| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I – Relatório
1- Os A.A. (...) instauraram a presente acção declarativa de condenação, nos termos do Decreto-Lei 108/2006 de 8/6, o Dr. (...), pedindo a condenação deste a pagar-lhes a quantia de 60.000 € título de danos não patrimoniais.
Para fundamentarem tal pretensão alegam, em resumo, que o R., advogado, foi nomeado patrono para deduzir oposição à execução para entrega de coisa certa que contra eles foi movida e que, apesar dos A.A. lhe terem entregue em mão, em 15/5/2010, o rol de testemunhas, o mesmo só entrou em juízo em 28/5/2010, decorrido que já estava o prazo para o efeito, motivo pelo qual não foi admitido.
Mais alegam os A.A. que, não tendo produzido prova em julgamento, a oposição foi julgada improcedente, mesmo após recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.
Tal situação motivou a execução do despejo, em 15/7/2012.
Com este despejo, referem os A.A. que ficaram muito abalados e aflitos, causando-lhes uma profunda depressão, pois habitavam a casa há 12 anos e aí tinham o centro da sua vida familiar.
Encontram-se ambos desempregados, com dois filhos a cargo.
2- Regularmente citado, veio o R. contestar, afirmando, em síntese, não ser verdade que o rol de testemunhas lhe tenha sido entregue em mão e em tempo, mas sim, depositado na sua caixa do correio, sem prévio ou posterior aviso.
Mais alega que não existe qualquer nexo entre a intempestividade da indicação das testemunhas e o despejo dos A.A..
Contesta, ainda, a quantia peticionada e a ausência de um critério para a mesma.
Conclui pedindo a condenação dos A.A. como litigantes de má-fé, por deduzirem pretensão infundada que injustificadamente ofende a honra e bom nome do R.. Assim, pede a condenação daqueles em multa e indemnização, na qual se inclua o valor de 642,60 € pagos por ele a título de taxa de justiça.
3- Depois de saneada a acção e seleccionada a matéria de facto provada e a provar, seguiram os autos para julgamento, o qual se realizou com observância do legal formalismo.
4- Foi proferida Sentença que julgou a acção improcedente, constando da sua parte decisória:
“Em face do exposto e ao abrigo das normas legais invocadas, decido:
a) Julgar improcedente por não provada a presente acção e em consequência absolver o Réu do pedido;
b) Julgar improcedente, por não provado, o pedido de condenação dos Autores em multa e indemnização por litigância de má-fé.
Custas pelos Autores, nos termos do Artigo 446º, n. 1 e 2 do Código de Processo Civil.
Registe e notifique”.
5- Desta decisão interpuseram os A.A. recurso de apelação, para tanto apresentando a sua alegação com as seguintes conclusões:
“1. Nos termos do artigo 685º-A do Código de Processo Civil, impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de direito que determinou a absolvição do Réu.
2. Fazendo uma leitura ao essencial da factualidade que ficou demonstrada, no caso dos autos, o Tribunal a quo deu como provado a prática pelo Réu Advogado de um facto ilícito e culposo por omissão da entrega em tempo útil do requerimento de indicação das provas, num processo de oposição à execução para entrega de coisa certa, tendo sido esta considerada improcedente por falta de apresentação dos meios de prova, o que originou o prosseguimento da acção executiva para entrega de coisa certa que culminou no despejo, facto este que causou danos n/patrimoniais na pessoa dos recorrentes.
3. Assim, está fixada a sequência naturalística dos factos, que conduziu a um certo dano final.
4. Face aos factos apurados, dúvidas não há que o R. incumpriu os deveres constantes do artº 95º nº1 al. b) do Estatuto da Ordem dos Advogados, sendo que o incumprimento dos deveres deontológicos faz incorrer o lesante em responsabilidade contratual.
5. A deontologia profissional é o conjunto de deveres, princípios e normas que regulamentam o comportamento público e profissional do advogado que, na execução do acordado com o cliente, deve praticar, reciprocamente, a lealdade e a confiança, sob pena de colocar em crise a relação jurídica criada, agindo segundo as exigências das “leges artis”, os deveres deontológicos da classe e os conhecimentos jurídicos, então, existentes, de acordo com o dever objectivo de cuidado.
