| 927/11.4TTLSB.L1-4 |  |
SUSPENSÃO
ABANDONO DE TRABALHO
II.O incumprimento da comunicação da ausência imposta pelo n.º4, “determina que a ausência seja injustificada” [n.º5/art.º 253.º CT 09].
III.Face ao estabelecido expressamente no actual n.º 4 do art.º 253.º do CT/09, cremos ser forçoso concluir que embora o contrato de trabalho da A. estivesse suspenso, sobre ela recaía o dever de ter comunicado à entidade empregadora que a sua ausência se iria prolongar por mais 30 dias – entre 14 de Dezembro de 2010 e 12 de Janeiro de 2011 - por motivo de continuação da situação de incapacidade para a prestação de trabalho por doença, bem assim de apresentar a respectiva justificação, através da entrega do correspondente “Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho”, emitido a 17/12/2011, no Centro Médico de Alenquer.
IV.Embora tenha alegado que entregou sempre os devidos comprovativos para justificar a sua situação de ausência, a A. apenas logrou demonstrar que cumpriu esse dever de comunicação e justificação relativamente aos períodos a que se referem os Certificados de Incapacidade Temporária para o Trabalho de 1 de Agosto de 2010 a 29 de Setembro de 2010 e de 30 de Outubro de 2010 a 13 de Dezembro de 2010 (facto 12).
V.Como não o demonstrou, e sendo certo que faltou no período entre 14/12/2010 e 7/01/2011, assistia fundamento à empregadora para, tal como fez, invocar a presunção de abandono de trabalho, nos termos estabelecidos no n.º 2, do art.º 403.º, CT/09.
VI.Se a lei faz recair sobre o trabalhador o dever de reiterar a comunicação e justificação da ausência imediatamente subsequente a anteriormente comunicada acompanhada do motivo justificativo, “mesmo quando a ausência determine a suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado”, sob cominação expressa de caso não o faça se considerar a ausência injustificada (n.ºs 4 e 5, do art.º 253.º], exigir ao empregador, para além da prova da ausência daquele ao serviço “durante pelo menos, 10 dias úteis seguidos”, que prove igualmente não ter sido “informado do motivo de ausência”, seria impor-lhe a prova de que o trabalhador não cumpriu aquele dever, o que se traduziria numa inversão do ónus de prova.
VII.A recorrente podia ilidir a presunção de abandono do trabalho invocada pela recorrida, mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência. Dito de outro modo, para afastar a presunção cumpria-lhe não só alegar e provar que a ausência ao serviço se ficou a dever à situação de doença, mas também que esteve impossibilitado, por “motivo de força maior impeditivo, da comunicação ao empregador da causa da ausência” ” [n.º 4, do art.º 403.º, do CT/09].
VIII.A recorrente apenas alegou e provou a situação de doença, tendo omitido qualquer alegação sobre eventual motivo que a tenha impedido de cumprir o dever imposto pelo n.º4, do art.º 253.º do CT/09, sendo tal quanto baste para soçobrar a sua pretensão.
(Elaborado pelo Relator)
I.RELATÓRIO
I.1 No Tribunal do Trabalho de Lisboa, AA instaurou apresente acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra BB,, LDA, que veio a ser distribuída ao 1.º juízo – 1ª secção, pedindo que seja declarada a ilicitude do seu despedimento promovido pela R., sendo esta condenada a pagar-lhe a quantia de € 2 103,47, já vencida e quantias vincendas até à data da decisão final, acrescidas da indemnização por antiguidade, se a A. por ela vier a optar e de juros de mora à taxa legal.
Para sustentar o pedido alega, no essencial o seguinte:
- Era trabalhadora da R, com a categoria de vigilante aeroportuária;
- Em 10 de Janeiro de 2011 a R enviou-lhe uma carta registada a invocar o abandono do trabalho;
- A R sabia que se encontrava em situação de baixa prolongada por doença, já que entregou sempre os devidos comprovativos;
- A R não lhe pagou as férias vencidas em 01/01/2010 e não gozadas, bem como descontou-lhe indevidamente a quantia de € 500,00 nas contas finais.
Recebida a petição inicial e citada a ré, realizou-se audiência de partes, que não alcançou a conciliação entre aquelas, tendo a ré sido notificada para contestar a acção.
No prazo legal a Ré deduziu contestação, contrapondo, em síntese, que a A. desde o dia 14-12-2010 deixou de comparecer ao trabalho ou se apresentar ao serviço, sem ter apresentado qualquer justificação, pelo que no dia 7-01-2011 a R. enviou-lhe uma carta registada com AR comunicando a situação, bem como a cessação do contrato de trabalho por abandono do trabalho, carta que a A. recebeu no dia 10 de Janeiro de 2011. A nunca invocou a impossibilidade de apresentar justificação.
