Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO.
A…, Lda intentou acção declarativa com processo ordinário contra:
a) BB …, que gere e representa legalmente o B …,
b) EE…, que geria e representava legalmente o E …,
c) EEE …, que gere e representa legalmente o E …,
d) I …, SA,
e) S … , SA, (actualmente K … , SA).
Posteriormente, tornaram-se intervenientes associadas aos réus, por via da intervenção provocada:
f) E …, como interveniente principal,
g) B …, como interveniente principal,
h) T… , SA, como interveniente acessória.
A autora alegou, na sua petição inicial, em síntese, que se dedica à comercialização de telemóveis e equipamentos de telecomunicações de todas as redes operadoras e em 29/06/2007 celebrou com os donos do centro comercial “Retail Park” (que na altura eram o B. .., representado pelo BB … e o E …, representado na altura por EE … e posteriormente por EEE …) um contrato em que estes lhe cederam a utilização de uma loja desse retail mediante contrapartida, para a autora aí exercer a venda dos equipamentos, durante o prazo de seis anos, tendo posteriormente os donos do retail transmitido a sua posição contratual para a ré I …, que mandatou a ré S … a administração do centro.
Mais alegou que, com excepção da cláusula 17ª, que foi negociada entre as partes, todas as outras são cláusulas contratuais gerais que não foram negociadas e cujo conteúdo não lhe foi comunicado nem explicado, devendo considerar-se excluídas as cláusulas 1ª a 16ª nos termos do artigo 8º do DL 446/85 de 25/10 e sendo ainda as cláusulas 5ª, 6ª, 14ª, 15ª e 16ª absolutamente proibidas nos termos do artigo 18º do mesmo diploma, por nelas se limitar o direito de retenção da autora, atribuir o direito de resolução do contrato apenas às rés e consagrar o direito de as rés cederem a sua posição contratual sem identificar a pessoa do cessionário, o que determina a sua nulidade nos termos do artigo 12º (sendo que, se assim não se entendesse, sempre seriam relativamente proibidas nos termos do artigo 19º), mas optando a autora pela manutenção do contrato, ao abrigo do artigo 13º.
Por outro lado, ao ser celebrado o contrato, foram prometidas à autora condições que não se vieram a verificar, havendo incumprimento das rés, desde logo porque permitiram que a W … vendesse telemóveis no retail, não respeitando a cláusula 17ª por força da qual a autora seria a única a vender os produtos da sua actividade e havendo também incumprimento na escolha do tenant mix, no encerramento de outras lojas do retail durante meses e na falta de divulgação e publicitação do retail, razão pela qual a autora, em Outubro de 2008, constatando o comportamento incumpridor das rés, solicitou o agendamento de uma reunião, após o que, na falta de resposta, em 13/03/2009, enviou uma carta à ré I … na qual comunicou que resolvia o contrato e reclamou o pagamento de uma indemnização por prejuízos sofridos.
Concluiu pedindo:
- A declaração de exclusão das cláusulas 1ª a 16ª do contrato.
- A declaração de nulidade das cláusulas 5ª, 6ª, 14ª, 15ª, 16ª do contrato.
- A declaração de manutenção do contrato.
- A declaração de que a resolução do contrato pela autora teve justa causa e a condenação das rés a pagar-lhe a quantia de 229 119,18 euros, sendo: 1) 22 953,75 euros, correspondente ao excesso de rendas pago; 2) 5 192,00 euros, correspondente à parte do direito de entrada que a autora não utilizou; 3) 1 947,00 euros, correspondente à diferença do direito de entrada que teria se o contrato tivesse sido cumprido e aquele que efectivamente tem; 4) 520,97 euros, correspondente à despesa que a autora teve com a garantia bancária e até a sua devolução; 5) 49 990,46 euros, correspondente à despesa com obras e mobiliário; 6) 4 515,00 euros, correspondente à despesa com o pagamento de indemnizações pelas resoluções do contrato de trabalho; 7) 144 000,00 euros, correspondente ao lucro que a autora iria ter com a utilização da loja durante toda a vigência do contrato.
- A condenação das rés a devolver-lhe a garantia bancária.
Os réus BB .., EE … e EEE … contestaram, invocando a ineptidão da petição inicial, o abuso de direito da autora, por esta se ter conformado mais de um ano com os factos que agora vem invocar como sendo incumprimento das rés e a ilegitimidade dos três contestantes, uma vez que actuaram apenas em representação dos donos do centro comercial; impugnaram ainda os factos alegados na petição inicial, alegando, para além do mais, que a autora sempre teve conhecimento de que em outra loja se iria proceder à venda de telemóveis e respectivos equipamentos e que essa actividade não era inteiramente coincidente com a actividade da autora, que as restantes cláusulas foram negociadas e que a autora sempre teve conhecimento delas, cumprindo-as durante mais de um ano.
Concluíram pedindo a procedência das excepções e, se assim não se entender, a improcedência da acção com a absolvição do pedido.
A ré I … contestou invocando a ineptidão da petição inicial e, por impugnação, alegou que não teve qualquer intervenção na negociação do contrato em apreço, pois o mesmo foi celebrado em 29/06/2007, a abertura do Retail Park teve lugar em 19/07/2007 e só em 1/01/2008 a contestante assumiu o Retail Park, tendo-o adquirido no dia 28/12/2007 ao B … e ao E …, mediante a celebração de um contrato global em que intervieram os vendedores, a compradora ora contestante, a promotora imobiliária, T … e a titular da marca “City Park”, M … e onde, para além da aquisição do Retail Park, se operou a cessão dos contratos anteriormente celebrados com os fornecedores e com os lojistas, entre os quais o contrato celebrado com a autora.
Alegou também que o contrato em causa não é um contrato de adesão, pois o seu conteúdo foi negociado, tendo sido comunicado à autora o respectivo conteúdo e não tendo sido violado qualquer dever de informação, já que não se trata de um consumidor final, mas sim uma empresa inserida num grupo experiente, não sendo proibidas as cláusulas invocadas pela autora, que não estão feridas de nulidade nem devem ser excluídas.
Alegou ainda que a vontade de contratar da autora não assentou em qualquer promessa não cumprida, o que, de qualquer forma não seria da sua responsabilidade, já que não interveio na negociação do contrato; por outro lado, não houve incumprimento do contrato por violação da cláusula de exclusividade, já que a comercialização de telemóveis pela W … é secundária, comparada com a comercialização dos restantes equipamentos aí vendidos, sendo certo que a resolução do contrato pela autora sempre teria de se considerar um abuso de direito, já que antes do contrato a autora teve conhecimento de que a W … iria ocupar uma das lojas, encontrando-se esta loja a vender telemóveis logo no dia da inauguração, em Julho de 2007, mas só vindo a autora a resolver o contrato mais de um ano depois, pelo que a resolução do contrato é ilícita e a autora é responsável pelo pagamento das rendas até ao fim do prazo do contrato, bem como de outras quantias fixadas no contrato.
Mais impugnou os danos invocados pela autora e alegou que qualquer indemnização que fosse devida por violação da cláusula de exclusividade seria da responsabilidade dos anteriores proprietários e da T …, face ao clausulado no contrato global celebrado aquando da transmissão do Retail Park, devendo esta ser chamada a intervir como parte acessória, visto o direito de regresso da contestante, caso venha a ser condenados nestes autos.
Concluiu pedindo a absolvição da instância, ou, caso assim não se entenda, a improcedência da acção com a absolvição do pedido e, em reconvenção, pediu a declaração de ilicitude da resolução do contrato e a condenação da autora a pagar-lhe uma indemnização de 88 005,56 euros.
Requereu a intervenção acessória de T …., em ordem a ser reconhecido o seu direito de regresso.
A ré S … contestou invocando a sua ilegitimidade por ter agido sempre na qualidade de representante dos proprietários do centro, tendo primeiro negociado com a autora o contrato em representação dos ex-proprietários e, posteriormente, no âmbito de um mandato de gestão celebrado com a proprietária actual, tendo cobrado as rendas, negociado reduções das mesmas.
Por impugnação, alegou nos mesmos termos que a ré I …, esclarecendo ainda que a autora pediu uma reunião para renegociar os termos do contrato, a qual teve lugar em Março de 2009 e onde foi acordada uma redução da remuneração mensal no montante de 35%, após o que a autora comunicou a sua pretensão de resolução contratual.
Concluiu pedindo a absolvição da instância e, caso assim não se entenda, a improcedência da acção com a absolvição do pedido.
A autora replicou, opondo-se às excepções de ineptidão da petição inicial, de ilegitimidade e de abuso de direito, bem como ao pedido reconvencional.
Foi proferido despacho admitindo a intervenção acessória de T …, que veio contestar alegando que na cláusula 9ª, alínea x), do Contrato Global se mencionava expressamente que os contratos não deixavam de ser válidos apesar da cláusula de exclusividade, tendo aceitado subscrever a referida cláusula 9ª x), por entender que não existia violação do pacto de exclusividade, pois as actividades principais de cada uma das duas lojistas não é coincidente e sendo certo que a autora sempre soube que a W … iria ter uma loja no retail e não podia desconhecer que aí seriam vendidos telemóveis, o que aconteceu desde a inauguração, constituindo um abuso de direito por parte da autora invocar a cláusula de exclusividade depois de ter a loja aberta quase dois anos e não havendo fundamento para a indemnização reclamada.
A autora replicou opondo-se à excepção de abuso de direito.
A convite do tribunal, veio a autora requerer a intervenção principal de E … e de B … e, admitida a intervenção e citadas as chamadas, vieram estas fazer seus os articulados dos réus, nomeadamente das suas sociedades gestoras.
No despacho saneador foi admitida a reconvenção da ré I …, foram julgadas improcedentes a excepção de ineptidão da petição inicial e as excepções de ilegitimidade e relegou-se para final o conhecimento da excepção de abuso de direito.
Procedeu-se à fixação dos factos assentes e da base instrutória que teve reclamação da ré I … e, oportunamente, realizou-se o julgamento, findo o qual foi proferida sentença que:
A) Declarou ilícita a resolução do contrato promovida pela autora.
