| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA 6ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – RELATÓRIO
A Magistrada do M.P. instaurou acção de entrega judicial da menor Linda, contra Paulo, com os fundamentos constantes da petição inicial. Concluiu, pedindo que seja ordenada a entrega da menor e designado o local onde dever efectuar-se, sugerindo-se para o efeito a entrega neste tribunal na presença de juiz.
O requerido contestou a fls. 15-16, com os fundamentos aí constantes, pedindo que o requerimento para entrega judicial de menor seja julgado improcedente e não provado, absolvendo-se o requerido do injusto pedido de entrega da sua filha.
Procedeu-se à inquirição de testemunhas.
Solicitou-se a elaboração de inquéritos nos termos do artigo 192°, nº1 da OTM.
Foi proferida decisão, que julgou procedente a acção e em consequência ordenou ao requerido a entrega da menor à requerente no Tribunal no dia 27 de Julho de 2004, pelas 10H00.
Inconformado com a decisão, veio o requerido interpôr recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
1 - O poder conferido ao julgador pelo art. 1410.° do C.P.C. só vale para a decisão em si e não para postergar os pressupostos da decisão, isto é, as condições em que aquele poder é facultado, sejam pressupostos processuais ou de direito substantivo.
2 - O Mmº Juiz a quo não pode postergar os arts. 191.°, n.º 1, da O.T.M. e 36.°, n.º 6, da C.R.P.
3 - A resolução da entrega judicial da menor à mãe, separou-a, de facto e materialmente do pai, sem que estivesse provado que o Requerido tinha entrado em inadimplemento de qualquer dever fundamental para com a filha, pelo que aquela padece de vício de inconstitucionalidade.
4 - A presunção de guarda do filho pela mãe está ilidida nos autos pelo facto de, desde a separação dos progenitores não unidos pelo matrimónio, ocorrida em 9.03.2004, ser o recorrente quem, de facto, desempenha efectivamente a função de guarda da menor.
5 - Assim, não estavam verificados os pressupostos legais de que depende a Entrega Judicial de Menor prevista no art. 191.°, n.º 1, da O.T.M.
6 - A questão da guarda da menor não pode ser resolvida em processo de "Entrega Judicial de Menor", por ausência dos respectivos pressupostos legais, mas no processo apensado de Regulação do Poder Paternal nº 226/04.8TMFUN.
7 - Não é lícito nos relatórios elaborados pelo IRS debitar-se matéria de facto não presenciada - e para a qual o Requerido não pôde exercer o correspondente contraditório.
8 - Não ficou provado que a criança sentisse muito a falta da mãe.
9 - Não ficou provado que a separação da mãe esteja a perturbar o desenvolvimento psico-afectivo da menor.
10 - A progenitora não tem tempo para a filha, e que sempre que está com ela deposita-a na casa de uma avó de 88 anos.
11 - O Requerido não quer obstaculizar o são convívio sempre necessário entre a mãe e a filha, tendo inclusivamente solicitado ao Tribunal a guarda conjunta.
12 - A resolução do Tribunal não promoveu a desejada equidade e os interesses da menor.
13 - O Recorrente nunca mais conviveu com a sua filha, facto que ocorre desde a data em que entregou a menor.
14 - A douta sentença recorrida violou o art. 191.°, n.º 1, da O.T.M., o art. 1911.°, n.º 1, do C.C., e bem assim o disposto no art. 36.°, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa.
Contra-alegou o Mº Pº. Tendo no essencial pugnado pela manutenção da decisão recorrida.
Corridos os Vistos legais,
Cumpre apreciar e decidir.
São as conclusões das alegações que delimitam o objecto do recurso e o âmbito do conhecimento deste tribunal (arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC), pelo que fundamentalmente importa apreciar e decidir, se estão ou não verificados os pressupostos legais de instauração de Entrega Judicial de Menor e se a decisão viola o princípio constitucional previsto no art. 36º da CRP.
II – FACTOS PROVADOS
1. A menor Linda nasceu no dia 14-03-2001, sendo filha de Maria, solteira e de Paulo, solteiro, o aqui requerido.
2. Desde que nasceu a menor foi sempre tratada e cuidada pela mãe, com quem desenvolveu laços afectivos próprios de uma criança de tenra idade.