Todas as retribuições devidas foram-lhe liquidadas e o desconto de € 500,00 operado deveu-se à violação pela A de pacto de permanência assinado, que a obrigava a ficar ao serviço da R durante pelo menos 2 anos após a frequência de curso de formação específico para as funções que desempenhava, custeado pela R.
Concluiu pela improcedência da acção.
Dispensada a realização de audiência preliminar, foi proferido despacho saneador que concluiu pela validade e regularidade da instância.
Foi dispensada a selecção da matéria de facto, vindo posteriormente a ser designada data para a realização da audiência de discussão e julgamento.
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento com observância do formalismo legal, tendo sido fixada a matéria de facto.
Naquele acto a A. apresentou requerimento optando pela indemnização em caso de procedência da acção.
I.2 Subsequentemente foi proferida sentença, culminando com o dispositivo seguinte:
- «Face ao exposto, julgamos a presente acção parcialmente procedente, por provada apenas em parte, e em consequência condenamos a R a pagar à A a quantia de € 321,15 a título de férias não gozadas vencidas em 01/01/2010, absolvendo-a do demais peticionado.
Sobre aquela quantia acrescem juros de mora, contados à taxa legal, desde 07/03/2011 (data de propositura da acção, atento o pedido formulado pela A) e até efectivo e integral pagamento.
(..).»
I.3 Inconformada com essa decisão, a A. apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito próprios.
As alegações foram concluídas nos termos seguintes:
(…)
I.4 A Recorrida apresentou contra alegações, mas sem as finalizar com conclusões.
No essencial alega o seguinte:
(…)
I.5 O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer nos termos do art.º 87.º3, do CPT, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso, no essencial sustentando o seguinte:
- «Considerando tal número de faltas, beneficia a Ré da presunção estabelecida no n.º2 do art.º 403.º do Código do Trabalho.
Era à Autora que competia ilidir tal presunção. Não basta para tal que a Autora diga que já anteriormente vinha faltando ao serviço por motivo de doença, situação essa comunicada à entidade patronal que, só por si, a poder dispensar de continuar a justificar as suas ausência, pois, continua a ser dever do trabalhador “comparecer ao serviço com assiduidade” – alínea b) do n.º 1 do artigo 128.º do Código do Trabalho – bem como a comunicar as suas ausências, com a antecedência mínima 5 dias ou, quando não seja possível cumprir esse pré-aviso, logo que possível, conforme estatui o artigo 253.º do Código do Trabalho».
I.6 Foram colhidos os vistos legais.
I.7 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso (artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 685.º-A e 684.º n.º 3 e artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil), os argumentos invocados pela recorrente reconduzem-se à questão de saber se a sentença recorrida “ao julgar que se verificou abandono do trabalho por parte da Apelante e não despedimento ilícito por parte da Apelada, não qualificou correctamente a prova produzida, fazendo uma errada interpretação/aplicação do direito aplicável ao caso vertente, em nítida violação do disposto nos artºs 403º, 296º nº 1 e 249º/2/al. d), todos do Código do Trabalho e do artº 659º, nºs 2 e 3 do CPC” [Conclusão 16].
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 MOTIVAÇÃO DE FACTO
Os factos considerados assentes na decisão recorrida são os seguintes:
(…)
II.3 MOTIVAÇÃO DE DIREITO
A questão colocada pela recorrente consiste em saber se a decisão recorrida errou o julgamento na aplicação do direito aos factos, por alegada interpretação do direito. Insurge-se a recorrente, conforme melhor expressa nas alegações, “(..) por entender que a mesma se filia numa errada aplicação da disposição legal constante do art.º 403.º do Código do Trabalho e da constante do art.º 296.º 1, também deste Código”.
No essencial, a argumentação da recorrente, organizada de modo a que a apreciação tenha uma sequência lógica, reconduz-se às seguintes linhas:
i)O contrato de trabalho da Apelante encontrava-se suspenso desde 31 de Agosto de 2010, por baixa por doença e continuando doente subsistia a suspensão do contrato de trabalho;
ii)Mantendo-se a suspensão e sendo o facto conhecido da apelada, não tinha a recorrente necessidade ou dever legal de continuar a justificar e comunicar-lhe as prorrogações da baixa médica; só estava obrigada a apresentar-se logo que obtivesse a alta médica e só partir dai a apelada poderia considera-la ausente injustificadamente ao serviço e então aplicar-lhe sanção por faltas injustificadas a apurar em prévio processo disciplinar.
iii)As suas faltas entre 14/12/2010 e 07/01/2011, não bastavam para a Apelada poder concluir, sem mais, que a Apelante abandonara o trabalho, inexistindo factos conhecidos e subsequentes, donde a Apelada pudesse presumir que o comportamento da Apelante constituía um abandono do trabalho, voluntário.
iv)A Apelada podia e tinha o direito de verificar junto das entidades competentes a existência do impedimento, devendo o resultado de tal apuramento constar dos factos provados, o que não fez.
