| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
RELATÓRIO.
Em 03.10.2011 Anabela intentou no Juízo de Grande Instância Cível, de Sintra, Comarca da Grande Lisboa – Noroeste, ação declarativa de condenação com processo ordinário contra Clínica, Lda. e Dr. Fernando pedindo a condenação solidária dos RR. a pagar-lhe a quantia de € 498,08 a título de danos patrimoniais sofridos e quantia não inferior a € 35.000,00 a título de danos não patrimoniais, montantes acrescidos de juros calculados à taxa legal desde a data da citação e até integral e efetivo pagamento e ainda o montante que se viesse a apurar no decurso da ação como correspondendo aos danos por si sofridos de natureza patrimonial ou não patrimonial, acrescido de juros calculados à taxa legal desde a condenação e até integral e efetivo pagamento.
Para o efeito a A. alegou que a 1ª R. se dedica, com escopo lucrativo, à prestação de serviços de estomatologia e o 2º R., médico estomatologista, presta a sua atividade profissional na clínica da 1ª R., por conta desta, além de ser seu sócio e gerente. A 1ª R. tem estabelecimento aberto ao público e foi aí que a A. se dirigiu, tendo sido assistida e consultada pelo 2.º R., na sequência do que lhe indicou que o dente do siso, que se encontrava incluso, deveria ser extraído, ficando a extração agendada para o dia 10 de Outubro de 2008. Na data agendada, o 2º R. após examinar a ortopantomografia realizada, administrou-lhe anestesia local e a cirurgia iniciou-se sem que sentisse qualquer dor, mas durante a mesma sentiu uma forte dor, gemendo, o que levou o 2.º R. a reforçar a anestesia, sem resultado pois continuou a sentir dores, o que manifestou aos presentes 2.º R. e assistente. Quando a cirurgia terminou foi suturada e medicada pelo 2.º R. com antibióticos e analgésicos. Saiu da clínica com muitas dores e dificuldade em falar. Em 16 de Outubro de 2008 a A. teve de recorrer ao Posto Médico da sua Unidade pois continuava com muitas dores, dificuldade em falar e alimentar-se, apresentando falta de sensibilidade na hemilíngua direita, aí foi medicada para alívio das dores; no dia seguinte regressou ao posto médico pois as dores mantinham-se, tendo ficado com atestado médico que a dispensou do trabalho por um período de 5 dias; pelos mesmos motivos voltou a recorrer ao posto médico no dia 24 de Outubro de 2008. Ao longo de seis meses a A. manteve contacto com os RR., tendo-lhe o 2.º R. receitado por diversas vezes analgésicos, referindo que os sintomas que tinha eram resultado da anestesia e desapareceriam com o tempo; durante este tempo manteve sempre dores constantes na hemilíngua direita, com perda de sensibilidade na face direita, grande dificuldade em articulara fala e diminuição da força muscular facial. A dada altura apercebeu-se que sempre que fazia esforço físico maior, ou se enervava, a língua parecia inchar, as dores aumentavam e espalhavam-se. No início de 2009 o 2º R. fez uma placa de relaxamento flexível para o maxilar superior com vista a aliviar-lhe as dores, o que não surtiu o efeito desejado. Por conta deste quadro clínico e para seu tratamento passou a ser seguida em consultas de especialidade, com introdução de diversos medicamentos, com vários esquemas terapêuticos devido às dificuldades em tolerar a medicação, sofrendo com efeitos secundários provocados por esta; iniciou igualmente programa de reabilitação definido por médica fisiatrado Hospital da Força Aérea. Atualmente ainda mantém dor permanente no pavimento da cavidade oral à direita e na hemilíngua direita, com grande dificuldade e dor na mastigação, sintomas que se intensificam quando faz esforço físico ou está sujeita a estados de tensão; tendo alterado alguns dos seus hábitos de modo a não intensificar tais dores. Esta situação determina-lhe uma incapacidade para o trabalho, já que não consegue realizar com aproveitamento as provas físicas obrigatórias dada a sua condição de militar no ativo, o que impedirá igualmente a sua progressão na carreira militar e poderá mesmo implicar a reforma, o que muito desgosto e angústia lhe causa. Durante a exodontia o 2.º R. ao serviço da 1.ª R. ao manusear os instrumentos cirúrgicos e anestésicos atingiu e lesionou os nervos trigémio, mandibular, oftálmico, maxilar, lingual e alveolar inferior, não tendo procedido com o zelo, diligência, perícia e cuidado que a situação requeria; deveria ter feito e não fez uma avaliação cuidada da posição do dente a extrair face ao posicionamento dos nervos envolventes de modo a não os atingir. A exodontia era possível ser feita sem lesão de qualquer nervo na zona, desde que empregue o cuidado devido, o que no caso não aconteceu e foi essa falta de cuidado que determinou o quadro clínico que apresenta. Acresce que em momento algum os RR. a informaram da existência de algum risco na cirurgia a realizar.
Os RR., citados, vieram contestar, aceitando prestar as atividades indicadas pela A., esclarecendo que a mesma desde há muitos anos era doente do 2º R.. Aceitam igualmente ter o 2.º R. proposto a extração cirúrgica do referido siso, alegando ter este prestado toda a informação sobre o diagnóstico e procedimentos adequados ao caso, bem como fornecido informações detalhadas sobre a intervenção, o pós-operatório e os potenciais riscos, tendo a A. dito que ia pensar na possibilidade da extração, dada a possível dificuldade da mesma; posteriormente a A. decidiu efetuar a extração do dente incluso. A cirurgia correu bem, sem quaisquer intercorrências ou complicações, seguindo-se todos os procedimentos, não obstante o 2.º R. ter tido necessidade de reforçar a anestesia. O 2.º R. usou de toda a diligência, zelo, cuidado e perícia, impugnando todos os factos e considerações em sentido contrário. Apenas em 23 de Outubro de 2008 a A. foi observada pelo 2.º R. que face às queixas apresentadas colocou como hipótese diagnóstica a nevralgia do trigémio. Em 28 de Outubro de 2008 a A. foi de novo observada tendo o 2.º R. prescrito um analgésico para as queixas dolorosas. Sem conceder alegam que a perda de sensibilidade na face direita é inexplicável por uma lesão dos nervos suscetíveis de serem afetados na cirurgia, nervo lingual e nervo alveolar inferior; acresce que a diminuição da força muscular não é suscetível de ser imputada à atuação do 2º R., já que os nervos passíveis de serem lesados são sensitivos e não motores; o mesmo dizendo quanto ao alegado agravamento das queixas em situação de stress físico ou psíquico. Em Janeiro de 2009, o 2º R. voltou a observar a A. tendo aplicado uma goteira de relaxamento dado o atipismo das suas queixas conjugadas com outras, anteriormente referidas, compatíveis com problemas nas articulações temporomandibulares; a partir desta data não voltaram a ter notícias da A.. Impugnam todos os factos pessoais alegados pela A., alegando não ter o 2.º R. atingido qualquer dos nervos por esta referidos; impugnam igualmente os montante peticionados a título de danos.
Foi proferido saneador tabelar e selecionada a matéria de facto assente e fixada a base instrutória. Realizou-se prova pericial e procedeu-se à audiência final.
Em 29.12.2015 foi proferida sentença em que se julgou a ação improcedente por não provada e, consequentemente, se absolveu os RR. dos pedidos contra eles formulados.
A A. apelou da sentença, tendo apresentado alegação em que formulou as seguintes conclusões:
1.A Recorrente não concorda e impugna, por considerar incorretamente julgados, os pontos de facto u), bbb), hhh) e iii) da matéria de facto provada, bem como os pontos da matéria de facto não provada (os quais não foram objeto de numeração na sentença) enunciados nas posições 1, 28, 30, 31, 32, 36, 37, 44 e 47, pelos motivos especificadamente aduzidos supra no corpo das alegações, com referência aos concretos meios de prova convocados, incluindo indicação e transcrição das passagens da gravação dos depoimentos em foco, culminando também aí com a indicação da decisão que, no entender da Recorrente, deve ser proferida sobre cada um desses pontos de facto impugnados.
2.Relativamente ao ponto de facto u), está o mesmo relacionado com os factos não provados na posição 9 e 10, e resultam todos eles da matéria vertida nos quesitos11º e 15º da B.I., alegada pela A.; acontece que, ouvido o depoimento da testemunha Isabel Barros Silva (passagens 02:35 a 06:44), médica que assistiu e acompanhou a A. no aludido Posto Médico da Força Aérea, pelo menos deverá ser dado como provado que também referiu dificuldade em alimentar-se. Razão pela qual, se entende que cabe alterar o ponto de facto u) da matéria dada como provada, passando do mesmo a constar: “E no dia 24/10/2008 voltou a recorrer ao atendimento do mesmo Posto Médico, referindo dor, dificuldade em alimentar-se e sensação de encurtiçamento da língua, do lado direito”.
3.A matéria em causa no ponto de facto provado hhh) e ponto de facto não provado 1, vinha alegada pelos RR. e pela A., correspetivamente, constando dos quesitos 80º e 2º da B.I., assentando o Tribunal a quo o seu julgamento nas declarações de parte prestadas pela A. e na sua ficha clínica existente nos 36 serviços da 1ª R. e junta pelos RR. na contestação; acontece que, ouvidas as declarações de parte (em especial passagens 02:00 a 02:54) e analisada a aludida ficha clínica, bem como analisados os articulados, conclui-se que da prova não resulta nem a parte aceitou que o 2º R. lhe tenha sugerido destartarização, nem proposto extração cirúrgica do dente. Cabendo, salvo melhor opinião, eliminar o ponto de facto 1 da matéria não provada e alterar o ponto de facto hhh) da matéria provada passando a constar “Perante as queixas da A. o 2º R. pediu ortopantomografia e propôs como solução a extração do referido siso”.
4. O ponto de facto 44 da matéria não provada, vinha alegado pela A. na PI e foi quesitado sob 81º da B.I., entende a Recorrente que tal matéria deve ser julgada provada, com base na ponderação conjugada da ficha clínica da A., das declarações de parte da A. (passagens 02:00 a 04:19, 07:08 a 19:12 e 55:54 a 56:45), dos depoimentos das testemunhas Ana (passagens 05:45 a 06:45, 11:52 a 12:12 e 12:39 a 13:24) e Mónica (passagens 02:16 a 03:25, 05:13 a 05:55, 06:56 a 07:27 e 08:44 a 09:51), ambas camaradas e amigas da A., bem como da testemunha Isabel (passagens 00:46, 01:41 a 02:26, 05:42, 07:33 e 11:50 a 13:46), assistente pessoal do 2º R. há mais de 30 anos, à luz das regras da experiência comum. Esses meios de prova infirmam o raciocínio e decisão do Tribunal a quo, ao invés da prova só pode e deve inferir-se e dar como provado que “Os RR. nunca informaram a A. da existência de algum risco na cirurgia a realizar, fosse ao nível de lesão de algum nervo ou qualquer outra, nem sequer mencionaram à A. que fosse uma cirurgia, uma extração, especialmente complicada”, consequentemente, eliminando-se tal
ponto 44 da matéria não provada.
5.Até porque, como adiante melhor se abordará, esta alteração parece ser a consequência lógica e a única solução que se coaduna com o ponto de facto 48 da 37 matéria não provada, nos termos do qual não se provou se o 2º R. informou a A. sobre potenciais riscos da extração.