B) Julgou improcedente a acção e absolveu os réus do pedido.
C) Julgou parcialmente procedente a reconvenção formulada pela ré I … e condenou a autora a pagar-lhe a quantia de 78 005,56 euros.
D) Declarou a força de caso julgado da sentença relativamente à interveniente T ….
*
Inconformada, a autora interpôs recurso e alegou, formulando as seguintes conclusões:
1.ª - De entre as versões da matéria de facto controvertida (a afirmação do facto e a sua negação ou a alegação de outra versão de sentido inverso) cabe ao juiz seleccionar aquela que, “de acordo com as regras da distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo autor seja considerado impedido, modificado ou extinto”, ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, ob. e loc. cits.
“É errada e sem nenhum interesse a formulação de quesitos duplos, que só ocasionará excesso de respostas, quando não contradição entre elas, um em forma positiva e outro em forma negativa”, ANSELMO DE CASTRO, ob. e loc. cits e neste sentido, por todos, ANTUNES VARELA, ob. e loc. cits..
2.ª - Devem ser inseridos na base instrutória os factos essenciais, isto é, aqueles que de acordo com as normas aplicáveis ao caso exerçam uma função constitutiva do direito invocado pelo autor ou, pelo contrário, tenham natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do mesmo, de acordo com algumas das soluções plausíveis da questão de direito. Apenas devem ser condensados os factos essenciais, salvo tratando-se de factos instrumentais cujo ónus de alegação se verifique nos articulados e que tenham sido impugnados, TEIXEIRA DE SOUSA, ob. e loc. cits.
3.ª - Nos termos do disposto no artigo 511.º n.º 4 do Cód. Proc. Civil na redacção anterior e actualmente artigo 596.º n.º 3 do Cód. Proc. Civil, aplicável aos presentes autos, estabelece-se a irrecorribilidade do despacho que decida das reclamações apresentadas ao despacho saneador, sendo que ao mesmo tempo, a dita disposição legal, consagra a possibilidade de se impugnar a solução das reclamações ao despacho saneador, no recurso que se interpuser da decisão final, sendo certo que a reclamação não é necessária para que se recorra do despacho saneador no recurso final da decisão, nos termos do disposto no artigo 644.º Cód. Proc. Civil.
4.ª - São as cláusulas contratuais gerais as que são elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo diploma legal inserido no ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei n.º446/85, de 25 de Outubro. Este diploma aplica-se, igualmente, às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.
5.ª - O ónus de prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo. (cf. art. 1. nºs 1, 2 e 3 do Decreto -Lei n.º446/85, de 25 de Outubro). Salvo disposição em contrário, o art. 1.º do citado diploma legal abrange todas as cláusulas contratuais gerais, independentemente da forma da sua comunicação ao público, da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros, é o que resulta do art. 2.º do Decreto -Lei n.º446/85, de 25 de Outubro.
6.ª - As cláusulas contratuais gerais inseridas em propostas de contratos singulares aplicam-se aos mesmos, para todos os efeitos, pela aceitação. (cf. art. 2.º do Decreto -Lei n.º446/85, de 25 de Outubro).
O contrato assinado pelas partes, assume natureza de contrato de adesão, pois contém cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que a A., enquanto destinatária, se limitou a subscrever e aceitar, motivo pelo qual está o mesmo está sujeito ao regime do Decreto-Lei nº446/85, de 25 de Outubro.
As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou aceitá-las, devendo a comunicação ser realizada para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência, cabendo ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais o ónus de prova da comunicação adequada e efectiva. (cf. art. 5.º do Decreto -Lei n.º446/85, de 25 de Outubro).
7.ª - Para além do dever de comunicação, o contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique, devendo ainda prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados. (cf. art. 6.º do Decreto-Lei n.º446/85, de 25 de Outubro).
8.ª - Sendo o contrato de utilização de loja em Retail Park um contrato de adesão, a lei visa a protecção do aderente, como parte contratual mais débil, assegurando de modo efectivo “deveres de informação e comunicação” a cargo do proponente, in casu, algumas RR., mais concretamente, as RR. contratantes.
9.ª - O campo de aplicação do DL 446/85, não se restringe exclusivamente aos denominados “contratos de adesão”, por contraposição aos contratos consensuais, abarcando também os contratos, «(..) onde a par de cláusulas que se mantêm inalteráveis de contrato para contrato, suportam todavia a inserção de disposições específicas moldadas no interesse das partes e em particular do aderente; são “os contratos de adesão individualizados”, reconhecidos expressamente no artigo 1º nº 2 do citado DL 446/85» (neste sentido Ac RL 01/03/2012, proferido no processo n.º26396/09.0T2SNT.L1-6, relatado por Jerónimo Freitas).
10.ª - O regime constante dos artigos 4.º a 9.º do DL n. 446/85, de 25.10, com as alterações que lhe foram introduzidas pelos Decretos – Leis n.º 220/95, de 31.08 e de 249/99, de 07.06, não se basta com a mera disponibilidade, ao outro contraente, do conteúdo integral dos contratos que contenham clausulas contratuais gerais, para efeitos da sua leitura e conhecimento, correndo por conta e risco daqueles os efectivos contacto e percepção do respectivo clausulado, como geralmente acontece nos negócios jurídicos comuns, mas exige antes uma conduta activa da parte que elaborou e apresenta aquele tipo de contratos, tendente a permitir um concreto e real conhecimento por parte dos restantes contratantes do seu teor (ainda que de forma sintética e, pelo menos, relativamente aos aspectos essenciais do negócio, com especial relevância para os que implicam ou podem vir a acarretar encargos para os mesmos) – cfr., neste sentido, Acórdão RL de 19.03.2009, proc.º 645/06.5TVLSB, relator: Juiz Desembargador Dr. José Eduardo Sapateiro, disponível no site www.dgsi.pt.
11.ª - O despacho saneador feito ao abrigo do anterior código sendo que como o julgamento foi realizado ao abrigo do Código revisto os quesitos ou base instrutória passaram a ser os temas de prova, sendo que a recorrente irá indicar os números dos artigos da base instrutória não provados que mereciam ser dados por assentes, ao mesmo tempo que se irão indicar os factos que não poderiam ser dados por provados e o foram, com referência à numeração da Base Instrutória e da sentença.
12.ª - A audiência de discussão e julgamento foi gravada. A recorrente impugna neste recurso e pelo presente meio, a decisão proferida sobre a matéria de facto, nomeadamente:
a) os pontos n.º 1.º, 2.º e 3.º da Base Instrutória deveriam ter sido julgados provados, ao passo que os pontos n.º 4.º, 5.º, 6.º e 7.º da Base Instrutória que mereceram a decisão de provado, pontos 27 a 30 da sentença, deveriam ter sido julgados por não provados.
Para a resposta a estes artigos ser a que acima se indica, importa ter a noção que o ónus de prova da comunicação adequada e efectiva (cf. art. 5.º do Decreto-Lei n.º446/85, de 25 de Outubro) das cláusulas deste contrato de adesão é das RR. contratantes e não da A.. O princípio ou regra existente de que quem tem o ónus de alegar os factos que constituem a causa de pedir e os que fundam as excepções tem também o ónus de provar os factos que do primeiro são objecto, artigos 342.º n.º 1 e 2 e 343.º ambos do Código Civil, cessa quando a lei, determina a inversão do ónus da prova, ou seja, quem alega o facto não tem de o provar pois se quem tem o ónus não provar que o fez, tem-se como não feito. Sendo o ónus da prova das RR. contratantes, deveriam ter sido estas a produzir a prova que não produziram. De acordo com as regras do ónus da prova, deverão ser dados por provados os factos constantes dos artigos 1.º 2.º e 3.º da Base Instrutória e consequentemente não provados os restantes factos 4.º, 5.º, 6.º e 7.º da B.I. ou os pontos 27 a 30 da matéria de facto constante da sentença.
b) À matéria dos artigos 1.º, 2.º, 3.º que deveriam ter sido dados por provados na sentença em crise e que não foram, depuseram as testemunhas:
- D. M., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 17-09-2013 com início às 14h 44m e 22s e o segundo ou reinício às 15 h 11m e 41s, a este respeito disse o que consta de minutos 03.45 a 04.23, de minutos 06.23 a 07.20, de minutos 08.44 a 09.10 e de minutos 09.18 a 10.45, do primeiro registo de depoimento e do segundo de minutos 00.00 a 00.50, de minutos 02.00 a 02.15 e de minutos 10.00 a 11.50.
- I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 02.30 a 02.40, de minutos 03.20 a 03.30 e de minutos 10.40 a 11.10 do primeiro registo do seu depoimento e do segundo registo de depoimento de minutos 03.20 a 03.30.
- J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 09.08 a 10.38, de minutos 10.50 a 11.17.
- A. P., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 23.05 a 23.26, de minutos 24.30 a 24.50, de minutos 01.11.10 a 01.11.29, de minutos 01.12.00 a 01.12.13.
c) À matéria dos factos 4.º, 5.º, 6.º e 7.º da B.I. ou os pontos dados por assentes sob os números 27 a 30 da matéria de facto constante da sentença em crise e que deveriam ter sido dados por não provados, depuseram as testemunhas
- D. M., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 17-09-2013 com início às 14h 44m e 22s e o segundo ou reinício às 15 h 11m e 41s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 03.45 a 04.23, de minutos 06.23 a 07.20, de minutos 08.44 a 09.10 e de minutos 09.18 a 10.45, do primeiro registo de depoimento e do segundo de minutos 00.00 a 00.50, de minutos 02.00 a 02.15 e de minutos 10.00 a 11.50.
- I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 02.30 a 02.40, de minutos 03.20 a 03.30 e de minutos 10.40 a 11.10 do primeiro registo do seu depoimento e do segundo registo de depoimento de minutos 03.20 a 03.30.
- J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 09.08 a 10.38, de minutos 10.50 a 11.17.