II.3.1 Vejamos o essencial sobre a figura do abandono de trabalho.
O artigo 403.º, com a epígrafe “Abandono de trabalho”, estabelece o seguinte:
[1]Considera-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço acompanhada de factos que, com toda a probabilidade, revelem a intenção de o não retomar.
[2] Presume-se abandono do trabalho a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, dez dias úteis seguidos, sem que o empregador tenha recebido comunicação do motivo da ausência.
[3] O abandono do trabalho vale como denúncia do contrato só podendo ser invocado pelo empregador após comunicação ao trabalhador dos factos constitutivos do abandono ou da presunção do mesmo, por carta registada com aviso de recepção para a última morada conhecida deste.
[4]A presunção estabelecida no n.º2 pode ser ilidida pelo trabalhador mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência.
[5]Em caso de abandono do trabalho, o trabalhador deve indemnizar o empregador nos termos do artigo 401.º.
Consagra-se nesta disposição uma causa de extinção da relação laboral, reconduzida a um caso especial de denúncia irregular ou ilícita pelo trabalhador, dependente de invocação pelo empregador. A irregularidade ou ilicitude da denúncia decorre da falta de comunicação do trabalhador ao empregador, feita por escrito, da vontade de por sua iniciativa fazer cessar o vínculo laboral, nos termos previstos no art.º 400.º, do CT/2009.
Nas palavras de António Monteiro Fernandes, o abandono de trabalho constitui, assim, uma “(..) hipótese particular de cessação do contrato de trabalho considerada na lei como imputável ao trabalhador”, sendo a figura construída “sobre um certo complexo factual, constituído pela ausência do trabalhador e por factos concludentes no sentido da existência da «Intenção de não o retomar» (art.º 403.º/1)”. Prossegue explicando que “Tendo-se por verificado o abandono, a lei faz-lhe corresponder o efeito de uma denúncia sem aviso prévio (n.º3)”, realçando que “Todavia, tal efeito só se produz mediante «comunicação ao trabalhador dos factos constitutivos do abandono ou da presunção do mesmo», comunicação a remeter para a última morada conhecida (do trabalhador)» [Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, p. 650].
Por seu turno, na mesma linha de entendimento, Pedro Romano Martinez escreve que o «(..) abandono do trabalho constitui uma denúncia ilícita que importa responsabilidade para o trabalhador, nos mesmos termos estabelecidos para a denúncia sem aviso prévio», sendo certo que, neste caso, «(..) a denúncia manifesta-se mediante um comportamento concludente, a ausência do trabalhador ao serviço», verificando-se “uma denúncia tácita resultante da falta de comparência ao serviço», acrescentando que, «apesar de não resultar expressamente da norma, o contrato de trabalho cessa a partir da data do início do abandono, pelo que a declaração do empregador é uma confirmação (imprescindível), com eficácia retroactiva, da extinção do vínculo» [Direito do Trabalho, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 948-949].
É entendimento corrente e pacífico, quer da doutrina quer da jurisprudência, serem pressupostos da cessação do contrato por parte da entidade empregadora, com base em abandono do trabalho os seguintes:
- Ausência injustificada do trabalhador ao serviço;
- Que essa ausência seja, acompanhada de factos concludentes no sentido de que o trabalhador não tem intenção de retomar o trabalho ou que o período de ausência seja de, pelo menos, 10 dias úteis seguidos sem que seja comunicado o motivo da ausência, caso em que funciona a presunção de abandono estabelecida no nº 2;
- Que a entidade patronal comunique a cessação do contrato por carta registada com aviso de recepção para a última morada conhecida do trabalhador.
[Cfr., entre outros, o Acórdão do STJ de 26-03-2008, proc.º 07S2715, Mário Pereira; e, desta Relação e Secção, de 21-01-2009 e 11-05-2011, proferidos, respectivamente, no Proc.º 8810/2008-4, Hermínia Marques e no Proc.º 338/10.9TTTVD.L1-4, Isabel Tapadinhas, todos disponíveis em http://www.dgsi.pt/]
Atentemos nesses pressupostos com maior detalhe.
A ausência injustificada do trabalhador ao serviço, pelo menos pelo período de 10 dias seguidos, é a base factual em que assenta o abandono de trabalho, mas não é suficiente para permitir ao empregador a invocação do abandono de trabalho. Com efeito, é também necessário que cumulativamente a ausência ocorra num contexto circunstancial que indicie a vontade do trabalhador de não voltar ao trabalho, isto é, de pôr termo ao contrato de trabalho.