6.A matéria constante do ponto de facto iii), salvo melhor opinião, dever ser suprimida da matéria de facto provada. Primeiro, porque não contém verdadeiros factos, no sentido de acontecimentos simples e concretos da vida real, mas antes conceitos conclusivos; factos seriam a descrição do que o 2º R. alegadamente poderá ter dito, mas a verdade é que os próprios RR. não alegaram quaisquer (verdadeiros) factos. O art. 607º, nº 3 e 4, do CPC, exige que o Juiz discrimine os factos provados e não provados, e pese embora não exista no NCPC norma semelhante à do art. 646º, nº 4, do anterior CPC, a consequência da falta de indicação dos factos só pode ser a mesma: considerar-se não escrito o que não seja verdadeiro facto; violou o Tribunal a citada norma, cuja correta interpretação e aplicação, ressalvado o respeito por melhor opinião, é a que sevem de expor. Segundo, porque, também aqui, afigura-se uma consequência lógica do ponto de facto 48 da matéria não provada, uma vez que da fora como estão encontram-se em contradição entre si; não se pode dar como provado que o 2º R. prestou estas e aquelas informações se não se provam o respetivo conteúdo.
7.Impugna-se igualmente o ponto de facto 47 da matéria não provada, corresponde matéria alegada pela A. e quesitada em 74º e 75º da B.I.. Da ponderação conjugada da matéria julgada provada em ccc) e da prova produzida, com o depoimento da testemunha Isabel (passagens 00:46 e 05:25) e a própria ficha clínica da A. junta pelos RR. na contestação, assim como o próprio conhecimento sobre os riscos da extração assumidos pelos RR. no artigo 46º da contestação e as respostas dadas pela Perita, resultam inferidos e provados, à luz das regras da experiência, dois pontos de facto a aditar: “Os RR. conheciam a situação referida em ccc) e rrr)” e “O 2º R. é um médico estomatologista experiente”.
8.O ponto de facto bbb) vem em resposta aos quesitos 65º e 66º da B.I., tendo-lhes o Tribunal a quo acrescentado um conceito que é conclusivo – “complicação do próprio acto cirúrgico” – e que, pelas mesmas razões aduzidas na conclusão 6. relativamente ao ponto de facto iii), por não traduzir um verdadeiro facto, cabe expurgar da matéria de facto provado, sendo quanto resulta da correta interpretação e aplicação do art. 607º, nº 3 e 4, do CPC, norma que vem violada.;consequentemente, quedando o ponto de facto bbb) com a seguinte redação:
“Do acto terapêutico cirúrgico referido em g) resultou a lesão do nervo lingual direito”.
9.Sem prejuízo, além de não constituir um verdadeiro facto, também não se trata de um conceito corrente ou de fácil compreensão, não dispensando a devida discriminação ou pormenorização; o que quer que se entenda por essa expressão,também não resulta da matéria alegada pelas partes ou introduzida, a requerimento ou oficiosamente, no seguimento da instrução; até mesmo os RR. que poderiam nisso ter interesse defenderam até final que não existiu qualquer lesão. Não tendo sido respeitado o contraditório, em violação do art. 3º, nº 3, do CPC, surgindo tal “facto” na sentença, sempre seria nesse ponto nula a sentença por excesso de pronúncia, nos termos do art. 615., nº 1, al. d), do CPC.
10.Impugna-se o ponto de facto 28 da matéria não provada, pugnando-se pela respetiva eliminação; feita a análise conjugada dos meios de prova produzidos,em especial o depoimento da testemunha Maria (passagens 11:24),deve, s.m.o., ser aditado à matéria de facto provada um ponto com o seguinte teor: “Para além das dificuldades referidas em rr), o referido em kk) dificulta a prática exercício físico de lazer, como, por exemplo, caminhada”.
11.Igualmente se impugna e pugna pela eliminação dos pontos de facto 30 e primeira parte do 32, ambos da matéria não provada, feita a análise conjugada em especial dos depoimentos das
testemunhas Maria, (passagens 07:43 e 11:24), Sandra (passagens 09:48) e Isabel (passagens 21:44, 33:40 e 52:35), com os Registos Individuais de Inspeção Sanitária e declaração da Força Aérea, constantes de fls. 404 a 407, tendo presente a época a que remontam os factos, tendo a ação sido instaurada em 2011, com aditamento à matéria de facto provada de um ponto com o seguinte teor: “Em virtude da situação referida em kk) a nn) a A. não conseguia praticar treino físico e não conseguiu realizar as provas físicas referidas em tt) nos anos 2009 a 2011 por inaptidão médica”.
12.O ponto de facto não provado 36, s.m.o., também deve ser eliminado, ponderado o conteúdo do depoimento da testemunha Sandra (passagens 07:25,11:08, 11:30, 12:28 e 13:06), sua camarada e amiga, avaliado à luz das regras da experiência comum; motivando e justificando o aditamento à matéria de facto provada de um ponto com o seguinte teor: “Derivado à situação referida em kk)a nn), a A. sente-se, física e psicologicamente, diminuída nas suas capacidades para desempenhar as suas funções, o que lhe causa grande sofrimento e angústia”.
13.O ponto facto não provado 37 deve, s.m.o., ser igualmente eliminado, uma vez que em sentido oposto vão os depoimentos das testemunhas Sandra (passagens 10:30, 12:03 e 17:33) e Isabel (passagens 35:42 e 37:20),atendendo às sequelas provadas em kk) a nn), ao facto de na perícia se ter reconhecido a existência e atualidade dessas sequelas e o rebate a fls. 315, ao brigatoriedade das provas físicas anuais referidas em tt), os receios da A. são mais que justificados e atuais, à luz da experiência; justificando-se, s.m.o., aditar à matéria de facto provada um ponto com o seguinte teor: “A A. vive angustiada,ansiosa e com medo pelo facto de poder vir a ser dada incapaz para o trabalho por Junta Médica da Força Aérea, em consequência do referido em kk) a nn)”.
14.Face à matéria de facto julgada provada e não provada, incluindo as alterações preconizadas supra em sede de impugnação de facto, tendo o Tribunal a quo reconhecido expressamente a verificação da lesão na A. como consequência da atuação do 2º R., mal andou depois ao não responsabilizar os RR., em violação a normas que, s.m.o., impõem a condenação.
15.Impendia sobre o 2º R., enquanto médico, o dever de informar a A., enquanto sua paciente, acerca do acto médico a praticar e dos riscos envolventes e resulta da matéria de facto que os RR. não o fizeram, em violação do disposto.
16.O dever de informação e o consentimento informado tem consagração legal,nomeadamente: na Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina (publicada no DR 1ª Série de 3/1/2001); na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (art. 3º); arts. 25º e 26º, da CRP; art. 70º, do CC (direito geral depersonalidade); no Código Deontológico da Ordem dos Médicos (arts. 5º, 10, 31º,44º e 45º), aprovado ao abrigo do art. 13º do Estatuto da Ordem dos Médicos aprovado pelo DL 282/77 de 05/07; e Lei de Bases da Saúde (Lei 48/99 de 24/8);normativos que vêm violados pelos RR. e pelo Tribunal.
17.A violação deste dever legal de informar torna a intervenção (extração do siso)numa ofensa corporal não consentida para efeitos do art. 340º, do CC, e esta omissão gera responsabilidade para o obrigado, nos termos previstos nos art.485º, nº 2, e 486º, do CC, ainda que a título de mera culpa; normas estas que o Tribunal a quo não aplicou e cuja decisão viola.
18.Nos termos do disposto no art. 342º, nº 2, do CC., o ónus da prova do cumprimento do dever de informação impedia sobre os RR., outra coisa seria obrigar a A. a provar factos negativos; não aplicou e violou o Tribunal a quo esta norma.
19.Sem esquecer que a culpa do 2º R. na falta de cumprimento das suas obrigações no plano contratual vem presumida por força do art. 799º, do CC, cabia-lhe aprova de que cumpriu os seus deveres contratuais sob pena de condenação nos termos do art. 798º do CC, normas que vêm assim violadas.
20.A 1ª R. deve também ser responsabilizada pelos danos causados à A.,solidariamente com o 2º R., ao abrigo do disposto no art. 500º e 800º, nº 1, ambos do CC., normas que cabe aplicar e não o foram na decisão em crise.
A apelante terminou pedindo que a sentença recorrida fosse alterada, que de facto quer de direito e substituída por outra que condenasse os RR. na reparação dos danos causados à A., mandando prosseguir os autos para determinação do montante e termos da indemnização.
Os apelados contra-alegaram, tendo rematado com as seguintes conclusões:
1.Constam dos autos elementos de prova documental, pericial e testemunhal que denegam claramente os pedidos da Recorrente.
2.As questões processuais suscitadas pelo Recurso ora em apreço não têm apoio legal que possa comprometer a decisão de absolvição dos Réus.
3.Da prova produzida nos autos resulta que a actuação dos Réus, ora Recorridos,foi correcta e diligente, cumprindo as regras da arte, não podendo ser censurada.
4.A lesão que a Recorrente sofreu está descrita na bibliografia médica e decorreu de uma complicação cirúrgica.
5.Ou seja, era um risco próprio da intervenção, alheio e independente da actuação do médico.
6.Os riscos cirúrgicos podem ocorrer mesmo que a actuação médica seja exemplar, não podendo ser atribuída qualquer responsabilidade ao médico.
7.A obrigação do médico, aqui 2.º Recorrido, era actuar de acordo com a boa prática médica, utilizando todos os meios disponíveis e ao seu alcance para solucionar o problema da Recorrente.
8.E foi o que foi feito.
9.O Recorrido procedeu ao diagnóstico e proposta de intervenção, tendo prescrito a medicação adequada para debelar infecções ou inflamações, bem como exames prévios para poder analisar a posição do dente e estudar a forma de o extrair.
10.Transmitiu à Recorrente toda a informação sobre a cirurgia em causa, como é seu apanágio em todas as intervenções que faz, tendo esclarecido que se tratava de uma cirurgia para retirar um dente incluso, e todas as implicações e riscos que daí poderiam advir, bem como os cuidados que a Recorrente deveria ter no pré e no pós-operatório.
11.Conforme sempre fez, durante a relação de vários anos que estabeleceu com esta paciente, motivo pelo qual esta depositava toda a confiança no 2.ºRecorrido.
12.Sentindo-se mesmo à vontade para, não estando suficientemente elucidada,questionar e expor os seus medos ao 2.º Recorrido.
13.O que não aconteceu durante os dois meses que mediaram a consulta e a cirurgia.
14.A cirurgia decorreu sem intercorrências, dentro da normalidade, tendo sido presenciada pela Assistente do 2.º Recorrido, testemunha nos presentes autos.
15.Só 14 dias depois da cirurgia a Recorrente decide contactar os Recorridos dando conta das suas queixas que, no entendimento destes, se afiguravam atípicas e subjectivas.
16.Durante esse período, a sua primeira atitude terá sido recorrer mais que uma vez à médica da Força Aérea, de clínica geral e não de estomatologia ou medicina dentária.
17.No entanto, os Recorridos tudo fizeram para ajudar a Recorrente e tentar perceber o que se passava, dentro do que esta permitiu.
18.A Recorrente procurou outros médicos, inclusivamente de outras especialidades, nomeadamente clínica geral e neurologia, alguns por indicação,permitindo concluir que os próprios tinham dúvidas sobre a origem do problema.
19.Dúvidas que, no entender dos Recorridos, nunca se dissiparam.
20.Não ficou provado que a Recorrente tivesse todas as queixas que referiu quer na petição inicial quer nas declarações de parte, nem que as mesmas tenham perdurado no tempo, até aos dias de hoje.
