderá entroncar nas regras aplicáveis de redução da cláusula penal e na equidade.
Seja como for, omitiu ou não a devedora o procedimento?
É que as partes, aqui também, fixaram previamente o montante de indemnização devido pelo não cumprimento. E daí, na dúvida do facto, que haja de apurar a quem é que ela verdadeiramente desaproveita.
Pois bem. Não temos por incontroversa a regra de distribuição do ónus da prova no caso da responsabilidade contratual quando, por inexecução da obrigação, o credor peça uma indemnização ressarcitória.[63] Incumbe, nesse ca-so, ao credor lesado provar a falta de cumprimento (facto negativo), como facto constitutivo do direito por si invocado (artigo 342º, nº 1, do CC)? Ou, ao in- vés, incumbe ao devedor lesante o ónus da prova do cumprimento (facto posi-tivo), como facto extintivo do direito invocado pelo credor (artigo 342º, nº 2, do CC)? Na nossa óptica, é o perfil das normas jurídicas aplicáveis a decidir o modo dessa distribuição.[64] Vejamos. Na responsabilidade contratual o facto ilíci-to é o da inexecução da obrigação; certo que aquele facto é que é um dos pressupostos do nascimento da obrigação de indemnizar. Por conseguinte, ao autor (ao credor lesado) é que há-de caber o ónus da respectiva prova, em realização do ditame estabelecido no artigo 342º, nº 1, do CC. Ao lesante (ao devedor) apenas incumbiria a prova da realização da prestação, se essa constituisse excepção peremptória (artigo 493º, nº 3, do CPC), obstáculo à pretensão do lesado; apenas aí, se a acção interposta fosse, por exemplo, de cum-primento, de realização coactiva da prestação, é que, na dúvida sobre a inexe-cução, a acção seria procedente; e só improcedente se o devedor efectivamente provasse que já cumprira.[65]
Voltando aos autos. Não está demonstrado o comportamento inadim-plente, a este propósito, da 1ª ré; sendo desconhecido se ela – sim ou não – pro-cedeu nos termos que a cláusula do contrato lhe impunha; a dúvida desaproveita à autora (artigos 346º do CC e 516º do CPC); inverificado um dos pressupostos necessários ao nascimento da obrigação de indemnizar (artigo 798º do CC), tem de se concluir que a esfera jurídica da credora não conhece o correspectivo di-reito, nem da mesma forma a da devedora está onerada com o seu cumprimento.
5.5.5. Tudo visto e em suma.
Ambas as cláusulas contratuais visam a função de proteger interesses da franquiadora, razoáveis e merecedores de acolhimento. Uma vez terminado o contrato, ao franquiado passa a ser vedado utilizar sinais distintivos do fran-quiador (por tal ser assimilável a uma objectiva confusão com a antiga rede) ou a por outra qualquer forma poder continuar a usufruir da imagem deste (com desvio de clientela e negócio à sua custa e sem contrapartida).[66] Se o fizer sujeita-se a responsabilidade (cremos que, ainda, contratual) e a ter de ressarcir o franquiador. No caso, essa indemnização foi fixada por via de cláusulas penais.
Dito isto. A franquiada (1ª ré) satisfez, em parte, o vínculo de supressão de sinal distintivo; mas, por outro lado, não terá deixado de colher benefícios da objectiva identificação à imagem da franquiadora, mesmo no perío-do pós-contratual.[67] Por outro lado. Não se indiciou minimamente se aquela mesma franquiada prosseguiu, ou não, por alguma forma, a prestação debitória de dar a saber a sua autonomização da rede de franquia como, voluntariamen- te, se comprometera. Isto é, apurou-se ali o incumprimento; aqui desconhecido.
O cômputo indemnizatórios devido pela 1ª ré à autora é estritamente o de 18.750,00 €, por via do ponto 1.1.1. da cláusula 24ª; a que deverão acrescer os juros de mora, a contar da citação da ré devedora,[68] à taxa de juro devida pelas empresas comerciais,[69] até efectiva entrega.