6. O Réu, na qualidade de advogado, ao não apresentar em tempo útil, o requerimento de indicação das provas, constitui omissão reveladora de negligência muito grosseira, já a caminho de um nexo de imputação ético-jurídico do facto ao agente de grau superior, pois violou as normas estatutárias e contratuais a que se encontrava vinculado para com os autores, o que importa o não cumprimento defeituoso da obrigação, e o torna responsável pelo prejuízo causado ao credor, nos termos das disposições combinadas dos artigos 798º e 799º, nº 1, ambos do Código Civil.
7. Para além do supra referido na 6ª conclusão, os recorrentes ao verem desentranhado o requerimento probatório concluíram, desde logo, que o Réu os tinha feito perder toda e qualquer expectativa de ganho de causa na acção, independentemente das vicissitudes processuais que a mesma conheceria, na hipótese de tal não haver sucedido, o que, por si só, representa um dano ou prejuízo autónomo para aqueles.
8. O Réu violou, manifestamente, o dever de zelo entre outros, na condução do processo dos Autores.
9. Esta violação foi causa dos danos não patrimoniais causados aos AA..
10. Na verdade, os estados de alma dos autores deveram-se à referida conduta do recorrido. E é isto o que resulta da interpretação dos factos, nos termos dos arts. 236º a 238º do Código Civil, aplicável por força do disposto no art. 295º deste diploma legal.
11. E se dúvidas houvessem, sempre o Tribunal a quo podia usar do disposto nos arts. 349º e 351º do Código Civil para inferir dos factos efectiva e expressamente provados, o facto da apontada conduta do recorrido ter determinado os danos dos autores.
12. Daqui e em síntese resulta apurado, como supra referimos na 4ª conclusão, que a conduta do recorrido, no desempenho das obrigações legais decorrentes da sua nomeação oficiosa em apoio judiciário aos autores, violou o disposto no artigo 95ºnº1 al. b) do Estatuto dos Advogados.
13. Neste caso, entendem os recorrentes que se verifica nexo de causalidade entre a violação de deveres deontológicos e o sofrimento dos AA..
14. Porém, não é este o entendimento do Tribunal a quo, que entende não existir nexo de causalidade, apesar de estar provada a culpa do Réu e quando esta exprime um juízo de reprovabilidade da conduta do agente, que devia e podia actuar de outro modo, a qual assenta no nexo existente entre o facto e a vontade deste, cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 1970, Almedina, 388.
15. Convocando o disposto no art. 563º Código Civil (nexo de causalidade), dele decorre que “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
16. Resulta da letra da lei que não é necessário uma causalidade directa, basta uma causalidade indirecta, ou seja, o autor da lesão é responsável por todos os factos ulteriores que eram de esperar segundo o curso normal das coisas, ou foram especialmente favorecidos pela conduta do agente quer na sua própria verificação quer na sua actuação concreta em relação ao dano de que se trata, cfr. Pereira Coelho, Obrigações, pág.166.
17. Tal significa que, no seguimento do art. 563º do Código Civil, a lei acabou por consagrar a teoria da causalidade adequada, segundo a qual uma conduta é causa de um resultado quando este, pelas regras correntes da vida, é consequência directa daquela.
18. No entanto, como se referiu na 16ª conclusão, não é necessária uma causalidade directa, bastando uma indirecta, a qual se dá quando o facto não produz ele mesmo o dano, mas desencadeia ou proporciona um outro que leva à verificação deste, cfr. Ac. RE, 7-12-1993: BMJ, 432º-452 entre outros, Acs. do STA de 27.10.2004 (Proc. nº 01214/02); de 16.05.2006 (Proc. nº 0874/05) in: “www.dgsi.pt/jsta”; Vaz Serra in: BMJ n.º 84, pág. 41; Pires de Lima e Antunes Varela in: ob. cit., pág. 577; Jorge Ribeiro de Faria in: ob. cit., pág. 507; Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, páginas 352, 353 e 357; Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, página 868; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 3ª edição, página 520; Rui de Alarcão, Direito das Obrigações, 1983, pág. 286.
19. Assim, o agente só responde pelos danos para cuja produção a sua conduta era adequada. Se o agente produziu a causa donde resultou o dano, sem dúvida que a sua conduta é adequada ao resultado, mesmo que, concomitantemente ou posteriormente com a sua conduta haja a conduta de terceiros a concorrer para esse resultado ou, pelo menos, a não o evitar.