- A.P., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 23.05 a 23.26, de minutos 24.30 a 24.50, de minutos 01.11.10 a 01.11.29, de minutos 01.12.00 a 01.12.13.
d) À matéria constante do facto 8.º, da Base instrutória e constante dos factos provados na sentença no ponto 31 deve ser dado por não provada. A esse respeito, da matéria probatória do artigo 8.º que deveria ter sido dado por não provado na sentença em crise e que foi dada por provada, depuseram as testemunhas
- I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 04.21 a 04.36 e de minutos 08.50 a 09.16 do primeiro registo do seu depoimento.
e) À matéria constante dos factos 10.º, 15.º, da Base instrutória devem ser julgados de forma diferente, devem ser dados por assentes ao passo que a matéria constante dos factos 16.º da Base Instrutória e foi dada por assente na Sentença recorrida no ponto 36 deve ser dado por não provado.
A esse respeito, da matéria probatória dos artigos 10.º e 15.º que deveriam ter sido dados por provados na sentença em crise e que não o foram, depuseram as testemunhas:
- I.G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 10.40 a 11.10, de minutos 13.20 a 13.35, de minutos 14.30 a 14.35 e de minutos 17.50 a 18.10, todos do primeiro registo de depoimento.
- J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 12.25 a 12.32.
- A. P., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens que de seguida se indicam:
- de minutos 16.45 a 19.25, de minutos 27.59 a 28.20 e de minutos 01.42.35 a 01.44.42.
f) À matéria dos factos 16.º.º da B.I. ou os pontos dados por assentes sob o número 36 da matéria de facto constante da sentença em crise e que não deveria ter sido dado por provado, depuseram as testemunhas:
- I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 13.20 a 13.35, de minutos 14.30 a 14.35, de minutos 17.25 a 17.36 e de minutos 17.50 a 18.10, todos do primeiro registo de depoimento.
- A. P., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 16.45 a 19.25, de minutos 27.59 a 28.20 e de minutos 01.42.35 a 01.44.42.
g) À matéria constante dos factos 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, da Base instrutória devem ser julgados de forma diferente, devem ser dados por assentes. À matéria dos artigos 18.º, 19.º, 20.º, 21.º que deveriam ter sido dados por provados na sentença em crise e que não o foram, depuseram as testemunhas
- D. M., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 17-09-2013 com início às 14h 44m e 22s e o segundo ou reinício às 15 h 11m e 41s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 31.00 a 33.00 do segundo registo de depoimento.
- I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 18.25 a 18.43 todos do primeiro registo de depoimento.
h) A redacção do artigo 22.º da Base Instrutória e do artigo 38.º dos factos provados na sentença não tem qualquer significado porquanto sabendo ou não que esta entidade ou empresa se dedicava à venda de telemóveis a A. e ora recorrente não sabia que a W … se iria dedicar à venda de telemóveis no Retail Park de Chaves, até porque por força do contratado a A. confiou que naquele Retail Park (como qualquer pessoa de boa fé confiaria) apesar da W … vender telemóveis não venderia aqueles produtos nem se dedicaria aquela actividade no Retail Park de Chaves.
i) À matéria constante do facto 24.º, da Base instrutória e dado por assente no ponto 41.º da sentença deve ser julgado de forma diferente, deve ser dado por não provado. À matéria desse ponto 41.º que deveria ter sido dado por não provado na sentença em crise e que foi dado por provado, depuseram as testemunhas:
- D. M., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 17-09-2013 com início às 14h 44m e 22s e o segundo ou reinício às 15 h 11m e 41s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 22.25 a 27.20 do segundo registo do seu depoimento.
- I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 11.30 a 13.15 todos do primeiro registo de depoimento.
- J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 12.00 a 14.20.
j) À matéria constante do facto 26.º, da Base instrutória deve ser julgado de forma diferente, deve ser dado por assente. À matéria desse artigo 26.º que deveria ter sido dado por provado na sentença em crise e que não o foi, depuseram as testemunhas:
- D. M., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 17-09-2013 com início às 14h 44m e 22s e o segundo ou reinício às 15 h 11m e 41s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 04.50 a 05.00, de minutos 05.28 a 05.40, de minutos 06.10 a 06.16, de minutos 07.45 a 08.43, de minutos 10.00 a 11.25 todos do primeiro registo de depoimento e de minutos 22.25 a 27.20 do segundo registo do seu depoimento.
- I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 02.30 a 04.50 e de minutos 11.30 a 13.15 todos do primeiro registo de depoimento.
- J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 12.00 a 14.20.
k) À matéria constante dos factos 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º, da Base instrutória devem ser julgados de forma diferente, devem ser dados por assentes. À matéria dos artigos 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º que deveriam ter sido dados por provados na sentença em crise e que não o foram, depuseram as testemunhas
- I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 19.25 a 19.50 do primeiro registo de depoimento, de minutos 00.10 a 00.20 e de minutos 01.40 a 02.20, todos do segundo registo de depoimento.
- J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 05.40 a 06.44, de minutos 07.00 a 08.25, de minutos 10.50 a 11.17, de minutos 12.00 a 14.10, de minutos 22 a minutos 23.30, de minutos 25.45 a minutos 28.20.
- J. C., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 10.00 a 11.45.
l) À matéria constante do facto 41.º, da Base instrutória deve ser julgado de forma diferente, deve ser dado por assente. À matéria desse artigo 41.º que deveria ter sido dado por provado na sentença em crise e que não o foi, depôs a testemunha J. S. S. tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito de minutos 04.00 a 04.12, de minutos 04.22 a 04.43 e de minutos 05.14 a 05.20.
O facto dado por provado deverá, em função da prova produzida ter a seguinte redacção:
- As obras realizadas na loja, tecto, chão, electricidade e ar condicionado ficaram na loja. O revestimento de paredes e o mobiliário foram retirados mas não lhes pode ser dada utilização atenta a sua realização para um local específico e as medidas e a remoção que implica a sua não mais utilização.
m) À matéria constante dos factos 45.º, 46.º, 47.º, da Base instrutória devem ser julgados de forma diferente, devem ser dados por assentes. À matéria dos artigos 45.º, 46.º, 47.º, que deveriam ter sido dados por provados na sentença em crise e que não o foram, depuseram as testemunhas:
- I. G., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, sendo registado em dois períodos de tempo, sendo o primeiro em 23-09-2013 com início às 14h 51m e 01s e o segundo ou reinício às 15 h 13m e 55s, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 16.40 a 16.51 todos do primeiro registo de depoimento.
- J. S., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 20.10 a 21.55 e de minutos 22.00 a 25.20.
- J.C., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 05.20 a 06.07, de minutos 07.10 a 08.10, de minutos 08.30 a 10.05.
n) O facto dado por provado ou o tema de prova constante da sentença do ponto 57) deverá ser:
"Após a recepção pela S … da carta referida em 19) e antes do envio pela autora da carta referida em 20) teve lugar nas instalações da autora na Figueira da Foz, uma reunião onde estiveram presentes funcionários da S … e da autora, bem, como a jurista da S … e o mandatário da autora e a Dr.ª D. M., onde foi abordada a temática da redução da renda paga pela autora no Retail Park de Chaves, a saída da autora do Retail Park e o «accionamento da cláusula de exclusividade» que estava a ser violada. A esta matéria do ponto 57 para que o mesmo tenha esta redacção, depôs:
P. N., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 30.11 a 31.40, de minutos 39.52 a 44.10 e de minutos 54.30 a 55.30.
o) Por último, deveria ter sido dado por assente um último ponto que:
- Depois da autora ter saído da loja do Retail Park de Chaves, a loja tem estado ocupada com lojistas. Depois da autora ter saído da loja do Retail Park de Chaves, a loja que era utilizada pela A. tem estado sempre ocupada com lojistas, primeiro uma loja de roupa de crianças, pagando menos € 100,00 por mês de renda do que a A. e depois uma sapataria. A esta matéria depôs a testemunha R. P., tendo o seu depoimento ficado registado no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática disponível no Tribunal, Citius, a este respeito disse o que consta das passagens de minutos 01.22.40 até 01.24.01.
13.ª - Por carta expedida em 13 de Março de 2009 da A. para as RR. resolveu o contrato de utilização de espaço integrado em Retail Park invocando a violação da cláusula décima sétima. Nessa cláusula e na quarta estabeleceu-se que a A. seria a única entidade, a única comerciante, a vender ou poder vender os produtos da sua actividade, os telemóveis e equipamentos de telecomunicações, no Retail Park de Chaves. Desse contrato constavam outras cláusulas.
14.ª - Foi decidido, na sentença em recurso, que:
- a cláusula décima sétima conferia à recorrente o direito dela ser a única entidade a vender telemóveis no Retail Park de Chaves e aí exercer a sua actividade prestando os serviços multioperador conexos com essa actividade, por força da dita cláusula 17.ª e da 4.ª.;
- por força da existência de uma loja denominada W …, em funcionamento no Retail Park de Chaves e de nessa loja operar uma marca multi-operadora de nome W… Mobile, nome muito mais sonante e conhecido que o da recorrente, que comercializa aparelhos de todos os operadores móveis terrestres, que lhe fazia por isso concorrência.
Neste ponto e só neste, decidiu bem a 1.ª instância ao sentenciar que:
"tal circunstância consubstanciava de facto, objectivamente, uma violação do texto contratual, designadamente a cláusula 17.ª, com o sentido interpretativo apurado para a mesma".
15.ª - De seguida na mesma sentença decide-se que o facto da ora recorrente não ter dito às RR. que, no Retail Park, havia uma loja a vender telemóveis multioperador, e que pelo facto da A. nunca ter dito às RR. o que quer que fosse acerca deste tema, lhes fez (às RR.) criar a sensação ou impressão que a A. nunca iria denunciar a existência do exercício de actividade concorrencial com a sua, atento o período de tempo em que o Retail abriu, a A. e a W … estiveram a trabalhar simultaneamente.
