Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
142/12.0TELSB.L1-3
Relator: NUNO COELHO
Descritores: BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS
ASSISTENTE
ABERTURA DE INSTRUÇÃO
REJEIÇÃO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 09/24/2014
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: IMPROCEDENTE
Sumário: 1 - O estatuto de assistente é dinâmico e reversível, pelo que o Despacho que admite a sua intervenção apenas faz caso julgado rebus sic standibus. 2 - Assim, uma vez que o crime de branqueamento de capitais não consta do elenco de crimes previstos no Art.º 68.º do CPPenal (e na alínea e), do seu n.º 1), o/a assistente passa a carecer de legitimidade para continuar a intervir nos autos como assistente, por, face ao despacho de arquivamento dos autos e ao novo impulso provindo da assistente, já não estar em causa qualquer dos crimes pelos quais o assistente foi admitido a intervir nos autos, nessa qualidade. 3 - Nos termos do n.º 3 do Art.º 287.º do CPPenal, o requerimento de abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, neste Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

Nos autos de inquérito supra identificados, Rafael ..., assistente constituído, veio requerer a abertura de instrução, após notificação do despacho proferido pelo Ministério Público de arquivamento do inquérito, com vista a se “declarar aberta a instrução e, em consequência, proferido despacho de pronúncia dos Denunciados pelo crime de Branqueamento de Capitais (…)”.

A instrução não foi admitida pelo senhor Juiz de instrução, por legalmente inadmissível, já que o requerente não tinha legitimidade para intervir nos autos na qualidade de assistente, relativamente ao crime de branqueamento de capitais, que constituía o novo objecto dos autos.

Inconformado com esta decisão, da mesma recorreu o identificado Rafael de Morais, o qual, da sua motivação, extraiu as seguintes conclusões:

I. O Tribunal a quo decidiu indeferir o requerimento de abertura de instrução requerida pelo ora Assistente, com fundamento do ora Recorrente não tem legitimidade para intervir nos autos na qualidade de Assistente, relativamente ao crime de branqueamento de capitais, que constitui o novo objecto dos autos, está-lhe igualmente vedada a possibilidade de requerer a abertura de instrução.

II. Tal fundamentação merece a impugnação do Recorrente, na medida em que este tem legitimidade para intervir nos presentes autos na qualidade de Assistente, na medida em que o despacho que admitiu a sua constituição de Assistente transitou em julgado quanto a essa legitimidade - Ac. do STJ de 11-07-1991, relator foi Sá Nogueira;

III. Atribuída legitimidade processual ao Recorrente na qualidade de Assistente, transitado em julgado o despacho de admissão de constituição de assistente, este não pode este ser alterado posteriormente, uma vez que não se verificou a superveniência de factos que se repercutam na legitimidade atribuída.

IV. Há caso julgado formal do despacho que admitiu o Recorrente como Assistente, tendo este legitimidade para requerer abertura de instrução pelo crime de branqueamento.

V. É admissível a constituição de Assistente no crime de branqueamento, havendo imediata e mediatamente identidade entre os bens jurídicos dos crimes de corrupção e branqueamento - realização de justiça.

VI. Acresce o facto da norma incriminadora do branqueamento de capitais constitui um co-fundamento da punição de uma incriminação comum.

VII. A realização da justiça é imediatamente um corolário da paz social e de uma sociedade justa pelo que é admissível a constituição de Assistente, quando é este o bem jurídico em causa, nos termos e para efeitos artigo 68° n° 1 al. e), do C.P.P..

Nestes termos e nos mais de direito, que V. Excelências, Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação doutamente suprirão, devem revogar o despacho ora recorrido, substituindo por outros que determine a legitimidade do ora Recorrente para requerer a abertura de instrução e, consequentemente, que determinem a admissão do requerimento de abertura de instrução.

Pois só assim se fará a costumada Justiça!

O Ministério Público apresentou resposta, pronunciando-se pela improcedência do recurso com as seguintes conclusões:

No requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente, é imputado a Manuel …, Francisco … e «…, SA» a prática, em co-autoria, de crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art. 368°-A do Código Penal;

Porém, o assistente carece de legitimidade para intervir nos autos pelo referido crime;

Tal sucede por este não constar do elenco taxativo do art. 68° e) do Código do Processo Penal;

Assim, como bem diz o Meritíssimo Juiz «a quo»: «Ora seguindo na esteira da jurisprudência amplamente citada e, afigurando-se que o requerente não tem legitimidade para intervir nos autos na qualidade de assistente, relativamente ao crime de branqueamento de capitais, que constitui o novo objecto dos autos, está-lhe igualmente vedada a possibilidade de requerer a abertura de instrução.»