20. E sempre que o lesante pratique um facto ilícito, e actuou como condição de certo dano, justifica-se perfeitamente que o prejuízo (embora devido a caso fortuito ou, em certos termos, à conduta de terceiro) recaia, sobre quem, agindo ilicitamente, criou a condição do dano, cfr. A. Varela em “Das Obrigações em Geral”, 4ª edição, pág. 800. Só não seria assim se o facto ilícito se pudesse considerar de todo em todo indiferente, na ordem natural das coisas, para a produção do dano registado, cfr. Ac. RC, 9-1-1990: CJ, 1990, 1º- 81.
21. Revertendo mais uma vez ao caso dos autos, importa referir ainda que o mandato judicial configura um contrato de mandato oneroso, com representação, sendo o advogado constituído responsável, civilmente, nos termos gerais, perante os seus clientes, em virtude do incumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato.
22. Assim nas obrigações de meios, como acontece no caso em apreço, não tendo sido alcançado o resultado devido e que fora esperado, não era suficiente que os AA. provassem a não obtenção do efeito previsto com a prestação para se considerar demonstrado o não cumprimento, sendo, igualmente, necessário provar sempre o facto ilícito do não cumprimento.
23. Os AA. demonstraram que o meio, contratualmente exigível, não foi empregue pelo Réu, de acordo com as regras da arte, pois foi omitida. Ao Réu competia provar que não foi por sua culpa que não utilizou o meio devido ou omitiu a diligência exigível.
24. O réu não demonstrou, como lhe cabia, que a omissão ilícita do cumprimento do meio, contratualmente, exigível, diligente e adequado, de acordo com as regras estatuárias e deontológicas da profissão de advogado, não decorreu de culpa sua, pelo que, consequentemente lhe é imputável, a título de culpa.
25. Este facto ilícito e culposo, por omissão, constituiu um factor determinante para a verificação dos danos sofridos pelos autores, não sendo menos verdade que na sequência daquela conduta, surgiu outra circunstância que, não sendo exclusivamente imputável ao réu, acabou por ser fundamental na causa dos prejuízos. Referimo-nos, como já se depreende ao prosseguimento da acção executiva para entrega de coisa certa, à qual os AA. tinham deduzido oposição e ao despejo que se consumou.
26. Assim, o facto, praticado pelo Réu, enquanto ato impulsionador do prosseguimento da execução para entrega de coisa certa e do despejo, foi o que contribuiu para o resultado danoso, pois favoreceu os factos ocorridos posteriormente.
27. Competia ao réu, como já foi referido na 6ª conclusão, cumprir escrupulosamente as normas estatutárias e contratuais a que se encontrava vinculado para com os autores, decorrentes da sua nomeação oficiosa em apoio judiciário, o que não fez.
28. O comportamento do Réu concorreu para o resultado danoso consumado na esfera jurídica dos autores, tendo na sequência, estes, nos termos do disposto nos arts. 798º e 801º, nºs 1 e 2, do Código Civil direito a uma indemnização pelos danos n/patrimoniais sofridos, fixada de acordo com o disposto nos arts. 562º, 563º, 566º, 494º e 496 nº 3 do Código Civil.
29. Porém, o que o Tribunal a quo pretendeu, a coberto do que foi referido no Acórdão da Relação de Lisboa sobre a confirmação da improcedência da oposição, foi a não verificação do nexo de causalidade, e veio defender a aplicação da doutrina da perda de chance ou de oportunidade, porque entendeu que os danos decorrentes dessa perda são presentes e logo indemnizáveis.
30. A doutrina da perda de chance não tem, em geral, apoio na nossa lei civil que exige a certeza dos danos indemnizáveis e a existência de nexo de causalidade entre eles e a conduta do lesante.
