Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
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| Relator: | AFONSO HENRIQUE | ||
| Descritores: | PROPRIEDADE INDUSTRIAL MARCAS RISCO DE CONFUSÃO | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 04/19/2016 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Texto Parcial: | N | ||
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| Meio Processual: | APELAÇÃO | ||
| Decisão: | IMPROCEDENTE | ||
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| Sumário: | I-O regime legal relativo a este instituto/marca tem em vista, prevenir e afastar o risco de confusão entre os consumidores. II-Daí ser o consumidor médio a aferir da similitude, ou não, entre dois ou mais produtos, seja em termos gráficos, figurativos ou fonéticos. III-In casu, está afastado o risco de confusão, desde logo, porque o “público alvo” é distinto como distintos são os serviços relacionados com as marcas em confronto. | ||
| Decisão Texto Parcial: | | ||
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| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa. I-Relatório: I-SCC - Sociedade Central de C. e Bebidas, S.A., portuguesa, com sede na Estrada …, vem, nos termos do disposto no artigo 39.°, n.º 1 alínea a) do Código da Propriedade Industrial, interpor recurso do despacho de concessão do registo da marca nacional n.º 466 360 proferido em 20 de Outubro de 2011, pelo Exmo. Senhor Director da Direção de Marcas e Patentes, por subdelegação de competências do Conselho Diretivo do Instituto Nacional da Propriedade Industrial e, após alegações, apresenta as seguintes conclusões: a)O despacho recorrido está sustentado num parecer insuficientemente fundamentado, que se ancora num deficiente confronto da marca b)O despacho recorrido ao conceder o registo da marca nacional n.° 466 360 c)A marca nacional n.º 466 360 d)Os registos das marcas SAGRES da Recorrente gozam de anterioridade relativamente ao pedido de registo da marca nacional 466 360 e)Quanto à existência de afinidade entre os serviços e os produtos que as referidas marcas em confronto se destinam a assinalar, o parecer é totalmente omisso. f)Existe relevante afinidade entre os serviços e produtos a que as marcas em confronto se destinam assinalar, encontrando-se, assim, verificado o pressuposto estabelecido na alínea b) do n.º 1 do artigo 245.° do Código da Propriedade Industrial. g)A necessidade de verificação de preenchimento de tal pressuposto de imitação de marca sempre estaria ultrapassada, porquanto tratando-se as marcas SAGRES da Recorrente de marcas de prestígio, as mesmas beneficiam de uma tutela que é conferida para além do princípio da especialidade das marcas. h)Quanto ao pressuposto da semelhança entre marcas, estabelecido na alínea c) do n.º 1 do artigo 245.º e também previsto no n.º 1 do artigo 242.º, ambos do Código da Propriedade Industrial, a Exma. Senhora Técnica Examinadora concluiu erradamente serem as marcas opostas distintas, tendo procedido a um confronto das marcas lado a lado, dissecando-as e ancorando tal conclusão na precipitada afirmação de que a expressão TIME e a estilização com que o conjunto se apresenta, conferem à marca nacional n.º 466 360 suficientes particularidades para ser apta a ser considerada distinta das marcas da Recorrente; i)Do confronto entre os conjuntos caracterizadores das marcas opostas é incontornável existir entre as mesmas um elevado grau de semelhança. j)Desse confronto resulta evidente que na marca nacional n.º 466 360, o seu elemento predominante é sem dúvida alguma a expressão k)Verificando-se, aliás que tal risco de confusão é, in casu, potenciado, atenta a especial notoriedade, reputação e prestígio das marcas SAGRES da Recorrente. l)Com a verificação cumulativa dos requisitos estabelecidos no n.º 1 do artigo 245.º do Código da Propriedade Industrial, a marca nacional n.º 466 360 m)Demonstrado que ficou gozar a marca SAGRES da Recorrente de prestígio, tem, ainda, aplicação o fundamento de recusa do registo disposto no artigo 242.º do Código da Propriedade Industrial, tendo ficado provado estarem verificados todos os pressupostos de atribuição de tal tutela no caso concreto n)Acresce que, sendo a marca o)Acaso fosse admitida a coexistência das marcas em confronto no mercado, admitir-se-ia, ainda, uma ilegal limitação do direito de exclusivo que assiste à Recorrente enquanto titular dos registos das marcas "SAGRES" indicadas. p)Ao ter deixado de assim considerar o despacho sob recurso é ilegal, porquanto viola manifestamente o disposto nos artigos 239.° n.º 1 alíneas a) e e), com referência ao artigo 245.° n.º l e 242.°, n.º 1, todos preceitos do Código da Propriedade Industrial, não tendo, assim, sido respeitados os direitos de marca da Recorrente. II-Cumprido o disposto no artigo 43.º do Código da Propriedade Industrial, o INPI remeteu o processo administrativo. III-Citada a parte contrária, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 44.° do CPI, veio esta alegar tendo apresentado as seguintes conclusões: 1.O despacho de concessão proferido pelo INPI foi claríssimo ao defender, sem qualquer margem para dúvida, a diferença existente entre a marca da Recorrida e as marcas da cerveja SAGRES; 2.Na referida decisão de concessão, entendeu o INPI que entre as marcas em confronto: "não ressaltam semelhanças gráficas, fonéticas ou figurativas, susceptíveis de gerar o risco de confusão ou de associação necessário para que se considere preenchido o conceito jurídico de imitação"; 3.Tendo entendido também: "que não existe uma semelhança entre as marcas em comparação, pois o facto dos sinais terem em comum a designação "SAGRES", tal não será suficiente para que exista um risco de fácil indução do consumidor médio em erro ou confusão, entendendo-se que este não será levado a atribuir aos produtos e serviços a mesma proveniência empresarial"; 4.E que "os sinais devem ser analisados pelo seu conjunto e não através dos seus elementos isoladamente considerados, pelo que se entende que a inserção do vocábulo "TIME" na marca proposta a registo, associada a um elemento figurativo pela estilização dos caracteres, confere-lhe uma determinada capacidade distintiva”; 5.Concluindo: "Em sequência do supra enunciado, julgamos que não se encontram preenchidos os requisitos cumulativos previstos no n.º 1 do artigo 245º do Código da Propriedade Industrial, pelo que não estamos perante uma situação de imitação de marca"; 6.A decisão recorrida foi, absolutamente lapidar, tendo o INPI decidido com ponderação e razoabilidade atendendo os interesses e os direitos legítimos das partes; 7.Confrontando-se as marcas SAGRES da Recorrente e a marca da Recorrida, facilmente se observa que existem diferenças muito relevantes entre as marcas, pois atentas as características das marcas no seu conjunto, verifica-se que estas jamais se poderão confundir. 