Decide-se que um lojista diligente teria perante a constatação do exercício num Retail Park de actividade concorrencial com a sua, senão fosse de imediato, pelo menos, na sequência do seu conhecimento interpelado a contraparte contratual e não esperaria mais de um ano para o fazer. "Que a invocação da alegada exclusividade apenas em Março de 2009 integra ... um acto abusivo, contraditório com o comportamento que a A. durante a execução da relação contratual manteve, susceptível de integrar um venire contra factum proprio". Esta decisão é errada!
15.ª - “Há abuso de direito sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico e social desse direito.
Não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites da boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que, objectivamente, se excedam tais limites”, ANTUNES VARELA, ob. e loc. cits..
“Para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder. É preciso como acentuava M. ANDRADE, que o direito seja exercido «em termos clamorosamente ofensivos da justiça», ANTUNES VARELA, Ob. e loc. cits.
16.ª - “A conduta sobre que incide a valoração negativa é a conduta presente, sendo a conduta anterior apenas ponto de referência para, tendo em conta a situação entretanto criada, se ajuizar da legitimidade da conduta actual, resta-nos fazer uma breve resenha dos pressupostos que desencadeiam o efeito jurídico do próprio instituto.
a) ... uma situação objectiva de confiança. ... O ponto de partida é, pois, uma anterior conduta do sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira. Pode tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico-negocial que, por qualquer razão, seja ineficaz e, como tal, não vincule no plano do negócio jurídico.
Para que a conduta em causa se possa considerar causal em relação à criação da confiança, é preciso que ela directa ou indirectamente revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro.
b) «investimento na confiança e irreversibilidade desse investimento. O conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica apenas surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a sua confiança legítima vier a ser frustrada. Para que se verifique uma relação de causalidade entre o facto gerador da confiança e o «investimento» dessa contraparte é preciso que esse «investimento» haja sido feito apenas com base na dita confiança.
c) boa fé da contraparte que confiou. Nos casos em que a base da confiança é uma aparência, ou seja, nos casos em que a intenção aparente do responsável pela confiança diverge da sua intenção real (tais as hipóteses de dissenso oculto e de procuração aparente), a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando esta esteja de boa fé (por desconhecer aquela divergência) e tenha agido com o cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico”, Prof. Doutor J. BAPTISTA MACHADO, Ob. e loc. cits.
16.ª - COUTINHO DE ABREU, sustenta a tese que considera impossível existir abuso de direito relativamente a direitos potestativos, como é o caso do exercício do direito de resolução contratual, ob. cit., pág. 71 a 73.
17.ª - O instituto do abuso de direito representa o controlo institucional da ordem jurídica quanto ao exercício dos direitos subjectivos privados, garantindo a autenticidade de funções.
18.ª - "De resto, é uma característica do abuso de direito que este último na aparência até existe. Quem age em abuso do direito invoca um poder que formal ou aparentemente lhe pertence, embora não tenha fundamento material. Esta situação dificulta a defesa contra o abuso pois à primeira vista as aparências falam contra o lesado, de maneira que este, em certas circunstâncias, necessita de alguma coragem civil para invocar os seus direitos.
Daí que na sua concepção do abuso de direito, o art. 334.º parta, em cada uma das suas três hipóteses, de uma concepção objectiva. Significa isto, em primeiro lugar, que o excesso cometido no exercício do direito tem de ser manifesto. Quer dizer, o julgador do caso está perante um abuso de direito quando constata que este foi exercido em termos objectivos, inequivocamente em ofensa da justiça ou quando se trate de uma conduta clamorosamente ofensiva da justiça (Manuel Andrade) ou de uma afronta ao sentimento jurídico dominante (A. Vaz Serra).
Se a concepção do abuso atendesse preferentemente a critérios subjectivos, resultaria daí uma protecção daqueles que não conhecessem escrúpulos. Por isso não é necessária a consciência do abuso, é suficiente o excesso objectivo. Por outro lado, o art. 334.º não ignora nem podia ignorar, considerações de ordem subjectiva. Estas considerações têm relevância nos casos em que se excedem os limites impostos pela boa fé ou pelos bons costumes, mas não no caso em que se vai para além do "fim social ou económico" do direito, caso esse que representa a consagração de um critério puramente objectivo", HEINRICH EWALD HORSTER, Ob. e loc. cits..
19.ª - Foi dado por assente nos pontos 55 e 56 dos factos provados na sentença, que
"55) Em Outubro ou Novembro de 2008 uma responsável da autora de nome R., reuniu em Gaia, nas instalações da S …, com a então funcionária desta, P. N., tendo a primeira solicitado à segunda a redução no valor da renda paga pela Autora no Retail Park de Chaves, tendo-se a referida P. N. comprometido a transmitir tal solicitação ao proprietário do retail.
56) Na reunião ocorrida em 55) foi mencionado pela referida responsável da autora que se a autora não obtivesse a redução da renda iria accionar a «cláusula da exclusividade»".
Já em Outubro ou Novembro de 2008 o assunto da violação de exclusividade tinha sido abordado, sendo certo que pelo menos desde essa altura que as RR. já sabiam que a conduta que tinham de permitir a venda de telemóveis em concorrência com a A. estava a afectá-la - um pedido de baixa de renda por força da existência da cláusula vale dizer que a renda com concorrência é cara - e em vez das RR. agirem, ficaram a aguardar os acontecimentos futuros.
20.ª - Considera-se na sentença recorrida que a A nada disse acerca do exercício de actividade concorrente com a sua no Retail Park durante cerca de um ano, sem ter invocado qualquer incumprimento às RR., incorreu em abuso do direito, nas modalidades de venire contra factum proprium, quando, mais de um ano mais tarde, invoca a violação da cláusula 17.ª do Contrato de Utilização de Loja em Retail Park. Já no que ao silêncio das RR. tange, isto é, de terem assumido algo com a A., de lhe terem prometido que seria a única a vender telemóveis naquele Retail Park, de o terem violado nada dizendo à A., de esta ter confiado que se contratado, apesar da W … ir para aquele Retail Park, só a A. tinha aquele direito e de quando as RR. souberam que a A. se queixava de se terem calado e remetido ao silêncio por mais de 6 meses, esse silêncio é valorado de modo diferente do da A., o que se traduz numa violação do princípio do processo equitativo e justo.
21.ª - O venire contra factum proprium consiste no exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta anteriormente assumida pelo agente, que suscitou, justificadamente, a confiança da outra parte. A mudança de atitude do sujeito viola a confiança gerada, na contraparte, pelo comportamento anterior, quando não tem nenhum factor que a justifique Cf. MENEZES CORDEIRO, Ob. e loc. cits..
22.ª - Sendo o factum proprium um facto voluntário, ao qual se aplicam as disposições respeitantes às declarações de vontade, deve entender-se que um factum proprium, que foi praticado num contexto de falta de liberdade negocial e de falta de informação, pode ser contraditado, sem que tal signifique violação da boa fé ou da confiança da outra parte.
O aderente que reage contra a violação de uma cláusula que a prejudica, vários anos após a celebração do contrato, não pode ser equiparado ao senhorio que invoca a nulidade do contrato de arrendamento após ter executado o contrato e recebido as rendas, durante anos, criando a expectativa, no inquilino, de manutenção do contrato nulo. É que a aplicação do instituto não se desprende da análise das relações de poder na celebração do contrato, e, nos contratos de adesão, o aderente é a parte mais fraca, menos assessorada e informada, enquanto a empresa goza de vantagens informativas e organizacionais inegáveis. No mesmo sentido, se orientou, no domínio do direito do consumo, o acórdão do Supremo Tribunal, de 2007-10-30, 07A3048, Fonseca Ramos (Relator):
23.ª - «Quanto à ponderação de abuso do direito por parte do consumidor que invoca vícios do contrato, após o início da sua execução, o Tribunal deve actuar com particular prudência, já que, na relação de financiamento à aquisição de bens de consumo, é patente a desigualdade de meios entre o fornecedor dos bens ou serviços e o consumidor, sendo de equacionar se, ao actuar como actuou, a entidade financiadora da aquisição, prevalecendo-se de superioridade negocial em relação a quem recorreu ao crédito, não infringiu ela mesmo, em termos censuráveis, os deveres cooperação, de lealdade, e informação, em suma os princípios da boa fé.»
24.ª -"Também não é significativo por si só o tempo que decorreu entre a celebração dos contratos e a propositura da acção ... ; a nulidade pode ser invocada a todo o tempo ... nos termos do disposto no artigo 286.º do Cód. Civil. Se o legislador pretendesse a sanação do vício pelo decurso do tempo tê-lo-ia provavelmente sancionado com a anulabilidade, como fez para os casos previstos no n.º 2 do artigo 7.º do Dec.-lei 359/91", ac. STJ de 2010-01-07 proc. n.º 08B3798.
25.ª - De acordo com os princípios da justiça contratual e do equilíbrio das prestações, as RR. deviam ter comunicado à A. que apesar da redacção das cláusulas 14.ª e 17.ª do contrato de utilização de loja em retail park, a Worten iria vender telemóveis multioperador no mesmo Retail Park, como seria justo e exigível a um contraente de boa fé e que zela pelos interesses do outro.
Não faz pois qualquer sentido - a não ser o de que ao julgar deste modo se viola o princípio do processo equitativo e justo - afirmar-se como se afirma na sentença que "o sentido útil da cláusula 17.ª seria o de impedir por «novos lojistas» - que não aqueles já dados a conhecer previamente à autora e que vieram a instalar-se e a iniciar a actividade consabidamente conhecida no Retail - pudessem exercer actividade concorrencial com a actividade principal da autora".
26.ª - Este exercício de raciocínio aqui feito na sentença briga com o outro feito anteriormente de que a cláusula décima sétima conferia à recorrente o direito dela ser a única entidade a vender telemóveis no Retail Park de Chaves e aí exercer a sua actividade prestando os serviços multioperador conexos com essa actividade, por força da dita cláusula 17.ª e da 4.ª.. E após apurar o sentido interpretativo para a cláusula não se pode fazer um raciocínio que subverta o próprio raciocínio interpretativo: "tal circunstância consubstanciava de facto, objectivamente, uma violação do texto contratual, designadamente a cláusula 17.ª, com o sentido interpretativo apurado para a mesma".