31. A perda de chance ou de oportunidade, não tem sido acolhida por grande parte da nossa doutrina, nem pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, cfr. Ac. STJ de 26.10.2010, procº 1410/04.0TVSB.L1:S1 – Conselheiro Azevedo Ramos, que tratou a questão com grande desenvolvimento, o que acompanhamos, para onde se remete e ainda o Ac. STJ de 29-04-2010, processo nº 2622/07.OTBPNF.P1.S1- Relator Conselheiro Sebastião Póvoas; na doutrina, Armando Braga, “Reparação do Dano Corporal da Responsabilidade Extracontratual”, pág. 125; Carneiro da Frada “Direito Civil, Responsabilidade Civil, Método do Caso”; Júlio Gomes “ Direito e Justiça, XIX; 2002, II “ e Paulo Mota Pinto “Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, 1103”.
32. Assim, à luz da jurisprudência e da doutrina indicada na 31ª conclusão, a doutrina da perda de chance ou de oportunidade não tem apoio na lei portuguesa, nomeadamente no art. 563º do Código Civil, que exige a prova de que os danos a indemnizar são apenas os que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
33. Pelo exposto, em nosso entender e sempre com o devido respeito, na sentença, estamos perante um erro de julgamento de direito e nem se diga que se trata de uma mera discordância da aplicação do direito.
34. A decisão é errada por padecer de “error in iudicando”, pois o Tribunal a quo violou normas de direito substantivo e procedeu a uma interpretação e aplicação incorrecta das normas reguladoras do caso ajuizado.
35. Assim, encontram-se violadas todas as normas legais supra referidas, jurisprudência e doutrina indicada.
Termos em que, nos melhores de direito, devem as presentes conclusões proceder e, por via disso, deve o recurso obter provimento, na sequência da violação pelo Tribunal a quo do nexo de causalidade e do erro de julgamento de direito.
Mais se requer que a decisão da 1ª Instância seja revogada, por clara necessidade de uma melhor aplicação do direito e em consequência, ser a acção julgada procedente, condenando-se o R. a pagar aos AA. uma indemnização de acordo com o pedido, com o que se fará, sã, serena e objectiva, Justiça”.
6- O R. apresentou contra-alegações, onde conclui pela manutenção da Sentença recorrida.
* * *
II – Fundamentação
a) Os factos considerados provados no Tribunal “a quo” foram os seguintes (não tendo sido alvo de qualquer impugnação):
1- No ano de 2009, FA intentou acção executiva contra os aqui A.A., (...)para entrega do imóvel sito na Rua (...), e juntou contrato de arrendamento celebrado entre as partes e notificação judicial avulsa a declarar a resolução de tal contrato com fundamento na falta de pagamento de rendas.
2- Nessa acção, o R. foi nomeado patrono dos aqui A.A..
3- Na sequência dessa nomeação, os A.A. e o R. reuniram.
4- No dia 13/11/2009, na qualidade de patrono dos executados, aqui A.A., o R. deduziu articulado tempestivo de oposição à execução, onde alegou que o contrato de arrendamento celebrado entre as partes foi simulado e pretendeu esconder um contrato-promessa de compra e venda verbal com tradição da coisa, tanto que pagaram parte do preço, contribuição autárquica e fizeram benfeitorias no imóvel, em face do que, concluiu pela sustação da execução e pela anulação de todo o processado.
5- Entre 14/11/2009 e 3/5/2010, o exequente apresentou contestação e concluiu pela improcedência da oposição.
6- No dia 3/5/2010, foi proferido despacho saneador tabelar e dispensada a selecção da matéria de facto.
7- No dia 4/5/2010, foi expedida notificação registada ao R., na qualidade de patrono dos executados, aqui A.A., a dar-lhe conhecimento do despacho saneador e da faculdade de, em quinze dias, apresentar rol de testemunhas e apresentar outras provas.
8- Logo que foi notificado, o R. pediu aos A.A. que indicassem as testemunhas a arrolar.
9- No dia 28/5/2010, o R. apresentou o rol de testemunhas dos executados, aqui A.A..
10- No dia 7/6/2010, foi proferido despacho que não admitiu o rol de testemunhas por intempestivo.
11- Foi realizada a audiência de discussão e julgamento e no dia 15/9/2010 foi proferida sentença (confirmada, após interposição de recurso pelos oponentes, aqui R.R., por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa) que julgou a oposição à execução improcedente e determinou o prosseguimento da acção executiva, constando da fundamentação que, primeiro, o título executivo era válido, segundo, os oponentes não tinham cumprido o ónus de provarem o que alegaram, designadamente a simulação do contrato de arrendamento, e, terceiro, mesmo que tivessem provado a celebração efectiva de contrato-promessa de compra e venda de imóvel, o mesmo seria nulo, ou, a assim não se entender, não tinham os oponentes provado o seu incumprimento pelo exequente e a realização de benfeitorias fundadoras de direito de retenção.