Pelo exposto e salvo melhor opinião, entende-se que o recurso não merece provimento, devendo manter-se o douto despacho recorrido.

O Mm.º Juiz de instrução sustentou o seu recurso.

A Ex.ma Procuradora Geral-Adjunta nesta Relação remete a sua posição para as alegações em 1.ª instância, posição também assumida pelo assistente na sua resposta.

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II. QUESTÕES A DECIDIR

Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. Art.º 119.º, n.º 1; 123.º, n.º 2; 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPPenal, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25/6/1998, in BMJ 478, pp. 242, e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).

Tendo em conta este contexto normativo e o teor das conclusões efectuadas pela recorrente e pelo Ministério Público as questões em apreciação visam saber: (i) da qualidade de assistente do aqui recorrente e da manutenção da sua legitimidade nos autos para requerer a abertura de instrução e (ii) da admissibilidade da constituição de assistente nos crimes de branqueamento de capitais.

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III. FUNDAMENTAÇÃO

Tendo em conta o objecto do recurso importa atentar no conteúdo despacho de indeferimento recorrido.
“Fls. 2580 a 2584 - Tomei conhecimento do estado dos autos e, bem assim da douta promoção que antecede.
Os presentes autos de inquérito tiveram origem numa Averiguação Preventiva n.° …, baseada numa queixa apresentada pelo Professor Doutor ..., a denunciar factos susceptíveis de integrar crimes de associação criminosa e branqueamento de capitais, alegadamente praticados em território nacional, tendo como crimes precedentes, para além do mais, crimes de corrupção, burla e fraude fiscal, alegadamente praticados em Angola.
Por despacho proferido em 13/12/2012, admitiu-se a intervir nos autos na qualidade de assistente, o cidadão RAFAEL ... - ex vi do art° 68°-1,al. e)en°4do CPP.
Com efeito, apesar de o assistente assumir no processo penal português uma posição relevante em termos de política criminal, com direitos e deveres próprios, nem todos os crimes admitem a constituição como assistente.
Resulta da alínea a), do n.° 1, do art.° 68.° do CPP, para além das pessoas a quem leis especiais conferem esse direito, podem constituir-se como assistentes no processo penal, os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos.
Pode ainda constituir-se como assistente nos autos "qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento   pessoal   praticado   por   funcionário,  denegação  de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção". ex vi do art.° 68.°, n.° 1 al. e), do Código de Processo Penal.
Assim, atentos os crimes precedentes inicialmente indiciados, como os de corrupção e eventualmente de tráfico de influências, alegadamente praticados no estrangeiro e, bem assim o indiciado crime de associação criminosa, uma vez que, quanto a este crime, está em causa a protecção da paz pública, no sentido das "(...) expectativas sociais de uma vida comunitária livre da especial perigosidade de organizações que tenham por escopo o cometimento de crimes " - in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, pág. 1157 - e atento o disposto no art.° 68.°, n.° 1 al. e) do Código de Processo Penal, aceitou-se a intervenção do cidadão Rafael ..., a intervir nos autos na qualidade de assistente.
Todavia, verifica-se que o M.° P.° veio a proferir despacho de arquivamento do Inquérito relativamente a Manuel Domingos Vicente e Francisco Higino Lopes Carneiro e "Portmil - Investimentos e Telecomunicações, SA", nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 2325 a 2335.
Mais se verifica que, na sequência de tal despacho de arquivamento, veio o assistente requerer a abertura de instrução relativamente aos indicados Manuel …, Francisco … e "…, SA", imputando-íhes a prática, em co-autoria material, de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art.° 368.°-A, n.° 2 do Código Penal.
A estrutura acusatória do processo criminal, imposta a nível constitucional, implica que o conhecimento do Tribunal esteja limitado pelo objeto processual, que começa por ser inicialmente delimitado, ainda que com grande flexibilidade, pela denúncia e, posteriormente, em definitivo, pela acusação ou, em caso de arquivamento, pelo requerimento de abertura de instrução.
Ora, no RAI apresentado pelo assistente, que aqui funciona como acusação, imputa aos indicados Manuel …, Francisco … e "…., SA", a prática, em co-autoria, de crime de branqueamento de capitais p. e p. pelo art.° 368.°-A do Código Penal.
Assim, antes de mais, importa, face ao despacho de arquivamento dos autos e ao novo impulso provindo da assistente (que neste caso, delimita a tipologia do crime imputado aos "arguidos V. denunciados), levando em conta a factualidade descrita no requerimento de abertura de instrução ora apresentado, aferir da subsistência ou não, da legitimidade do assistente para requerer a abertura de instrução.
Com efeito, não estando agora em causa qualquer dos crimes pelos quais o assistente foi admitido a intervir nos autos, nessa qualidade, ao abrigo do disposto na alínea e), do n.° 1 do art.° 68.°, do CPP, carece o mesmo de legitimidade para continuar a intervir nos autos como assistente, uma vez que o crime de branqueamento de capitais não consta do elenco de crimes previstos no supra referido normativo legal.