27.ª - De igual modo, não se pode sustentar como se faz na sentença recorrida, que se a Worten "é conhecida por vender telemóveis certo é que tal circunstância, bem como a mera comunicação inserta no documento de fls. 69 dos autos eram (e foram) insuficientes para concluir que a autora tivesse então (na fase pré-contratual) conhecimento efectivo de que a Worten iria vender, de facto, telemóveis no Retail Park de Chaves.". Mas, que a "autora não poderia contudo "descartar" uma tal possibilidade, mesmo na fase pré-contratual".
28.ª - Este raciocínio briga com os princípios dos contratos. Ora, os contratos fazem-se para se cumprirem e não para se incumprirem, como de resto estabelece o artigo 406.º do Cód. Civil, Pacta Sunt Servandae, sabendo-se que nos contratos devem ambas as partes proceder de boa fé.
29.ª - Não se pode dizer que quem dá o direito à A. de ser o único a vender telemóveis no Retail Park, por contrato para aliciar a A. a ir para o local e de seguida autorizar-se outros a venderem telemóveis no mesmo local esteja a proceder de boa fé.
30.ª - Nunca se deve esquecer, em homenagem ao princípio do pontual cumprimento dos contratos, nos termos do disposto no artigo 406.º do Código Civil e à confiança que os contraente depositam no cumprimento das prestações recíprocas, que constitui fundamento para a resolução do contrato a violação grave do princípio da boa-fé, que abrange os deveres acessórios de conduta. A regra da boa fé, enquanto arquétipo de conduta leal, justa, que impõe eticamente o dever de respeitar os interesses do outro outorgante não se compadece com a tese das RR. que a A. sabia da venda de telemóveis por banda da Worten no Retail Park de Chaves e que ao nada dizer as RR. confiaram que a A. iria ficar calada para sempre. Ao contrário, a A. não sabia da venda de telemóveis em concorrência com a sua actividade pois confiou que as RR. iriam proceder de acordo com o que tinham contratado e exclusivo é só para um e não para duas pessoas. Bom, as RR. nunca disseram à A. que tinham autorizado a W … a fazer concorrência com a A. vendendo telemóveis multioperador no Retail Park. Se tivessem comunicado e se a A. tivesse concordado, aí poder-se-ia ver da bondade ou não da tese das RR..
31.ª - Como tem defendido MENEZES CORDEIRO, a aplicação do instituto do abuso do direito tem uma natureza subsidiária, só a ele sendo lícito recorrer na falta de uma norma jurídica que resolva, de forma adequada, a questão em causa. Por outro lado, a aplicação do instituto exige a prova rigorosa dos seus elementos constitutivos e a ponderação dos valores sistemáticos em jogo, sob pena de se tratar de uma remissão genérica e subjectiva para a materialidade da situação, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, Livraria Almedina, 1999, págs. 196-198.
32.ª - As RR. deram-se ao luxo de fazer um contrato junto aos autos com as suas contestações que denominaram de contrato global onde na cláusula 9.ª n.º 1 x) que: "O regime de exclusividade previsto nos CLU da W … e da A … não afectam a validade e a eficácia desses contratos pelo que os vendedores e a T … serão exclusivamente responsáveis pelo incumprimento contratual e pelo pagamento de qualquer compensação que eventualmente decorra em virtude da violação desse regime, contratado com os referidos lojistas". Ou seja, por aqui se demonstra que quem age contra direito e de forma abusiva foram as RR., de uma tal forma que o direito não pode tutelar.
Neste sentido o Ac. STJ de 2-12-2013, processo n.º 306/10.0TCGMR.G1.S1, em que foi relatora Maria Clara Sottomayor:
"I – A decisão sobre a admissibilidade do uso de presunções judiciais pelo Tribunal da Relação depende do respeito, ou não, pelos pressupostos legalmente estabelecidos quanto ao exercício dos seus poderes: a utilização de presunções não pode ofender normal legal, ser ilógica ou partir de factos não provados.
II – A exigência de comunicação deve ser cumprida na íntegra, devendo ser adequada e atempada, não se exigindo ao aderente mais do que a diligência comum, aferida mas tendo em conta as circunstâncias típicas de cada caso.
III – O dever de informação assume uma natureza personalizada e abrange a extensão da cobertura dos riscos e a medida exacta dos direitos e obrigações previstos no contrato, pressupondo iniciativas da empresa utilizadora e não apenas um papel passivo desta.
IV – Deve ter-se por deficientemente cumprido o dever de comunicação, quando a empresa utilizadora envia ao aderente uma nota informativa acerca da cláusula litigiosa, sem que demonstre qual o conteúdo exacto desta nota e qual a data do envio da mesma, para que o tribunal possa aferir do requisito da antecedência necessária a uma adequada formação da vontade do aderente.
V – Não cumpriu o dever de informação, a empresa utilizadora que não demonstra ter chamado a atenção do aderente, de forma especial, para uma cláusula prejudicial aos interesses deste.
VI – A aplicação do instituto do abuso do direito tem uma natureza subsidiária, só a ele sendo lícito recorrer na falta de uma norma jurídica que resolva, de forma adequada, a questão em causa, exigindo-se a prova rigorosa dos seus elementos constitutivos e a ponderação dos valores sistemáticos em jogo, sob pena de se tratar de uma remissão genérica e subjectiva para a materialidade da situação.
VII – Não constitui abuso do direito a situação do segurado que, decorridos seis anos após a celebração do contrato de seguro, invoca a exclusão de uma cláusula por falta do cumprimento dos deveres de comunicação e de informação, sendo completamente natural e nada contraditório, que o cidadão assine o contrato, confiando que não vai encontrar percalços na sua execução, e reaja apenas quando esses percalços, normalmente imprevisíveis na data da celebração do contrato, surgem".
e o Ac. do STJ de 2-12-2013, processo n.º 7235/08.6TBCSC.L1.S1, em que foi relator Abrantes Geraldes:
"1. A invocação da figura do abuso de direito, independentemente do efeito que daí se pretende extrair, pressupõe sempre a identificação de um “direito” formalmente reconhecido a quem dele se arroga, não devendo confundir-se com a eventual violação das regras da boa fé contratual.
2. A violação das regras da boa fé contratual não decorre automaticamente do facto de o senhorio não ter informado o actual arrendatário que o locado, cedido há mais de 20 anos para o exercício do comércio a um anterior arrendatário, não detinha nem detém licença de utilização para esse efeito, a qual não foi exigida aquando da outorga do contrato de arrendamento perante o notário, nem nos sucessivos trespasses do estabelecimento comercial", sendo os caracteres de ambos, nossos.
33.ª - Sendo assim, na falta dos requisitos do abuso do direito pela A. deveriam ter sido e devem ser condenadas as RR. pela indemnização pela resolução lícita do contrato de utilização de loja em Retail Park feita pela A. ora recorrente, nos danos dados por provados ainda que com recurso à equidade. Foi assim violado, na sentença recorrida, o disposto no artigo 334.º do Código Civil.
34.ª - Para que as cláusulas pré-estabelecidas, com vista à celebração do contrato, devam considerar-se parte integrante dele, é sempre necessária a respectiva aceitação pela outra parte, a qual só pode ocorrer se esta tiver conhecimento dessas componentes da proposta negocial. A não ser assim, não pode falar-se de uma livre, consciente e correcta formação de vontade, isenta dos vícios a que se alude nos arts. 246.º, 247.º e 251.º do Cód. Civil, artigos estes que foram violados na decisão em recurso.
35.ª - O artigo 232.º do Cód. Civil, que foi violado na decisão em recurso, consagra o princípio do consensualismo, impondo a coincidência entre a proposta e a aceitação relativamente aos elementos essenciais do negócio, sob pena de não conclusão do contrato. Supõe-se que, nos contratos de adesão, se garanta ao aderente um cabal e efectivo conhecimento do clausulado que integra o projecto ou proposta negocial. Tal significa que, na hipótese de omissão do dever ou ónus de comunicação de certas cláusulas de um contrato de adesão, o aderente apenas se torna parte de um contrato cujo clausulado corresponde ao conteúdo efectivamente comunicado.
36.ª - No caso dos autos, as condições do contrato de estavam já elaboradas e tinham sido expedidas por correio sem negociação quando a A. aderiu ao mesmo, não tendo a A. tido esta a possibilidade de influenciar o seu conteúdo, pelo que é aplicável o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais (art. 1.º do DL 446/85, de 25/10 com as alterações introduzidas pelos diplomas subsequentes, DL 220/95, de 31 de Agosto e pelo DL n.º 249/99, de 7 de Julho), neste sentido, o recente e magnífico Ac. STJ de 02-12-2013, processo n.º 306/10.0TCGMR.G1.S1, in www.dgsi.pt.
37.ª - Importa, também, esclarecer que, um dos thema decidendum que se discutem neste processo, é a questão de saber se as diligências feitas pelas rés contratantes para cumprirem os deveres de comunicação e de informação, previstos nos arts 5.º e 6.º do DL 446/85, de 25 de Outubro, são suficientes e se foram ou não feitas.
38.ª - As cláusulas quinta, sexta, décima-quarta, décima-quinta, décima-sexta, são cláusulas contratuais gerais que foram elaboradas sem prévia negociação individual que a recorrente se limitou a aceitar e aderir, e lhe foram impostas pelas outorgantes do contrato e cujo conteúdo das cláusulas desse contrato não foi explicado nem foi prestado o dever de informação a que as primeiras outorgantes do contrato estavam obrigadas.
39.ª - A cláusula décima-sexta é uma cláusula absolutamente proibida, nos termos do disposto no artigo 18.º l) do Dec.-Lei 446/85 de 25 de Outubro, na medida em que consagra a favor das primeiras outorgantes do contrato a possibilidade de ceder a sua posição contratual sem identificar a pessoa a quem essa posição contratual vai ser cedida, através de uma forma hábil, obtendo o acordo da A. nessa cessão de forma antecipada. A cláusula é assim nula e como tal deve ser declarada para os devidos efeitos legais.