5.6. A cláusula 12ª dos contratos de franquia é válida?
Voltando à cláusula 12ª e à proibição de concorrência, no ano se-guinte após o termo de vigência dos contratos de franquia; julgada inválida na sentença, muito em função do disposto no artigo 18º, alínea h), do DL nº 446/85.
É corrente, e admissível, a convenção entre as partes de uma cláusula de não concorrência, findo o contrato de franquia. Ela, cujo fundamento reside na protecção do saber-fazer transmitido pelo franquiado, irá impedir a este, um certo tempo após a ruptura do contrato, de desenvolver actividade idêntica àquela que desempenhava por força do contrato de franquia, em particular, na mesma zona geográfica em que actuou.[70] Por outro lado; a validade das obrigações assim emergentes, radica numa aplicação analógica do que se dispõe no artigo 9º do diploma das cláusulas contratuais gerais; aqui se encontrando os correspectivos requisitos a que deve obedecer, em especial, a sua duração máxima de dois anos após a cessação do contrato e, ainda, a circunscrição da obrigação à zona confiada ao franquiado (nº 2 do citado artigo).[71]
Indo à cláusula dos autos; o único requisito de validade capaz de sus-citar reservas encontra-se na extensão do vínculo para fora da área de exclu-sividade territorial outorgada; ocorre é que, por um lado, nem é um problema que se coloque no caso concreto – nenhum estabelecimento de óptica é invocado para lá daqueles que foram franquiados –; e, por outro lado, nem a ineficácia desse extracto teria a virtualidade de gerar a invalidade do demais clausulado (artigo 292º do CC), em particular a eficácia do vínculo de concorrência na que fôra a área de exclusividade franquiada.
Acresce a isto. Do artigo 13º, alínea g), do DL nº 446/85, retira-se o direito do franquiado a uma compensação pelo vínculo de não concorrência após a cessação do contrato. É claro que a omissão deste direito no conteúdo da cláusula convencionada, nem pretere a validade dela, nem obviamente suprime a existência desse direito na esfera atingida. Do que a lei trata é apenas de enume-rar (de modo meramente exemplificativo) alguns dos direitos mais significati-vos, no caso, do contrato de agência – aqui, com extensão à franquia – e precisar o seu alcance, com objectivos de certeza e segurança, entre esses, aquele a que nos referimos; tão-só isso.[72]
Finalmente; refere-se o artigo 18º, alínea h), do DL nº 446/85, que proíbe as cláusulas contratuais gerais que excluam a faculdade de compensação quando admitida na lei. Mas esta compensação não é aquela a que se reporta o artigo 13º, alínea g), do mesmo diploma. A deste último tem o sentido de retri-buição, de pagamento, da entrega que deve ser feita pelo ex-franquiador ao ex-franquiado para, de certa forma, eximir a desvantagem em que fique por não poder desenvolver, durante certo período, o seu negócio; já a compensação do artigo 18º se refere à causa de extinção das obrigações, para além do cumprimen-to, que é regulada nos artigos 847º a 856º do Código Civil;[73] e portanto absoluta-mente alheia ao caso e ao assunto de que se trata neste processo
Em suma, é válida, e eficaz, a cláusula 12ª das franquias, enquanto onerando as franquiadas à obrigação de não concorrência, no ano seguinte ao ter-mo dos contratos e, pelo menos, na área de exclusividade territorial outorgada.
5.7. A cláusula 24ª 1.4.1. dos contratos de franquia é nula?
Já nos reportámos a esta cláusula; fixando-lhe o sentido razoável.
Complementando agora. As franquiadas subscreveram o contrato a coberto da sua liberdade e autonomia privada; em vigor durante cerca de oito anos, elas mesmas lhe quiseram pôr termo; na carta em que manifestaram essa vontade expressivamente afirmaram que iriam dar início ao cumprimento dos procedimentos previstos na cláusula 24ª do contrato; por conseguinte, vir agora pugnar pela invalidade da referida cláusula, em qualquer dos seus trechos, viola a boa fé e corresponde a um inaceitável desvio de intenções (artigo 334º do CC).