21.Algumas das queixas referidas afiguram-se mesmo atípicas para uma lesão do nervo lingual.
22.As declarações das testemunhas afiguram-se bastante confusas e contraditórias,demonstrando que os amigos e pessoas que conviviam com a Recorrente habitualmente encararam este problema com leveza, não tendo tido sequer a preocupação de saber como o mesmo foi resolvido, ou se já está resolvido.
23.Chegaram mesmo a brincar com a situação.
24.Não se demonstrou também que estes alegados danos tenham afectado, de alguma forma, a vida profissional da Recorrente, nomeadamente impedindo-a de se submeter às provas físicas a que está sujeita no âmbito do trabalho que exerce para a Força Aérea, até porque a mesma foi promovida recentemente.
25.E, segundo a mesma, para continuar o exercício da sua profissão e poder progredir na carreira, necessitaria sempre de realizar provas físicas.
26.A própria médica que seguiu a Recorrente na Força Aérea não consegue precisar se esta chumbou em alguma prova física ou se foi impedida de realizar algum exercício em consequência directa deste problema com o dente.
27.Refere apenas que terá sido considerada inapta pela clínica geral, pelas inúmeras queixas que apresentava.
28.As amigas e camaradas também desconhecem quaisquer repercussões na vida profissional.
29.A ideia das mesmas, de acordo com as declarações prestadas, é que tal situação não teve efeitos nem se reflectiu no exercício das respectivas funções.
30.Contrariando o alegado pela Recorrente.
31.A verdade é que é os Recorridos actuaram diligentemente e com o cuidado devido, tendo praticado um acto médico de acordo com as leges artis que decorreu sem intercorrências.
32.Este acto cirúrgico poderá ter provocado uma lesão no nervo lingual da paciente, que até à data de hoje não está comprovada, não podendo ser atribuída qualquer responsabilidade aos Recorridos.
33.Ao 1.º Recorrido porque, em sede de responsabilidade contratual, ficou provado que não foi praticado nenhum acto ilícito ou culposo, tendo a respectiva actuação respeitado os padrões exigidos pelas boas práticas, não havendo qualquer conduta censurável.
34.Ao 2.º Recorrido porque cabia à Recorrente provar ao longo do processo a prática de um acto ilícito que lesou os seus direitos, o que não aconteceu.
35.E não aconteceu porque não foi praticado qualquer acto ilícito, pelo que era este impossível de ser provado.
36.Por todo o exposto, não há lugar a responsabilidade contratual ou extracontratual, relativamente a qualquer um dos Recorridos, por não estarem reunidos os seus pressupostos.
37.Assim, no entender dos Recorridos, andou bem o Tribunal a quo, não merecendo a respectiva decisão qualquer censura.
Os apelados terminaram pugnando pela improcedência do recurso.
Foram colhidos os vistos legais.
FUNDAMENTAÇÃO.
As questões suscitadas neste recurso são as seguintes:
impugnação da matéria de facto; responsabilidade dos RR. e eventuais indemnizações.
Primeira questão (impugnação da matéria de facto)
O tribunal a quo deu como provada a seguinte
Matéria de facto.
a) A 1ª R. dedica-se à prestação de serviços de estomatologia.
b) O 2º R. é médico estomatologista e presta sua atividade profissional na clínica da 1ªR., por conta desta, além de ser seu sócio e gerente.
c) A A. foi a essa clínica em 10 de Agosto de 2008, tendo sido atendida e consultada pelo 2º R..
d) Em 12/09/2008 a A. fez uma ortopantomografia, na qual é visível o terceiro molar inferior direito incluso.
e) Em 24/09/2008, a A. fez destartarização bimaxilar na 1ª R.
f) E a extração do aludido dente do siso foi agendada para dia 10/10/2008.
g) Em 10/10/2008, antes do início da cirurgia no âmbito da exodontia, cerca das 11h00, o 2º R. examinou a película da ortopantomografia realizada pela A..
h) Administrou-lhe anestesia local, mediante injeção, e a cirurgia iniciou-se sem que a A. sentisse qualquer dor.
i) No decurso da cirurgia, o 2º Réu efetuou reforço da anestesia.
j) Quando a cirurgia terminou, a A. foi suturada com pontos e o 2º R. receitou-lhe antibiótico e analgésicos, concretamente Cipamox 1g, Profenid 100 mg e Zaldiar 37,5 + 325mg, cuja toma iniciou ainda nesse dia, e aconselhou a utilização de perio-aid colutório antissético e escova de dentes sensitive.
k) A A. pagou à 1ª R. a quantia de €250,00 pela exodontia realizada.
l) A A. nasceu em 26 de Outubro de 1973 e tem o posto de Capitão da Força Aérea Portuguesa.
m) Na ocasião referida em c), a A. sentia como se os seus dentes estivessem a abanar, não sentindo no entanto qualquer dor.
n) O 2º R. examinou a boca da A., dizendo-lhe então que tal sintomatologia se devia ao facto do seu dente do siso no maxilar inferior, do lado direito, estar incluso e a empurrar os demais dentes, provocando-lhe o abanar dos mesmos.
o) Durante a cirurgia referida em h), a A. sentiu dor.
p) Foi neste contexto que o 2º Réu efetuou o reforço de anestesia referido em j).
q) Em 16/10/2008, a A. teve que recorrer ao Posto Médico da sua Unidade da Força Aérea, pois continuava com muitas dores e dificuldade em falar.
r) Tendo logo então feito terapêutica injetável para alívio das dores, sendo medicada ainda com Cipamox 1g, Nolotil e Dualgan cp. Rev. 300 mg.
s) No dia seguinte a A. regressou ao mesmo Posto Médico, pois as dores mantinham-se.
t) Tendo ficado com atestado médico que a dispensou do trabalho por um período de 5 dias.
u) E no dia 24/10/2008 voltou a recorrer ao atendimento no mesmo Posto Médico,referindo dor e sensação de encortiçamento da língua, do lado direito.
v) A A. manteve dores constantes na hemilíngua direita, como se de um formigueiro muito doloroso se tratasse, ao mesmo tempo sentindo encortiçamento da língua, com perda de sensibilidade na face direita e com grande dificuldade em articular a fala.
w) Por vezes a A., de forma inadvertida e não intencional mordia o lado direito da língua.
x) A A. sentia ainda uma sensação de inchaço na língua, que fazia piorar as dores e aumentava a dificuldade em falar.
y) No início de 2009, a A. iniciou programa de reabilitação definido por Médica Fisiatra do Hospital da Força Aérea, em virtude de quadro clínico caracterizado por parestesias e dor da hemilíngua e hemi-cave bucal direitas e queixas de alteração de sensibilidade ao frio e ao calor, dificuldade na fala e na mastigação.
z) Perante a descrita sintomatologia que persistia, não cedendo perante os tratamentos e medicação administrados, no início de 2009 o 2º R. fez uma placa de relaxamento flexível para o maxilar superior da A., com vista a aliviar-lhe as dores.
aa) Contudo, a aludida placa não só não produziu o efeito desejado, como provocava dores no maxilar superior da A..
bb) O 2º R. ainda “aparou” a dita placa, numa tentativa de a tornar tolerável à A., mas tal não resultou.
cc) A A. para tratamento das queixas que apresentava após a realização da aludida exodontia na 1ª R., foi seguida no Posto Médico do GAEMFA, em consultas de estomatologia, medicina física e de reabilitação e de neurologia no Hospital das Forças Armadas.
dd) Com uma avaliação clínica especializada que veio acompanhando o seu quadro clínico.
ee) Em 16 de Outubro de 2008 à A. foi-lhe prescrito cipamox 1 g, nolotil e dualgan 300 mg.
ff) Em 16 de Junho de 2009 à A. foi-lhe prescrito lyrica 25 mg.
gg) Em 22 de Junho de 2009 foi-lhe prescrita terapêutica com neurotin 300 mg, em substituição de lyrica 25 mg.
hh) Em 7 de Setembro de 2009 à A. foi diagnostica intolerância ao neurotin, voltando a ser prescrita lyrica 25 mg.
ii) Em 11 de Novembro de 2009 à A. foi mantida a prescrição de lyrica 25 mg e zaldiar.
jj) A A. realizou uma ressonância magnética crânio encefálico, sob prescrição do médico neurologista, que não revelou nada com relevância ou influência no seu quadro.
kk) Atualmente, a A. ainda mantém dor permanente no pavimento da cavidade oral à direita e na hemilíngua direita, com sensação de formigueiro, com parestesia, com sensação de encortiçamento, com grande dificuldade e dor na mastigação.
ll) Em virtude do aumento da intensidade da dor que tal provoca, a A. não consegue sequer mastigar com o lado direito.
mm) Continua a acontecer-lhe morder a língua inadvertidamente, mantendo a insensibilidade na hemilíngua direita.
nn) Bem assim, mantendo a dificuldade em articular a fala e em pronunciar corretamente algumas palavras, algo que antes da aludida exodontia não sucedia.
oo) A A. quando come não mastiga com o lado direito do maxilar, devido às dores ainda mais intensas que tal provoca.
pp) E, por regra, não come alimentos duros, como seja a côdea de pão de trigo, nem como alimentos mais rijos à dentada, como seja um pero, nem mastiga pastilha elástica.
qq) A A. não padecia de qualquer desta sintomatologia, dores e limitações antes da exodontia realizada pelos RR. no dia 10/10/2008, resultando estas apenas desta mesma cirurgia.
rr) A A. tem dificuldades no ato de mastigação e de lavar os dentes.
ss) A progressão na carreira militar, em geral, depende de aprovação em testes de condição física.
tt) Na Força Aérea os testes referidos em ss) são realizados anualmente, aferindo-se daí a respetiva aptidão física, implicando aprovação em provas compostas de extensões de braços, abdominais, corrida de 2400 m ou marcha de 3200 m, tudo com distâncias, tempos e repetições previamente definidas.
uu) Na Força Aérea os testes referidos em tt) são de realização obrigatória para os militares até aos 49 anos de idade.
vv) A A. auferia em 3 de Julho de 2012 a retribuição mensal ilíquida de € 2.265,72.
ww) A A. é jurista de formação.
xx) A A. foi incorporada na Força Aérea em 11/09/2000.
yy) A A. sente-se profissional e pessoalmente realizada na vida militar, sempre desejou ingressar na carreira militar, ter a ela acedido traduziu a realização de um sonho,tendo-se sempre dedicado completamente à sua profissão, tomando-a como um modo de vida.
zz) Ao longo dos anos de serviço militar mereceu públicos louvores dos seus superiores, que publicamente reconheceram em si “excelentes qualidades pessoais e profissionais, das quais se destacam a sua facilidade de relacionamento que lhe granjeou a estima e consideração de todos os que com ela trabalham, a sua boa formação jurídica e competência técnica, o seu profissionalismo, dedicação e disponibilidade”, apontando a sua“competência, extraordinária dedicação e empenho, excelentes qualidades militares e pessoais, evidenciados no desempenho das suas funções”.aaa) Descrevendo-a como “Oficial prendada com um notável rigor intelectual,exemplar bom senso e marcada sobriedade, destaca-se por uma invulgar capacidade de trabalho e elevada competência técnica (…) A jovialidade, o entusiasmo e a afabilidade que empresta às relações inter pessoais, estimulam um profícuo e salutar clima de trabalho,concorrendo indubitavelmente, para enfrentar dificuldades e superar obstáculos”.
bbb) Do ato terapêutico cirúrgico referido em g) resultou, como complicação do próprio ato cirúrgico, a lesão do nervo lingual direito.