8.As marcas são apenas coincidentes pelo facto de na sua composição, todas conterem o elemento SAGRES; 9.Tal elemento não é, nem poderia ser de uso exclusivo da Recorrente, por se tratar do nome de uma vila histórica portuguesa situada no Algarve, muito conhecida também pelo facto de ser a localidade que constitui o extremo sudoeste do continente europeu; 10.Tratando-se de um designativo que isoladamente não é dotado de grande eficácia distintiva, o mesmo não pode ser objeto de apropriação exclusiva por ninguém, não sendo por esse motivo a Recorrente a única entidade a ter registadas em seu nome marcas contendo o designativo SAGRES, coexistindo devidamente registadas, um assinalável número de marcas para as classes 32a, 35ª e 41ª que contêm o designativo SAGRES na sua composição; 11.O facto do termo SAGRES fazer parte da composição das marcas da Recorrente e de tantas outras marcas, não toma as marcas em confronto confundíveis; 12.Interessando, sim, que, uma vez considerada no seu conjunto, a marca da Recorrida seja suficientemente distinta das marcas da Recorrente, como efetivamente é; 13.Convém referir, que aquando do registo das citadas marcas contendo o termo SAGRES muitas das marcas da Recorrente já se encontravam registadas; 14.Pelo que, se as marcas citadas não foram consideradas imitação nem colocaram em risco as marcas da Recorrente, mutatis mutandis a capacidade distintiva da marca requerida não poderá ser posta em causa; 15.A marca da Recorrida apresenta um aspecto de conjunto obviamente distinto do das marcas da Recorrente, sendo uma marca complexa; 16.E o que resulta claramente é que apesar das marcas em confronto conterem um elemento nominativo comum, o termo SAGRES, elas no seu conjunto são gráfica, fonética e figurativamente distintas; 17.Não só a adição da palavra TIME ao elemento SAGRES confere à marca da Recorrida um grau de distintividade elevado, porque vem adicionar nominativamente, um elemento de fantasia a um designativo que per se não é dotado de grande eficácia distintiva, como também as letras especialmente estilizadas com que é grafada a marca da Recorrida, acabam por funcionar como uma componente figurativa que lhe confere uma maior originalidade e diferença face às marcas da Recorrente; 18.Considerando que o lettering utilizado nas marcas da Recorrente é muito característico e facilmente reconhecido pelos consumidores, que a iconografia utilizada, que remete para os símbolos nacionais do escudo, do padrão e da cruz, bem como as suas cores, o verde e vermelho da bandeira portuguesa, é praticamente comum a todas as marcas da Recorrente, e considerando que existe claramente um padrão comum a todas as marcas da Recorrente, que é facilmente reconhecido pelo consumidor e afasta totalmente o risco de este poder associar as marcas desta à marca da Recorrida; 19.Não se verifica o cumprimento do requisito obrigatório da alínea c) do nº 1 do artigo 245º, pelo que desde logo a marca da Recorrida nunca poderá ser considerada uma imitação da marca da Recorrente; 20.Também os serviços que a marca da Recorrida se destina a assinalar são totalmente distintos dos produtos e serviços que as marcas da Recorrente assinalam; 21.Afastando desde logo da análise comparativa as marcas da Recorrente com os números 370573, 398190 e 399940 por apenas assinalarem o produto "cerveja", que jamais poderá ser considerado idêntico ou afim com os serviços assinalados pela marca da Recorrida, há que ter em conta apenas nos serviços assinalados pelas restantes marcas; 22.Todas as marcas da Recorrente assinalam os mesmos serviços para as classes 35ª e 41ª respectivamente "patrocínios publicitários de eventos desportivos e culturais" e a "espectáculos, entretenimentos, actividades desportivas e culturais; organização de eventos", sendo que a marca da Recorrida, destina-se a assinalar: "Hotéis e alojamentos (gerência administrativa); assistência na direcção de negócios; gestão de negócios comerciais" (classe 35ª); "Negócios imobiliários; negócios financeiros e negócios monetários" (classe 36a); e "Serviços de restauração e reserva de alojamentos" (classe 43a); 23.Relativamente aos serviços que a marca da Recorrida assinala para as classes 36a e 43a não existe qualquer identidade ou elo de afinidade, com os serviços que as marcas da Recorrente assinalam; 24.Mesmo em relação aos serviços que a marca da Recorrida e as marcas da Recorrente assinalam para a mesma classe 35ª não existe qualquer relação de identidade ou afinidade entre os mesmos; 25.Não obstante não existir qualquer relação de identidade ou afinidade com os serviços assinalados pelas marcas da Recorrente e a marca da Recorrida é necessário notar que sendo a Recorrente acima de tudo uma cervejeira, as suas marcas destinam-se, primordialmente, a assinalar o seu principal produto - "cerveja"; 26.O consumidor associa as marcas da Recorrente a um único produto "cerveja"; 27.É a título meramente acessório e complementar daquele que é o seu produto essencial - "cerveja", que as marcas da Recorrente assinalam também serviços para as classes de 35ª e 41ª; 28.Apesar dos serviços que as marcas da Recorrente e da marca da Recorrida assinalam serem completamente distintos, sendo as marcas da Recorrente marcas de "cerveja", nunca faria sentido com base nessas marcas, impedir o registo da marca da Recorrida que é exclusivamente uma marca de serviços, apenas pelo facto das marcas de "cerveja" da Recorrente assinalarem também alguns serviços, que são meramente acessórios e complementares do seu produto principal; 29.Não se verificando também o cumprimento do requisito cumulativo previsto na alínea b) do n° 1 do artigo 245° do CPI, a tese da imitação da marca, defendida pela Recorrente, toma-se ainda mais débil, não estando cumpridos dois dos requisitos cumulativos de imitação previstos pelo n° 1 do artigo 245°, nunca poderá a marca da Recorrida ser recusada nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 239º do CPI, nem consequentemente ser susceptível de criar situações de concorrência desleal, e por esse motivo vir a ser recusada nos termos da alínea e) do nº 1 do referido artigo; 30.A Recorrente na tentativa de escapar à aplicação do princípio da especialidade, o qual simplesmente inviabilizaria a sua pretensão, vem alegar que as marcas SAGRES são marcas de prestígio. 31.O regime da marca de prestígio está regulado no artigo 242° do CPI e consiste numa excepção ao princípio da especialidade; 32.Para que uma marca seja considerada uma marca de prestígio, um dos critérios a seguir deverá ser o facto de termos de estar perante uma marca profundamente original, em que o seu uso não esteja banalizado para produtos ou serviços distintos, o que não acontece com a marca da Recorrente, pois coexistem várias marcas no ordenamento jurídico nacional que integram, e contêm até como elemento característico o designativo SAGRES, registadas para os mais diversos produtos e serviços; 33.As marcas da Recorrente não cumprem este critério, pelo simples facto de serem compostas por um elemento distintivo usual e banal - SAGRES, que é o nome de uma vila, ao contrário de outras marcas provavelmente de prestígio, como PRADA, PORSHE ou COCA-COLA, em que os consumidores associam as palavras ou expressões que as compõem, unicamente à própria marca, tal não acontece de forma nenhuma com a palavra SAGRES; 34.O consumidor quando ouve ou lê a palavra PRADA fora de qualquer contexto, automaticamente associa a mesma a vestuário de qualidade, assim como associa COCA-COLA ao refrigerante, no entanto quando lê ou ouve a palavra SAGRES, não a associará necessariamente a cerveja, havendo uma enorme probabilidade de a associar apenas à vila de Sagres, que é o seu sentido primordial; 35.A Recorrida não aceita assim que as marcas da Recorrente possam ser qualificadas como marcas de prestígio, tendo em conta, não só a banalização do designativo SAGRES na composição de outras marcas, mas também pelo facto desse designativo ter múltiplos sentidos; 36.E seja como for, o ónus da prova de quem invoca a titularidade de uma marca de prestígio recai sobre o próprio, sendo que a Recorrente não apresentou nos presentes autos prova suficiente dessa alegação; 37.A documentação junta à Reclamação apresentada no processo administrativo é constituída por documentos cuja autenticidade a Recorrida desconhece, sendo manifestamente insuficiente para provar que a marca da Recorrente é uma marca prestígio; 38.Sendo que tais documentos, não passam de cópias de artigos essencialmente de carácter publicitário, ou de divulgação de estudos de marketing cuja fiabilidade a Recorrida desconhece, e cuja proveniência parte da própria Recorrente; 39.Sendo que a aferição de uma marca de prestígio deve ser feita sobretudo pelos consumidores, e não por documentos emitidos pela titular da marca; 40.Acresce que nos termos do n° 1 do artigo 242°. do CPI, para que o registo de uma marca possa ser recusado com base em imitação de uma marca de prestigio, teria