Ainda assim. Não há motivo objectivamente aceitável para considerar inválida a dita cláusula, contida em cada um dos contratos de franquia. O seu objectivo de evitar, quanto possível, o aproveitamento da mais-valia gerado pela colaboração com a franquiadora, num tempo em que esta já cessou, e portanto sem contrapartida, é compreensível e razoável; além disso, não há indício que permita intuir, ao menos no momento da subscrição do contrato, que a diária da indemnização fixada, para a hipótese de preterição, se vislumbrasse algo exagera-da ou desproporcionada aos danos a ressarcir.[74]
Em suma, não é nula a questionada cláusula.
Seja como for, o problema está de alguma forma prejudicado.
É que, ao caso que nos ocupa, nem é verdadeiramente possível dizer que haja nascido a necessária obrigação de indemnizar.
6. Em termos tributários deverá distinguir-se a apelação independen-te da apelação subordinada. E, na distribuição do encargo de custas, em uma e na outra, tomar-se-á em linha de conta a proporção do respectivo decaimento (ar-tigo 446º, nº 1 e nº 2, do CPC).
7. Síntese conclusiva.
É a seguinte a síntese conclusiva que pode ser feita, a propósito do que fica de essencial quanto ao mérito do presente recurso:
I – Impugnado um despacho interlocutório no recurso interposto da decisão final (artigo 691º, nº 3, do CPC), o mesmo só deverá ser provido quando o erro cometido possa ter influência no exame ou decisão da causa;
II – Ao contrato de franquia, legalmente atípico, são aplicáveis as cláusulas que as partes hajam livremente convencionado, as normas do Código Civil que disciplinam o regime geral dos contratos e, ainda, aquelas normas que regulem os contratos típicos que, com aquele, apresentem índices de proximidade bastante (como é o caso do contrato de agência, disciplinado no DL nº 178/86, de 3 de Julho);
III – Se a resolução de um contrato for invocada sem que se achem preenchidos os respectivos pressupostos, estar-se-á perante uma resolução ilícita, a qual, apesar disso, determina a cessação do vínculo e, em princípio, gera a obrigação de indemizar os prejuízos causados à outra parte;
IV – Essa indemnização abrange os lucros cessantes consistentes na medida do benefício que o lesado teria auferido se não fosse a existência e subsistência do contrato (dano negativo ou de confiança), e não aqueles medidos pelo benefício do lesado decorrentes da prestação debitória do devedor (dano positivo ou de cumprimento);
V – A constituição do crédito indemnizatório, com esse conteúdo, supõe a alegação e prova de factos que mostrem que o lesado teria auferido proveitos, no período em causa, e que só não obteve por causa do contrato;
VI – Não obstante ao franquiador poder ser devida uma indemnização de clientela, após a cessação da franquia, a coberto da aplicação do disposto no artigo 33º, nº 1, do DL nº 178/86, de 3 de Julho, esse direito é suprimido na hipótese de ter sido ele a resolver, sem fundamento e por isso ilicitamente, o contrato, pondo-lhe dessa forma fim (nº 3, do artigo 33º citado);
VII – É constitutivo do direito à indemnização, emergente da respon-sabilidade contratual, o facto negativo do não cumprimento da obrigação por par-te do devedor e, como tal, ónus de prova que o credor carrega na correspondente acção de indemnização (artigos 798º e 342º, nº 1, do CC);
VIII – É válida a convenção entre as partes de uma cláusula de não concorrência, findo o contrato de franquia, ainda que nela se não estabeleça expressamente o direito do franquiado a uma compensação (artigos 9º e 13º, alínea g), do DL nº 178/86, de 3 de Julho).