ccc) A extração do dente de siso incluso envolve riscos especiais face aos dentes normalmente nascidos e posicionados, uma vez que requer especial cuidado para evitar atingir os nervos que se encontram próximos, impondo uma prévia avaliação de toda área a intervencionar e adjacente com recurso a exames complementares de diagnóstico.
ddd) Em exame complementar de diagnóstico e medicamentos, diretamente relacionados com a situação supra descrita e para a ela obviar, despendeu até ao momento a A. a quantia de € 177,98.
eee) Na consulta indicada em c), a A. referiu ao 2º R. desconforto, sensação de pressão e de dentes a abanar na zona inferior direita da mandíbula.
fff) Na observação o 2.º R. constatou a presença de gengivite, apresentando-se a gengiva ligeiramente hemorrágica e edemaciada, com placa bacteriana.
ggg) Foi feito Rx, que revelou presença de siso incluso.
hhh) Perante as queixas da A. o 2.º R. pediu uma ortopantomografia, sugeriu destartarização e propôs a extração cirúrgica do referido siso.
iii) O 2.º R. prestou à A. informação sobre o diagnóstico e procedimentos adequados ao caso, bem como forneceu à A. informações sobre a intervenção e o pós-operatório.
jjj) A higienista oral que efetuou a destartarização à A. em 24/9/2008 referiu dificuldade na execução dada a excessiva sensibilidade dos dentes.
kkk) Só posteriormente foi realizada a extração do dente incluso.
lll) Antes do inicio da cirurgia, o 2.º R. examinou a ortopantomografia como referido em h) e confirmou os dados já obtidos pelo Rx-periapical efetuado na consulta anterior.
mmm) De seguida, efetuou a preparação do campo operatório em condições de assepsia e procedeu à anestesia.
nnn) Não foram registadas quaisquer intercorrências ou complicações durante a cirurgia, para além do reforço de anestesia referido em j).
ooo) No período compreendido entre os dias 10 e 23 de Outubro, exclusive, a A. jamais contactou os RR..
ppp) Apenas em 23 de Outubro de 2008 a A. foi observada pelo 2.º R..
qqq) Em 28 de Outubro de 2008, ou seja ainda no período de pós operatório imediato, a A. foi de novo observada pelo 2.º R., tendo este prescrito um analgésico para as queixas dolorosas zaldiar, referindo que os sintomas eram resultado da anestesia e desapareceriam com o tempo.
rrr) A cirurgia a que a A. foi submetida é suscetível de afetar o nervo lingual, o nervo alveolar inferior, também chamado nervo dentário inferior e o nervo bucal.
sss) Mesmo que os nervos supra referidos sejam atingidos numa cirurgia daquele tipo, tal não implica perda de sensibilidade na face direita.
ttt) O nervo lingual e o nervo alveolar inferior são nervos sensitivos e não nervos motores.
uuu) A diminuição da força muscular não pode ter origem na afetação de tais nervos.
vvv) Quando em Janeiro de 2009, o 2.º R. voltou a observar a A. aplicou-lhe uma goteira de relaxamento.
www) É anatomicamente impossível atingir os nervos maxilar e oftálmico na cirurgia a que a A. se submeteu.
xxx) A primeira consulta da A. com o 2º R. ocorreu em 31/5/1984, tendo efetuado tratamentos e consultas com o mesmo para além da data referida em c) ainda em 30/8/2000, 1/9/2000, 4/6/2004, 22/12/2005, 24/1/2007, 19/2/2007, 27/2/2007, 6/3/2007, 24/9/2008, 10/10/2009, 23/10/2008, 28/10/2008 e 23/1/2009.
O tribunal a quo enumerou os seguintes.
FACTOS NÃO PROVADOS.
1 - Não se provou que o 2º R. tivesse dito à A. que tinha extrair o dente do siso.
2- Não se provou que durante a cirurgia a A. sentiu uma forte dor, gemendo.
3- Não se provou que o 2º R. ao ouvir o gemido da A., parou o que estava a fazer e perguntou-lhe se estava a sentir dor ao que esta retorquiu que sim, guturalmente e abanando a cabeça em sentido afirmativo.
4- Não se provou que o reforço de anestesia não tivesse resultado.
5- Não se provou que o 2º R. prosseguiu com a cirurgia, enquanto a A. continuava sempre com dores e gemendo.
6- Não se provou que a dada altura o 2º R. deu à A. a tomar um comprimido de Zaldiar (medicamento analgésico).
7- Não se provou que durante o resto da cirurgia a A. sentiu sempre dores, gemendo, dando conta aos presentes, médico estomatologista e assistente, de tal situação.
8- Não se provou que a A. saiu da clínica da 1ª R. com muitas dores e dificuldade em falar.
9- Não se provou que em 16 de Outubro de 2008 a A. ao recorrer ao Posto Médico da sua Unidade (da Força Aérea), apresentasse dificuldade em alimentar-se, mesmo com dieta à base de líquidos, purés e gelados, nem falta de sensibilidade na hemilíngua direita.
10- Não se provou que no dia 24 de Outubro de 2008 voltasse a recorrer ao Posto Médico mantendo as mesmas queixas referidas em q).
11- Não se provou que para além do referido em xxx) a A. tivesse mantido outros contactos com os RR..
12- Não se provou que ao longo dos seis meses que se seguiram à exodontia se verificou ainda diminuição da força muscular facial.
13- Não se provou que o facto referido em w) decorresse da diminuição da força muscular facial, nem que a A. não sentisse qualquer dor ao morder o lado direito da língua,nem que só desse conta pelo sabor a sangue.
14- Não se provou que a A. passasse a inclinar a cabeça para o lado esquerdo, com o propósito de assim procurar afastar a língua dos dentes do lado direito e desse modo evitar mordê-la e feri-la.
15- Não se provou que ocasionalmente a A. sentisse que a dor se espalhava pelo fundo do ouvido em direção à parte superior do olho direito e para trás na nuca, provocando-lhe dores intensas.
16- Não se provou que a dada altura, a A. se apercebesse que sempre que fazia um esforço físico maior, ou se enervava, a língua parecia inchar, as dores aumentavam e se espalhavam.
17- Não se provou que no início de 2009, a A. tivesse iniciado programa de reabilitação definido por Médica Fisiatra do Hospital da Força Aérea por lesão do nervo alveolar inferior.
18- Não se provou que em 03/06/2009, a A. fez nova ortopantomografia.
19- Não se provou que o seguimento médico referido em cc) se tivesse ficado apenas a dever ao quadro clínico iniciado no dia em que lhe foi realizada a aludida exodontia na 1ª R..
20- Não se provou que a A. tivesse sido submetida a terapêutica com a introdução deprofenid 100 mg, neurobion e clonix 300 mg para tratamento dos sintomas em causa nos presentes autos.
21- Nada se provou quanto aos concretos efeitos secundários sofridos pela A. provocados pelos medicamentos Lyrica e Neurotin.
22- Não se provou que a A. tivesse realizado outros exames complementares para além do referido em jj).
23- Não se provou que quando faz esforço físico ou é sujeita a estados de tensão, a A. tenha a sensação de inchaço da língua, com intensificação da dor, espalhando-se até à cabeça,espalhando-se pelo fundo do ouvido em direção à parte superior do olho direito e para trás na nuca, provocando dores intensas, nem que essas dores cheguem a manter-se durante vários dias, não obstante a toma de analgésicos.
24- Não se provou que o simples bocejar cause dor à A..
25- Não se provou que o referido em kk) a nn) impeçam a A. de praticar certos atos, como correr e saltar.
26- Não se provou que a A. tivesse outro rebate para o exercício da sua profissão para além do referido em nn).
27- Não se provou que a A. tenha uma incapacidade para o seu trabalho.
28- Não se provou que o referido em kk) a nn) dificulte a A. em outras situações para além das referiras em rr), nem que em certos casos a impeçam de praticar atos físicos normais, quotidianos e essenciais do dia a dia e o exercício físico de lazer.
29- Não se provou que a A. sofra limitações de prazeres do dia-a-dia, nem que consequentemente, tal lhe possa causar sofrimento.
30- Não se provou que em virtude da situação referida em kk) e nn) a A. não consiga praticar treino físico, nem que por isso não tem conseguido realizar com aproveitamento as provas físicas referidas em tt).
31- Não se provou que a manutenção em funções na carreira militar depende de aprovação em testes de condição física.
32- Não se provou que por força do referido em kk) a nn) a A. se mantenha numa situação de inaptidão física, nem quais as consequências que dessa situação poderiam advir para a A..
33- Não se provou que a A. evite a prática de outros atos para além dos referidos em oo)e pp).
34- Não se provou que ainda que utilize o lado esquerdo do maxilar para mastigar, tal provoque à A. dores intensas na área afetada.
35- Nada se provou quanto ao cancelamento da inscrição da A. na Ordem dos Advogados.
36- Não se provou que a A. se sente, física e psicologicamente, diminuída nas suas capacidades para desempenhar as suas funções, o que lhe causa grande sofrimento e angústia.
37- Não se provou que a A. vive agora ainda profundamente angustiada, ansiosa e aterrorizada, pelo facto de poder vir ser dada incapaz para o trabalho por junta médica da Força Aérea, em virtude dos factos em causa nos autos.
38- Não se provou que a A. se sente triste e angustiada também pelo facto de não conseguir praticar exercício físico com os seus “camaradas” da Força Aérea, sentindo-se assim arredada dos seus pares e até com sentimento de inferioridade perante eles, em virtude dos factos em causa nos presentes autos.
39- Não se provou que durante a exodontia (cirurgia de extração do terceiro molar inferior direito), o 2º R., ao serviço da 1ª R., ao manusear os instrumentos cirúrgicos e anestésicos atingiu e lesionou o nervo trigémio da A..
40- Não se provou que tivessem sido atingidos e lesionados os nervos mandibular,oftálmico e maxilar e alveolar inferior.
41- Não se provou que o 2º R. não tivesse feito, segundo as melhores técnicas da ciência médica, a avaliação técnica cuidada da posição do dente a extrair face ao posicionamento dos nervos envolventes de modo a não os atingir.
42- Não se provou que a exodontia em causa era possível ser feita sem lesão de qualquer nervo na zona, desde que feita uma correta avaliação médica prévia à cirurgia da posição daqueles nervos e se atentasse na mesma durante a intervenção cirúrgica.
43- Não se provou que o 2º R. não tivesse atentado na posição de tais nervos durante a cirurgia.
44- Não se provou que os RR. nunca informaram a A. da existência de algum risco na cirurgia a realizar, fosse ao nível de lesão de algum nervo ou qualquer outra, nem sequer mencionaram à A. que fosse uma cirurgia, uma extração, especialmente complicada.
45- Não se provou que, pelo contrário, sempre foi dito à A. que era uma extração dentária normal, idêntica à de qualquer outro dente.
46- Não se provou qual a técnica e abordagem cirúrgica realizada pelo 2.º R., nem que não seja possível que o nervo lingual seja lesionado.
47- Nada se provou em concreto quanto aos conhecimentos dos RR., nem quanto à experiência e reconhecido no seu meio profissional do 2º R..
48- Nada se provou quanto ao detalhe das informações prestadas pelo 2º R. à A., nem se o mesmo informou a A. sobre potenciais riscos da extração daquele dente.
49- Não se provou quando é que a A. decidiu extrair o dente do siso incluso.
50- Não se provou o modo como foi executado o procedimento de anestesia, nem qual o anestésico utilizado.- Não se provou que uma vez anestesiado o local a intervencionar, o 2.º R. procedeu a incisão com levantamento de retalho total vestibular, seguindo-se osteotomia executada com cirurgia óssea ultra-sónica de modo a expor o dente.