12- Na reunião, os A.A. expuseram ao R. a sua versão, entregaram-lhe documentos e questionaram-no do êxito da oposição à execução.
13- O R. respondeu-lhes que a situação era fácil e tinha enormes possibilidades de êxito.
14- No dia 15/5/2010, os A.A. entregaram em mão ao R. o rol de testemunhas.
15- Porque o rol de testemunhas não foi admitido, os A.A. não produziram prova testemunhal sobre os factos que alegaram na oposição.
16- No dia 16/7/2012, os A.A. desocuparam e entregaram o imóvel.
17- Os A.A. ficaram muito abalados e aflitos por ficarem sem casa.
18- Os A.A. estavam desempregados, viviam do subsídio de reinserção social e da ajuda de familiares e tinham dois filhos.
19- Os A.A. habitavam aquela casa, pelo menos, desde o ano de 2000.
20- Aquela casa era o centro da vida familiar e social dos A.A..
b) Como resulta do disposto nos artºs. 635º nº 4 e 639º nº 1 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões da alegação do recorrente servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.
Assim, perante as conclusões da alegação dos recorrentes a única questão em recurso consiste em apurar se estão ou não preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil do R..
c) Sendo o recorrido advogado, o fundamento do pedido baseia-se numa actividade sua como advogado nomeado aos recorrente pela Ordem dos Advogados no âmbito do Instituto do Apoio Judiciário.
Como se refere no Acórdão do S.T.J. de 29/5/2012 (consultado na “internet” em www.dgsi.pt) podem subsistir dúvidas “quanto à natureza jurídica deste tipo de responsabilidade civil, no tocante à conduta do réu exercida no âmbito da nomeação oficiosa de patrono”. E adianta que, “quer se trate de responsabilidade civil contratual quer revista a natureza de responsabilidade extracontratual, o regime legal é o mesmo no tocante à exigência de verificação do nexo de causalidade, aqui em causa”.
Ou seja, quer se trate de Advogado constituído pela parte, quer seja Patrono nomeado, há que verificar se o recorrido incumpriu os deveres constantes do Estatuto da Ordem dos Advogados, equiparando-se a situação daquele à existência de um verdadeiro contrato de mandato entre as partes.
Importa começar por notar que o que está verdadeiramente em causa é o contrato de mandato forense, que unia o Advogado (recorrido) aos seus clientes (recorrentes), bem como a falta de realização pontual dos vínculos emergentes para o primeiro, com a consequente (ou não) geração de prejuízos na esfera dos segundos.
A sentença apelada entendeu não haver obrigação de indemnizar emergente de responsabilidade contratual.
Ora, ao Advogado impõem-se, para lá dos comuns vínculos de mandatário, particulares deveres deontológicos, muito em especial, na relação com o seu cliente, como seja o vínculo de estudar com cuidado, e de tratar com zelo, a questão de que ele o incumba, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade. Se o não fizer, corre o risco de ter de o indemnizar pelos prejuízos que, com esse comportamento, ele sofra.
Ainda a respeito desta responsabilidade três brevíssimas notas.
A primeira, a respeito do juízo de culpa que, por se tratar de responsabilidade contratual, se presume (artº 799º nº 1 do Código Civil).
A segunda, a respeito do prejuízo consistente na quebra que se faça sentir na esfera do lesado e no escrutínio de qual seja ela nestas hipóteses (artº 798º do Código Civil).
A terceira, a respeito no nexo causal que há-de ligar o acto ao dano e há-de ser o adequado (artº 563º do Código Civil).
Não é verdadeiramente fácil escrutinar o prejuízo do mandante a partir do comportamento censurável do Advogado. A obrigação deste é uma obrigação de meios, que não de resultado. Donde o (virtual) cumprimento do mandato sequer fosse ajustado a garantir fruto algum na esfera do cliente e, por isso, a dificuldade em discernir, em cada caso, a exacta configuração da quebra que o incumprimento do contrato seja apto a provocar.