Assim, como elucida Pedro Furtado Martins, “ (..) o empregador não pode invocar o abandono do trabalho, quando conhece ou tem obrigação de conhecer que a ausência, mesmo que prolongada, se deve a outros motivos que não a vontade do trabalhador terminar o contrato. (..) Em suma, desde que o empregador tenha ou deva ter conhecimento do motivo subjacente à não-comparência ao serviço, não pode dizer-se que a ausência revela a intenção do trabalhador de não retomar o trabalho.” [Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª Edição, Principia, Cascais, 2012, p. 553].
Como o mesmo autor assinala, nesse sentido pronunciou-se já a jurisprudência dos tribunais superiores, por exemplo, nos acórdãos seguintes: da Relação de Coimbra, de 12 de Março de 1997, CJ, 1997,II, 67-70, e de 17 de Fevereiro de 2000, CJ, 2000, I, 70-71; da Relação de Évora, de 1 de Outubro de 1996, CJ, 1996, IV, 309 -311.
Verificando-se a ausência ao serviço, pelo menos por dez dias consecutivos, seguidos, sem que o trabalhador tenha comunicado ao empregador o motivo subjacente - e desde que este último não tenha conhecimento do motivo subjacente, nem deva tê-lo -, funciona a presunção de abandono estabelecida no nº 2.
Porém, tratando-se de uma presunção legal, a mesma pode ser ilidida mediante prova em contrário, excepto se a lei o proibir (art.º 350.º n.º 2, do CC). Não é o caso, antes estabelecendo o n.º 4, do art.º 403.º, do CT/09, como pode ser ilidida a presunção, isto é, “mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência”.
Recorrendo mais uma vez ao ensinamento de Pedro Furtado Martins, sobre a interpretação daquela disposição, escreve o autor o seguinte:
- “Neste caso, o indício da vontade de denunciar o contrato – o facto indiciário sobre o qual a presunção assenta – reside na duração da ausência acompanhada da falta de comunicação do motivo da mesma.
Uma vez verificados estes factos, cabe ao trabalhador ilidir o facto presumido, ou seja, a intenção de não retomar o trabalho, admitindo-se que o faça, tão somente, através da «prova de ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação ao empregador da causa da ausência (art.º 403.º, 4). Não basta, pois, que o trabalhador demonstre que a não comparência ao serviço se ficou a dever a outras razões que não a vontade de terminar o contrato. Para afastar a presunção, terá de provar que esteve impossibilitado, por motivo de força maior, de comunicar ao empregador as razões da ausência prolongada” [pp. 554/555].
O último pressuposto para que o abandono de trabalho valha como denúncia do contrato de trabalho e possa ser invocado pelo empregador para fazer cessar o contrato de trabalho, consiste na “comunicação ao trabalhador dos factos constitutivos do abandono ou da presunção do mesmo, por carta registada com aviso de recepção para a última morada conhecida deste” [n.º3, do art.º 403.º CT/09].
II.3.1 7. Resulta dos factos provados 7 a 11, que a A entrou em situação de baixa médica por doença natural em 1 de Agosto de 2010, situação que foi prorrogada até 29/09/2010 e, posteriormente, pelos períodos seguintes:
- em 30 de Outubro de 2010, por 15 dias, com termo em 13/11/2010;
- em 12/11/2010, com início em 14 de Novembro de 2010, por 30 dias, com termo em 13/12/2010:
- em 17/12/2010, com início em 14 de Dezembro de 2010, por 30 dias, com termo em 12/01/2011.
- em 14/01/2011, com data de início em 13 de Janeiro de 2010, por 30 dias, com termo em 11/02/2011.
Dispõe o n.º1 do art.º 296.º CT/09, norma invocada pela recorrente alegando ter sido violada pela decisão recorrida, o seguinte:
[1] “Determina a suspensão do contrato de trabalho o impedimento temporário por facto respeitante ao trabalhador que não lhe seja imputável e se prolongue por mais de um mês, nomeadamente doença, acidente ou facto decorrente da aplicação da lei de serviço militar”.
O sentido e alcance da norma é claro. No que ao caso importa, tal como a recorrente pretende assinalar, há que concluir que o seu contrato de trabalho estava suspenso, dados os sucessivos períodos de incapacidade temporária para o trabalho por doença natural se terem prolongado por mais de um mês. Em rigor, a suspensão do contrato de trabalho iniciou-se a 1 de Setembro de 2010.
A recorrente invoca ainda ter sido violado o art.º 249.º n.º 2, al. d), do CT, disposição de onde resulta que são consideradas faltas justificadas “A(s) motivada(s) por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador, nomeadamente (..) doença (..)”.
Defende a recorrente que todas as faltas que deu ao serviço a partir de 1 de Agosto de 2010, inclusive as respeitantes ao período de baixa com início em 14 de Dezembro de 2010 e termo em 12/01/2011, são consideradas justificadas, por se deverem à impossibilidade de prestar trabalho por doença natural, não consubstanciando a violação do dever de assiduidade [art.º 128.º n.º 1 al. b) do CT/09] e, logo, insusceptíveis de constituírem ilícito disciplinar. Isto, não obstante ter provado apenas que “entregou à R, (..) os Certificados de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença relativos aos períodos de 1 de Agosto de 2010 a 29 de Setembro de 2010 e de 30 de Outubro de 2010 a 13 de Dezembro de 2010”.