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação:
1º) Em julgar o recurso independente parcialmente procedente e:
1º).1. alterar a sentença recorrida, na parte em que absolveu a (1ª) ré O... de pagar à autora a quantia de 26.750,00 €, por aplicação da cláusula 24ª, 1.1.1., do contrato de franquia, condenando agora a (mesma) ré O... a pagar à autora a quantia de 18.750,00 € (dezoito mil setecentos e cinquenta euros) e juros, à taxa comercial, desde 30 de Junho de 2008, até efectiva entrega, e confirmando apenas a absolvição remanescente;
1º).2. confirmar, em tudo o mais, a sentença recorrida.
2º) Em julgar o recurso subordinado parcialmente procedente e:
2º).1. manter o despacho interlocutório que, proferido em sede de audiência de discussão, aí rejeitou o articulado superveniente produzido pelas rés;
2º).2. confirmar, na sua íntegra, a decisão proferida sobre a matéria de facto, em especial, as respostas dadas aos quesitos 1º a 5º, 25º e 26º da base instrutória;
2º).3. revogar a sentença recorrida, na parte em que condenou a (1ª) ré O... a pagar à autora a quantia de 1.750,00 €, por aplicação da cláusula 24ª, 1.4.1., do contrato de franquia, absolvendo agora a (mesma) ré O... desse pagamento;
2º).4. confirmar, em tudo o mais, a sentença recorrida.
---
Custas, quer as do recurso independente, quer as do recurso subor-dinado, na proporção dos respectivos decaimentos.
Lisboa, 22 de Março de 2011
Luís Filipe Brites Lameiras
Jorge Manuel Roque Nogueira
António Santos Abrantes Geraldes
-----------------------------------------------------------------------------------------
[1] É o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais a que, adiante, nos referiremos com mais detalhe.
[2] Artigo 24º do DL nº 446/85. Vejam-se, a propósito, Almeida Costa e Menezes Cordeiro, “Cláusulas contratuais gerais (anotação ao DL nº 446/85, de 25 de Outubro)”, 1990, página 55, e José Manuel de Araújo Barros, “Cláusulas contratuais gerais”, 2010, página 370.
[3] Se é verdade que o juiz se deve preocupar em resolver o litígio concreto, sem perder de vista que o deve fazer com economia processual (Lebre de Freitas, Montalvão Machado, Rui Pinto, “Código de Processo Civil anotado”, volume 2º, 2001, página 647), também nos parece que, em caso de dúvida, não deva deixar de se pronunciar sobre alguma controvérsia que os autos suscitem. Seja como for, o que não há nesse caso é excesso de pronúncia viciante da decisão.
[4] Montalvão Machado, Paulo Pimenta, “O novo processo civil”, 12ª edição, páginas 204 a 205.
[5] Os factos terão interesse para o exame e decisão da causa na medida em que tenham vocação de poder ser enquadrados nas normas jurídicas aplicáveis, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito em litígio.
[6] Artigo 33º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho.
[7] Aprovado pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto.
[8] Que, na época, eram os recursos de agravo com subida diferida.
[9] José Lebre de Freitas, Armindo Ribeiro Mendes, “Código de Processo Civil anotado”, volume 3º, 2003, página 92.
[10] Quanto a cláusulas contratuais gerais, o princípio geral de interpretação - no essencial, o aplicável em geral aos negócios jurídicos – resulta do artigo 10º do DL nº 446/85.
[11] Ainda assim foi assunto, de alguma forma, aflorado nos depoimentos das testemunhas Eduardo A e Juan A acabando, um e outro, por reconhecer que uma alternativa em aberto aos franquiados era precisamente a de não assinar as alterações aos contratos em vigor.
[12] Manuel de Andrade, “Noções elementares de processo civil”, páginas 191 a 192.
[13] Aliás, tendo a testemunha declarado ter pendente uma acção judicial com a autora (fls. 897), há-de porventura ser esta mesma convicção um dos seus sustentáculos nesse litígio. É este um aspecto que, pa-ra além do mais, atenua a força probatório do depoimento.
[14] Também esta testemunha está em litígio judicial, segundo verbalizou, em acção judicial que lhe moveu a autora (fls. 921), motivada pela sua saída da rede de franquia na sequência da apresentação dos aditamentos aos contratos aqui em causa. É, como no caso da anterior, um índice de enfraquecimento na credibilidade do depoimento.