3. Os progenitores da menor não são casados um com o outro mas viveram em união de facto até ao dia 9-03-2004.
4. Nesta data a progenitora decidiu abandonar a residência do requerido, dado que era ali verbalmente ofendida, com frequência, pelo pai da sua filha.
5. Nessa data a mãe da menor pretendia trazer a filha consigo, mas foi impedida pelo progenitor da menor que a retém desde então, actuando contra a vontade da Maria.
6. A mãe da menor encontra-se a viver em casa dos pais e tem emprego.
7. Tem condições, mormente afectivas, para ter a sua filha junto de si.
8. O requerido leva a filha consigo, impedindo que a mãe e a filha vivam na companhia uma da outra.
9. Corre termos no Tribunal de Família e de Menores, acção de regulação do exercício do poder paternal, relativo à menor Linda, na qual ainda não foi proferida qualquer decisão, ainda que provisória.
10. Desde a separação verificada em 9 de Março de 2004, a menor só convive com a mãe quando o pai deixa, o que tem acontecido de forma muito irregular. Das poucas vezes que o pai deixou a mãe conviver com a filha a iniciativa parte sempre dele.
11. No passado mês de Abril, o requerido passou 8 dias de férias de Páscoa no Continente Português, tendo a menor sido entregue à mãe.
12. A menor encontra-se inscrita na EB 1/PE do Caminho Chão para o ano lectivo 2004-2005.
13. Dos relatórios elaborados pelo IRS resulta ainda que
13.1. A saída de casa da ex-companheira foi encarada pelo requerido como um desafio à sua autoridade, revelando desde então acentuada dificuldade em separar a relação “conjuqal" da relação parental.
13.2. O requerido condiciona fortemente o relacionamento materno filial. A filha está com a mãe, nos dias por ele estipulados e sem aviso prévio, não existindo diálogo entre o requerido e a mãe da menor, cujas competências questiona.
13.3. A criança revela consciência em relação ao conflito parental, assumindo atitudes que procuram minimizar as possibilidades de conflito entre os pais, como por exemplo quando se desloca com o pai ao restaurante onde a mãe trabalha, evita a aproximação a esta, temendo a reacção paterna.
13.4. Desde a separação, que o requerido tem vindo a limitar o papel da ex-companheira na vida da filha, desqualificando as suas competências maternais, só facilitando contactos materno filiais quando responde aos seus interesses.
13.5. Centrado em si mesmo e fortemente condicionado pelo processo de regulação do exercício de poder paternal da filha mais velha, o requerido parece estar a viver a presente situação com intensidade, encarando uma eventual entrega da filha à mãe como uma perseguição a si mesmo, um questionar das suas competências, que idealiza.
14. O requerido é mecânico e vendedor de peças e material para motorizadas.
15. A requerida trabalha no restaurante "Bragados", sendo o seu horário de trabalho flexível de acordo com as suas necessidades.
III – O DIREITO
1. É através da regulação do exercício do poder paternal que se define a atribuição da guarda do menor, o regime de visitas, a fixação de alimentos e a forma de estes serem prestados.
Tratando-se, porém, de pais não casados entre si, não se exige essa regulação prévia. É que, nesse caso, o exercício do poder paternal pertence ao progenitor que tiver a guarda do filho e, para este efeito, presume-se que é a mãe que tem a guarda do filho, presunção esta que só é ilidível judicialmente (art.º 1911º, n.ºs 1 e 2 do C. Civil).
No caso dos autos, pese embora já tenha sido intentado processo de regulação do poder paternal, ainda não se mostra regulado o seu exercício.
Mas, apesar de tal regulação ser conveniente, não é necessária, visto que os pais da menor não estão casados um com o outro, pelo que, salvo prova em contrário, presume-se, nos termos do citado art. 1911º do CC, que é a mãe que tem a guarda da filha e, como tal, é a ela que cabe o exercício do poder paternal.
Entende o Apelante que a referida presunção de guarda do filho pela mãe está ilidida, já que, desde a separação dos progenitores não unidos pelo matrimónio ocorrida em 9.03.2004, é o recorrente quem, de facto, exerce a função de guarda da menor.