40.ª - A cláusula décima quarta estabelece a possibilidade de resolução do contrato que, na prática - o que se reafirma com esta decisão - só confere esse direito às primeiras outorgantes do contrato.
41.ª - A única possibilidade que a recorrente tem de resolver o contrato é no caso de haver fundamento em incumprimento contratual das primeiras outorgantes e recorridas, n.º 5 da mesma cláusula. Esta é nula pois exclui a excepção do não cumprimento do contrato e, atentos os poucos direitos da recorrente quase exclui a resolução por incumprimento do contrato, artigo 18.º f), que estabelecem uma obrigação duradoura cujo tempo de vigência depende apenas de quem as predispõe, artigo 18.º j), ambos do diploma que também é denominado por Cláusulas Contratuais Gerais.
42.ª - No que às cláusulas quinta, sexta e décima-quinta tange, as mesmas são nulas porquanto excluem e limitam o direito de retenção por parte da A. aderente. A loja foi entregue à recorrente em tosco, tendo esta que concluir a sua construção. Depois estabeleceu-se que todas as benfeitorias de uma loja entregue sem aptidão para como tal funcionar, ficariam a fazer parte integrante do espaço cedido, excluindo a possibilidade de fazer direito de retenção seja a que título for e de levantar as benfeitorias. Nos termos do disposto no artigo 18.º g) do dito diploma legal, são absolutamente proibidas as cláusulas excluam ou limitem o direito de retenção.
43.ª - Sem prescindir, por mera hipótese académica que a cautela de patrocínio impõe, sempre se dirá que se se julgar que não são cláusulas absolutamente proibidas, então as mesmas serão relativamente proibidas pois que impõem ficções de aceitação ou de manifestações de vontade com base em factos para tal insuficientes – como é possível ceder a utilização de um espaço não apto para determinado fim e ao mesmo tempo obrigar a A. a manifestar a vontade de renunciar ao direito de levantar ou de ser indemnizado por umas benfeitorias que ao tempo nem sequer existiam, impondo-lhe a manifestação de vontade com base em factos insuficientes e inexistentes –, artigo 19.º d) e, ou, a alínea h) do mesmo artigo, porquanto, consagram as ditas cláusulas a favor das primeiras outorgantes do contrato, a faculdade de modificar as prestações sem compensação correspondentes às alterações de valor verificadas.
44.ª - As cláusulas 1.ª 3.ª e 5.ª a 16.ª são excluídas do contrato pois não foram comunicadas nem o seu conteúdo foi explicado à A., nos termos do disposto no artigo 8.º a) e b) do Decreto-Lei 446/85.
45.ª - Seguimos agora de perto com o Ac do STJ de 2-12-2013 supra citado, a Parte Geral do Código Civil tratou o negócio jurídico como uma figura estrutural, totalmente abstracta e desligada de qualquer função. Mas na ciência jurídica actual, as pessoas não são concebidas, em termos abstractos, como partes iguais de um contrato, considerando-se, antes, o seu papel concreto no domínio das operações económicas e das relações sociais.
46.ª - O regime jurídico das cláusulas contratuais gerais constitui um regime especial tutelador, em face do direito comum dos contratos que continua centralizado nos princípios da liberdade e da autoresponsabilidade, presumindo a igualdade entre os sujeitos.
Este regime especial visa conter os efeitos disfuncionais da liberdade contratual e proteger determinada categoria de sujeitos, os aderentes, os quais se encontram integrados em formas estruturais que geram situações de poder a favor de organizações, numa situação que tipicamente os impossibilita de uma autotutela dos seus interesses. Estão, assim, desprovidos de qualquer poder negocial em relação à fixação do conteúdo dos contratos que assinam, sem possibilidade de negociar ou de fazer contrapropostas, e sem alternativas à aceitação formal de cláusulas redigidas pela contraparte, que encaram como uma «inevitabilidade» necessária para terem acesso a bens ou serviços essenciais à sua sobrevivência e qualidade de vida.
47.ª - Dada a disparidade de poder entre as partes do contrato de adesão, assume um papel decisivo a garantia do “modelo de informação” ou “imperativo de transparência”, cuja finalidade é potenciar a formação consciente e ponderada da vontade negocial, parificando posições de disparidade cognitiva, quer quanto ao objecto, quer quanto às condições do contrato, neste sentido, JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, Ob. e loc. cits.
48.ª - Reconhece-se que a liberdade de contratar assenta em pressupostos cognitivos e que a necessidade de transparência e de informação, reportada à fase da formação da vontade, permite combater «a estrutural assimetria informativa entre as partes», e exige ao profissional «deveres positivos de informação, de acordo com parâmetros quantitativos e qualitativos capazes de afiançarem a integralidade, a exactidão e a eficácia de comunicação» JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, Ob. cit., pág. 61. O princípio da transparência adequa-se, ainda, ao discurso argumentativo próprio do pensamento civilista, pois a sua função é instrumental à autonomia privada, permitindo criar condições para o seu exercício. O objectivo deste modelo é, assim, o de melhorar a qualidade do consentimento do consumidor, e também, corrigir o desequilíbrio das prestações, bem como promover a defesa da justiça interna do contrato neste sentido, PAIS DE VASCONCELOS, Contratos Atípicos, Coimbra, 1995, p. 423.
49.ª - Para averiguar se o aderente usa da diligência média ou comum para tomar conhecimento das cláusulas destes contratos, importa analisar a postura da generalidade dos cidadãos diante desta forma de tráfego negocial e conhecer a realidade humana e social implícita neste tipo de contratação.
50.ª «A parte mais forte ficou em condições de legislar por contrato, de uma maneira substancialmente autoritária», sendo neste sentido, por todos, KESSLER/GILMORE, Ob. e loc. cits, JOAQUIM SOUSA RIBEIRO, ob. E loc. cits.
51.ª - A moderna teoria dos contratos defende uma mudança de orientação no direito dos contratos, traduzida na passagem do paradigma do liberalismo económico, em que o contrato era visto como o resultado de interesses antagónicos negociados com dureza e egoísmo, para um nova concepção de contrato baseada num princípio de respeito pelos interesses do outro e numa ética de cooperação e de solidariedade, sendo neste sentido, MARIA CLARA SOTTOMAYOR, Ob. e loc. cits; BRIGITTA LURGER, ob. e loc. cits e ALESSANDRO SOMMA, Ob. e loc. cits.
52.ª - Este novo paradigma, resultante da crise do pensamento liberal sobre o contrato, exige às organizações utilizadoras de cláusulas contratuais gerais novos deveres destinados a suprir a desigualdade estrutural entre as partes dos contratos de adesão, entre os quais se destacam os deveres de comunicação e de informação previstos nos arts. 5.º e 6.º do DL 446/85, de 25 de Outubro e, em geral, o dever de não lesar os interesses da contraparte e os deveres pré-contratuais de lealdade, conselho, correcção, assistência e cooperação, decorrentes do art. 227º. do Código Civil.
53.ª - O artigo 5.º, n.º 1 prevê, para o dever de comunicação, que “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”. De acordo com subsequente o nº 2, “a comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”.
“O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contraente que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.” (n.º 3 do art. 5.º).
No âmbito do dever de informação, o art. 6.º dispõe:
“1 - O contraente que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique.
2 - Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.”.
54.ª - Quanto ao efeito da violação de qualquer um daqueles deveres, o artigo 8.º do prevê que se considerem excluídas do contrato as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do art. 5.º (al. a); e as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo (al. b).
55.ª - A inclusão de cláusulas contratuais gerais depende de uma efectiva comunicação e de uma efectiva informação ao aderente. A comunicação das cláusulas deve ser clara e precisa e a informação completa, abrangendo as características do bem ou do serviço, a extensão dos riscos cobertos e a medida exacta dos direitos e obrigações previstos no contrato Cf. MAGALI BIGOT-GONÇALVES, Ob. e loc. cits. O direito à informação é um direito fundamental dos consumidores, e não se basta com o envio de uma nota informativa pela empresa utilizadora, assumindo um conteúdo mais vasto, que implica um dever de aconselhamento, neste sentido, FRANÇOISE DOMONT-NAERT, Ob. e loc. cits.; MAGALI BIGOTGONÇALVES, Ob. e loc. cits..
56.ª - Este dever de conselho pode ser definido como uma obrigação de assistência que supõe não só uma grande lealdade, mas um verdadeiro serviço prestado ao aderente, e inclui um dever de chamar a atenção deste para cláusulas cujo conteúdo possa não corresponder às suas necessidades e situação pessoal ou que sejam «perigosas» para os seus interesses, neste sentido, MAGALI BIGOT-GONÇALVES, Ob. e loc. cits.. O cumprimento dos deveres de comunicação e de informação deve ser feito com a antecedência suficiente para esclarecer cabalmente o aderente dos efeitos jurídicos das cláusulas.
57.ª - Trata-se de verdadeiros encargos, em sentido técnico, que, por isso, assumem uma intensidade superior à dos meros requisitos de validade dos negócios e que correspondem aos vectores presentes no art. 227.º, n.º 1 do Código Civil. Contudo, a sua inobservância não exige culpa e tem como consequência, não a obrigação de indemnizar, mas apenas a não-inclusão da cláusula conforme estipulado no art. 8.º MENEZES CORDEIRO, Ob. e loc. cits..
58.ª - Não se tendo demonstrado o esclarecimento verbal da A., acerca do conteúdo e efeitos das cláusulas, nem o momento exacto do envio do contrato, de modo a tornar possível a reflexão e a decisão livre de contratar ou não, as regras do ónus da prova (art. 5.º, n.º 3 do DL 446/85, de 25 de Outubro) impõem decisão favorável à A..