É a razão pela qual se vai já divulgando, nesta matéria, a tese de que o prejuízo se constitui na figura da “perda de chance” ou “perda de oportunidade”, entendida essa como a quebra da possibilidade concedida ao cliente de poder aceder a algum desfecho (positivo) e, nessa medida, como dano autónomo indemnizável (reconhecível na esfera do lesado). Não é, portanto, uma descompensação, do que se deixou de ganhar (que o mandatário não garante), mas apenas a perda de um potencial, gerada por uma conduta culposa.
Por regra, será possível conjecturar o nexo causal adequado entre o comportamento culposo e este dano de “perda de oportunidade”, ainda que se siga a tese (mais restrita) de uma formulação positiva daquela adequação, por contraponto com a (mais ampla) formulação negativa. Já, porém, concernentemente ao volume desse dano, como medida da obrigação de indemnizar (artºs. 562º e 564º do Código Civil), outras dificuldades emergem.
Daí o corrente entendimento de que ele se deva encontrar pela via da equidade (artºs. 4º al. a) e 566º nº 3 do Código Civil). Importante, porém, notar que, deste ponto de vista, esse dano é patrimonial, isto é, ele corresponde a um défice pecuniariamente avaliável que sente a esfera do lesado e onde a única dificuldade é (apenas) a da averiguação concreta do seu exacto valor.
d) “In casu”, imputam os apelantes ao apelado o incumprimento do mandato judicial, em virtude deste não ter apresentado tempestivamente o rol de testemunhas, o que teria originado a perda da oposição à execução (na qual eles eram opoentes), com consequentes prejuízos não patrimoniais, causados na sequência de terem que abandonar a sua habitação.
Ou seja, há que apurar se o facto omissivo praticado pelo recorrido (não apresentação do rol de testemunhas) foi causa (real, efectiva) dos danos decorrentes da improcedência da oposição (e consequente prosseguimento da execução), ou seja, se se pode afirmar que o comportamento do apelado foi “conditio sine qua non” da procedência daquela execução.
Em situações como esta, o que está fundamentalmente em causa são questões de facto e de direito, pois que, por falta de apresentação do rol de testemunhas, desconhece-se se a oposição à execução obteria êxito, em termos de fazer extinguir a execução ou reduzir o montante da quantia exequenda.
O problema é pois daquilo que na doutrina e na jurisprudência tem sido abordada como uma perda de chance.
A perda de chance é uma nova figura jurídica (surgida em França, em meados dos anos 60 do século XX – “perte de chance”) que, entre nós, só recentemente tem começado a merecer a atenção da doutrina e da jurisprudência.
Trata-se de situações em que um comportamento potencialmente gerador de responsabilidade provoca o malogro de uma possibilidade (chance) de obter, no futuro, uma vantagem ou de evitar uma desvantagem, colocando-se a questão da possibilidade de ressarcimento dessa perda de possibilidade.
Uma dessas situações em que a noção de perda de chance tem sido empregue é, precisamente, nos casos em que um mandatário judicial não propõe uma acção ou não interpõe um recurso de uma decisão desfavorável ou não contesta uma acção dirigida contra o seu cliente, ou pratica qualquer acto depois de expirados os prazos legalmente previstos (cf. Rute Teixeira, in “A Responsabilidade Civil do Médico”, pg. 190).
A questão está em saber se ao incumprimento culposo das obrigações assumidas pelo advogado se liga causalmente um prejuízo para o seu cliente. É que o resultado de uma acção judicial depende do concurso de múltiplos e, normalmente, imponderáveis factores, como sejam a conduta processual das partes, a falta ou ocultação de dados por parte do cliente, o estado da doutrina e da jurisprudência ao tempo em que o Juiz é chamado a pronunciar-se, o erro judiciário, etc., sendo estes últimos estranhos ao cumprimento ou incumprimento do advogado.
Como é perceptível, uma hipótese de perda de oportunidade apenas pode colocar-se verdadeiramente quando não se alcança a prova de que um determinado facto foi causa física de um determinado dano final.
e) No caso “sub judice” afigura-se-nos que não se provaram factos que permitam formular um juízo de causalidade naturalístico.
O dano de perda de chance reporta-se ao valor da oportunidade perdida e não ao benefício esperado.