Conforme decorre da anotação 20, ao art.° 68.° do CPP, comentado por Paulo Pinto de Albuquerque: "A decisão de admissão como assistente tomada durante o inquérito faz caso julgado rebus sic stantibus, isto é, a decisão é tomada em função do objecto do processo tal como ele se configura na data da decisão e pode ser modificada caso se verifique uma alteração do objecto do processo. Assim, a natureza rebus sic stantibus do caso julgado mantém-se até ao momento da fixação do objecto do processo na acusação ou no arquivamento em face da provisoriedade da definição do objecto do processo durante a fase do inquérito. Ao invés, a decisão de admissão como assistente tomada depois da acusação ou arquivamento pelo MP faz caso julgado formal strictu sensu, se não for impugnada ou for impugnada sem sucesso (...)"
***
No sentido de que o despacho que admite a intervenção do assistente não faz caso julgado formal sobre a legitimidade deste, veja-se Ac. do TRL, de 15/01/2008 -Proc. 5738/2007, disponível em www.dqsi.pt, cujo sumário infra se transcreve:
«1. Sendo a legitimidade pressuposto do exercício de um direito, sem o qual o mecanismo do procedimento criminal não pode ser accionado, no caso dos crimes semi-públicos, não pode o exercício de tal direito por pessoa diversa do titular, ser considerada como irregularidade, porque a lei considera tal excepção como ilegitimidade nos termos gerais do direito, o que determinava a absolvição da instância nos lermos processuais civis.
2. No processo penal - art. "s 48 e 49 do CPP - nenhum acto pode ser praticado sem que se verifique a legitimidade do impulso penal (vulgo queixa ou participação) sendo os actos subsequentes, ofendidos pela falta de tal pressuposto, nulos, e por isso nunca irregulares por totalmente inaproveitáveis.
3. O despacho de admissão de intervenção nos autos como assistente tem natureza tabelar, porque declara a legitimidade para intervir como assistente, mas não se pronuncia sobre os respectivos fundamentos, razão por que não tem a virtualidade de conduzir à formação de caso julgado sobre essa questão, o que pressupõe apreciação dos respectivos fundamentos e decisão sobre os mesmos».
Verifica-se que, sendo o estatuto de assistente dinâmico e reversível, o despacho que admite a sua intervenção apenas faz caso julgado rebus sic stantibus, conforme decorre do Ac. STJ, de 03/10/2002, disponível em www.dqsi.pt, cujo sumário infra se transcreve:
« / - Sendo o estatuto do assistente dinâmico e reversível, o despacho que admite a sua intervenção apenas Jaz caso julgado rebus sic standibus.
2 - O julgamento sobre a legitimidade do requerente para intervir como assistente, só garante o exercício formal dos poderes e direitos que lhe são cometidos por tal qualidade, mas que não dispensa ou impossibilita o(s) julgamentots) que a lei processual penal prescreva, designadamente no momento em que deduz acusação ou requer a instrução, ou interpõe recurso da decisão final.
3 - Mas tal não sucede se a requerente da instrução, que fora admitida a intervir como assistente, advogando em causa própria, por despacho transitado em julgado, viu recusado o requerimento de abertura de instrução por não ter constituído mandatário judicial.
4 - Com efeito, não se trata da legitimidade da assistente mas da sua representação judiciária, em que se não coloca a mesma hipótese de volatibilidade que funda aquela posição, expressa na cláusula rebus sic stantibus, não se verificou qualquer alteração de condicionantes que permita e imponha uma nova apreciação que afaste o valor do caso julgado.
5 - Antes se verifica a imutabilidade de tal elemento e, consequentemente, do caso julgado formal quanto à representação do assistente.»
Neste tocante, veja-se Ac. do TRL, de 25/01/2001, disponível em www.dqsi.pt, cujo sumário se transcreve, na parte atinente:
«...III - O facto de o ofendido ter sido admitido, no decurso do inquérito a intervir nos autos, sem restrição, como assistente, não obsta a que, no momento em que aprecia o requerimento de abertura de instrução, pelo mesmo apresentado, o juiz reavalie a legitimidade daquele para actuar como assistente relativamente a todos os crimes objecto da requerida Instrução...*.
Veja-se ainda no mesmo sentido, Ac, TRL de 25/01/01 in CJ ano 27, 1, 143 e Ac. TRL de 11/06/02 in CJ ano 27, 3, 138.
Ora seguindo na esteira da jurisprudência amplamente citada e, afigurando-se que o requerente, não tem legitimidade para intervir nos autos na qualidade de assistente, relativamente ao crime de branqueamento de capitais, que constitui o novo objecto dos autos, está-lhe igualmente vedada a possibilidade de requerer a abertura de instrução.
Assim, sem necessidade de mais considerações, entendemos que deverá a presente instrução ser indeferida, porque legalmente inadmissível, o que se decide, ao abrigo do estatuído no artigo 287° n° 3 do Código de Processo Penal.
Sem custas. Notifique.
Oportunamente, devolva os autos ao DCIAP. Lisboa, 21 de Março de 2014.”
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Comecemos então por debruçar sobre cada um dos fundamentos do recurso.