E conclui que não estavam verificados os pressupostos legais de que depende a Entrega Judicial de Menor prevista no art. 191.°, n.º 1, da O.T.M., devendo aguardar-se pela decisão a proferir no âmbito do processo já em curso de Regulação do Poder Paternal.
Vejamos.
O art. 191º da OTM estabelece que:
“1. Se o menor abandonar a casa paterna ou aquela que os pais lhe destinaram ou dela for retirado, ou se encontrar fora do poder da pessoa ou do estabelecimento a quem esteja legalmente confiado, deve a sua entrega ser requerida no tribunal com jurisdição na área em que ele se encontre”.
“4- Não havendo contestação, ou sendo esta manifestamente improcedente, é ordenada a entrega e designado o local onde deve efectuar-se (...)”.
No caso em apreço, o MP intentou acção de Entrega Judicial de Menor com fundamento no facto de os pais da menor Linda, viveram em união de facto até Março de 2004, ocasião em que a mãe da menor, que sempre cuidara da filha, saiu de casa por incompatibilidades com o companheiro, tendo sido por este impedida de levar a filha consigo.
De facto, efectuadas as diligências consideradas necessárias e produzida a prova (e mesmo sem recurso à matéria vertida nos relatórios elaborados pelo IRS), mostra-se demonstrado que os progenitores da menor viveram em união de facto até ao dia 9-03-2004. Nessa data a progenitora decidiu abandonar a residência do requerido (por ser ali verbalmente ofendida, com frequência, pelo pai da sua filha), pretendendo trazer a filha consigo, no que foi impedida pelo progenitor da menor que a retém desde então, actuando contra a vontade da mãe da menor, que sempre tratou e cuidou da filha desde o seu nascimento, com quem desenvolveu laços afectivos próprios de uma criança de tenra idade.
Não pode, por isso, o Apelante invocar que tinha a guarda de facto da menor, na medida em que essa guarda foi exercida contra a vontade da mãe que foi impedida de trazer a filha consigo pelo Requerido/Apelante, actuando este de forma ilícita, contra a vontade da Maria Cristina.
Assim, tendo presente que, de acordo com o art. 1911º, nºs. 1 e 2 do CC, o exercício do poder paternal pertence ao progenitor que tiver a guarda do filho, presumindo-se que é a mãe que tem a guarda do filho, constata-se que a matéria provada está de acordo com estes pressupostos, pelo que se justificava fosse intentada a presente acção ao abrigo do disposto no art. 191º da OTM na medida em que a menor se encontra fora do poder da pessoa a quem está legalmente confiado.
Esta conclusão sai, aliás, reforçada, se tivermos presente que desde que nasceu, a menor foi sempre tratada e cuidada pela mãe, com quem desenvolveu laços afectivos próprios de uma criança de tenra idade.
Ou seja, não só o Requerido não ilidiu a presunção de que nos fala o art. 1911º do CC, como, ao invés, ficou provado que era a mãe que, enquanto o casal viveu em união, exercia, efectivamente, as funções de guarda da menor.
Mas, independentemente do recurso à referida presunção legal, que, sem outro apoio, pode não se revelar procedimento judicialmente correcto originando uma jurisprudência rígida, a decisão recorrida fez uma correcta subsunção dos factos apurados ao direito, relativamente a uma matéria em que não é possível encontrar uma regra uniforme que se ajuste, em todos os casos, à intenção da lei, na definição do conceito do interesse do menor.
O interesse do menor assume-se, pois, como o valor fulcral ou fundamental do processo: é esse interesse que deve presidir a qualquer decisão no âmbito da regulação do poder paternal, mesmo que só esteja em causa o aspecto da guarda do menor.
É assim que na "Declaração dos Direitos da Criança", aprovada em 20-11-59, pela Assembleia das Nações Unidas, se refere, na sua base II:
"A criança deve beneficiar de uma protecção especial e ver-se rodeada de possibilidades concedidas pela Lei e por outros meios, a fim de se poder desenvolver de uma maneira sã e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Na adopção de leis para este fim, o interesse superior da criança deve ser a consideração determinante".
Mais recentemente, também a "Convenção sobre os Direitos da Criança", assinada em 26-01-90 em Nova Iorque, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n. 20/90[1], acolheu em vários dos seus preceitos o mesmo interesse - o interesse superior da criança - como princípio prevalecente a ser atendido na tomada de decisões a ela respeitantes.