59.ª - Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, sobre a inversão do ónus da prova, veja-se o acórdão de 23 de Outubro de 2008, Salvador da Costa (Relator), processo n.º 08B2977:
«A regra é no sentido de que aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos seus factos constitutivos (artigo 342º, nº 1, do Código Civil). Com efeito, os direitos de que umas pessoas são titulares no confronto de outras têm a sua origem em factos jurídicos que os constituem, pelo que se elas deles se pretenderem valer em juízo têm, em regra, de os alegar e provar, ou seja, devem demonstrar a sua realidade.
Todavia, a referida regra inverte-se quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus de prova ou convenção ou disposição legal nesse sentido (artigo 344º, nº 1, do Código Civil).
60.ª - No caso vertente, conforme acima se referiu, resulta da lei que o ónus de prova da comunicação adequada e efectiva cabia às recorridas, ou seja, estamos perante uma excepção ao que se prescreve no n.º 1 do artigo 342.º, prevista genericamente no nº 2 do artigo 344º, ambos do Código Civil.»
No mesmo sentido, o acórdão de 17-02-2011, processo n.º1458/056.7TBVFR-A.P.S1, Távora Victor (Relator):
«I - O “contrato de adesão” na sua forma pura poderá definir-se como sendo “aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão formula unilateralmente as cláusulas negociadas e a outra parte aceita essas condições mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado”.
II - Entre o contrato de adesão e o contrato consensual não existe todavia uma dicotomia absoluta, havendo ainda a considerar uma figura híbrida, o “contrato de adesão individualizado”, onde a par de cláusulas que se mantêm inalteráveis de contrato para contrato, se verifica a inserção de disposições específicas moldadas no interesse das partes e em particular do aderente; estes contratos têm uma regulamentação diversificada, de harmonia com a índole das normas que deles constam.
III - Tendo em consideração a superioridade em que por via de regra o proponente do contrato de adesão se encontra perante o cliente que ao mesmo adere, a lei procura, através de mecanismos legais - entre nós o DL 446/85 - que a decisão deste último seja tomada no pleno conhecimento de todos os termos contratuais, onerando o primeiro com o ónus da prova que os comunicou de forma cabal ao aderente.
IV - Sendo omitido aquele ónus em relação a cláusulas fulcrais para o negócio tido em vista, terão as mesmas que considerar-se excluídas, o que pode afectar integralmente os termos do contrato com reflexo sobre os direitos e obrigações constituídos pelo mesmo.»
E, ainda, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24-03-2011, Granja Fonseca (Relator), processo n.º 1582/07.1TBAMT-B.P1.S1:
«O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe à parte que utilize as cláusulas contratuais gerais (art. 5.º, n.º 3). Deste modo, o utilizador que alegue contratos celebrados na base de cláusulas contratuais gerais deve provar, para além da adesão em si, o efectivo cumprimento do dever de comunicar (cf. art. 342.º, n.º 1, CC), sendo que, caso esta exigência de comunicação não seja cumprida, as cláusulas contratuais gerais consideram-se excluídas do contrato singular (art. 8.º, al. a)). Para além da exigência de comunicação adequada e efectiva, surge ainda a exigência de informar a outra parte, de acordo com as circunstâncias, de todos os aspectos compreendidos nas cláusulas contratuais gerais cuja aclaração se justifique (art. 6.º, n.º 1) e de prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados (art. 6.º, n.º 2).»
Tratando-se o contrato dos autos de um contrato de adesão baseado em cláusulas contratuais gerais, sobre nada terá o aderente de fazer prova, antes incumbindo aos predisponentes ilidirem a presunção de que não tomou as medidas adequadas para dele dar “conhecimento completo e efectivo” à aderente.
"O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante determinado que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais. As regras do ónus da prova não têm uma natureza estritamente processual, mas repercutem-se nas posições substantivas das partes, constituindo uma forma de o legislador se pronunciar sobre a regulação e a hierarquia dos interesses em conflito, dando um sinal ao julgador de que deve considerar com particular cuidado os interesses do aderente, a parte mais fraca do contrato, e acentuar as responsabilidades dos utilizadores.
A questão deve, assim, ser resolvida em prejuízo de quem tinha o ónus de prova, não só por razões formais, mas também por razões materiais, ligadas à protecção da parte mais fraca: o risco da insuficiência de prova corre contra a parte a quem a lei atribuiu o respectivo ónus, equivalendo a falta de prova a uma decisão desfavorável relativamente à parte onerada, por ser o sujeito mais forte, que exerce o poder de estipulação sem negociação prévia e que domina o conteúdo do contrato por si unilateralmente estabelecido", Ac STJ de 2-12-2013 supra citado.
61.ª - As cláusulas quinta, sexta, décima-quarta, décima-quinta, décima-sexta, do contrato de utilização de espaço integrado em Retail Park, a que a autora aderiu devem ser excluídas do contrato, nos termos do art. 8.º, als. a) e b) do DL 446/85, de 25 de Outubro, e declaradas inoponíveis à A., por sobre ela não ter recaído consenso, devido à inobservância dos deveres de comunicação e de informação. Foram assim violados os artigos 5.º e 6.º do DL 446/85, de 25 de Outubro.
62.ª - A Jurisprudência do Supremo Tribunal tem entendido:
Acórdão de 18-04-2006: «1- O dever de comunicação das cláusulas contratuais constante do artigo 5º do Decreto-lei nº 466/85 de 25 de Outubro destina se a que o aderente conheça antecipadamente o conteúdo contratual, isto é, as cláusulas a inserir no negócio. 2- Esse dever acontece na fase de negociação, ou pré-contratual, e deve ser acompanhado de todos os esclarecimentos necessários, possibilitando ao aderente conhecer o significado e as implicações das cláusulas. 3- Nas cláusulas contratuais gerais, por constarem de texto pré-elaborado, a adesão faz se com a emissão da proposta e aceitação do modelo.» (Processo n.º 06A818, Relator: Sebastião Póvoas).
- Acórdão do STJ, de 20-01-2010: «Estabelece a lei o princípio de que a comunicação deve ter em consideração a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, de forma a que o aderente, usando da diligência própria do cidadão médio, normal ou comum, possa aceder a um conhecimento completo e efectivo»; «(…) o dever de comunicação consagrado no art. 5º da LCCG visa “possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das cláusulas contratuais gerais que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito também a ele um comportamento diligente» (Processo n.º 2963/07.6TVLSB.L1.S1, n.º Relator: Alves Velho).
- Acórdão de 29-04-2010: «I – Ao proponente cabe propiciar à contraparte a possibilidade de conhecimento das cláusulas contratuais gerais de um contrato de seguro, em termos tais que este não tenha, para o efeito, que desenvolver mais que a comum diligência. II – Se o autor assinou a proposta de seguro de acordo com factualidade que não lhe foi devidamente explicada, devem ter-se por excluídas do contrato as cláusulas que não tenham sido comunicadas, nos termos do art. 5º do dec-lei 446/85.» (Processo n.º 5477/8TVLSB.L1.S1, Relator: Azevedo Ramos).
- Acórdão de 26-09-2013: « - As cláusulas que integram as denominadas condições gerais da apólice nos contratos de seguro, enquanto vertidas em contratos de adesão, são de qualificar como cláusulas contratuais gerais, nos termos previstos nos arts. 1.º, 2.º e 3.º do DL n.º 446/85, alterado pelo DL n.º 220/95, de 31-08 e pelo DL n.º 249/99, de 07- 07. III - Em contrato de seguro do ramo vida a cláusula que imponha ao beneficiário a demonstração desta sua qualidade não inverte as regras do ónus da prova. IV - Nos contratos referidos em I a actuação de boa-fé – enquanto princípio normativo/regra de conduta que deve ser escrupulosamente observada pelos contraentes – exige a adopção de critérios de maior exigência, lisura, lealdade e salvaguarda da parte mais fraca, sendo violado quando haja uma desproporção injustificada entre o que é visado pelo proponente e o que é imposto ao aderente e/ou beneficiário"», Processo n.º 15/10.0TJLSB.L1.S1, Relator Serra Baptista.
63.ª - A doutrina pronuncia-se no mesmo sentido. É o caso ALMENO DE SÁ, Ob. e loc. cits., para quem não basta a mera comunicação, sendo ainda necessário que ela seja feita de tal modo que proporcione à contraparte a possibilidade de um conhecimento completo e efectivo do clausulado e que se realize de forma adequada e com certa antecedência, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, como impõe a lei. Entende também o autor que «não basta a mera invocação de um “dever saber” que recairia sobre o cliente, quer no que concerne à normal utilização de condições gerais pelo proponente nos contratos que habitualmente celebra, quer no que respeita ao conteúdo dessas condições», precisando que «não é o cliente quem deve, por iniciativa própria, tentar efectivamente conhecer as condições gerais, é ao utilizador que compete proporcionar-lhe condições para tal», e sempre num momento anterior ao da vinculação definitiva.
MENEZES CORDEIRO, Ob. e loc. cits., salienta que a exigência de comunicação deve ser cumprida na íntegra, entendendo-se que a comunicação deve ser feita a todos os interessados directos (art. 5.º, n.º 1), e que deve ser adequada e atempada, não se exigindo ao aderente mais do que a diligência comum (art. 5.º, n.º 2), aferida em abstracto, mas tendo em conta as circunstâncias típicas de cada caso. Já o dever de informação (art. 6.º) visa assegurar que as cláusulas foram efectivamente entendidas pelo aderente e pressupõe iniciativas da empresa utilizadora e não apenas um papel passivo desta.
Para ANA PRATA, Ob. e loc. cits., a redacção do n.º 2 do art. 5.º «é deliberada e inevitavelmente vaga porque o conteúdo concreto da obrigação de comunicação depende do tipo de contrato, das circunstâncias da conclusão dele, do seu objecto e conteúdo, da natureza e da preparação das partes que nele intervêm. Trata-se de uma obrigação de extensão e intensidade variáveis, em função da condição relativa das partes, da complexidade (quer jurídica, quer técnica) do conteúdo contratual, bem como de outras circunstâncias da concreta situação em que o contrato é concluído.».