(i) Da qualidade de assistente do aqui recorrente e da manutenção da sua legitimidade nos autos para requerer a abertura de instrução.

O recorrente fundamenta o seu recurso, em primeiro lugar, no pressuposto de que a sua legitimidade como assistente estava assegurada desde o início em que foi admitido como tal. Por outras palavras, transitado em julgado o despacho de admissão de constituição de assistente, este não pode este ser alterado posteriormente, uma vez que não se verificou a superveniência de factos que se repercutam na legitimidade atribuída. Concluindo que há caso julgado formal do despacho que admitiu o Recorrente como Assistente, tendo este legitimidade para requerer abertura de instrução pelo crime de branqueamento.

Vejamos, em primeiro lugar, a dinâmica da situação processual desenhada nos autos a fim de equacionar bem o alcance dos pressupostos das questões suscitadas.

Os presentes autos de inquérito tiveram origem numa determinada averiguação preventiva (com o n.º 85/11), baseada numa queixa apresentada por ..., a denunciar factos susceptíveis de integrar crimes de associação criminosa e branqueamento de capitais, alegadamente praticados em território nacional, tendo como crimes precedentes, para além do mais, crimes de corrupção, burla e fraude fiscal, alegadamente praticados em Angola.

Por despacho proferido em 13/12/2012, foi admitido a intervir nos autos na qualidade de assistente, o aqui recorrente, Rafael ..., nos termos do Art.º 68.º, n.º 1, alínea e), e n.º 4, do CPPenal.

Depois disso, o Ministério Público veio a proferir despacho de arquivamento do inquérito relativamente aos denunciados Manuel …, Francisco … e "…, SA", nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 2325 a 2335 dos autos.

Mais se verificou que, na sequência de tal despacho de arquivamento, veio o assistente requerer a abertura de instrução relativamente aos indicados Manuel …, Francisco … e "…, SA", imputando-lhes a prática, em co-autoria material, de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo Art.º 368.º-A, n.º 2, do Código Penal.

Ora, não podemos deixar de concordar com as razões do despacho proferido pelo tribunal a quo, no sentido de que nesta situação se vieram a alterar os pressupostos (objecto do processo e legitimidade do aqui recorrente) que estiveram na base de atribuição ao aqui recorrente do estatuto de assistente, nos termos do que se irá fundamentar no ponto (ii) do presente acórdão.

E a alteração desses pressupostos – tanto no objecto do processo como na legitimidade até a esse momento considerado como assistente – tem um impacto na estrutura subjectiva do processo e que implica a ilegitimidade superveniente do mesmo para continuar a intervir como assistente, designadamente para requerer a abertura de instrução como o veio a fazer. 