O erigir do interesse do menor em princípio fundamental enformador de qualquer decisão atinente à regulação do poder paternal releva de uma certa concepção do poder paternal, quase pacificamente aceite na doutrina, portuguesa como estrangeira: o poder paternal entendido como um poder-dever, um poder funcional. Não, pois, um conjunto de faculdades conferidas no interesse dos seus titulares (os pais) e que estes possam exercer a seu bel-talante, mas antes um acervo de directivas com um escopo altruísta, que devem ser exercitadas de forma vinculada, visando o objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do menor, com vista ao seu integral e harmonioso desenvolvimento físico, intelectual e moral [2].
É evidente que a ruptura e separação dos pais, é desde logo uma situação traumática para a criança, porque de repente se vê privada do seu ambiente habitual e do convívio permanente com os adultos que lhe são mais queridos.
Assim, o Tribunal deve ter em mira, na sua decisão, que a vida do menor sofra o menor choque possível, nas circunstâncias, procurando assegurar uma determinada continuidade na educação e ao mesmo tempo, que o menor seja entregue ao progenitor que mais garantias dê de lhe possa prestar mais assistência e carinho que no dia a dia ela necessita, devendo definir uma situação que minimize os efeitos traumáticos em consequência da separação dos progenitores.
Em nosso entender, e encarando exclusivamente o interesse da menor Linda Mara, foi acertada a decisão do Tribunal "a quo" de a confiar à guarda e cuidados da mãe.
Tal decisão possibilitará que a menor, que ainda não completou 4 anos de idade, cresça junto da mãe - pessoa que sempre dela cuidou e com quem a menor desenvolveu laços afectivos próprios de uma criança da sua idade e que por ela tem carinho e afecto - e dos avós maternos, ou seja, integrada numa família estável e com condições económicas e afectivas.
2. Alega, ainda, o Apelante que a sentença recorrida violou o disposto no art. 36.°, n.º 6, da Constituição do qual consta que “os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles ...”.
Porém, não assiste razão ao Apelante.
O princípio da igualdade dos cônjuges, segundo o qual os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à manutenção e educação dos filhos, foi aqui, inteiramente respeitado.
De facto, colocados ambos os progenitores no mesmo patamar e reputados, em abstracto, igualmente idóneos para velarem pela segurança e saúde e pelo sustento e educação da filha, face à necessidade de confiar esta a um dos pais, por via da ruptura do casal, as circunstâncias concretas apontam para que, in casu, seja a menor entregue à mãe, como solução para a melhor prossecução do interesse da filha.
A atribuição da guarda à mãe é compatível com o princípio da igualdade, na medida em que lhe é conferida, não em virtude do sexo, mas antes por força das circunstâncias do caso concreto, avaliadas pelo julgador, que, à luz dos interesses do menor, apontam essa solução.
E, seja como for, a experiência tem demonstrado que na nossa sociedade, as crianças continuam predominantemente a ser, de facto, criadas pelas mães. Apesar de estarem cada vez mais integradas no mercado do trabalho, o certo é que as tarefas domésticas, incluindo a educação e cuidados dos filhos, sobretudo nos primeiros anos de vida, continuam a ser desempenhadas na maioria dos casos, por estas.
Mas, como vimos, fundamental é ter em conta, a prossecução do interesse do menor. E a decisão de entregar a guarda à pessoa de referência da menor, que dela cuida desde que nasceu e com quem a menor desenvolveu laços afectivos próprios da sua idade, salvaguarda o interesse desta, respeitando, a principal relação emocional da criança com o adulto que dela cuida no dia a dia.
Não merece, pois, censura a sentença recorrida, não se mostrando violados os preceitos legais indicados na conclusão.
IV – DECISÃO
Termos em que se acorda em julgar improcedente a Apelação, confirmando inteiramente a sentença recorrida.
Custas pelo Apelante.
Lisboa, 17 de Fevereiro de 2005.
(Fátima Galante)
(Ferreira Lopes)
(Manuel Gonçalves)
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[1] In DR I - série, de 12 Setembro 90 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº. 49/90, publicado no mesmo jornal oficial.
[2] Entre outros, o Ac. RL de 25.01.1996, (relator Santos Bernardino) in www.dgsi.pt.
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