A doutrina da perda de chance propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto e o dano final, mas simplesmente que as probabilidades de obtenção de uma vantagem, ou de evitamento de um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis. Sustenta-se que, para efeitos de verificação do nexo de causalidade, se deve colocar o acento tónico não no resultado final, mas nas possibilidades de ele ser atingido (é necessário que o acto ilícito e culposo seja a causa jurídica da perda da chance).
Trata-se de uma técnica a que se recorre, pois, para ultrapassar as dificuldades de prova do nexo causal, pretendendo-se com a mesma evitar a solução drástica, e em muitos casos injusta, a que conduz o modelo tradicional do tudo ou nada (cf. Patrícia Helena Leal Cordeiro da Costa, in “Dissertação de Mestrado, Dano de Perda de Chance e a sua Perspectiva no Direito Português”, pg. 4, consultada no link http://www.verbojuridico.com/doutrina/2011/patriciacosta_danoperdachance.pdf).
A chance surge, assim, como uma entidade autónoma, como um dano emergente, sendo o seu “quantum” inferior ao dano final, a determinar de acordo com a equidade e em função do grau de seriedade (probabilidade de êxito) da chance perdida.
Através da noção da perda de chance faz-se “avançar” a incerteza do encadeamento causal de acontecimentos para o da valoração dos danos, transformando-se o problema da prova da causalidade numa questão de avaliação do dano (cf. Rute Teixeira, in “A Responsabilidade Civil do Médico”, pgs. 221, 225, 229, 230 e 408).
Várias críticas têm sido feitas a este enquadramento da figura da perda de chance, por ser difícil sustentar, em face do Direito português, a autonomia do dano da perda de chance quando este não existe sem o dano final.
Daí que Rui Cardona Ferreira (in “Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance, Em Especial, na Contratação Pública”, pgs. 285 e 347) rejeite esta configuração tradicional da figura da perda de chance, sustentando que, em face do Direito português, não se pode caracterizar a perda de chance como um dano patrimonial autónomo e que haverá que trilhar outro caminho, mediante a revisão da teoria da causalidade normalmente adoptada, configurando a perda de chance como uma modalidade ou um critério da causalidade entre o facto lesivo e o dano final ocorrido.
Para tanto, sustenta que a tal não obsta a circunstância de ser generalizado o entendimento de que no artº 563º do Código Civil se consagra a teoria da causalidade adequada, na medida em que a ciência do Direito não é imóvel, nem estanque, sendo necessário traçar o esboço de uma possível reconfiguração dogmática da perda de chance, passando por um entendimento mais subtil ou mais diversificado da causalidade jurídica, tanto mais que a teoria da causalidade adequada não fundamenta normativamente o grau de previsibilidade ou de probabilidade exigível (cf. Rui Cardona Ferreira, in “Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance, Em Especial, na Contratação Pública”, pgs. 287, 288, 307 e 338).
Assim, aquele autor recorre aos contributos provenientes da doutrina penalista, em especial dos ensinamentos do penalista alemão Claus Roxin, admitindo, em certos casos, o recurso à teoria da conexão do risco, de acordo com a qual, o resultado danoso deve ser imputado ao agente quando a respectiva conduta tenha criado ou aumentado um risco não permitido ou, nos casos de omissão, não tenha eliminado ou diminuído esse risco, nos termos que seriam exigíveis.
Refere também que a teoria da conexão do risco conduz, na generalidade dos casos, às mesmas soluções que, sob a invocação da tradicional teoria da causalidade adequada, são perfilhadas na nossa doutrina civilista e que, em determinados grupos de casos, sujeitar a indemnização à exigência da elevada fasquia da “conditio sine qua non” pode significar a criação de verdadeiras zonas francas ou de isenção de responsabilidade, quando o circunstancialismo objectivo, factual ou normativo, caracterizador das situações em causa, se traduza na impossibilidade de satisfazer tal exigência (cf. Rui Cardona Ferreira, in “Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance, Em Especial, na Contratação Pública”, pgs. 333 e 335).