Na sua perspectiva, estando o contrato de trabalho suspenso e sendo do conhecimento da Recorrida qual o fundamento, não tinha a necessidade ou dever legal de continuar a justificar e comunicar-lhe as prorrogações da baixa médica, designadamente, no que aqui releva, quanto ao período de que se iniciou a 14 de Dezembro de 2010, por 30 dias, com termo em 12/01/2011. Isto é, aquele em que se compreendem os dias de falta que foram invocados na carta que a R. lhe dirigiu, datada de 7 de Janeiro de 2011.
A questão que se perfila como fulcral é, pois, a de saber se a A., tal como sustenta, não carecia de justificar as faltas, ou seja, se não recaía sobre si o dever de ter comunicado à R. a nova renovação da incapacidade para o trabalho por doença por mais 30 dias, por isso não bastando as faltas nesse período e a falta de comunicação para que a R. pudesse presumir o abandono de trabalho, como fez, nomeadamente, ao comunicar-lhe o seguinte:
- «Dado que desde o dia 14/12/2010, que não comparece ao trabalho, sem que nada nos tenha comunicado, nem apresentado qualquer justificação para o efeito, algo que, correspondendo a um total superior de 10 dias úteis seguidos, nos leva a presumir e a considerar rescindido o seu contrato de trabalho por abandono do trabalho ao abrigo do previsto no Artº. 403º do Código do Trabalho, extinção esta que ora lhe comunicamos nos termos e para os efeito previsto nos n.os 2 e 3 do mesmo Artº. 403º do CT».
A resposta à questão poderia ser controversa caso não tivesse aqui aplicação o Código de Trabalho de 2009. Porém, como de seguida melhor veremos, atenta a alteração introduzida no n.º4, do art.º 253.º deste diploma, correspondente ao art.º 228.º do CT/03, cremos que as dúvidas suscitadas pela anterior redacção estão ultrapassadas.
Como explica Pedro Furtado Martins “Até ao atual Código do Trabalho, a jurisprudência tendia a considerar que nestes casos o empregador não podia invocar o abandono de trabalho, uma vez que, suspenso o contrato, o trabalhador deixaria de estar obrigado a comunicar ou a justificar as faltas, não podendo a ausência servir como fundamento para o abandono de trabalho. Discordámos destas decisões, por considerarmos que assentam num incorreto enquadramento jurídico das situações em causa. Como veremos já em seguida, o problema está hoje resolvido, dada a nova redação do art.º 253.º, 4 (..)” [Op. Cit., pp. 562].
Com efeito, no domínio do Código do Trabalho de 2003, a jurisprudência dos tribunais superiores tendia a considerar que em caso de suspensão do contrato de trabalho por impedimento do trabalhador, este apenas carecia de “(..) justificar a falta determinante da suspensão, não carecendo de justificar as ausências verificadas durante esse período e, consequentemente, (que) as mesmas não podem consubstanciar um comportamento do trabalhador que faça presumir o seu abandono do trabalho” [nesse sentido, entre outros, o Acórdão do STJ de 18-05-2011, proc.º n.º 38/06.2TTSNT.L1.S1 PEREIRA RODRIGUES, disponível em www.dgsi.pt].
Este entendimento assentava na interpretação feita sobre o art.º 228.º do CT 03, nomeadamente face ao disposto no n.º3. O artigo, sob a epígrafe “Comunicação de falta justificada”, dispõe o seguinte:
[1] – As faltas justificadas, quando previsíveis, são obrigatoriamente comunicadas ao empregador com a antecedência mínima de cinco dias.
[2] - Quando imprevisíveis, as faltas justificadas são obrigatoriamente comunicadas ao empregador logo que possível.
[3] - A comunicação tem de ser reiterada para as faltas justificadas imediatamente subsequentes às previstas nas comunicações indicadas nos números anteriores.
Atentemos então no artigo que actualmente lhe corresponde, isto é, o artigo 253º, com a epígrafe “Comunicação de ausência”, onde se dispõe o seguinte:
1 - A ausência, quando previsível, é comunicada ao empregador, acompanhada da indicação do motivo justificativo, com a antecedência mínima de cinco dias.
2 - Caso a antecedência prevista no número anterior não possa ser respeitada, nomeadamente por a ausência ser imprevisível com a antecedência de cinco dias, a comunicação ao empregador é feita logo que possível.
3 - A falta de candidato a cargo público durante o período legal da campanha eleitoral é comunicada ao empregador com a antecedência mínima de quarenta e oito horas.