Sobre a natureza jurídica do despacho de admissão como assistente (da competência exclusiva do juiz de instrução ou do juiz de julgamento) têm sido sustentadas duas teses: uma primeira segundo a qual aquela decisão faz sempre caso julgado formal, independentemente do momento em que é tomada (cfr. Acs. do STJ de 11/07/1991, CJSTJ, XVI, t4, pp. 21, e de 31/10/1991, CJSTJ, t 5, pp. 51); e uma segunda que defende o contrário, ou seja, que o despacho de admissão como assistente nunca faz caso julgado formal, podendo, por isso, ser modificado até à decisão final (cfr. Acs. do STJ, de 3/10/2002, SASTJ nº 64, 95; da RP de 9/7/1007, CJ, t 4, pp. 230, da RL de 1/10/1997, CJ t4, pp. 146, e da RC de 6/12/2000, CJ t1, pp. 143) - assim, na linha da distinção operada pelo Ac. do STJ de 21/5/2009, in http://www.pgdlisboa.pt/jurel/stj_mostra_doc.php?nid=27551&codarea=2.

Actualmente, não existem quaisquer dúvidas que é maioritário o entendimento jurisprudencial no sentido de que o despacho que admite a intervenção como assistente não faz caso julgado formal sobre a respectiva legitimidade, mas apenas caso julgado “rebus sic standibus” (vejam-se as referências mencionadas no despacho recorrido, e ainda, o Ac. do STJ de 3/10/2012, processo n.º 02P2519, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/5c30ba082008d94b80256d170042a8b9?OpenDocument, os Acs. da RL de 6/7/2005, CJ t4, pp. 130, além de muitos outros). Consulte-se, também, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2007, Lisboa: Universidade Católica Editora, pp. 211, em anotação ao Art.º 68.º do CPPenal.

Sendo o estatuto do assistente dinâmico e reversível, o despacho que admite a sua intervenção apenas faz caso julgado rebus sic standibus.

E analisando, não podemos deixar de seguir a mesma apreciação quanto ao requerimento de abertura de instrução agora objecto de apreciação.

Pelo que improcede este argumento e fundamento do recurso, sabendo-se que inexistiu no despacho recorrido a aventada violação do caso julgado por via da antecedente constituição como assistente do aqui recorrente.

(ii.) Da admissibilidade da constituição de assistente nos crimes de branqueamento de capitais.

Como segundo fundamento de recurso, o recorrente alega que ao contrário do que diz o despacho de indeferimento, a constituição de assistente é admissível nos casos de crime de branqueamento, havendo imediata e mediatamente identidade entre os bens jurídicos dos crimes de corrupção e branqueamento - realização de justiça, ao que acresce o facto da norma incriminadora do branqueamento de capitais constitui um co-fundamento da punição de uma incriminação comum. A realização da justiça é imediatamente um corolário da paz social e de uma sociedade justa pelo que é admissível a constituição de Assistente, quando é este o bem jurídico em causa, nos termos e para efeitos do Art.º 68.º, n.º 1, al. e), do CPPenal.

Como acima se descreveu, entendemos em consonância com o despacho recorrido que o referido requerimento para abertura de instrução, na verdade, era legalmente inadmissível,

Com efeito, apesar de o assistente assumir no processo penal português uma posição relevante em termos de política criminal, com direitos e deveres próprios, nem todos os crimes admitem a constituição como assistente.

Resulta da alínea a), do n.º 1, do Art.º 68.º do CPPenal, para além das pessoas a quem leis especiais conferem esse direito, podem constituir-se como assistentes no processo penal, os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos.

Sendo que pode ainda constituir-se como assistente nos autos "qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção" -  ex vi do Art.º 68.º, n.º 1 al. e), do Código de Processo Penal.

Assim, atentos os crimes precedentes inicialmente indiciados aos denunciados, como os de corrupção e eventualmente de tráfico de influências, alegadamente praticados no estrangeiro e, bem assim o indiciado crime de associação criminosa, uma vez que, quanto a este crime, está em causa a protecção da paz pública, no sentido das "(...) expectativas sociais de uma vida comunitária livre da especial perigosidade de organizações que tenham por escopo o cometimento de crimes " - e atento o disposto no Art.º 68.º, n.º 1, al. e) do Código de Processo Penal, veio a ser aceite a intervenção do aqui recorrente Rafael ..., a intervir nos autos na qualidade de assistente.