51- Não se provou que o 2º R. fez odontotomia e remoção dos fragmentos dentários; osteoplastia para arredondamento dos bordos do alvéolo; curetagem do alvéolo e por fim, fez sutura do retalho com poliamida revestida não reabsorvível 4 zeros.
52- Não se provou que a cirurgia correu bem, sem quaisquer intercorrências ou complicações e sem que tivessem sido detetados intraoperatoriamente quaisquer sinais clínicos que permitissem suspeitar de qualquer complicação.
53- Não se provou que em 23 de Outubro de 2008 o 2º R., face às queixas apresentadas pela A., tivesse colocado como hipótese diagnóstica a nevralgia do trigémio.
54- Não se provou que as queixas apresentadas pela A. fossem atípicas, nem que fossem compatíveis com problemas nas articulações temporomandibulares anteriormente referidas numa das consultas anteriores à cirurgia.
55- Não se provou que a cirurgia a que a A. foi submetida é suscetível de afetar apenas o nervo lingual e o nervo alveolar inferior, também chamado nervo dentário inferior.
56- Não se provou que a afetação dos nervos referidos em ttt) é incompatível com o referido em x).
O Direito.
Nos termos do n.º 1 do art.º 662.º do CPC “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Pretendendo o recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, deverá, nos termos do art.º 640.º do CPC, sob pena de rejeição, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
No caso dos autos a apelante questiona a decisão de facto quanto aos pontos provados alínea u), bbb), hhh), iii), e quanto aos factos não provados 1, 28, 30, 31, 36, 37, 44, 47e 48. Para tal a apelante invoca o depoimento da testemunha Isabel, as declarações de parte da A., o depoimento das testemunhas Ana, Mónica, Isabel, Maria, Sandra, e bem assim alguns documentos juntos aos autos.
Ouvimos todos esses depoimentos e bem assim o da testemunha Marina, que na decisão recorrida também foi invocada para a fundamentar a decisão de facto.
Sob o ponto de facto u), foi dado como provado que a Autora “No dia 24/10/2008 voltou a recorrer ao atendimento do mesmo Posto Médico, referindo dor e sensação de encortiçamento da língua, do lado direito”.
Foi julgado, nos pontos 9 e 10 dos factos não provados, que “Não se provou que em 16 de Outubro de 2008 a A. ao recorrer ao Posto Médico da sua Unidade (da Força Aérea), apresentasse dificuldade em alimentar-se, mesmo com dieta à base de líquidos, purés e gelados, nem falta de sensibilidade na hemilíngua direita” e que “Não se provou que no dia 24 de Outubro de 2008 voltasse a recorrer ao Posto Médico mantendo as mesmas queixas referidas em q)”, sendo que no facto provado q) consta que “Em 16/10/2008, a A. teve que recorrer ao Posto Médico da sua Unidade da Força Aérea, pois continuava com muitas dores e dificuldade em falar”.
A apelante entende que, face ao depoimento da testemunha Dr.ª Isabel, médica que assistiu e acompanhou a A. no aludido Posto Médico, pelo menos deveria o tribunal ter também dado como provado que a A. referiu “dificuldade em alimentar-se”.
Ouvido o depoimento da aludida testemunha, confirma-se que realmente a A. lhe referiu a aludida dificuldade em se alimentar, decorrente da dores e perda de sensibilidade na língua.
Nesta parte, pois a apelação é procedente, devendo a referida alínea u) passar a ter a seguinte redação:
“E no dia 24/10/2008 voltou a recorrer ao atendimento do mesmo Posto Médico, referindo dor, dificuldade em alimentar-se e sensação de encortiçamento da língua, do lado direito.”
Na alínea hhh) o tribunal a quo deu como provado o seguinte:
“Perante as queixas da A. o 2º R. pediu uma ortopantomografia, sugeriu destartarização e propôs a extração cirúrgica do referido siso.”
Por outro lado, no ponto 1 dos factos não provados o tribunal incluiu o seguinte:
“Não se provou que o 2º R. tivesse dito à A. que tinha extrair o dente do siso.”
A apelante pretende que se elimine este ponto não provado e que a alínea hhh) passe a ter a seguinte redação: “Perante as queixas da A. o 2º R. pediu ortopantomografia e propôs como solução a extração do referido siso.”
Não vemos razão para a pretendida eliminação do ponto 1, que traduz uma falta de prova de imposição da extração do dente do siso por parte do 2.º R.. Das declarações da A. na audiência final resulta que o 2.º R. apresentou a extração do siso como solução para as queixas que esta formulara (os dentes “abanarem”), sem ter propriamente feito disso condição sine qua non para essa solução. Também a A., nas suas declarações, referiu que foi efetuada previamente destartarização dos dentes, pelo que não se vê razão para retirar esse segmento da alínea hhh). Já quanto à qualificação da extração do siso como uma extração cirúrgica, admite-se que não se dê como provado que essa classificação do ato medico tenha na altura sido transmitida à A., pois tal não transparece do seu depoimento nem de nenhum outro meio de prova.
Assim, a alínea hhh) passará a ter a seguinte redação:
“Perante as queixas da A. o 2º R. pediu uma ortopantomografia, sugeriu destartarização e propôs a extração do referido siso.”
Na alínea iii) foi dado como provado o seguinte:
“O 2º R. prestou à A. informação sobre o diagnóstico e procedimentos adequados ao caso, bem como forneceu à A. informações sobre a intervenção e o pós-operatório.”
Por sua vez nos n.ºs 44 e 48 dos factos não provados escreveu-se o seguinte:
“Não se provou que os RR. nunca informaram a A. da existência de algum risco na cirurgia a realizar, fosse ao nível de lesão de algum nervo ou qualquer outra, nem sequer mencionaram à A. que fosse uma cirurgia, uma extração, especialmente complicada.”
“Nada se provou quanto ao detalhe das informações prestadas pelo 2º R. à A., nem se o mesmo informou a A. sobre potenciais riscos da extração daquele dente”.
A apelante entende que a alínea iii) deve ser eliminada e que o teor do n.º 44 deve ser dado como provado.
Afigura-se-nos que a apelante tem razão.
Por um lado, existe contradição entre considerar-se que “Nada se provou quanto ao detalhe das informações prestadas pelo 2º R. à A., nem se o mesmo informou a A. sobre potenciais riscos da extração daquele dente” e, ao mesmo tempo, dar-se como provado que “O 2º R. prestou à A. informação sobre o diagnóstico e procedimentos adequados ao caso, bem como forneceu à A. informações sobre a intervenção e o pós-operatório.” Por outro lado, sendo a extração do dente do siso uma intrusão na integridade física do paciente, ainda por cima com sequelas que foram dadas como provadas, e constituindo o consentimento informado por parte do intervencionado, para a realização do aludido ato, uma circunstância impeditiva da ilicitude do ato, recaía sobre os RR. o ónus da prova de que havia sido prestada à A. a informação adequada dos riscos que aquele ato médico acarretava. Ora, na falta de elementos escritos comprovativos da prestação de tal informação, resta atermo-nos à prova pessoal. E, quanto a esta, temos o depoimento das testemunhas Ana, Mónica e Sandra, militares camaradas da A. e suas amigas, a quem a A. transmitira que ia extrair um dente do siso, sem manifestar qualquer preocupação ou receio quanto a esse facto, temos as declarações da A., que afirmou que o 2.º R. só lhe indicou a medicação que deveria tomar, tendo-lhe sido referido que podia haver inchaço ou ficar negro, e nada mais, tendo inclusivamente a A. brincado com a situação, dizendo que lhe iam agora retirar o “juízo”, e temos o depoimento da testemunha Isabel, assistente do 2.º R., que, embora já não se recordasse desta intervenção em concreto, declarou que nestes casos começam “por explicar que tem de medicar, antibiótico e anti-inflamatório, que eventualmente pode inchar, pode ficar negro, vai ter que comer mole e frio, tem que tomar a medicação, que é anestesiado, pode haver algumas complicações com a anestesia, pode ficar dormente, pode demorar algum tempo, pronto…”
Face a todos estes elementos, cremos que se deve alterar a decisão de facto nesta parte, pela seguinte forma:
A alínea iii) passa a ter a seguinte redação:
“Os RR. nunca informaram a A. da existência de algum risco na cirurgia a realizar, fosse ao nível de lesão de algum nervo ou qualquer outra, nem sequer mencionaram à A. que fosse uma cirurgia, uma extração, especialmente complicada.”
Elimina-se o n.º 44 dos factos não provados.
Sob o n.º 47 o tribunal a quo consignou, nos factos dados como não provados, o seguinte:
“Nada se provou em concreto quanto aos conhecimentos dos RR., nem quanto à experiência e reconhecimento no seu meio profissional do 2º R.”
A apelante entende que deve dar-se como provado o seguinte:
“Os RR. conheciam a situação referida em ccc) e rrr) ” e que “O 2º R. é um médico estomatologista experiente”.
Não vislumbramos prova nem sequer alegação de facto que sustente o que a apelante pretende que fique consignada na primeira parte deste segmento do recurso; mas afigura-se-nos que tendo a testemunha Isabel declarado que era assistente do 2.º R. há 35 anos, sendo a A. doente assistida por ele desde 1985, não pode deixar de se dar como assente que o 2.º R. é um médico estomatologista experiente, facto esse alegado pela A. no art.º 89.º da petição inicial.
Assim, adita-se à matéria de facto provada uma alínea yyy), com a seguinte redação:
“O 2º R. é um médico estomatologista experiente”.
Na alínea bbb) dos factos provados consta o seguinte:
“Do acto terapêutico cirúrgico referido em g) resultou, como complicação do próprio ato cirúrgico, a lesão do nervo lingual direito.”
A apelante insurge-se acerca da inserção da expressão “como complicação do próprio ato cirúrgico”, que reputa de conclusiva e de excessiva face ao correspondentemente alegado e quesitado, acusando ainda falta de respeito pelo contraditório.
Esta alínea corresponde aos quesitos 65.º, 66.º, 67.º e 68.º da base instrutória, que tinham a seguinte redação:
65.º: “Durante a exodontia (cirurgia de extracção do terceiro molar inferior direito), o 2º R., ao serviço da 1ª R., ao manusear os instrumentos cirúrgicos e anestésicos atingiu e lesionou o nervo trigémio da A.?”
66.º: “Atingiu e lesionou os nervos mandibular, oftálmico e maxilar, o nervo lingual e nervo alveolar inferior?”
67.º: “O 2º Réu devia ter feito, segundo as melhores técnicas da ciência médica, avaliação técnica cuidada da posição do dente a extrair face ao posicionamento dos nervos envolventes de modo a não os atingir?”
68.º: “O que não fez?”
A aludida expressão “como complicação do próprio ato cirúrgico” foi extraída do teor do relatório pericial, realizado pelo Instituto Nacional de Medicina Legal, constante a fls 290 e seguintes, em especial de fls 309 a 311, onde, visando especificamente a temática destes quesitos, se esclareceu que não havia indícios de que a lesão em causa proviesse de desrespeito pela leges artis, devendo antes considerar-se que se tratou de uma complicação do próprio ato cirúrgico, acrescentando-se ainda que “a incidência do traumatismo do nervo periférico lingual em tratamentos cirúrgicos dos 3.ºs molares é de 23%”.