[15] E cujo valor probatório se, de um lado, mais fraco, pela especial relação com a empresa autora, do outro, mais forte, pela intervenção privilegiada no facto questionado (artigo 655º, nº 1, do CPC).
[16] Não se mostra impugnada, pelas rés, a decisão da matéria de facto contida nestes quesitos.
[17] A existência de reuniões inter-regionais acha-se, aliás, afirmada na resposta ao quesito 10º da base instrutória, esta também não posta em crise pelas rés no quadro do objecto do recurso.
[18] É importante voltar a sublinhar um aspecto a que já antes se fez referência. Qualquer uma destas três testemunhas exerce actividade no ramo da óptica e já foi franquiada da autora, estando as três em litígio judicial com esta e com acções pendentes (fls. 896, 897 e 921). A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal (artigo 396º do Código Civil). Ora, não sendo aquela circunstância decisiva no sentido de uma redução drástica do nível de credibilidade dos depoimentos, o certo é também que ela não pode ser desprezada, do ponto de vista do acolhimento que eles possam merecer (artigo 635º, nº 1, do Código de Processo Civil). O esforço, aqui, há-de ser o de interpretar a verbalização dos testemunhos, não olvidando aquele contexto, buscando cautelosamente o sentido da verdade dos factos, em particular, jogando no confronto e na coerência do demais acervo probatório disponível. Seja como for, cremos que, na perspectiva que vem propugnada pelas rés, ao menos quanto a este quesito 26º, agora em causa, lhes teria sido talvez proveitoso trazer a depor algum franquiado, com contrato efectivamente em execução, ou outro que, tendo-o sido, se não posicionasse naquele quadro de litígio, e que atestasse efectivamente, em juízo, o desacompanhamento a que a franquiadora o votasse, a si e a outros parceiros franquiados. Não o tendo feito, não é de facto crível que assim realmente aconteça; o que, como dissemos, é corroborado pela demais prova, documental e testemunhal disponível.
[19] Isabel Alexandre, “O contrato de franquia (franchising)” in “O Direito”, ano 123º, 1991 II-III (Abril – Setembro), página 359.
[20] Agora reordenada por uma ordem lógica e cronológica, para além de, pontualmente, reformulada na sua redacção.
[21] A prova deste facto, segundo a sentença (fls. 1044), emerge de «acordo das partes – cfr. artigo 105º da contestação e artigos 46º e 47º da réplica – cfr. artigo 659º, nº 3, do CPC».
[22] Na sentença, onde se discrimina que a autora deve à 2ª ré o montante de 2.535,81 €, acrescenta-se o seguinte: « (cfr. confissão da autora e artigo 356º, nº 1, do Código Civil, fls. 67 e artigo 160º da réplica – cfr. artigo 659º, nº 3, do CPC) » (fls. 1044).
[23] É a noção proposta por Isabel Alexandre, “O contrato de franquia (franchising)” in “O Direito”, ano 123º, 1991, II-III (Abril – Setembro), página 349. Numa noção próxima, José Engrácia Antunes, “Direito dos contratos comerciais”, 2009, páginas 451 a 452.
[24] Pedro Romano Martinez, “Contratos comerciais”, 2006, páginas 21 a 23. Sobre a caracterização do contrato de franquia, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 2010, proc.º nº 589/06.0TVPRT.P1, e de 19 de Outubro de 2010, proc.º nº 2114/06.4TVPRT.P1.S1, ambos in www.dgsi.pt.
[25] António Pinto Monteiro, “Contratos de distribuição comercial”, 2009, página 127.
[26] Este diploma foi alterado pelo Decreto-Lei nº 118/93, de 13 de Abril.