Mas esta situação não perdurou nos autos e agora o objecto do processo ficou confinado àquela que é a incriminação em referência no requerimento de abertura de instrução (crime de branqueamento de capitais).

Ora o crime de branqueamento de capitais constitui uma criminalidade derivada ou de segundo grau, dado que pressupõe a prévia concretização de um ilícito – neste sentido Eduardo Paz Ferreira, “O Branqueamento de Capitais”, in Estudos de Direito Bancário, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1999, Coimbra Editora, pp. 306.
O facto ilícito típico anterior é denominado pelo Art.º 368.º-A do Código Penal, no seu n.º 4, por infracção subjacente, à semelhança da designação adoptada na Directiva transposta.

Esta exigência “a montante”, em ambos os diplomas legais, de um facto autónomo e separado, permite a caracterização do tipo de branqueamento de capitais como sendo um crime de conexão, um “pós-facto” punível. No âmbito do tipo de branqueamento de capitais, trata-se de um elemento que deve ser abrangido pelo dolo do agente. Este deve saber que o objecto da acção (dinheiro ou outras vantagens) é proveniente de um dos factos precedentes elencados pela lei – neste sentido, consulte-se Jorge Alexandre Fernandes Godinho no Crime de Branqueamento de Capitais, 2001, Coimbra: Almedina, pp. 165.

Conforme afirma Germano Marques da Silva na lei portuguesa o bem jurídico tutelado pelo crime de branqueamento é a realização da justiça. A conclusão não resulta apenas da inserção sistemática do Art.º 368.º-A no capítulo III, do Título V, do Livro II do Código Penal, no âmbito dos crimes contra a realização da justiça, a par dos crimes como o falso testemunho, a denúncia caluniosa ou a prevaricação, mas também na análise dos próprios termos da incriminação.

Mediatamente há outros bens jurídicos tutelados, desde logo os mesmos bens protegidos pelas incriminações designadas na norma incriminadora do branqueamento, que constituem co-fundamento da punição, mas o cerne da tutela do branqueamento é a realização da justiça. O bem jurídico protegido é, assim, a pretensão estadual de confiscar os bens de origem ilícita, um interesse supra-individual, de realização da justiça, que é posto em perigo pelas condutas de branqueamento de capitais, na medida em que estas dissimulam a origem ilícita de um bem – de cuja prova depende a possibilidade de o confiscar e, como tal, de fazer valer o princípio segundo o qual “o crime não deve compensar” – Jorge Alexandre Fernandes Godinho, ob. cit., pág. 253.

O tipo objectivo consiste na dissimulação, transferência ou conclusão de uma operação destinada a dissimular a identificação da proveniência ilícita, ou seja, na eliminação – como que de forma técnica, de toda a possibilidade de conexão da riqueza ao crime base.
O autor deste crime será não apenas quem tem, nas operações de conversão ou transferência, um papel activo – desencadeando-as ou ordenando-as – mas também quem nelas intervenha do lado passivo. Sempre se deverá entender que são autores os que, com conhecimento da sua origem ilícita, activamente colaboram na ocultação ou dissimulação das vantagens do crime, independentemente de tomarem nas operações o lado activo, passivo ou de mero aconselhamento – cfr, Jorge Alexandre Fernandes Godinho in ob. cit., pág. 191.

O Art.º 368.º-A do Código Penal estabelece o catálogo dos factos ilícitos típicos que podem produzir vantagens cuja dissimulação é punida como branqueamento que não é totalmente coincidente com o catálogo constante do Art.º 2.º do DL n.º 325/95 de 2/12, tal como na abrangência subsequente dos factos ilícitos típicos puníveis que no anterior regime apenas se incluía os crimes punidos por lei com pena de prisão cujo limite máximo seja superior a 5 anos incluindo-se na legislação vigente os factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a 5 anos. Este preceito manda punir no seu n.º 2, aquele que “… converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou evitar que o autor ou participante dessas infracções seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal …(sic)”.

E nos termos do n.º 1, consideram-se vantagens, entre o demais, …os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, dos factos ilícitos típicos de … tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas …assim como os bens que com eles se obtenham (sic).

Trata-se de um crime autónomo em relação ao crime subjacente – que, no caso sub júdice é o crime de tráfico de estupefacientes – e que pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive o autor do crime subjacente.