de haver por parte da Recorrida uma intenção de procurar tirar partido do carácter distintivo ou do prestigio da alegada marca de prestigio, o que claramente não acontece; 41.A Recorrida acederá, independentemente dos documentos juntos à reclamação apresentada no processo administrativo, ou no presente recurso, que as marcas da Recorrente poderão preencher o conceito de marcas notórias, mas apenas de "cerveja", ou seja, socialmente e perante o consumidor, as marcas da Recorrente não detêm qualquer notoriedade, para os serviços de "patrocínios publicitários de eventos desportivos e culturais" e "espectáculos, entretenimentos, actividades desportivas e culturais; organização de eventos"; 42.E mesmo que o tivessem, estando o regime da marca notória sujeito ao princípio da especialidade e considerando que os produtos e serviços das marcas em confronto são radicalmente distintos, a marca da Recorrida nunca poderia ser recusada com base na aplicação do artigo 241º do CPI; 43.O simples facto das marcas da Recorrente não serem marcas de prestígio, demonstra-se facilmente pela existência de um número imenso de direitos de propriedade industrial contendo o designativo SAGRES, registados para os mais variados géneros de produtos ou serviços; 44.E mesmo que, o que por mera hipótese académica se coloca, as marcas da Recorrente fossem de facto marcas de prestígio, a decisão de concessão da marca da Recorrida deveria manter-se; 45.Em primeiro lugar porque os sinais que compõem as marcas em cotejo são gráfica, figurativa, nominativa ou foneticamente suficientemente distintos, para que haja uma situação de igualdade ou semelhança entre os sinais, conforme exigido pelo nº 1 do artigo 242º, 1a parte, a adição da palavra TIME ao vocábulo SAGRES (elemento bastante banal) cria uma expressão única e diferenciadora face às marcas da Recorrente; 46.Tendo em conta a diferença abissal existente entre os serviços que a marca do Recorrida assinala e os produtos assinalados pelas marcas da Recorrente, a alegada semelhança entre os sinais afasta-se ainda mais, pois o consumidor não irá atribuir à mesma proveniência empresarial a uma marca de C. uma marca exclusivamente de serviços; 47.Em segundo lugar porque não existe por parte da Recorrida uma intenção de tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das marcas da Recorrente, nem tal facto é por esta provada; 48.Em terceiro lugar, o uso do designativo SAGRES na marca da Recorrida não pode prejudicar as marcas da Recorrente, nem tal facto é também por esta demonstrado ou provado; 49.A ser assim, seria simplesmente impossível abrir uma unidade hoteleira na vila de Sagres, e utilizar o nome da vila na composição do seu nome, ou no sinal de uma marca dos serviços prestado pela referida unidade; 50.A qualificação de uma marca como sendo de prestígio deve revestir alguma cautela, pois atribuiria à Recorrente um monopólio insustentável ao uso de um designativo banal na composição de uma marca: SAGRES, o qual não poderia ser utilizado na composição de qualquer marca, que assinale qualquer tipo de produto ou serviço. 51.Podendo até criar situações de impossibilidade de utilização do mesmo numa marca de um produto ou serviço, quando a sua função específica nessa marca, como no presente caso, seja descrever uma mera indicação de proveniência. 52.A qualificação de uma marca como sendo de prestígio, tem de ser, assim, devidamente conjugada e ponderada, em articulação com o sentido das palavras que a constituem, sob pena de se estar a monopolizar palavras, que tendo em conta certo tipo de produtos, ou serviços têm de necessariamente estar disponíveis para os operadores económicos que actuem num certo sector; 53.Não fará assim qualquer sentido que palavras, que possam ter múltiplos significados fiquem, exclusivamente, adstritas na composição de sinais marcários a uma entidade, por via dessa qualificação; 54.Em marcas como a PRADA, ou a COCA-COLA, tratando-se de marcas constituídas por palavras unívocas, não há o risco de monopolizar um designativo em nome de uma determinada entidade, pelo facto deste não ter outros sentidos, mas tal não acontece quando o designativo que compõe as alegadas marcas de prestigio, é uma palavra vulgar, ou com múltiplos sentidos, sobre a qual a ponderação em qualifica-la como marca de prestigio, deverá ter em conta esse factor, e defender os interesses económicos das entidades que não querendo tirar qualquer partido de uma marca registada anteriormente, apenas pretendem utilizar um determinado designativo na composição de uma marca, por uma outra razão concreta, que no presente caso se resume a ser uma mera indicação de proveniência, e a referencia à vila de Sagres. Termina pedindo que deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendose o despacho que exemplarmente concedeu o registo da marca nacional nº 466360 à Recorrida. IV-DECISÃO RECORRIDA – PARTE DECISÓRIA: “-….- Decisão. Pelo exposto, julgo improcedente o presente recurso interposto por SCC - Sociedade Central de C. e Bebidas, S.A. e, em consequência, mantenho o despacho proferido em 2011.10.20 pelo Exmo. Senhor Diretor da Direção de Marcas e Patentes do INPI, que deferiu o pedido de registo da marca nacional n. o 466360 Custas pela Recorrente (artigo 527.°, n.os 1 e 2 do CPC). Valor da causa: 30.000,01 Euros (artigo 303.º, n.º 1 do CPC). Registe e notifique. Após trânsito, comunique ao INPI, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 47.° do CPI, e devolva o processo administrativo. -…-” V-Desta sentença veio a, SCC - Sociedade Central de C. e Bebidas, S.A., recorrer, recurso esse que foi admitido com sendo de APELAÇÃO, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. E fundamentou o respectivo recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES: -Na decisão proferida pelo Tribunal a quo, procedeu-se a uma errada apreciação e subsunção normativa dos factos provados, tendo, ainda, sido considerados factos irrelevantes e equivocados, merecendo, por tudo isso, censura e devendo, em consequência, ser anulada. Especificadamente: a)Na Sentença de que se apela foi correctamente reconhecido, relativamente ao pedido de registo da marca nacional n.º 466 360, a anterioridade dos registos das marcas opostas da Apelante. b)Porém, no que respeita à aferição dos demais pressupostos de imitação de marca previstos no n.º 1 do artigo 245.º do CPI, para efeitos de aplicação do fundamento de recusa previsto na alínea a) e in casu também e), do número 1 do artigo 239.º do mesmo diploma legal, a Sentença de que se apela mostra-se inquinada concretamente no que respeita à aferição da relevante identidade/ afinidade dos produtos e serviços assinalados e da relevante semelhança entre as marcas, susceptível de gerar confusão, incluindo confusão por associação, nos termos dispostos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 245.º do CPI. c)Ao contrário do concluído na Sentença a quo, os serviços e produtos a que as marcas em confronto se destinam, apresentam-se em relevante relação de afinidade, merecendo especial destaque a afinidade entre os serviços de restauração e os produtos C. (que remonta historicamente à instalação conjunta de fábricas de C. e restaurantes/cervejarias e que na actualidade mais se prolonga pela estreita conexão do mercado de restauração com as marcas de bebidas, sendo frequente muitos dos acessórios à prestação de tais serviços/elementos dos estabelecimentos serem patrocinados por tais marcas), d)Tendo o Mmo. Juiz a quo considerado na Sentença que os consumidores associam a expressão SAGRES a C. - o que implicitamente compreende até o reconhecimento da especial atracção e prestígio desta marca depois (mais que contraditoriamente) ilegalmente desconsiderou, na análise de afinidade, os demais serviços a que as demais marcas registadas SAGRES opostas também se destinam, o que, além de constituir erro na aferição de tal pressuposto da figura de imitação de marca, mais constitui violação do disposto no artigo 258.