Oportunamente a A. reclamou do relatório pericial, nomeadamente quanto a esta questão da “complicação do ato cirúrgico” (fls 323 e seguintes dos autos), tendo em resposta a exm.ª perita reafirmado o teor do relatório, exarando, nomeadamente, que “no caso médico-legal em apreço tratou-se de uma complicação inerente ao procedimento cirúrgico e não uma violação a leges artis ou erro médico” (fls 348 dos autos).
Pensamos, assim, que a aludida expressão tem um significado factual preciso, insere-se no objeto da matéria de facto controvertida, como tal sinalizada na base instrutória, emerge da discussão da causa e foi alvo de contraditório, pelo que deve manter-se na decisão de facto nos seus precisos termos.
Na matéria não provada, consta nos pontos 28, 30 [a apelante identifica-o, erradamente, como n.º 29], 31, 32, 36 e 37 o seguinte:
“28- Não se provou que o referido em kk) a nn) dificulte a A. em outras situações para além das referidas em rr), nem que em certos casos a impeçam de praticar atos físicos normais, quotidianos e essenciais do dia a dia e o exercício físico de lazer”;
“30- Não se provou que em virtude da situação referida em kk) e nn) a A. não consiga praticar treino físico, nem que por isso não tem conseguido realizar com aproveitamento as provas físicas referidas em tt)”;
“31- Não se provou que a manutenção em funções na carreira militar depende de aprovação em testes de condição física”;
“32- Não se provou que por força do referido em kk) a nn) a A. se mantenha numa situação de inaptidão física, nem quais as consequências que dessa situação poderiam advir para a A.”;
“36- Não se provou que a A. se sente, física e psicologicamente, diminuída nas suas capacidades para desempenhar as suas funções, o que lhe causa grande sofrimento e angústia”; e,
“37- Não se provou que a A. vive agora ainda profundamente angustiada, ansiosa e aterrorizada, pelo facto de poder vir ser dada incapaz para o trabalho por junta médica da Força Aérea, em virtude dos factos em causa nos autos”.
Quanto ao facto não provado n.º 28, a apelante entende que deve ser eliminado e que deve dar-se como provado que “Para além das dificuldades referidas em rr), o referido em kk) dificulta a prática de exercício físico de lazer, como, por exemplo, caminhada.” A apelante sustenta tal afirmação no depoimento da testemunha Maria. É certo que a testemunha declarou que “ainda hoje ela se queixa. Ela diz-me que a extração terá afetado um nervo. Quando faz esforço físico fica com dores, caminhada, por exemplo.” Porém, ficámos na dúvida acerca da perceção real da testemunha acerca destes factos, julgando que se deve dar prevalência, como ponderado pelo tribunal a quo, ao teor do relatório pericial, que em relação a esta matéria não encontrou elementos médico-legais que o confirmem, tendo apenas valorizado dano permanente ao nível da mastigação e da fala (cfr. fls 310, 311, 315 e 316 dos autos).
Nesta parte, pois, mantém-se a decisão de facto.
Quanto ao facto não provado n.º 30 e à primeira parte do ponto n.º 32, a apelante pretende a sua eliminação e que se dê como provado que “Em virtude da situação referida em kk) a nn) a A. não consegui a praticar treino físico e não conseguiu realizar as provas físicas referidas em tt) nos anos 2009 a 2011 por inaptidão médica”.
Afigura-se-nos, face à declaração da Força Aérea constante a fls 404 dos autos e ao registo individual de inspeção sanitária referente à A., na Força Aérea, constante a fls 405, onde se certifica que a A. não realizou os testes de controlo e avaliação da condição física, nos anos de 2009, 2010 e 2011, por inaptidão médica, e onde se diagnostica, como causa das aludidas limitações físicas, “nevralgia pós-extração dentária” e “hipostesia de hemilíngua à direita”, limitações essas confirmadas pela médica militar que acompanhou a A., a testemunha Isabel (pese embora alguma confusão na análise, no decurso do julgamento, da documentação inerente), que deve dar-se como provado o aqui reclamado pela A..
Assim, embora não se veja razão para a eliminação de factos negativos pedida pela A., os quais se reportam à situação presente da A., adita-se à matéria de facto provada uma alínea zzz), com a seguinte redação:
“Em virtude da situação referida em kk) a nn) a A. não conseguia praticar treino físico e não conseguiu realizar as provas físicas referidas em tt) nos anos 2009 a 2011 por inaptidão médica”.
Quanto ao facto não provado n.º 31, a apelante deseja a sua eliminação e que se dê como provado que “a manutenção em funções na carreira militar depende de aprovação em testes de condição física, como os referidos em tt)”. Para esse efeito invoca o depoimento da testemunha Dra. Isabel e Sandra.
A testemunha Isabel, médica militar, que declarou que faz parte das suas incumbências fazer inspeções médicas aos militares da sua unidade, declarou, em resposta à advogada da A., que lhe perguntou “o que acontece a um militar que não faz estas provas anuais de saúde?”, que “em última análise, pode ser aconselhado a passar à disponibilidade.”
A testemunha Sandra, militar psicóloga de formação, tendo sido perguntada pela advogada da A. se esta, em virtude de ter estado afastada dos testes físicos, tinha tido receio de ficar sem carreira, disse o seguinte:
“Teve, falámos sobre isso. Temos habitualmente juntas para auscultar a nossa aptidão. Não havendo durante muito tempo essa situação, isto pode ter consequências, não é? Pode ser-se dispensado do ativo.”
Ora, afigura-se-nos que foi produzida prova suficiente de que a manutenção em funções na carreira militar depende de aprovação em testes de condição física, mas não necessariamente que tenham de ser testes como os referidos em tt).
Assim, a este respeito decide-se alterar a decisão de facto pela seguinte forma:
- Elimina-se o facto não provado n.º 31;
- Adita-se à matéria de facto a seguinte alínea aaaa):
“A manutenção em funções na carreira militar depende de aprovação em testes de condição física”.
A apelante defende também que o facto não provado n.º 36 deve ser eliminado e deve dar-se como provado que “Derivado à situação referida em kk) a nn), a A. sente-se, física e psicologicamente, diminuída nas suas capacidades para desempenhar as suas funções, o que lhe causa grande sofrimento e angústia”. Aponta, para esse efeito, o depoimento da testemunha Sandra.
Ora, se é certo que existe prova testemunhal que demonstra que a A. se sentiu muito diminuída e angustiada no que concerne às suas capacidades para desempenhar as suas funções, o mesmo não ocorre no que concerne ao momento atual, tendo até diversas testemunhas declarado que a A. tinha sido recentemente (em 2015) promovida ao posto de major.
Assim, nesta parte mantém-se a decisão de facto.
Quanto ao facto não provado n.º 37, a apelante pretende a sua eliminação e que se dê como provado o seguinte:
“A A. vive angustiada, ansiosa e com medo pelo facto de poder vir a ser dada incapaz para o trabalho por Junta Médica da Força Aérea, em consequência do referido em kk) a nn)”.
Entendemos, tal como em relação ao facto não provado n.º 36, que atualmente não há evidência desses receios, pelo que nesta parte não se altera a decisão de facto.
Finalmente, na medida em que tem relevância, está, como se referiu supra, expresso no relatório pericial e consta na sentença, embora em sede de apreciação do direito (página 27 da sentença, fls 423 dos autos), adita-se à matéria de facto provada uma alínea bbbb), com a seguinte redação:
“A incidência do traumatismo do nervo periférico lingual em tratamentos cirúrgicos dos 3.ºs molares é de 23%”
Em suma, defere-se parcialmente à impugnação da matéria de facto e consequentemente:
Elimina-se os factos não provados n.ºs 31 e 44;
A alínea u) da matéria de facto passará a ter a seguinte redação:
“E no dia 24/10/2008 voltou a recorrer ao atendimento do mesmo Posto Médico, referindo dor, dificuldade em alimentar-se e sensação de encortiçamento da língua, do lado direito.”;
A alínea hhh) da matéria de facto passará a ter a seguinte redação:
“Perante as queixas da A. o 2º R. pediu uma ortopantomografia, sugeriu destartarização e propôs a extração do referido siso”.
A alínea iii)da matéria de facto passará a ter a seguinte redação:
“Os RR. nunca informaram a A. da existência de algum risco na cirurgia a realizar, fosse ao nível de lesão de algum nervo ou qualquer outra, nem sequer mencionaram à A. que fosse uma cirurgia, uma extração, especialmente complicada.”
Adita-se à matéria de facto provada uma alínea yyy), com a seguinte redação:
“O 2º R. é um médico estomatologista experiente”.
Adita-se à matéria de facto provada uma alínea zzz), com a seguinte redação:
“Em virtude da situação referida em kk) a nn) a A. não conseguia praticar treino físico e não conseguiu realizar as provas físicas referidas em tt) nos anos 2009 a 2011 por inaptidão médica”.
Adita-se à matéria de facto a seguinte alínea aaaa):
“A manutenção em funções na carreira militar depende de aprovação em testes de condição física”.
Mais se adita à matéria de facto provada uma alínea bbbb), com a seguinte redação:
“A incidência do traumatismo do nervo periférico lingual em tratamentos cirúrgicos dos 3.ºs molares é de 23%”.
Segunda questão (responsabilidade dos RR. e eventuais indemnizações).
Provou-se que a A., em 10.8.2008, dirigiu-se à clínica da 1.ª R., onde esta se dedica à prestação de serviços de estomatologia e onde se encontrava o 2.º R., que aí exercia a sua atividade profissional de médico estomatologista, por conta da 1.ª R., além de ser seu sócio e gerente (alíneas a) a c) da matéria de facto).
A A. queixava-se de que os seus dentes estivessem a abanar, sentindo desconforto, embora não sentisse qualquer dor (alíneas m) e eee)).
O 2.º R. examinou a A., dizendo-lhe então que tal sintomatologia se devia ao facto de o seu dente do siso do maxilar inferior, lado direito, estar incluso e a empurrar os outros dentes (alínea n)), tendo-lhe proposto a extração do aludido siso (alínea hhh)).
A A. acedeu à extração do siso, a qual foi realizada em 10.10.2008 (alíneas f) a j)). Como contrapartida pela referida exodontia a A. pagou à 1.ª R. a quantia de € 250,00 (alínea k)).
A extração do siso decorreu normalmente, nos termos descritos em lll), mmm) e nnn). Porém, desse ato cirúrgico resultou, como complicação do próprio ato cirúrgico, a lesão do nervo lingual direito (alínea bbb)).
Ora, em virtude dessa ocorrência a A. padeceu e padece das sequelas descritas em q), u), v), w), x), y), kk), ll), mm), nn), oo), pp) e rr).
Do factualismo provado resulta que entre a A. e a 1.ª R. se estabeleceu um vínculo jurídico, emergente da celebração de um contrato de prestação de serviços.
A lei define o contrato de prestação de serviço como aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição (art.º 1154.º do Código Civil.
Como bem refere o A., os contratos devem ser pontualmente cumpridos (art.º 406.º n.º 1).
O devedor que faltar culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causar ao credor (art.º 798.º).
Sendo certo que o devedor é responsável pelos atos das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais atos fossem praticados pelo próprio devedor (n.º 1 do art.º 800.º).
Excepcionados os casos especiais de responsabilidade pelo risco e por actos lícitos, a responsabilidade civil contratual, tal como na responsabilidade civil extracontratual, tem como pressupostos ou elementos a ocorrência do facto ilícito, o dano, o nexo de causalidade entre o facto e o dano, a culpa do agente (artigos 483.º, 798.º, 799.º n.º 2, 487.º n.º 2, 488.º, 562.º, 563.º do Código Civil).