4 - A comunicação é reiterada em caso de ausência imediatamente subsequente à prevista em comunicação referida num dos números anteriores, mesmo quando a ausência determine a suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado.
5 - O incumprimento do disposto neste artigo determina que a ausência seja injustificada.
Como facilmente se alcança, o artigo estabelece as regras a serem observadas pelo trabalhador para justificar as faltas ao serviço perante a entidade empregadora, reportando-se cada um dos seus números às diferentes situações que se podem configurar: i) consoante a ausência seja previsível (n.º1); imprevisível (n.º2); motivada por candidatura a cargo público durante o período legal de campanha eleitoral (n.º3); ausência imediatamente subsequente a uma outra, “mesmo quando (..) determine a suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado” (n.º4).
Por último, estabelece-se no n.º5 que o incumprimento da comunicação da ausência, nos termos definidos para cada uma daquelas situações, “determina que a ausência seja injustificada”.
Daqui resulta, assim, que caso o trabalhador falte ao trabalho, considerando a lei como falta “a ausência de trabalhador do local em que devia desempenhar a actividade durante o período normal de trabalho diário” [n.º1, do art.º 248.º], ainda que essa falta em princípio seja considerada justificada por se enquadrar numa das situações previstas no n.º2, do art.º 249.º - por exemplo, a motivada por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador, nomeadamente, por doença -, deixará de o ser, passando a ser considerada injustificada, caso o trabalhador não cumpra devidamente o dever de comunicação da ausência e motivo justificativo.
No que ao caso importa, parece-nos inquestionável que o legislador agora é bem claro ao estabelecer expressamente o dever do trabalhador reiterar a comunicação, mesmo nos casos em que o período de ausência se sucede a um outro já comunicado e “ (..) determine a suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado” (n.º 4).
Sobre as razões da alteração ao n.º4, elucida Pedro Furtado Martins - recorrendo ao Livro Branco das Relações Laborais [LBRL, p. 116], elaborado pela respectiva Comissão (criada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 160/2006, DR, 1.ª Série, de 30 de Novembro de 2006) - que “O ponto foi referenciado pela CLBRL, nos seguintes termos: «A maioria dos litígios suscitados por situações de abandono de trabalho resulta da ausência prolongada do trabalhador que, num momento inicial, determinaram a suspensão do contrato em resultado de faltas justificadas ao trabalho, oportunamente comunicadas ao empregador [nos termos do artigo 228.º a que corresponde o atual artigo 253.º, 4] para um período limitado de tempo, passado o qual o trabalhador deixa de comunicar o motivo de ausência. Para resolver estas situações, a Comissão propõe que o preceito que obriga à repetição da comunicação e justificação das ausências seja expressamente estendido aos casos de suspensão por facto atinente ao trabalhador». Na sequência desta sugestão, foi aditado ao artigo 253.º,4 o trecho que se assinala em itálico: «A comunicação é reiterada em caso de ausência imediatamente subsequente à prevista em comunicação referida num dos números anteriores, mesmo quando a ausência determine a suspensão do contrato por impedimento prolongado” [Op. cit. pp. 562/563].
Por conseguinte, face ao estabelecido expressamente no actual n.º 4 do art.º 253.º do CT/09, cremos ser forçoso concluir que embora o contrato de trabalho da A. estivesse suspenso, sobre ela recaía o dever de ter comunicado à entidade empregadora que a sua ausência se iria prolongar por mais 30 dias – entre 14 de Dezembro de 2010 e 12 de Janeiro de 2011 - por motivo de continuação da situação de incapacidade para a prestação de trabalho por doença, bem assim de apresentar a respectiva justificação, através da entrega do correspondente “Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho”, emitido a 17/12/2011, no Centro Médico de Alenquer (facto 10).
Acontece, porém, que embora tenha alegado que entregou sempre os devidos comprovativos para justificar a sua situação de ausência, a A. apenas logrou demonstrar que cumpriu esse dever de comunicação e justificação relativamente aos períodos a que se referem os Certificados de Incapacidade Temporária para o Trabalho de 1 de Agosto de 2010 a 29 de Setembro de 2010 e de 30 de Outubro de 2010 a 13 de Dezembro de 2010 (facto 12).
Assinala-se que no despacho fixando a matéria de facto à menção expressa a propósito desta matéria, tendo o Senhor juiz consignado (em II) que “Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a causa, designadamente não se provou que a autora tivesse entregue à ré os documentos comprovativos da baixa médica a partir de 14.12.2010”.
Precisamente por isso, não tem merece acolhimento a conclusão que a A. pretende retirar da afirmação que, embora desacompanhada de outra argumentação, faz nas alegações e conclusões (Concl. 9), dizendo “Se acaso a Apelante não justificou as faltas entre 14/12/2010 e 07/01/2011, o que não vem inequivocamente provado, essas faltas não bastavam para a Apelada poder concluir, sem mais, que a Apelante abandonara o trabalho”.