º do CPI. e)Demonstrado que ficou o prestígio da marca SAGRES, e invocada a tutela prevista para marcas de prestígio, nos termos do disposto no artigo 242.º do CPI, foi ilegalmente negada tal tutela, tendo sido desconsiderado que com a marca SAGRES TIME - contendo como elemento proeminente exacta reprodução da expressão SAGRES - poderá a sua titular tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca SAGRES podendo, ademais, prejudicar tais atributos. f)No que respeita ao confronto dos sinais das marcas, constituiu errada interpretação e aplicação da lei, o destaque dado a diferenças de pormenor (nomeadamente expressão ulterior e apresentação gráfica da marca SAGRES TIME) e que não têm impacto relevante na distinção das mesmas, desde logo no contacto sucessivo a considerar. g)Ao ter sido errada e indevidamente dado valor da semelhança entre as marcas confrontadas, o despacho recorrido e a Sentença de que se apela, violam o disposto na alínea a) do n.º l do artigo 239.º do CPI, com referência ao disposto no artigo 245.º, n.º 1, em especial alínea c) do mesmo diploma legal, sendo por isso ilegais; h)Merece especial censura a ilegal fundamentação de ser a expressão SAGRES insusceptível de apropriação em exclusivo e a consequente ilegal limitação do direito de exclusivo conferido pelos invocados registos de marcas da Recorrente, ora Apelante (novamente em violação do disposto do art.º 258.º do CPI) - tanto mais flagrante quando se viu recusado o reconhecimento da capacidade distintiva da expressão SAGRES por que unicamente se caracteriza a marca nacional n.º 399 940, nominativa, SAGRES da Recorrente, ora Apelante. i)Foi igualmente ilegal a relevância dada à mera coexistência de marcas no registo, contendo a expressão SAGRES (algumas das quais com registo até já caducado), sendo abusiva a referência a processos de registos de marcas que em nada se relacionam com o presente processo e para o qual não devem relevar, alguns dos quais decorrentes de processos de registo ao abrigo de legislação anterior que não previa tutela para marcas de prestígio. j)Deveria, pois, ter sido reconhecida a relevante aptidão distintiva das marcas da Recorrente, ora Apelante e o efectivo risco de confusão entre as marcas SAGRES TIME e SAGRES. k)Igualmente, deveria ter sido considerado que - até independentemente de uma intenção a isso dirigida, a marca SAGRES TIME, em face da reprodução que contém das marcas opostas (ademais notórias e de prestígio) - gozará de uma indevida mais imediata aceitação no mercado, a expensas da Recorrente / Apelante, pelo deveria ter sido considerado constituir a marca nacional n.º 466 360 um instrumento de concorrência desleal, conforme disposto no artigo 239.º n.º 1, alínea a) do CPI. l)Finalmente, (ainda que sem conceder) na acepção do Tribunal a quo de não ser o elemento SAGRES distintivo, então sempre terá que se ter presente que a marca SAGRES TIME é destinada a assinalar serviços no âmbito de imobiliário e alojamento, relativamente aos quais o elemento "tempo/TIME" é um elemento relevante (pense-se em "time sharing"), sendo, então, de considerar o carácter descritivo da expressão TIME, e na senda da interpretação proferida, seria então a marca SAGRES TIME desprovida de relevante aptidão distintiva para ser registada (sendo a apresentação gráfica da mesma também insuficiente para lhe conferir relevante característica). m)Ao decidir no sentido e nos termos em que se encontra fundamentada, determinando a confirmação do despacho recorrido e a inaplicabilidade das normas dos arts.239.º, n.º l alínea a) e alínea e) e 242.° do CPI, à marca nacional n.º 466 360, a Sentença ora em crise é ilegal devendo ser declarada nula e por isso revogada. Nestes termos, e nos demais de Direito aplicáveis, deverá ser concedido provimento ao presente recurso de Apelação, determinando-se a revogação da Sentença proferida pelo Tribunal da Propriedade Intelectual, revogando-se o despacho de concessão do registo da marca nacional n.º 466360 SAGRES TIME, substituindo-o por outro que recuse o registo, assim se fazendo JUSTIÇA. VI-Contra-alegou a recorrida, concluindo em síntese que: 1–Os sinais que compõem as marcas em cotejo são gráfica, figurativa, nominativa ou foneticamente suficientemente distintos, para que haja uma situação de igualdade ou de semelhança entre sinais, conforme exigido pelo artº242º, 1ª parte, do CPI. 2–A adição da palavra TIME ao vocábulo SAGRES (elemento bastante banal) cria uma expressão única e diferenciadora face às marcas da recorrente. 3–Tendo em conta a diferença abissal existente entre os serviços que a marca da recorrida assinala e os produtos assinalados pelas marcas da recorrente, a alegada semelhança entre os sinais afasta-se ainda mais, pois, o consumidor não irá atribuir à mesma proveniência empresarial a uma marca de C., uma marca exclusivamente de serviços. 4–E daí não haver qualquer intenção de tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das marcas da recorrente, nem tal facto está provado. 5–Até porque, a palavra SAGRES está ligada a uma vila do Algarve e é usada por outras marcas. Termos em que, nos melhores de Direito, deve este Tribunal da Relação negar provimento ao recurso, confirmando a douta sentença recorrida, nos seus precisos termos. # -Foram dispensados os vistos dos Exmos. Adjuntos por uma questão de celeridade mas, sem prejuízo da sua consulta do processo. # VII-APRECIANDO E DECIDINDO. Thema decidendum -Em função das conclusões do recurso, temos que: A recorrente pugna pela revogação da sentença recorrida, por entender, nomeadamente, que a marca registada se confunde com a sua marca antes registada. # A)-APURARAM-SE OS SEGUINTES FACTOS: 1-A 7 de Maio de 2010, HLl, S.L., espanhola, com sede em Calle Lagasca, 88, 28001 Madrid, Espanha, requereu o registo da marca nacional que tomou o n.º 4606 360, sendo esta marca de tipo misto, caracterizada pelas expressões "Sagres Time" com a seguinte apresentação estilística •"hoteis e alojamentos (gerência administrativa de-); assistência; na direcção de negócios; gestão de negócios comerciais", serviços da classe 35.a da classificação internacional de Nice; •"negócios imobiliários; negócios financeiros e negócios; monetários", serviços da classe 36.a da classificação internacional de Nice; •"serviços de restauração e reserva de alojamentos", serviços da classe 43.a da classificação internacional de Nice. 2-Contra este pedido de registo, reclamou a ora Recorrente, a qual veio opor os seguintes registos de marcas de que é titular:
-Marca nacional n." 403 635, Marca nacional nº 403 635 caracterizada pelas expressões SAGRES CHOPP ARERÊ, destinada a assinalar, entre outros: ·''patrocínios publicitários de eventos desportivos e culturais", serviços da classe 35.a da classificação internacional de Nice; ·"espectáculos, entretenimentos, actividades desportivas e culturais; organização de eventos", serviços da classe 41.a da classificação internacional de Nice, tendo sido registada por despacho de 14 de Fevereiro de 2007; -Marca nacional n.º 402 334, caracterizada pelas expressões ESTÁDIOS SAGRES destinada a assinalar, entre outros: ·''patrocínios publicitários de eventos desportivos e culturais", serviços da classe 35ª da classificação internacional de Nice; ·"espectáculos, entretenimentos, actividades desportivas e culturais; organização de eventos", serviços da classe 41.a da classificação internacional de Nice, tendo sido registada por despacho de 21 de Março de