[27] Maria de Fátima Ribeiro, “O contrato de franquia (franchising)” in “Direito e Justiça”, volume XIX, páginas 101 a 104; Pedro Romano Martinez, “Contratos comerciais”, citada, página 26; José Engrácia Antunes, obra citada, páginas 457 a 458; Acórdão da Relação de Lisboa de 16 de Dezembro de 2008, proc.º nº 8139/2008-7, in www.dgsi.pt.
[28] Isabel Alexandre, texto citado, páginas 373 a 374; Pedro Romano Martinez, “Contratos comerciais”, citada, páginas 26 a 27; António Menezes Cordeiro, “Do contrato de franquia («franchising»): autonomia privada versus tipicidade negocial” in “Revista da Ordem dos Advogados”, ano 48, Abril de 1988, página 84.
[29] Esse regime jurídico acha-se contido no Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nº 220/95, de 31 de Agosto, 249/99, de 7 de Julho, e 323/2001, de 17 de Dezembro.
[30] Pedro Romano Martinez, “Da cessação do contrato”, páginas 67 e 128 a 129.
[31] Helena Magalhães Bolina, “O direito à indemnização de clientela no contrato de franquia” in “Revista Jurídica”, nº 21, Junho 1997, página 215; António Menezes Cordeiro, texto citado, página 82; Isabel Alexandre, texto citado, página 366.
[32] A propósito do contrato de agência, habitualmente reconhecido como próximo do contrato de franquia, estabelece-se a respectiva cessação por resolução no artigo 24º, alínea d), do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho, esclarecendo o artigo 30º, alínea a), do mesmo diploma, que qualquer das partes pode tomar a iniciativa de o resolver, designadamente, se a outra parte faltar ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vínculo contratual. O artigo 31º acrescenta que a declaração (escrita) da resolução deve indicar as razões em que se fundamenta.
[33] Ressalvadas situações muito excepcionais, que aqui não estão em causa (Pires de Lima e Antunes Varela in “Código Civil anotado”, volume I, 4ª edição, página 373).
[34] Sobre a obrigação (principal) do franquiador de comunicar o seu saber-fazer, Isabel Alexandre, texto citado, páginas 356 a 360.
[35] A propósito, António Pinto Monteiro, obra citada, página 145.
[36] Este princípio emerge dos artigos 6º e 12º do Decreto-Lei nº 178/86, a propósito da agência, e vale para todos os contratos de distribuição (António Pinto Monteiro, obra citada, página 146).
[37] António Menezes Cordeiro, texto citado, páginas 81 a 82.
[38] É a posição defendida por António Pinto Monteiro,“Contratos de distribuição comercial” citada, pág-inas 149 a 150; “Contrato de Agência”, 7ª edição, páginas 137 a 139; e “Anotação”ao Acórdão da Relação do Porto de 27 de Junho de 1995 in “Revista de Legislação e de Jurisprudência”, ano 130º, nº 3877, página 128. Na jurisprudência, Acórdãos da Relação de Lisboa de 11 de Julho de 2002 in Colectânea de Jurisprudência XXVII-4-71 e de 10 de Dezembro de 2009, proc.º nº 6240.05.9TVLSB.L1-7, in www.dgsi.pt
[39] A respeito da agência vejam-se, por exemplo, os artigos 29º, nº 1, e 32º, nº 1, do DL nº 178/86.
[40] Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, páginas 579 a 580.
[41] Adriano Vaz Serra, “Obrigação de indemnização” in Boletim do Ministério da Justiça nº 84, página 106.
[42] Para existir responsabilidade obrigacional é necessário que o incumprimento da obrigação provoque danos ao credor (Luís Menezes Leitão, “Direito das obrigações”, volume II, 6ª edição, página 254). Com o que – acrescentamos nós – terão de ser consistentemente demonstrados.
[43] Sobre o lucro cessante no quadro do interesse contratual negativo, Luís Menezes Leitão, obra citada, página 268, e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Março de 2007, proc.º nº 06A4002, in www.dgsi.pt.
[44] Seguem esta corrente, por exemplo, Antunes Varela (“Das obrigações em geral”, volume II, 4ª edição, página 104) ou Luís Menezes Leitão (obra citada, página 268).