O branqueamento supõe o desenvolvimento de actividades que podendo integrar várias fases, têm como objectivo dar uma aparência de origem lícita, encobrindo a sua origem. A punição do branqueamento visa tutelar a pretensão estadual ao confisco das vantagens do crime, ou mais especificamente, o interesse do aparelho judiciário na detecção e perda das vantagens de certos crimes – assim, Ac. da RP de 7/2/2007, processo n.º  06165509 in www.dgsi.pt e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2007, Lisboa: Universidade Católica Editora, em anotação ao Art.º 368.º-A do CPPenal, pp. 867.

Considere-se, ainda, que o elenco dos crimes previstos na mencionada alínea e) do Art.º 68.º do CPPenal, é de carácter taxativo (na letra lei, podendo ser esta previsão decorrer deste mesmo preceito ou de legislação avulsa, como acontece no âmbito da acção popular na legitimidade concedida aos respectivos titulares), pois o contrário poderia vir a equivaler a um desvio da prossecução dos valores ou dos interesses (de cidadania) para outros âmbitos mais privados ou políticos, ou, em última análise, a violação do monopólio constitucional da acção penal pelo Ministério Público.

Na verdade, a abertura desta possibilidade de constituição de assistentes em “acção popular”, deve ser vista e aplicada com o devido cuidado, isto é, como um alargamento excepcional da legitimidade para a constituição de assistente, não podendo transformar-se numa faculdade ilimitada e abusiva - consulte-se, sobre este ponto, Manuel Sima Santos, Manuel Leal-Henriques e João Simas Santos, Noções de Processo Penal, 2011, Lisboa: Rei dos Livros, pp. 135, e Henriques Gaspar (e outros), Código de Processo Penal Comentado, 2014, Coimbra: Almedina, em anotação ao Art.º 69.º do CCPenal, pp. 246-247.

Nessa consideração, como se expressa no despacho recorrido, a estrutura acusatória do processo criminal, imposta a nível constitucional, implica que o conhecimento do tribunal esteja limitado pelo objecto processual, que começa por ser inicialmente delimitado, ainda que com grande flexibilidade, pela denúncia e, posteriormente, em definitivo, pela acusação ou, em caso de arquivamento, pelo requerimento de abertura de instrução.

Ora, no requerimento de abertura de instrução apresentado pelo recorrente/assistente, que aqui funciona como acusação, este imputa aos indicados Manuel …, Francisco … e "…, SA.", a prática, em co-autoria, de um crime de branqueamento de capitais p. e p. pelo Art.º 368.º-A do Código Penal.

Por esta via, não estando agora em causa qualquer dos crimes pelos quais o assistente foi admitido a intervir nos autos, nessa qualidade, não se poderá deixar de concluir que o mesmo passa a carecer de legitimidade para continuar a intervir nos autos como assistente, uma vez que o crime de branqueamento de capitais não consta do elenco de crimes previstos no Art.º 68.º do CPPenal (e na alínea e), do seu n.º 1).

Assim, antes de mais, importa, face ao despacho de arquivamento dos autos e ao novo impulso provindo da assistente (que neste caso, delimita a tipologia do crime imputado aos "arguidos V. denunciados), levando em conta a factualidade descrita no requerimento de abertura de instrução ora apresentado, o mesmo recorrente não tinha legitimidade como assistente para vir requerer a aludida abertura de instrução.

Nos termos do n.º 3 do Art.º 287.º do CPPenal, o requerimento de abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal.

No caso, entendemos que estamos perante uma situação de inadmissibilidade legal, tal como o veio a considerar a decisão recorrida.

Foi, pois, o referido requerimento bem rejeitado, e bem, por inadmissibilidade legal da instrução, atentos os termos em que o mesmo foi formulado.

Haverá, pois, pelos expostos fundamentos, de ser confirmada a decisão recorrida de não recebimento da abertura de instrução.

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IV. DECISÃO

Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso, confirmando-se integralmente o despacho recorrido de indeferimento da abertura da instrução.

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Fixa-se a taxa de justiça devida pelo recorrente em 4 UC’s.

Notifique-se.

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Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (cfr. Art.º 94.º, n.º 2, do CPPenal).

Lisboa, 24 de Setembro de 2014

Nuno Coelho

Maria da Conceição Simão Gomes