-Marca nacional n.º 416 192, “SAGRES ENCONTRA-TE AQUI” caracterizada pela expressão SAGRES ENCONTRA-TE AQUI, destinada a assinalar, entre outros: .''patrocínios publicitários de eventos desportivos e culturais", serviços da classe 35.a da classificação internacional de Nice; ·"espectáculos, entretenimentos, actividades desportivas e culturais; organização de eventos", serviços da classe 41.a da classificação internacional de Nice, tendo sido registada por despacho de 20 de Agosto de 2007; -Marca nacional n.º 433 438, ESTÁDIO SAGRES, destinada a assinalar, entre outros: ·''patrocínios publicitários de eventos desportivos e culturais", serviços da classe 35ª da classificação internacional de Nice: ·"espectáculos, entretenimentos, actividades desportivas e culturais; organização de eventos", serviços da classe 41.a da classificação internacional de Nice, tendo sido registada por despacho de 19 de Agosto de 2008; -Marca nacional n.º 443 418, “rodada sagres” caracterizada pelas expressões RODADA SAGRES, destinada a assinalar, entre outros: ·''patrocínios publicitários de eventos desportivos e culturais", serviços da classe 35.a da classificação internacional de Nice; "espectáculos, entretenimentos, actividades desportivas e culturais; organização de eventos", serviços da classe 41.a da classificação internacional de Nice, tendo sido registada por despacho de 7 de Abril de 2009; -Marca nacional n.º 453 160, nominativa, "LIGA SAGRES ENTRA EM CAMPO, destinada a assinalar: ."espectáculos, entretenimentos, actividades desportivas e culturais; organização de eventos", serviços da classe 41.a da classificação internacional de Nice, tendo sido registada por despacho de 28 de Outubro de 2009; 3-Em sede de Reclamação, a ora Recorrente mais referiu ser titular de vários outros registos:
-Marca nacional n.º 370 573, caracterizada pelas expressões DESDE 1940 CERVEJA SAGRES destinada a assinalar "C.", produtos da classe 32.a da classificação internacional de Nice, tendo sido registada por despacho de 2 de Março de 2004; - Marca nacional n.º 398 190;
Caracterizada pelas expressões DESDE 1940 CERVEJA SAGRES, destinada a assinalar "C.", produtos da classe 32.a da classificação internacional de Nice, tendo sido registada por despacho de 9 de Junho de 2006; -Marca nacional n.º 399 940, nominativa, caracterizada pela expressão SAGRES, destinada a assinalar "C.", produtos da classe 32.a da classificação internacional de Nice, tendo sido registada por despacho de 19 de Fevereiro de 2007. 4-A ora Recorrente, em sede de reclamação, reivindicou a recusa do registo da marca nacional n.º 466 360 com fundamento de que esta marca constitui imitação das suas supracitadas marcas registadas; 5-Encontram-se registadas as seguintes marcas: SAGRES •Marca nacional nº 446674 para assinalar produtos/serviços nas classes 41 e 42; •Marca nacional na 364562: "SAGRES SEGUROS" para assinalar produtos/serviços na classe 35; •Marca nacional na 401348: "FESTIVAL DE SAGRES" para assinalar produtos/serviços nas classe 41; •Marca nacional na 431541: "LIGA SAGRES" para assinalar produtos/serviços na classe 41; •Marca nacional 150739: "SAGRES" (marca nominativa), para assinalar produtos da classe 34a "cigarros";
•Marca nacional na 325927 para assinalar serviços da classe 38ª "radiodifusão". •Marca nacional nº 470238 PESCA / SAGRES para assinalar produtos da classe 25a - "vestuário", e serviços da classe 4F "informação sobre actividades de recreio; informações sobre actividades de diversão". •Marca nacional 519353 para assinalar produtos da classe 29a - "azeite; azeitonas em conserva": AZEITE SAGRES •Marca nacional 268781 para assinalar serviços da classe 41ª - "educação e divertimentos".
6-Por despacho de 2011.10.20 o Exmo. Senhor Diretor da Direção de Marcas e Patentes, por subdelegação de competências do Conselho Diretivo do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, deferiu o pedido de registo da marca nacional n° 466360 # B)-DO DIREITO. 1-Enquadramento legal: Marca é um “sinal distintivo de produtos ou serviços, visando individualizá-los no mercado, perante o consumidor e em relação aos demais, com os propósitos de assegurar e potenciar a clientela, simultaneamente protegendo o consumidor do risco de confusão ou associação com marcas concorrentes” – cfr. o Ac. do STJ de 11/01/2011, pº 627/06.7TBAMT.P1, in, www.dgsi.pt e, Ferrer Correia - Lições de Direito Comercial, vol. I, p. 253. A marca distingue e garante que os produtos ou serviços se reportam a uma pessoa que assume pelos mesmos o ónus de uso não enganoso, nessa medida cumprindo uma função de garantia de qualidade dos produtos e serviços, por referência a uma origem não enganosa e podendo, ainda, contribuir por si só para a promoção dos produtos ou serviços que assinala – cfr. Luís Couto Gonçalves, in, Direito de Marcas, pp. 17-30. Estabelece-se no artigo 238º nº 4, alínea d) do CPI que: "É ainda recusado o registo de uma marca que contenha, em todos ou alguns dos seus elementos: ( ... ) d) Sinais que sejam susceptíveis de induzir o público em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina". A confundibilidade entre as marcas decompõe-se nos seguintes elementos: a)Existência de semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra entre as marcas; b)Que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou que compreenda um risco de associação com a marca anterior; c) De forma a que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto entre ambas. O juízo avaliativo destes elementos remete-nos para a comparação das marcas "por intuição sintética e não por dissecação analítica" como é referido na sentença posta em crise. O conceito de imitação avalia-se "pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerandos isolados e separadamente" – cfr. Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Sinais Distintivos do Comércio, Concorrência Desleal, 2ª edição, Almedina, 2005, pag.102. A marca destina-se a distinguir produtos e serviços de uma empresa dos de outras empresas, não sendo admissíveis marcas desprovidas de qualquer carácter distintivo – cfr. artigo 223º, nº 1, alínea a), do Código da Propriedade Industrial. E, por isso, pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, como sejam: Palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas, frases publicitárias para os produtos ou serviços a que respeitem, desde que possuam carácter distintivo, independentemente da protecção que lhe seja reconhecida pelos direitos de autor – cfr. artº222º, nºs. 1 e 2, do CPI. 2-O segmento da sentença a sindicar é o que se segue e que concluiu pela improcedência da acção: “-…- Ao presente processo é aplicável o Código da Propriedade Industrial, aprovado pela Lei 36/2003, de 05 de Março, na redação dada pela Lei n." 52/2008, de 28/08. O artigo 1.° deste Código dispõe que, “a propriedade industrial desempenha a função de garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento de riqueza”. Um desses direitos privativos é a marca. A constituição da marca, através do respetivo registo, está sujeita às condições previstas nos artigos 222.° e 223.° do CPI e às restrições impostas no mesmo diploma, nomeadamente, nos artigos 238.° (proibições absolutas ao registo de marca) e 239.° (proibições relativas). a)Da imitação (ou não) das marcas da Recorrente. Conforme dispõe o artigo 239.°, n.º 1, alínea a), do CPI, constitui fundamento de recusa do registo de marca a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada. Segundo o artigo 245.°, n.º 1 do CPI, existe imitação quando, cumulativamente: A marca imitada tiver prioridade; a)Ambas as marcas se destinem a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; b)Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto. Ora, quanto ao primeiro requisito, dúvidas não há que as marcas da Recorrente, com registo concedido em data anterior ao próprio pedido de registo da marca da Recorrida, beneficiam de prioridade. Em relação ao segundo requisito, o despacho sob recurso não se pronunciou expressamente sobre o mesmo, porquanto dando como assente a eventual notoriedade e prestígio em Portugal das marcas da Recorrente passou à análise da semelhança entre os sinais em confronto, cumpre, pois, apreciar da alegada afinidade. Este pressuposto da imitação é decorrência do princípio da especialidade que caracteriza o exclusivo da marca registada prioritária: o titnlar do registo só goza do direito a esse uso exclusivo em relação aos produtos/serviços para os quais aquela foi registada ou quanto a produtos e serviços afins. No entender da Recorrente existe afinidade entre os serviços e produtos assinalados pela marcas em confronto, porquanto, a marca nacional n.