[45] Seguem esta corrente, por exemplo, Pedro Romano Martinez (“Da cessação do contrato”, 2ª edição, página 215) ou António Menezes Cordeiro (“Tratado de Direito Civil português”, volume II, tomo IV, 2010, página 161). É também essa a tese defendida por Paulo Mota Pinto, “Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo”, volume II, página 1655.
[46] Paulo Mota Pinto, obra citada, página 1644.
[47] Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Setembro de 2005, proc.º nº 05B1894, e de 21 de Março de 2006, proc.º nº 06A329, ambos in www.dgsi.pt.
[48] Isabel Alexandre, texto citado, página 373.
[49] Pedro Romano Martinez, “Da cessação …”, citada., página 191.
[50] Em boa verdade, há em qualquer dos casos uma quebra no sinalagma, que leva a optar, do ponto de vista indemnizatório, pela inconveniência da coerção à realização da prestação debitória por uma das partes, disso liberando a outra. O contrato desaparece; a indemnização há-de ser meramente pelo interesse negativo.
[51] António Menezes Cordeiro tende a rejeitar a atribuição de indemnização de clientela ao franquiado (“Do contrato de franquia …”, citado, página 83). Apelando à apreciação casuística das várias situações, António Pinto Monteiro, “Contrato de Agência”, citado, páginas 148 a 151; Isabel Alexandre, texto citado, paginas 368 a 369; Helena Magalhães Bolina, texto citado, páginas 221 a 222. Ainda sobre a indemnização de clientela no contrato de franquia, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Janeiro de 2007, proc.º nº 06A4416, in www.dgsi.pt.
[52] Redacção do Decreto-Lei nº 118/93, de 13 de Abril.
[53] António Pinto Monteiro, “Contrato de Agência”, citado, página 143; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Março de 2009, proc.º nº 09B0297, e da Relação de Lisboa de 14 de Fevereiro de 2006, proc.º nº 10878/2005-7, ambos in www.dgsi.pt.
[54] A respeito da necessidade da prova efectiva dos factos constitutivos do direito à indemnização de clientela, por parte do credor, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Outubro de 2009, proc.º nº 91/2000.S1, e de 23 de Fevereiro de 2010, proc.º nº 1407/04.0TBBRG-A.C1.S1, ambos in www.dgsi.pt.
[55] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Abril de 2005, proc.º nº 05B603, in www.dgsi.pt.
[56] António Pinto Monteiro, “Contrato de Agência”, citada, página 146 a 147; Luís Menezes Leitão, “A indemnização de clientela no contrato de agência”, página 58.
[57] Miguel Pestana de Vasconcelos, “O contrato de franquia (franchising)”, 2ª edição, página 144 a 145.
[58] A este propósito a sentença recorrida contém um raciocínio que não parece de acolher. Invocando do-cumentos nos autos (docs fls. 548 e 549) e a natureza instrumental da correspectiva factualidade (artigo 264º, nº 2, do CPC), conclui pela irresponsabilidade da ré, por a situação ter tido lugar à margem da sua manifestação de vontade (fls. 1085 a 1086). Ocorre é que, nem a factualidade é de natureza estritamente instrumental (o afastamento do juízo de censura teria sempre de resultar da ilisão da legal presunção de culpa, vistos os artigos 799º e 350º do CC), nem os documentos, enquanto meios de prova sobre que incide a livre apreciação, podem por si só alicerçar enquadramento jurídico. Seja como for. Objectiva-mente os sinais distintivos estiveram associados à 1ª ré. Ora, as particulares e melindrosas exigências, na salvaguarda da protecção daqueles sinais distintivos, no quadro de uma franquia de quase uma década a que a franquiada quis pôr termo, exigiria um cuidado muito particular e um especialmente acentuado nível de diligência, da parte desta, no sentido de acautelar e garantir efectivamente o alheamento da sua própria imagem àquela que os sinais associados à autora permitiam identificar; e neste contexto nenhum facto ou elemento de prova – nem mesmo, segundo cremos, os documentos mencionados na sentença recorrida – permite, com consistência bastante, suprimir o legal e presumido juízo de censura.