Propõe, por isso, que se relativize o estatuído no artº 563º do Código Civil, de molde a que a teoria da causalidade aí consagrada não obste a que, em determinado número de casos, nomeadamente no domínio da perda de chance, se recorra à teoria da conexão do risco e ao alargamento do espectro de imputação, prescindindo do crivo da “conditio sine qua non” (cf. Rui Cardona Ferreira, in “Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Chance, Em Especial, na Contratação Pública”, pgs. 341 e 342).
A ser assim, o dano decorrente da perda de chance seria um verdadeiro lucro cessante.
Os dois entendimentos que se deixam expressos, embora fundados em diferente base jurídica, tendem para a ressarcibilidade do dano de perda de chance.
f) Assim, no caso em apreço, apurado que está o facto de o apelado, ao não apresentar o rol de testemunhas na oposição à execução, ter cometido um acto ilícito e culposo, há que formular um juízo (julgamento) hipotético sobre as consequências da falta de apresentação daquele rol, o que passa pela aferição do grau de risco, ou probabilidade de verificação do resultado danoso.
Acontece que, no processo em causa, alegaram os apelantes que o contrato de arrendamento celebrado entre eles e o exequente, e que serviu de base à execução, foi simulado e pretendeu esconder um contrato promessa de compra e venda verbal com tradição da coisa.
Porém, não resultou ali demonstrada a celebração de qualquer contrato promessa de compra e venda.
Além disso, entendemos ser correcta a decisão sob recurso (não nos merecendo, por isso, qualquer reparo) quando afirma:
“Por fim e no que se reporta dos danos decorrentes da perda da casa, sempre se dirá que tal perda sempre ocorreria, desde logo, pela própria actuação dos Autores que deixaram de pagar as rendas. Depois, porque ainda que se demonstrasse a nulidade do contrato, tal conduziria a que tivessem que restituir a casa, contra o pagamento das rendas e valores já entregues ao senhorio. Pois que o direito de retenção, que virtualmente poderia ser considerado, mas que da própria oposição dificilmente resultaria atendendo a que não se mostram descritas quais a benfeitorias efectuadas e em que valor, apenas duraria até à entrega do dinheiro por parte do senhorio. O que, virtualmente, também poderia acontecer logo de imediato”.
Assim, fosse ou não apresentado um rol de testemunhas pelos apelantes, não se vê que a sorte da acção fosse diversa, pois que os mesmos, por via do despejo (falta de pagamento de rendas) ou por via da declaração de nulidade do contrato de arrendamento, sempre teriam de entregar a casa ao exequente.
Perante o exposto, temos de concluir que os factos apurados na presente acção não permitem concluir que, caso o rol de testemunhas dos recorrentes tivesse sido apresentado, existisse um mínimo grau de probabilidade de êxito por parte dos aqui apelantes.
É certo que ocorreu incumprimento do mandato por parte do recorrido, mas o mesmo, atento o exposto, é insusceptível de gerar a obrigação de indemnizar.
Assim, não se demonstrou que a falta de apresentação do rol de testemunhas foi causa (real, efectiva) adequada da perda de uma oportunidade de pôr termo à execução.
Improcede, por isso, o pedido de condenação do apelado numa indemnização por danos não patrimoniais e, consequentemente, improcede a apelação.
g) Sumariando:
I- O dano de perda de chance (ou de oportunidade) reporta-se ao valor da oportunidade perdida e não ao benefício esperado.
II- A ressarcibilidade do dano de perda de chance está dependente da formulação de um juízo (julgamento) hipotético, sobre as consequências da conduta do Advogado
III- Essa perda só poderá ser valorada se traduzir uma probabilidade consistente, e real de êxito que se frustrou.
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III – Decisão
Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a apelação improcedente e em confirmar a decisão recorrida.
Custas: Pelos recorrentes (artº 527º do Código de Processo Civil).
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Tendo em atenção que o apelado na sua contestação afirmou que o rol de testemunhas em causa nos autos foi depositado na sua caixa do correio, sem prévio ou posterior aviso (o que justificaria a sua entrega fora do prazo legal), apurando-se que, na realidade, os apelantes lhe entregaram em mão o rol de testemunhas, comunique-se a presente situação à Ordem dos Advogados, para os fins tidos por convenientes, enviando-se cópia certificada do presente Acórdão.
Lisboa, 3 de Fevereiro de 2015
(Pedro Brighton)
(Teresa Sousa Henriques)
(Isabel Fonseca)
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