º 466 360 destina-se a assinalar, entre outros, "serviços de restauração e reserva de alojamentos", serviços da classe 43.a, existindo uma estreita relação de afinidade entre tais serviços e o produto "cerveja" por que se definem os registos das marcas nacionais n.º 370 573, n.º 398 190 e n.º 399 940, SAGRES, da ora Recorrente, pois, o âmbito de serviços de restauração integra necessariamente a oferta comercial de bebidas aos consumidores, de entre as quais "C.", consistindo assim, estes produtos, um dos bens da oferta composta dos serviços de restauração, e no que respeita aos serviços de reserva de alojamento, mais se dirá que também no âmbito do serviço de alojamento, subsequente a um serviço de reserva, é comum disponibilizar-se aos consumidores produtos como bebidas, nessa medida, verifica-se existir uma relação de complementaridade, entendida em sentido amplo, a oferta de serviços de restauração e de reserva de alojamento pode, e em regra é, complementada com a oferta de produtos como "C.", podendo também configurar-se uma relação de acessoriedade, atenta a essencialidade de tais produtos para a prestação dos referidos serviços, por outro lado, a marca nacional n. 466 360 Lançando mão do critério orientador consagrado no artigo 245.º, n.º 2 do CPI, podemos dizer que, para efeitos do preenchimento do conceito de afinidade a que se refere a alínea b) do seu n.º 1, produtos e serviços que respeitem à mesma divisão ou grupo classificativo podem não ser considerados afins, assim como produtos e serviços que não estejam inseridos na mesma divisão ou grupo classificativo podem ser considerados afins. O facto dos produtos assinalados se enquadrar na mesma classe, não é de todo relevante. Com efeito, estabelece a alínea a) do n.º 2 do Art.º 245.º do C.P.I., "Produtos e serviços que estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem não ser considerados afins". Ora, os produtos assinalados pelas marcas da Recorrente são "C." e os serviços assinalados pela marca da Recorrida são "serviços de restauração e reserva de alojamentos", serviços da classe 43.a da classificação internacional de Nice. Não se consegue descortinar qualquer afinidade. Considerar que existe afinidade por se verificar existir uma relação de complementaridade, pois, o âmbito de serviços de restauração integra necessariamente a oferta comercial de bebidas aos consumidores, de entre as quais "C.", não pode ser admitido. Não se trata de interpretar o conceito de complementaridade em sentido amplo, mas de uma interpretação que não faz sentido. Será complementar do serviço de restauração um outro serviço que possa de alguma forma integrar-se naquele, agora dizer-se que um produto - uma bebida - naturalmente presente nos serviços de restauração é complementar daquele serviço não é, na minha tese, aceitável. Os respetivos destinos e possibilidade de confusão e de concorrência no mercado não estão presentes. O consumidor médio, confrontado com a marca Também a tese da Recorrente de que é comum e frequente o recurso aos "serviços de restauração e reserva de alojamentos", serviços da classe 43.a a que a marca Também aqui, pese embora a marca da Recorrente assinalar "espectáculos, entretenimentos, actividades desportivas e culturais; organização de eventos", o certo é que do ponto de vista conceptual o consumidor médio associa as marcas da Recorrente ao produto "cerveja" sem qualquer conexão com prestação de serviços de restauração e reserva de alojamento. A Recorrente acima de tudo uma cervejeira, as suas marcas destinam-se primordialmente a assinalar o seu principal produto - "cerveja". Ou seja, o consumidor médio quando frequenta "espectáculos, entretenimentos, actividades desportivas e culturais; organização de eventos" organizados sob as marcas "SAGRES ... " da Recorrente, não associa estas a "serviços de restauração e reserva de alojamentos" mas unicamente ao produto "cerveja" da Recorrente. Perante um evento daquela natureza, será vulgar no diálogo dos consumidores estar presente a ideia do produto "cerveja" da marca "SAGRES". Pergunta - Quem está a organizar este concerto? Resposta - É a "SAGRES", subtendendo-se nesta resposta é a cerveja sagres. O consumidor associa as marcas da Recorrente, seja elas quais forem, a um único produto "cerveja". Conclui-se, assim que não se verifica o pressuposto da afinidade entre os produtos/serviços assinalados pelas marcas em confronto. Tanto bastava para se concluir pelo naufrágio da tese da Recorrente. No entanto, sempre se acrescentará que o pressuposto da " ... semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto" também não se verifica. No que concerne ao terceiro pressuposto - à semelhança entre marcas - a lei não define este conceito, somente indicando os critérios para determinar a sua existência, cabendo ao intérprete e aplicador da lei, designadamente à jurisprudência, a tarefa de decidir, caso a caso e à luz desses critérios, sobre a sua verificação e consequente relevância para efeitos de recusa de registo. Convém, por isso, relembrar alguns princípios ou regras que se vêm firmando quer na doutrina, quer, especialmente na jurisprudência, no âmbito desta específica atividade hermenêutica. São eles: -É matéria de facto saber se existe ou não semelhança e é matéria de direito apurar quer da existência ou não de imitação em face das semelhanças ou dissemelhanças fixadas pelas instâncias, quer se a imitação assenta numa semelhança capaz de determinar erro ou confusão; -O juízo comparativo deve ser objetivo, apurando-se se existe risco de confusão tomando em conta o consumidor ou utilizador final medianamente atento; -Para a formulação desse juízo releva menos as dissemelhanças que ofereçam os diversos pormenores isoladamente do que a semelhança que resulta do conjunto dos elementos componentes, devendo ainda tomar-se em conta a interligação entre os produtos e serviços, por um lado, e, por outro, os sinais que os diferenciam. Isto é, esse confronto não demanda, da parte do consumidor, especiais qualidades de perspicácia, subtileza ou atenção, já que, no frenético universo do consumo, o padrão é o consumidor médio, razoavelmente informado, mas não particularmente atento às especificidades próprias das marcas. Daí que, no juízo a fazer acerca da imitação, se deva ter em conta uma impressão de conjunto e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que essencialmente as distinguem por serem os dominantes. É assim o critério do consumidor médio, o relevante, para diante dos elementos gráficos, fonéticos ou figurativos (sobretudo nas marcas mistas) de certo produto de uma marca, poder ou não, ter a perceção de que pode confundir essa com aquela outra, ou associála a uma já existente, não sendo de exigir que, se tivesse a possibilitar de as confrontar, logo as suas dúvidas pudessem ser dissipadas - cf. o Acórdão do STJ de 15.02.2000, CJSTJ 2000, I, pág. 97. Por outras palavras, o consumidor em causa não é um consumidor concreto, mas um consumidor abstrato, não de todo e qualquer produto ou serviço, mas sim daquele a que a marca se destina. O critério de confundibilidade a ter em conta será, portanto, colocado na perspetiva do consumidor médio dos produtos em questão, tomando em conta o estrato ou estratos populacionais a que primordialmente são destinados. Haverá, aliás, que atender à espécie de marca de que se trata. Assim, nas marcas nominativas, deverá proceder-se a um confronto sobre os aspetos gráficos e fonético - cf. Acórdão do STJ de 30.01.2001, CJSTJ 2001, I, pág. 89 -, e nas mistas atender ainda aos figurativos, tudo no seu conjunto, salientando