[59] Faz-se aqui, de alguma forma, o paralelo com o que a lei processual prevê a propósito da notificação postal em processo pendente (artigo 254º, nº 3, do CPC).
[60] A sentença recorrida considerou, porém, este facto decisivo, como que sucedâneo do cumprimento devido pelas ex-franquiadas; e daí retirou ilações (fls. 1086 a 1087). Discordamos desse ponto de vista. O que subjaz à cláusula preterida não se bastaria nunca com uma mera comunicação às parceiras franquia-das; para além de, no mais, ser certa e segura a completa omissão, a este respeito.
[61] Ter-se-á querido adstringir as ex-franquiadas a uma campanha de divulgação, a nível nacional, porven-tura, através dos meios de comunicação social (rádio, tv, jornais, …)?...
[62] Aí, com a redacção do DL nº 249/99, de 7 de Julho.
[63] A propósito, Rui Rangel, “O ónus da prova no processo civil”, 2ª edição, páginas 165 a 169.
[64] Seguimos aqui de perto a teoria da norma, assim chamada por Antunes Varela no texto que publicou na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 117º, nº 3718, páginas 30 a 32.
[65] A propósito, veja-se Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil anotado”, volume III, 4ª edição, 1985, página 293
[66] Isabel Alexandre, texto citado, página 369; Helena Magalhães Bolina, texto citado, página 216.
[67] Na óptica dos efeitos indesejados que possa produzir a manutenção dos sinais distintivos, veja-se a nor-ma indemnizatória do artigo 338º-L, do Código da Propriedade Industrial, estabelecendo o ressarcimento dos direitos de propriedade industrial de outrem.
[68] Como bem, do nosso ponto de vista, decidiu a sentença; por ser esse o momento da interpelação (judicial) para o pagamento; e que, portanto, fixa o “terminus a quo” para o vencimento dos juros (artigo 805º, nº 1, do CC). A citação teve lugar em 30 de Junho de 2008 (fls. 455).
[69] São as seguintes as taxas anuais a aplicar (artigo 12º, nº 2, 2ª parte, do CC) – 11,07%, desde 1 de Julho de 2008 a 31 de Dezembro de 2008 (aviso da DGTF 19995/08, DR 2ª, 14 de Julho de 2008), 9,50% desde 1 de Janeiro de 2009 a 30 de Junho de 2009 (aviso da DGTF 1261/09, DR 2ª, 14 de Janeiro de 2009) e de 8% a partir de 1 de Julho de 2009 (avisos da DGTF nºs 12184/09, 597/10, 13746/10 e 2284/11, DR, 2ª, de 10 de Julho de 2009, 11 de Janeiro de 2010, 12 de Julho de 2010 e 21 de Janeiro de 2011).
[70] Isabel Alexandre, texto citado, página 370.
[71] A respeito da obrigação de não concorrência, António Pinto Monteiro, “Contrato de agência”, citada, páginas 87 a 88.
[72] António Pinto Monteiro, “Contrato de agência”, citada, páginas 95 a 97.
[73] Almeida Costa e Menezes Cordeiro, “Cláusulas contratuais gerais, 1990, página 44; José Manuel de Araújo Barros, “Cláusulas contratuais gerais”, 2010, página 218; e Ana Prata, “Contratos de adesão e cláusulas contratuais gerais”, 2010, páginas 401 a 403.
[74] É o artigo 19º, alínea c), do diploma das cláusulas contratuais gerais, que proíbe, consoante o quadro negocial padronizado, as cláusulas que consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir. Parece-nos que, do que se trata, é de sancionar o predisponente das cláusulas abusivas, não permitindo a sua inserção nos contratos. Veja-se, a propósito da justificação daquele regime, em particular, no confronto com o do artigo 812º do Código Civil, António Menezes Cordeiro, “Manual de Direito Bancário”, 4ª edição, página 491. |