O facto ilícito consiste, na responsabilidade contratual, no não cumprimento ou no cumprimento deficiente dos deveres emergentes do contrato. No que concerne à culpa, que consiste num juízo de censura ético-normativo que incide sobre o devedor, por se entender que podia e devia ter agido de forma diferente, o art.º 799.º n.º 1 estipula a presunção da sua existência, fazendo recair sobre o devedor o ónus de ilidir essa presunção. Quanto ao nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, o ónus da prova dos factos que o demonstram recai sobre o credor, na medida em que são factos constitutivos do direito que este se arroga (art.º 342.º n.º 1 do Código Civil).
Nas ações em que pretende obter o cumprimento de uma obrigação, o credor tem de demonstrar a titularidade do aludido direito, recaindo sobre si a prova do facto de onde ela nasceu (v.g., um contrato).
Porém, recairá sobre o devedor o ónus da prova do cumprimento da obrigação, na medida em que este é um facto extintivo do direito invocado (n.º 2 do art.º 342.º do C.C.).
Nas ações tendo por objeto a responsabilidade obrigacional, sendo o incumprimento da obrigação facto constitutivo do direito à indemnização, dir-se-ia que cabe ao credor o ónus da prova do incumprimento. Porém, a verdade é que a responsabilidade pressupõe que a obrigação não foi cumprida, e se na ação creditória cabe ao devedor provar o cumprimento da obrigação, em princípio não se perfilarão razões suficientes para que de forma diferente funcionem as coisas, na ação de responsabilidade obrigacional (neste sentido, Inocêncio Galvão Telles, “Direito das Obrigações”, 7.ª edição, Coimbra Editora, páginas 334 e 335; Antunes Varela, J. Miguel Beleza e Sampaio e Nora, “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1984, páginas 446 e 447).
Contudo, assim não será nos casos em que a prestação devida é uma omissão, ou está em causa cumprimento defeituoso da obrigação. Nestas situações, caberá ao credor demonstrar que o devedor praticou o ato que lhe estava vedado (pois geralmente é de presumir, nas obrigações negativas, que o devedor cumpriu, respeitando a abstenção a que estava vinculado), ou que a execução da obrigação ou do contrato se desviou relevantemente do que era devido (pois geralmente é de presumir que o devedor que executa a obrigação, a executa bem) - neste sentido, Galvão Telles, citado, páginas 335 e 336; Antunes Varela e outros, citado, pág. 447; Antunes Varela, “Das obrigações em geral”, vol. II, 7.ª edição, Almedina, pág. 101; Ricardo Lucas Ribeiro, “Obrigações de meios e obrigações de resultado”, Wolters Kluwer Portugal e Coimbra Editora, 2010, pág.124, nota 247; António Henriques Gaspar, citado, páginas 344 e 345; Carlos Ferreira de Almeida, “Os contratos cíveis de prestação de serviço médico”, in “Direito da Saúde e Bioética”, AAFDL, 1996, pág. 117; Miguel Teixeira de Sousa, “O ónus da prova nas acções de responsabilidade civil médica”, in Direito da Saúde e Bioética”, AAFDL, 1996, páginas 130 a 132; na jurisprudência, em relação a casos atinentes a responsabilidade médica contratual por actuação defeituosa, cfr., v.g., STJ, 18.9.2007, 07A2334, Internet, também in CJ STJ, XV, t. III, pág. 54 e ss; Relação de Lisboa, 23.10.2007, 6068/2007-7; STJ, 27.11.2007, 07A3426; Relação de Lisboa, 08.01.2008, 7365/2007-7; STJ, 15.10.2009, 08B1800; Relação de Évora, 15.12.2009, CJ XXXIV, t. V, pág. 234 e ss; Relação do Porto, 24.02.2011, 674/2001.P1.
No caso dos autos, não foi questionado que a 1.ª R. (através do 2.º R.) realizou a cirurgia que fora objeto do contrato. Porém, a A. alegou que tal ato médico foi praticado defeituosamente, desrespeitando as chamadas leges artis que norteavam a dita cirurgia, de tal forma que a A. veio a sofrer as sequelas já supra mencionadas.
Ora, era sobre a A., conforme supra exposto, que recaía o ónus da prova de tal conduta defeituosa, a qual consiste no facto ilícito pressuposto pela deduzida pretensão indemnizatória. Para tal acrescem as particularidades inerentes ao objeto do contrato sub judice. É que o contrato tem por objeto a prestação de serviços médicos, ou seja, uma atividade que, incidindo sobre algo tão complexo como o corpo humano, enferma de uma certa álea, de um certo grau de risco e de imprevisibilidade, que em regra obsta a que o médico se comprometa a mais do que a pôr todo o seu saber e empenho na sua intervenção, respeitando as boas práticas da sua profissão, de forma a atingir-se o resultado tido em vista. Ou seja, em regra o médico assume uma obrigação de meios e não uma obrigação de resultado: o médico obriga-se a desenvolver uma atividade ou conduta diligente em direção ao resultado final (que será, v.g., a cura ou um determinado avanço no estado físico do paciente), mas sem assegurar que o mesmo se produza. Assim, o facto de, realizado o ato médico, não se ter obtido a cura ou o resultado tido em vista com a atuação do médico, ou dele terem resultado sequelas não desejadas, não significa, de per si, que o contrato não foi cumprido. Caberá ao credor provar que o médico não agiu nos moldes em que normalmente se traduziria uma assistência diligente, de acordo com as normas deontológicas aplicáveis ao exercício da profissão (neste sentido, que corresponde à opinião maioritária da doutrina e da jurisprudência, cfr. a jurisprudência supra citada, na qual se encontra ampla referência doutrinária sobre esta matéria, para além da doutrina já supra identificada).
A circunstância de o credor não se encontrar em condições físicas para se poder aperceber dos factos não constitui, nos termos da lei, motivo para a inversão das regras do ónus da prova, pelo menos quando essa impossibilidade não seja culposamente imputável ao devedor, assim como não releva a circunstância, no caso de cumprimento defeituoso de obrigação, de o mesmo ocorrer ou não na presença do devedor.
As dificuldades probatórias com que o credor se defronte serão razoavelmente colmatadas com a aplicação de regras como as contidas no art.º 265.º n.º 3 (princípio do inquisitório na atividade instrutória), 266.º (princípio da cooperação), 519.º (dever de cooperação para a descoberta da verdade), 528.º a 533.º (documentos em poder da parte contrária ou de terceiros), 535.º (requisição de documentos), todos do CPC, assim como nos artigos 344.º n.º 2 (inversão do ónus da prova quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado), 349.º e 351.º (presunções judiciais) do Código Civil.
Essas regras permitem atingir o equilíbrio na realização do interesse da obtenção de justiça reconhecido a ambas as partes, garantido no art.º 20.º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, norteado pelo princípio da igualdade das partes enunciado no art.º 3.º-A do CPC, o qual é tributário do princípio geral consagrado no art.º 13.º da CRP.
Ora, no caso dos autos, não se provou que o 2.º R. agiu em violação da leges artis. Pelo contrário, tudo indica que o 2.º R. realizou os procedimentos adequados ao ato cirúrgico em causa. Ocorreu uma vicissitude, própria do ato em questão, que por vezes pode suceder, sem que deva ser ou possa ser imputada a imperícia do médico, que foi a lesão do nervo lingual direito.
Assim, na perspetiva em análise, o A. não teria praticado um facto qualificável de ilícito e culposo.
Porém, a verdade é que a A. foi atingida na sua integridade física, sofrendo sequelas que não haviam sido contratadas, para cuja ocorrência não havia consentido e de cuja possibilidade de ocorrência não havia sido informada (alínea iii) da matéria de facto).
A extração em questão era uma cirurgia que implicava riscos (alíneas ccc) e rrr)), com um grau de probabilidade apreciável (23%, vide alínea bbbb) da matéria de facto).
Ora, ao longo do século XX e atualmente alterou-se o padrão de conduta exigível do médico em relação ao doente e bem assim do doente em relação ao médico. O paciente tem o direito a ser informado do que se passa com o seu corpo, das alternativas de tratamento a serem seguidas, com as respetivas vantagens e inconvenientes, sendo chamado a participar nas decisões atinentes à terapêutica a seguir, com respeito, obviamente, pela independência e autonomia técnica do médico.
Reflexo disso é o teor da Convenção sobre os direitos do homem e a biomedicina, aberta à assinatura dos Estados membros do Conselho da Europa em Oviedo, em 4 de Abril de 1997, aprovada para ratificação pela A.R. e ratificada pelo Presidente da República, conforme publicação no D.R., 1.ª série-A, de 03.01.2001, em cujo art.º 5.º, sob a epígrafe “regra geral”, se dispõe o seguinte:
“Qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efectuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido.
Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objectivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos.”
O Código Penal qualifica como um crime contra a liberdade pessoal as intervenções ou tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários, isto é, os realizados sem consentimento do paciente (art.º 156.º do Código Penal).
E no art.º 157.º daquele compêndio explicita-se o que se entende por consentimento válido e relevante:
“Dever de esclarecimento
Para efeito do disposto no artigo anterior, o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico e a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou do tratamento, salvo se isso implicar a comunicação de circunstâncias que, a serem conhecidas pelo paciente, poriam em perigo a sua vida ou seriam susceptíveis de lhe causar grave dano à saúde, física ou psíquica.”
As leis penais interferem diretamente na definição do ilícito civil, desde logo por força da norma de receção contida no art.º 483.º do Código Civil. Código este onde pontuam, com relevo para esta matéria, normas como as contidas nos artigos 70.º (tutela geral da personalidade), 485.º n.º 2 (obrigação de indemnizar decorrente do dever jurídico de dar conselho, recomendação ou informação), 486.º (omissões).
Através do consentimento informado o paciente aceita transferir para a sua esfera jurídica as eventuais consequências danosas emergentes do ato médico realizado com integral respeito pela leges artis.
Inexistindo consentimento informado o agente do ato médico será responsabilizado pela violação da autonomia do paciente, necessariamente modulada pela concretização prática das circunstâncias que não foram indevidamente abarcadas pelo exigível esclarecimento prévio, sendo certo que haverá que averiguar, caso a caso, quais os riscos que deveriam ter sido antecipadamente comunicados (vide, v.g., André Gonçalo Dias Pereira, “Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica”, Coimbra Editora, 2015, páginas 481 a 485; acórdãos do STJ, de 16.6.2015, processo 308/09.0TBCBR.C1.S1 e de 02.6.2015, processo 1263/06.3TVPRT.P1.S1, ambos consultáveis in www.dgsi.pt).
No caso dos autos, atendendo à seriedade das consequências danosas inerentes à cirurgia em causa é à taxa de frequência com que podem ocorrer, entendemos que os RR. tinham o dever de esclarecer a A. sobre as mesmas, dever esse que incumpriram.
Assim, ocorreu violação de um dos deveres decorrentes do particular contrato de prestação de serviços celebrado entre a A. e a 1.ª R. (prestação de serviços médicos), o dever de prestar informação a fim de se obter do cliente-paciente um consentimento informado, dever esse que também é imposto por lei e protege os direitos absolutos da integridade físico-psíquica e da liberdade de vontade do paciente (vide André Gonçalo Dias Pereira, “O Consentimento Informado Para o Acto Médico no Ordenamento Jurídico Português”, Coimbra Editora, 2001, pág. 198).