aquilo que chama mais a atenção ao referido consumidor, aquilo que mais (facilmente) retém na memória. Quanto ao risco de associação, COUTINHO DE ABREU, B.F.D.U.C., vol. LXXIII, 1997, pág. 145, em estudo sobre as Marcas escreve: «( ... ) o risco de confusão deve ser entendido em sentido lato, de modo a abarcar tanto o risco de confusão em sentido estrito ou próprio como risco de associação. Verifica-se o primeiro quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro (os consumidores creem erroneamente tratar-se da mesma marca e produto). Verifica-se o segundo quando os consumidores, distinguindo embora os sinais, ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro (creem erroneamente tratar-se de marcas e produtos imputáveis a sujeitos com relação de coligação ou licença, ou tratar-se de marcas comunicando análogas qualidades dos produtos)». Na feliz afirmação de KOHLER, citado no acórdão do STJ de 03.11.1981, BMJ 311 0-402, é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação. Não poderá olvidar-se o ensinamento de PINTO COELHO, nas suas "Lições de Direito Comercial": «Sempre que a marca, no seu conjunto, forma uma semelhança tal com outra que possa determinar a confusão entre as duas, deve considerar-se a marca como imitada; deve olhar-se, insiste-se, à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou ao grau das diferenças que as separam. É preciso considerar-se - refere ainda o mesmo autor - que o público geralmente não está a pensar na imitação, na existência ou inexistência de imitação. Liga um produto, que lhe agradou, a certa marca, de que conserva uma ideia mais ou menos precisa. E deve evitar-se que outro comerciante adote uma marca que, ao olhar distraído do público possa apresentar-se como sendo a que ele busca». Como é sublinhado por FERRER CORREIA, existirá imitação quando «tendo-se à vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que ela é suscetível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento», Lições de Direito Comercial, vol. I, 1965, pág. 347. Como vem afirmado no acórdão do STJ de 25.03.2004, processo n.º 03B3971, disponível in www.dgsi.pt, trazendo à colação a lição de Paul Roubier, a comparação entre duas marcas deve ser feita tendo em conta que o comprador, quando compra um produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem simultaneamente as marcas sob os olhos para as comparar. Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória. Por isso, também o Juiz não deve colocar uma das marcas ao lado da outra para proceder a um exame simultâneo das duas; o que deve fazer é examiná-las sucessivamente, de maneira a perguntar-se se a impressão deixada pela primeira é semelhante à da segunda, colocando-se em posição semelhante à do consumidor, que, por não ter as duas marcas ao mesmo tempo diante dos olhos, não pode fazer um exame comparativo, tendo de decidir com o auxílio da sua memória. No caso em apreço, pese embora haver coincidência de uma das expressões "SAGRES ... " que compõem o elemento nominativo das marcas, os sinais em confronto, não são gráfica ou foneticamente idênticos. Resta saber se tal sucede igualmente juridicamente. No caso dos autos, estamos a comparar uma marca mista, a da Recorrida, com marcas mistas e nominativa da Recorrente. Ora, relembrando o acórdão do STJ de 30.01.2001, nas marcas nominativas, deverá proceder-se a um confronto sobre os aspetos gráficos e fonético e nas mistas atender ainda aos figurativos, tudo no seu conjunto, salientando aquilo que chama mais a atenção ao referido consumidor, aquilo que mais (facilmente) retém na memória. O terceiro requisito, enunciado no citado artigo 245.º, n.º 1, alínea c), decompõe-se nos seguintes elementos: a)Existência de semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra entre as marcas; b)Que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou que compreenda um risco de associação com a marca anterior; c)De forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto. O juízo avaliativo deste requisito, que cumulativamente tem que se verificar para se concluir pela invocada imitação, remete-nos para a comparação das marcas "por intuição sintética e não por dissecação analítica" apreciando-se a imitação "pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente" (Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Sinais Distintivos do Comércio, Concorrência Desleal, 2.a ed., Almedina, 2005, p.102). ln casu, entende a Recorrente que a imitação se verifica, porquanto, na marca sob recurso o seu elemento predominante é a expressão SAGRES, a qual é praticamente igual à expressão SAGRES a única que caracteriza as marcas da Recorrente. Ora, salvo o devido respeito, o facto de ambas as marcas terem como elemento comum na sua formação a palavra "SAGRES", não se afigura suficiente para conferir uma semelhança visual ou auditiva de tal ordem que potencie o risco de confusão ou associação por parte do consumidor. Com efeito, da comparação das duas marcas na sua globalidade ressaltam diferenças evidentes cuja verificação dispensa um exame atento ou o confronto direto por parte do consumidor, pelo que fica afastada a possibilidade de imitação. Com efeito, muito embora a marca da Recorrida contenha, inserta no seu grafismo, aquela expressão, a mesma, analisada globalmente, não apresenta semelhança grafológica e fonética, relevante, com as marcas da Recorrente e, da parcial coincidência daquela expressão, não pode concluir-se por relevante identidade se outros elementos, nomeadamente as diferentes expressões que constituem o elemento nominativo da marca da Recorrida e da Recorrente associadas aos elementos figurativos das marcas em confronto, as letras especialmente estilizadas com que é grafada a marca da Recorrida, componente figurativa que lhe confere originalidade e diferença face às marcas da Recorrente, o lettering utilizado nas marcas da Recorrente e a iconografia utilizada, que remete para os símbolos nacionais do escudo, do padrão e da cruz, bem como as suas cores, o verde e vermelho da bandeira portuguesa, um padrão comum nas marcas da Recorrente que é facilmente reconhecido pelo consumidor médio, tem preponderância significativa e relevante para afastar o erro, confusão ou associação do consumidor, entre a marca da Recorrida e as marcas da Recorrente e vice-versa. O facto do termo SAGRES fazer parte da composição das marcas em confronto e, como se viu de tantas outras marcas, não toma as marcas em confronto confundíveis, isso mesmo resulta do facto que aquando do registo das citadas marcas contendo o termo SAGRES muitas das marca da Recorrente já se encontravam registadas e, nem a Recorrente nem o INPI, consideraram que aquelas imitavam ou colocavam em risco as marcas da Recorrente. Ademais, quando o elemento comum, "SAGRES", tratando-se de um designativo que isoladamente não é dotado de eficácia distintiva, o mesmo não pode ser objeto de apropriação exclusiva, por se tratar do nome de uma vila histórica portuguesa situada no Algarve, localidade que constitui o extremo sudoeste do continente europeu. São termos que podem ser classificados como aquilo que a lei define como elementos genéricos, nessa medida, esse tipo de elementos, quando entrem na composição de uma marca, não serão considerados de uso exclusivo devendo antes estar disponíveis para utilização de todos os agentes do mercado, cf. art.º 223.º n° 2 do CPI. Como se afirmou no parecer que sustenta o despacho sob recurso e se subscreve na íntegra, " ... a inserção do vocábulo "TIME" na marca proposta a registo, associada a um elemento figurativo pela estilização dos caracteres, confere-lhe uma determinada capacidade distintiva". Com efeito, a adição da palavra TIME ao elemento SAGRES confere à marca da Recorrida um grau de distintividade elevado, porque vem adicionar um elemento de fantasia a um designativo que, por si só, não é dotado de eficácia distintiva, tudo isto associado à total diversidade dos produtos e serviços que as marcas em confronto assinalam afasta qualquer possibilidade de erro ou confusão. Assim, num juízo de apreciação global das marcas em apreço (aquele que realmente importa efectuar), não se verificam semelhanças bastantes para induzir o consumidor em erro ou confusão, ou que compreendam um risco de associação com as marcas anteriores da Recorrente. b)Da notoriedade e prestígio das marcas da Recorrente. Entende, ainda, a Recorrente que deveria ter sido recusado o registo, nos termos do art.