Como se explicou, atento o disposto no n.º4, do art.º 253.º do CT/09, sobre a A. recaía o dever de reiterar junto da entidade empregadora a comunicação da continuação da ausência e apresentar a respectiva justificação.
Como não o fez, e sendo certo que faltou no período entre 14/12/2010 e 7/01/2011, assistia fundamento à empregadora para, tal como fez, invocar a presunção de abandono de trabalho, nos termos estabelecidos no n.º 2, do art.º 403.º, CT/09.
II.3.2 Impõe-se aqui algumas considerações sobre a questão da delimitação do ónus do empregador provar o facto indiciário para poder beneficiar da presunção de abandono, dado que a posição da jurisprudência a esse propósito não é consensual.
Para tanto recorreremos de novo às palavras de Pedro Furtado Martins, que numa breve síntese, elucida o seguinte:
- “Numa primeira fase, prevalecia a ideia de que cabia ao trabalhador provar que informou o empregador do motivo se ausência. Mais exactamente, como se explica no Ac. do STJ de 22 de Outubro de 1996, caberia à entidade empregadora «que invoca o abandono do trabalho o ónus da prova do facto positivo base da referida presunção, ou seja, a ausência do trabalhador durante, pelo menos, quinze dias seguidos, incumbindo-lhe apenas o ónus de alegação do facto negativo sobre a falta de comunicação do motivo da ausência, sendo que o ónus de prova desse facto negativo cabe ao trabalhador, e não ao empregador». (..)
Porém, numa segunda fase mudou a orientação jurisprudencial dominante, de que é exemplo o Ac. do STJ de 26 de Março de 2008. Ai se decidiu que cabia ao trabalhador «que invocou a cessação do contrato o ónus de alegar e provar os factos integradores dos requisitos do abandono de trabalho, o que abrange, no caso de presunção de abandono [..] os factos que suportam a presunção», ou seja, a ausência por mais de 10 dias úteis seguidos, sem que o trabalhador tenha recebido a comunicação do motivo de ausência” [Op. cit.557/558].
Na verdade, esse entendimento defendido no Acórdão do STJ [relatado pelo Senhor Conselheiro Mário Pereira], veio a ser também acolhido no acórdão do STJ de 29/10/2008 [relatado pelo Senhor Conselheiro Mário Pereira] e, nesta Relação e Secção, em Acórdão de 11-05-2011 [relatado pela Senhora Desembargadora Isabel Tapadinhas], em cujo sumário se escreve: “É ao empregador que compete o ónus de alegar e provar os factos integradores da referida presunção (base da presunção), isto é, não só a ausência do trabalhador ao serviço durante, pelo menos, 10 dias úteis seguidos, como também a não recepção de comunicação do motivo da ausência” [Todos disponíveis em http://www.dgsi.pt/].
Não obstante, é preciso não esquecer que a ausência do trabalhador pode assentar em motivos diversos, o que vale por dizer que a presunção do abandono de trabalho terá subjacente realidades diferentes.
Ora, neste caso o motivo consiste na impossibilidade de prestação de trabalho por doença, determinando sucessivos períodos de baixa por 30 dias e, desde que se completou o primeiro mês, a suspensão do contrato de trabalho.
Neste quadro, salvo melhor opinião, não se pode deixar de retirar as consequências jurídicas que decorrem da redacção introduzida ao n.º4, do art.º 253.º do CT/09, nem ignorar que a alteração revela inequivocamente o acolhimento por parte do legislador da proposta e, logo, das razões que a justificaram, da Comissão do Livro Branco das Relações Laborais (2007), nos termos acima transcritos.
Assim, não sendo nossa pretensão dirimir a controvérsia relativamente a todos os casos, isto é, em relação a todos os motivos subjacentes à ausência do trabalhador por mais de dez dias consecutivos, pelo menos quanto ao que aqui se coloca, cremos não ter aplicabilidade aquele entendimento jurisprudencial.
Na verdade, entender-se o contrário seria um contrassenso. Se a lei faz recair sobre o trabalhador o dever de reiterar a comunicação e justificação da ausência imediatamente subsequente a anteriormente comunicada acompanhada do motivo justificativo, “mesmo quando a ausência determine a suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado”, sob cominação expressa de caso não o faça se considerar a ausência injustificada (n.ºs 4 e 5, do art.º 253.º], exigir ao empregador, para além da prova da ausência daquele ao serviço “durante pelo menos, 10 dias úteis seguidos”, que prove igualmente não ter sido “informado do motivo de ausência”, seria impor-lhe a prova de que o trabalhador não cumpriu aquele dever, o que se traduziria numa inversão do ónus de prova.