Nos termos do art. 562.º do Código Civil, “quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.“ Tal obrigação só existe em relação aos danos que o lesado não teria sofrido se não fosse a lesão (art.º 563.º do C.C.), compreendendo não só os chamados “danos emergentes”, como os “lucros cessantes” (as duas categorias são mencionadas na lei como “prejuízo causado” e “benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão” – n.º 1 do art.º 564.º do Código Civil). Na fixação da indemnização o tribunal pode atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis (art.º 564.º n.º 2 do Código Civil). Em princípio a indemnização deverá visar a reconstituição natural, sendo fixada em dinheiro quando a reconstituição natural não for possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor (n.º 1 do art.º 566.º do Código Civil). A indemnização em dinheiro terá como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos (n.º 2 do art.º 566.º). Se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (n.º 3 do art.º 566.º).
Em relação aos danos não patrimoniais, estabelece o n.º 1 do art.º 496.º do Código Civil que serão ressarcíveis aqueles que, “pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”. No número 3 do mesmo artigo estipula-se que “o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art.º 494º”, ou seja: “grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso”. Na impossibilidade de fazer desaparecer o prejuízo, com a indemnização por danos não patrimoniais procura proporcionar-se ao lesado meios económicos que de alguma forma o compensem do padecimento sofrido. Por outro lado, sanciona-se o ofensor, impondo-lhe a obrigação de facultar ao lesado um montante pecuniário, substitutivo do prejuízo inflingido.
Quanto ao grau de culpabilidade do agente, in casuserá qualificável de mediano.
No que concerne à ponderação da situação económica do agente e do lesado, a não discriminação em razão da situação económica (art.º 13.º n.º 2 da CRP), impõe que essa ponderação se limite tão só ou sobretudo a situações de verdadeira desproporção, no sentido lesado rico/lesante pobre, encontrando-se aqui como fundamento o não desperdício de recursos económicos quando o lesado apresenta uma folgada situação económica e o lesante carece de meios (neste sentido, Maria Manuel Veloso, “Danos não patrimoniais”, in Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977”, volume III, FDUC, Coimbra Editora, 2007, páginas 540 a 542). Aliás, no já distante dia 14 de Março de 1975, a Resolução (75) 7 do Comité de Ministros do Conselho da Europa, que exortava os estados membros a levarem em consideração determinados princípios no que concerne à reparação dos danos no caso de lesões corporais e de morte em matéria de responsabilidade extracontratual, defendia que o cálculo da indemnização das lesões corporais deve efetuar-se independentemente da situação económica da vítima.
No fundo, é na análise das “demais circunstâncias do caso” que se encontrarão os reais pontos de referência do montante a arbitrar.
Análise essa em que não se pode ignorar a ponderação feita noutras decisões judiciais, tendo nomeadamente em vista o disposto no art.º 8.º n.º 3 do Código Civil (“nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito”).
Assim, no caso de uma mulher jovem, que em consequência de acidente de viação sofreu abalo psicológico, angústia e ansiedade, intervenção cirúrgica, dores, inclusive nas mandíbulas, ainda subsistentes ao mastigar alimentos duros, arrepios e sensação de insegurança, e que ficou com cicatrizes no lábio e no queixo inferiores, o que lhe altera a fisionomia e a desfeia, o STJ atribuiu, com referência ao ano de 2000, uma indemnização no valor de € 10 000,00 (acórdão do STJ, de 17.11.2005, internet, dgsi, processo 05B3436). A uma jovem de 16 anos de idade, que em consequência de acidente de viação sofreu fratura da tíbia direita, tendo sido sujeita a três intervenções cirúrgicas, antes das quais ficava muito ansiosa e após as quais sentiu dores, fez fisioterapia tendo tido dores nos primeiros tratamentos, esteve sem poder andar duas semanas, necessitando durante 3 meses de auxílio de terceiras pessoas para se levantar, tratar da sua higiene, vestir-se, alimentar-se e deslocar-se, sente dores na perna direita quando faz esforços ou há mudanças de tempo, ficou com 4 cicatrizes, o STJ concedeu a indemnização, por danos não patrimoniais, reportada a 2002, no valor de € 12 500,00 (24.5.2005, internet, dgsi, processo 05A1386). A uma jovem de 19 anos que em consequência de acidente de viação sofreu extensas queimaduras do 3.º grau ao nível do tronco, membro superior direito e membros inferiores, esteve internada por 28 dias, sujeitando-se a seis intervenções cirúrgicas e a vários enxertos, terá ainda de se submeter a várias cirurgias plásticas para correção das cicatrizes que tem por todo o corpo, tornou-se pessoa triste, de contacto difícil, desconcentrada e ansiosa, ficou impedida de praticar desporto e não pode usar saias ou fato de banho, o quantum doloris e o dano estético foram valorados no grau 6, numa escala de 1 a 7, o STJ atribuiu uma indemnização por danos não patrimoniais, referenciada a 1998, no valor de € 79 807,66 (05.5.2005, internet, dgsi, processo 03B2182). A uma jovem de 21 anos de idade, que sofreu várias fraturas no braço esquerdo e no pavimento da órbita do olho esquerdo, que foi submetida a duas intervenções cirúrgicas, tratamento clínicos e fisioterapia durante um ano, ficou a padecer de perda de força no braço esquerdo, tolhimento de movimentos e desnível acentuado no pulso facilmente visível, diminuição das faculdades na vista esquerda, cicatriz de 5 cm de extensão no rosto (sub-pálpebra esquerda) que se torna mais evidente com o suor e muito vermelha mercê de alterações emocionais, o STJ atribuiu uma indemnização, por danos não patrimoniais, reportada a 2004, no valor de € 19 951,92 (25.11.2004, internet, dgsi, processo 04B3295). A uma mulher de 24 anos, para a qual resultaram cicatrizes várias, no sobrolho esquerdo, no rosto, na zona ilíaca, na coxa e no joelho direitos, muitas dores, resultantes dos ferimentos e das três intervenções cirúrgicas a que teve de se sujeitar, tendo ficado com uma cicatriz com a extensão de 22 cm de comprimento, na coxa direita, o STJ atribuiu uma indemnização, reportada a 1999, no valor de € 19 951,92 (15.01.2004, internet, dgsi, processo 03B3926). Relativamente a um acidente ocorrido em 1998, do qual foi vítima um jovem com 18 anos de idade, que sofreu fractura – luxação da anca direita, esteve internado cerca de um mês, foi submetido a diversas intervenções cirúrgicas, podendo a qualquer momento ter necessidade de substituição ou extracção de prótese e ficou definitivamente com dor e claudicação na marcha e incapacidade para permanecer de pé por períodos prolongados, o STJ aceitou como adequada uma indemnização no valor de Esc. 5 000 000$00 (€ 24 939,89), reportada a 2003 (14.10.2004, internet, dgsi, processo 04B2446). Relativamente a um acidente ocorrido em 1999, de que foi vítima um homem com 26 anos de idade, sofreu forte contusão da grelha costal esquerda, com escoriações e fractura exposta, cominutiva da rótula direita, que foi transportado de urgência para o hospital, foi submetido a duas intervenções cirúrgicas, ficou afectado na sua mobilidade (esteve imobilizado, foi forçado a andar com o auxílio de canadianas, deixou de poder correr e de andar depressa, tem a marcha dificultada pela dor constante no joelho esquerdo), passou a ter menos força na perna direita do que na esquerda, tem dores que se agravam com alterações climatéricas, viu-se privado de participar em atividades, nomeadamente desportivas, que lhe davam prazer, receia pelo seu futuro e teve sequelas físicas relevantes na perna direita (atrofia muscular, joelho inchado), o STJ atribuiu a indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 20 000,00 (acórdão de 23.9.2008, processo 07B2469). No caso de um homem com mais de 70 anos, que no decurso de uma intervenção cirúrgica sofreu queimadura de 3.º grau causada por um candeeiro utilizado na iluminação da operação, sofreu dores violentas, viu demorado por mais quatro meses e meio o seu período de recuperação, ao longo dos quais foi submetido a sucessivos pensos e tratamentos dolorosos e ficou, no final, com uma cicatriz instável no abdómen, geradora de uma IPP de 0,03, sofrendo de angústia pela incerteza da cicatrização, justificável pela sua condição de diabético, fixou-se a indemnização pertinente em € 12 470,00 (Relação de Lisboa, 25.9.2003, 1052/2002-6). A uma pessoa submetida a intervenção cirúrgica em que fora deixado inadvertidamente no abdómen um pano, do que veio a resultar infeção que originou fortes dores e febres durante cerca de cinco meses e que obrigou a nova intervenção cirúrgica com caráter de urgência, havendo a pessoa operada chegado ao ponto de recear muito fortemente pela sua vida, foi atribuída a indemnização de € 25 000,00 (STJ, 09.12.2008, 08A3323).
No caso destes autos estamos perante uma mulher saudável, militar no ativo, que na sequência do que lhe foi apresentado como um ato de medicina dentária inofensivo (extração do siso), sofreu lesão no nervo lingual direito, o que no imediato e durante pelo menos um ano lhe provocou fortes dores, grande dificuldade em comer e em falar, sensação de encortiçamento e de formigueiro na língua e perda de sensibilidade na língua. Em virtude dessas limitações a A. não conseguiu praticar treino físico e não conseguiu realizar as provas físicas exigidas pela sua condição militar nos anos 2009 a 2011, por inaptidão médica, sofrendo a angústia inerente ao facto de tanto a progressão na carreira militar como a manutenção no ativo dependerem de aprovação em testes de condição física. Ainda hoje, decorridos oito anos após a extração do aludido dente, a A. mantém dor permanente no pavimento da cavidade oral à direita e na hemilíngua direita, com sensação de formigueiro, com parestesia, com sensação de encortiçamento, com grande dificuldade e dor na mastigação, não consegue mastigar com o lado direito, continua a acontecer-lhe morder a língua inadvertidamente, mantendo a insensibilidade na hemilíngua direita, mantem a dificuldade em articular a fala e em pronunciar corretamente algumas palavras.
De notar ainda que o 2.º R., médico experiente e que tratava a A. já havia bastantes anos, consultado por ela no período a seguir à cirurgia, nunca diagnosticou corretamente as causas das suas queixas, situação que se manteve mesmo após a propositura desta ação.
Tudo ponderado, atendendo aos valores jurisprudencialmente acima referidos, que se reportam a um tempo já algo longínquo, e às circunstâncias supra expostas, afigura-se-nos adequada a atribuição à A., a título de indemnização por danos não patrimoniais, atualizada à data presente, da quantia de € 18 000,00, pela qual são solidariamente responsáveis ambos os RR. (artigos 500.º, 497.º, 800.º n.º 1 do Código Civil).
No que concerne a danos patrimoniais, os RR. deverão indemnizar a A. pela quantia de € 427,98, referente às despesas provadas nas alíneas k) e ddd) da matéria de facto, acrescida de juros de mora, à taxa legal, vencidos desde a data da citação, conforme requerido.
DECISÃO:
Pelo exposto, julga-se a apelação parcialmente procedente e consequentemente revoga-se a sentença recorrida e em sua substituição profere-se o seguinte dispositivo:
Julga-se a ação parcialmente procedente por provada e consequentemente condena-se os RR., solidariamente, a pagarem à A., a título de indemnização por danos não patrimoniais, a quantia de € 18 000,00 (dezoito mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, vincendos até integral pagamento, e a título de danos patrimoniais a quantia de € 427,98 (quatrocentos e vinte e sete euros e noventa e oito cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos desde a citação até integral pagamento.
As custas da ação e da apelação são a cargo da A. e dos RR., na proporção do respetivo decaimento.
Lisboa, 10.11.2016
Jorge Leal
Ondina Carmo Alves
Pedro Martins
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