º 241º do CPI, por as suas marcas serem marca de prestígio e notoriedade. Estabelece o n° 1 art.º 241º do CPI, "É recusado o registo de marca que, no todo ou em parte essencial, constitua reprodução, imitação ou tradução de outra notoriamente conhecida em Portugal, se for aplicada a produtos ou serviços idênticos ou afins e com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória". Por sua vez, dispõe o artigo 242.º do Código da Propriedade Industrial, no seu n.º 1 que, "(..) o pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a assinalar produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, constituir tradução, ou for igual ou semelhante, a uma marca anterior que goze de prestígio em Portugal ou na Comunidade Europeia, se for comunitária, e sempre que o uso da marca posterior procure tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca, ou possa prejudicá-los." Dos citados normativos resulta que não basta que a marca seja considerada notória ou goze de prestígio é necessário que, a marca que se pretende registar, “com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória, cf. n° 1 do 241 ° do CPI, constituir tradução, ou for igualou semelhante, a uma marca anterior que goze de prestígio em Portugal ...” ,cf. n° 1 do 242° do CPI. Como supra já se deixou exposto, da apreciação do conjunto das marcas em confronto resulta, em meu entender, não haver semelhança (e muito menos identidade) gráfica ou fonética entre a marca recorrida e as marcas da Recorrente, pelo que, a confrontação com a marca recorrida não invoca na mente do consumidor, as marcas da Recorrente, ou seja, atentas a diferenças gráficas e fonéticas entre as marcas o consumidor, confrontado com a marca sob recurso, não vê invocada na sua mente as marcas da Recorrente. Donde, ainda que as marcas da Recorrente gozem da notoriedade e prestígio, que esta lhe imputa, falta o pressuposto da semelhança reprodução, imitação ou tradução pela marca recorrida das marcas da Recorrente. C)Da concorrência desleal. Resta, por fim, apreciar se ocorre ou não uma situação de concorrência desleal, também invocada pela recorrente. Segundo dispõe o artigo 239.°, n.º 1, alínea e), do CPI, constitui fundamento de recusa do registo de marca "o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou de que esta é possível independentemente da sua intenção". Por seu turno, o artigo 317.°, n.º 1 do mesmo diploma estabelece que "constitui concorrência desleal todo o ato de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de atividade económica", nomeadamente, "os atos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue" [n.º 1, alínea a)]. Pode-se afirmar, numa primeira aproximação conceptual, que "constituem concorrência desleal os actos repudiados pela consciência normal dos comerciantes como contrários aos usos honestos do comércio, que sejam susceptíveis de causar prejuízo à empresa de um competidor pela usurpação, ainda que parcial, da sua clientela" (Carlos Olavo, op. cit., p.252). Tendo em vista o citado artigo 317.°, a concorrência desleal pressupõe assim a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: -Um acto de concorrência; -Contrário às normas e usos honestos; -De qualquer ramo da atividade económica. Segundo o Acórdão da Relação de Lisboa de 17 -02-20 11, "no âmbito da concorrência desleal o critério para aferir o risco de confusão funda-se na reação normal do consumidor médio, consistindo aquele risco na apresentação dos produtos ou serviços de maneira que leve aquele consumidor a poder atribuí -los a um concorrente" (disponível na Internet in, http://www.dgsi.pt). Ora, conforme se assinalou supra, no caso vertente não se verifica imitação entre as marcas da Recorrida e as marcas da Recorrente, ficando assim afastado o risco de confusão, nos potenciais consumidores. Por outro lado, não há notícia nos autos de qualquer outro facto que nos leve a concluir que existe da parte da recorrida qualquer propósito de praticar atos de concorrência desleal, no quadro da utilização dos sinais ora em questão, sendo que das iniciativas registrais que a mesma levou a efeito, não se extrai a invocada intenção de, com o registo da marca, contrariar as normas e usos honestos do ramo da atividade económica em que as empresas em causa se mserem. Assim, não se tendo apurado factos que integrem o apontado fundamento de recusa de registo, há que concluir que também nesta parte a pretensão da Recorrente deve improceder. Em suma, o recurso improcede e, por conseguinte, mantenho a decisão recorrida. -…-” Relembremos a marca em causa e os produtos/serviços que promove: “-…- -A 7 de Maio de 2010, HLl, S.L., espanhola, com sede em Calle Lagasca, 88, 28001 Madrid, Espanha, requereu o registo da marca nacional que tomou o n.º 4606 360, sendo esta marca de tipo misto, caracterizada pelas expressões "Sagres Time" com a seguinte apresentação estilística •"hoteis e alojamentos (gerência administrativa de-); assistência; na direcção de negócios; gestão de negócios comerciais", serviços da classe 35.a da classificação internacional de Nice; •"negócios imobiliários; negócios financeiros e negócios; monetários", serviços da classe 36.a da classificação internacional de Nice; •"serviços de restauração e reserva de alojamentos", serviços da classe 43.a da classificação internacional de Nice. -…-” Por sua vez, a imagem da marca recorrente é, essencialmente, esta: “-…-
-Marca nacional n.º 370 573, caracterizada pelas expressões DESDE 1940 CERVEJA SAGRES destinada a assinalar "C.", produtos da classe 32.a da classificação internacional de Nice, tendo sido registada por despacho de 2 de Março de 2004. -…-.” A “ratio” do regime legal acima enunciado visa prevenir e afastar o risco de confusão entre os consumidores que são os destinatários da informação que o sinal distintivo visa assegurar, devendo-se para o efeito evitar a similitude gráfica, figurativa ou fonética. Como se explicita no acórdão SABEL/PUMA do Tribunal de Justiça, o risco de associação com marca anterior é decisivo na determinação do risco de confusão – cfr. Ac. TJ de 11-11-97/C-251/95, Col. P. I-6191, nº 22. E quando nos pomos na posição do consumidor médio também não se pode olvidar o chamado “público alvo”. O risco de confusão tem que ser significativo e a “regra de ouro” de comparação é a intitulada “impressão de conjunto”, o que passa por não enfatizar os pormenores, sendo certo que é o “elemento dominante” que permanece enquanto “reminiscência” que fica na memória do respectivo consumidor – para maiores desenvolvimentos doutrinais e jurisprudenciais, Pedro Sousa e Silva, in, “Direito Industrial/Noções Fundamentais”, Coimbra Editora, pag.163 a 219. Ora, no caso vertente, o mencionado “público alvo” é distinto como distintos são os serviços relacionados com as marcas em confronto. Significa isto que, dificilmente, o consumidor dos produtos/serviços prestados pela marca “SAGRES” ligada, fundamentalmente, à indústria cervejeira confunde esta com a marca No mais, subscrevemos a fundamentação da sentença objecto de recurso – artº663º nº 5 do CPC. DECISÃO. -Assim e pelos fundamentos expostos, os Juízes desta Relação acordam em julgar improcedente a acção e consequentemente mantêm o decidido pelo Tribunal recorrido. -Custas pela apelante. Lisboa, 19-4-2016 Relator: Afonso Henrique Cabral Ferreira 1º Adjunto: Rui Manuel Torres Vouga 2º Adjunto: Maria do Rosário P. Pegado Gonçalves. |