Como assinala Pedro Furtado Martins, fundamentando a sua discordância quanto àquele entendimento jurisprudencial – posição que já sustentava antes mesmo da alteração legislativa introduzida através do n.º4, do art.º 253.º - essa solução desconsideraria, que “se o trabalhador não comprovar que comunicou e justificou as ausências, como lhe cabia fazer, incorrerá em incumprimento, o qual, nestas situações, a legislação laboral designa como faltas injustificadas. Incumprimento que lhe será imputável a título de culpa, uma vez que, nos termos gerais, cabe ao devedor provar que a falta de cumprimento não procede de culpa sua (art.º 799.º do CC). Ora, se assim é no regime de faltas, não se vê que possa ser diferente no regime de abandono do trabalho. A base factual da presunção de abandono do trabalho do artigo 403.º são as ausências do trabalhador durante um período de dez dias úteis consecutivos sem que o empregador tenha sido informado do motivo das mesmas. Tais ausências mais não são do que faltas ao trabalho, que o trabalhador tem o dever jurídico de comunicar previamente ou logo que possível. Por isso não tem nenhum sentido exigir que o empregador demonstre que o trabalhador não o informou do motivo da ausência. Essa demonstração cabe ao trabalhador nos termos gerais, e não se descortina qual o fundamento para afirmar que nos casos de abandono do trabalho se inverte o ónus de prova do cumprimento do dever de comunicar as ausências e indicar o motivo que as justifica” [Op. Cit., pp. 559].
II.3.3 Passamos agora a atentar no derradeiro argumento da A., defendendo que a “Apelada podia e tinha o direito de verificar junto das entidades competentes a existência do impedimento, devendo o resultado de tal apuramento constar dos factos provados, o que não fez”.
O que já se expôs responde praticamente à questão, mas não deixaremos de referir que a afirmação da recorrente é, desde logo, contraditória.
Senão vejamos. A lei estabelece que o empregador pode verificar a prova da situação de doença que lhe for apresentada, através de “médico, nos termos previstos em legislação específica”, o que visa permitir-lhe indagar a existência de eventual apresentação de declaração médica com intuito fraudulento, que a verificar-se “constitui falsa declaração para efeitos de justa causa de despedimento” [n.º3 e 4 do art.º 254.º CT/09].
Como a própria recorrente reconhece trata-se de um direito que é atribuído ao empregador. Significa isso, assim, que o empregador não está obrigado a exercê-lo. Exerce-o desde que se verifiquem os necessários pressupostos, mas por sua livre determinação, isto é, quando bem o entender.
Ora, pretender que a recorrida levasse ao processo e provasse “o resultado de tal apuramento”, é o mesmo que recusar o direito que a lei estabelece, para o transformar num dever.
Assim, salvo o devido respeito, o argumento é descabido.
II.3.4 Prosseguindo, para concluir.
Decorre do exposto que consideramos beneficiar a recorrida da presunção legal estabelecida no n º 2, do art.º 403.º do CT/09.
A recorrente podia ilidir a presunção de abandono do trabalho invocada pela recorrida, mediante prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação da ausência. Dito de outro modo, para afastar a presunção cumpria-lhe não só alegar e provar que a ausência ao serviço se ficou a dever à situação de doença, mas também que esteve impossibilitado, por “motivo de força maior impeditivo, da comunicação ao empregador da causa da ausência” ” [n.º 4, do art.º 403.º, do CT/09].
Acontece, porém, que a recorrente apenas alegou e provou a situação de doença, tendo omitido qualquer alegação sobre eventual motivo que a tenha impedido de cumprir o dever imposto pelo n.º4, do art.º 253.º do CT/09.
Por conseguinte, é quanto basta para soçobrar a sua pretensão.
De resto, compreende-se porque nada alegou a esse propósito. Como resultou provado, após ter recebido a carta da entidade empregadora, a recorrente apresentou-se nos respectivos serviços, mas não só se limitou a referir ao gestor de recursos humanos da R que tinha estado em situação de baixa, isto é, não alegou qualquer motivo de força maior que a tivesse impedido de comunicar e justificar a ausência, como para além disso, ao ser-lhe proposta a reintegração na empresa, retorquiu àquele “preferir deixar as coisas assim como estavam e que só queria o fecho de contas”.
Ora, salvo o devido respeito, ainda que não fosse um facto necessário para determinar a solução do caso, na verdade esta declaração acaba por confirmar a presunção que fora invocada pela recorrida, traduzindo uma manifestação expressa e inequívoca da intenção da autora de fazer cessar o contrato de trabalho com a empregadora.
Concluindo, improcedem os argumentos da recorrente, não merecendo a sentença censura.
***
Considerando o disposto no art.º 446.º n.º1 e 2, do CPC, a responsabilidade pelas custas recai sobre a recorrente que, atento o decaimento, a elas deu causa.
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso de apelação, mantendo a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 10 de OUTUBRO de 2013
Jerónimo Freitas
Francisca Mendes
Maria Celina de J. Nóbrega