Sousa Ribeiro, ob. e loc. cits., defende que a intensidade e o grau do dever de informação dependem do conteúdo da cláusula: «o próprio conteúdo da estipulação influi no grau de transparência exigível. Assim, para as cláusulas inabituais, e, por isso, inesperadas, em função do tipo de contrato e dos seus fins, deve ser chamada a atenção por forma a que a sua consciencialização por quem use da diligência exigível não deixe dúvidas razoáveis. Para que ao aderente não seja apanhado de surpresa por este tipo de cláusulas, elas, a mais de compreensíveis nos seus termos, devem ser “assinaladas com uma bandeira” (…)» ou «redigidas em caracteres vermelhos (“red hand”) ou em formato destacado».
Para ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Ob. e loc. cits., Procura o legislador, deste modo, possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das cláusulas contratuais gerais, que irão integrar o seu contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo, para esse efeito, também a ele um comportamento diligente.
64.ª - Quem utiliza as referidas cláusulas, tem um dever de informação, consagrado no artigo 6.º, cuja extensão dependerá das circunstâncias, por forma a tornar acessível ao aderente a compreensão do seu conteúdo, mormente dos aspectos técnicos envolvidos”, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Ob. e loc. cits.
65.ª - Segundo o artigo 2:104 dos Princípios de Direito Europeu dos Contratos “as cláusulas que não tenham sido objecto de uma negociação individual não podem ser invocadas contra uma parte que não as conhecia, salvo se a parte que as invoca tiver tomado medidas razoáveis para chamar a atenção da outra para elas antes da conclusão do contrato” e “a mera referência feita a uma cláusula por um documento contratual não chama a atenção da contraparte para ela de forma satisfatória, mesmo quando esta última assinou o documento”, artigo este que foi violado na decisão recorrida.
66.ª - Termos em que se conclui, devendo as cláusulas supra mencionadas serem declaradas nulas nos fundamentos supra mencionados, o que determina que as RR. tenham de indemnizar a A. pelas benfeitorias feitas, pelos prejuízos que tiveram.
67.ª - Sem prescindir, por mera hipótese académica que a cautela de patrocínio impõe, não é possível recorrer ao artigo 334.º do Código Civil, para fundamentar obrigações de indemnização "nas hipóteses em que não existe violação de direitos subjectivos, nem os respectivos interesses estão protegidos por disposições legais de protecção (artigo 483.º n.º 1) portanto para o sector de danos puramente patrimoniais quando alguém de uma forma ofensiva para os bons costumes causa intencionalmente ou de maneira negligente, um dano a outrem, feita uma ponderação global das circunstâncias do caso concreto. A previsão do artigo 334.º não abrange situações deste tipo e, muito embora uma obrigação de indemnizar possa ser justificável, ela não pode ser obtida por via do art. 334.º, Heinrich Ewald Horster, ob. cit., pág. 288, sendo neste sentido Coutinho de Abreu, ob. cit., págs. 74 a 77 e Menezes Cordeiro, Ob. e loc. cits..
68.ª - Deste modo, nunca a A. poderá ser condenada a indemnizar as RR., ainda que se considere que agiu com abuso de direito o que se admite somente por mera hipótese académica que a cautela de patrocínio impõe. Foram assim violados os artigos 334.º e 483.º e seguintes do Código Civil.
69.º - Além disso, como a loja do Retail Park foi dada em utilização a outrém, que pagaram renda por ela, não assiste à R. o direito a receber o dinheiro da reconvenção, porquanto recebeu o dinheiro das rendas de terceiros.
70.ª - O nosso sistema jurídico consagra o princípio da imparcialidade e do processo equitativo e justo, artigo 6.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 20.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, no artigo 14.º do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos e no artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigos estes que foram violados na decisão recorrida.
71.ª - A densificação do conceito de processo equitativo deve ser feita também com a ajuda da jurisprudência das Comunidades. A referência à dimensão equitativa do processo prende-se com um conjunto de garantias processuais onde se destaca a igualdade de armas, o princípio do contraditório, a fundamentação das decisões do tribunal, as condições em que as provas apresentadas foram obtidas (cita-se a título de exemplo uma condenação do Estado Português por violação deste princípio, caso Lobo Machado v. Portugal, n.º 21/1994/468/549, § 31. Citando o Professor GOMES CANOTILHO, ob. e loc. cits., a propósito deste caso diz o seguinte:
… Haveria violação do princípio da imparcialidade porque mesmo não perturbando, de facto, a imparcialidade dos juízes, era preciso dar a aparência (“teoria da aparência”) de que o julgamento era verdadeiramente imparcial. Não basta fazer-se justiça; deve parecer que ela é feita (“justice must not only be done; it must be seen to be done”.)
O direito ao processo equitativo está positivado no artigo 20.º da CRP, no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no artigo 14.º do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos e no artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
72.ª - Com o Prof. GOMES CANOTILHO, ob. cit., pág. 489, “A protecção alargada através da exigência de um processo equitativo significará também que o controlo dos tribunais relativamente ao carácter “justo” ou “equitativo” do processo se estenderá, segundo as condições particulares de cada caso, às dimensões materiais e processuais do processo no seu conjunto. O parâmetro do controlo será sob o ponto de vista intrínseco, o catálogo dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados e os direitos de natureza análoga constantes de leis ou de convenções internacionais (CRP, art.º 16.º). Mas o controlo pautar-se-á ainda pela observância de outras dimensões processuais materialmente relevantes”, que se verão de seguida.
73.ª - “Quando os textos constitucionais, internacionais e legislativos, reconhecem hoje, um direito de acesso aos tribunais esse direito concebe-se como uma dupla dimensão: (1) um direito de defesa antes os tribunais e contra actos dos poderes públicos; (2) o, direito de protecção do particular através dos tribunais do estado no sentido de este o proteger perante a violação dos seus direitos por terceiros…
As normas – constitucionais, internacionais e legais – garantidoras da abertura da via judiciária devem assegurar a eficácia da protecção jurisdicional. … O direito de acesso aos tribunais implica o direito ao processo, … no qual se inclui o direito de obter uma decisão fundada no direito. …
74.ª - Estando no mesmo caso perante duas situações onde se diz que uma ofende o princípio da boa fé e a violação de uma cláusula do contrato é julgado que não ofende, não se pode em favor duma parte aplicar esse princípio e declarar que a resolução do contrato com base numa cláusula é feita com abuso de direito e que a violação do contrato por banda dos outros não o viola nada tem demais e dá o direito a quem o violou de o violar. Ao decidir desta forma foi violado o princípio da imparcialidade e o processo equitativo e justo, artigo 20.º n.º 4 da CRP e artigo 6.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
75.ª - De acordo os princípios da justiça contratual e do equilíbrio das prestações, as RR. deviam ter comunicado à A. que apesar da redacção das cláusulas 14.ª e 17.ª do contrato de utilização de loja em retail park, a Worten iria vender telemóveis multioperador no mesmo Retail Park, como seria justo e exigível a um contraente de boa fé e que zela pelos interesses do outro.
Não faz pois qualquer sentido - a não ser o que ao julgar deste modo se viola o princípio do processo equitativo e justo - afirmar-se como se afirma na sentença que "o sentido útil da cláusula 17.ª seria o de impedir por «novos lojistas» - que não aqueles já dados a conhecer previamente à Autora e que vieram a instalar-se e a iniciar a actividade consabidamente conhecida no Retail - pudessem exercer actividade concorrencial com a actividade principal da autora".
76.ª - Ademais este exercício de raciocínio aqui feito na sentença briga com o outro feito anteriormente de que a cláusula décima sétima conferia à recorrente o direito dela ser a única entidade a vender telemóveis no Retail Park de Chaves e aí exercer a sua actividade prestando os serviços multioperador conexos com essa actividade, por força da dita cláusula 17.ª e da 4.ª..
77.ª - Depois de apurar o sentido interpretativo para a cláusula não se pode fazer um raciocínio que subverta o próprio raciocínio interpretativo: "tal circunstância consubstanciava de facto, objectivamente, uma violação do texto contratual, designadamente a cláusula 17.ª, com o sentido interpretativo apurado para a mesma".
78.ª - De igual modo, não se pode sustentar como se faz na sentença recorrida, que se a W … "é conhecida por vender telemóveis certo é que tal circunstância, bem como a mera comunicação inserta no documento de fls. 69 dos autos eram (e foram) insuficientes para concluir que a autora tivesse então (na fase pré-contratual) conhecimento efectivo de que a W … iria vender, de facto, telemóveis no Retail Park de Chaves.". Mas, que a "autora não poderia contudo "descartar" uma tal possibilidade, mesmo na fase pré-contratual".
79.ª - Este raciocínio briga com os princípios dos contratos. Ora, os contratos fazem-se para se cumprirem e não para se incumprirem, como de resto estabelece o artigo 406.º do Cód. Civil, Pacta Sunt Servandae, artigo este que foi violado, sabendo-se que nos contratos devem ambas as partes proceder de boa fé.
80.ª - Não se pode dizer que quem dá o direito a A. de ser o único a vender telemóveis no Retail Park, por contrato para aliciar a A. a ir para o local e de seguida autorizar-se outros a venderem telemóveis no mesmo local esteja a proceder de boa fé.
81.ª - Nunca se deve esquecer, em homenagem ao princípio do pontual cumprimento dos contratos, nos termos do disposto no artigo 406.º do Código Civil e à confiança que os contraente depositam no cumprimento das prestações recíprocas, que constitui fundamento para a resolução do contrato a violação grave do princípio da boa-fé, que abrange os deveres acessórios de conduta. A regra da boa fé, enquanto arquétipo de conduta leal, justa, que impõe eticamente o dever de respeitar os interesses do outro outorgante não se compadece com a tese das RR. que a A. sabia da venda de telemóveis por banda da W … no Retail Park de Chaves e que ao nada dizer as RR. confiaram que a A. iria ficar calada para sempre.
Ao contrário, a A. não sabia da venda de telemóveis em concorrência com a sua actividade pois confiou que as RR. iriam proceder de acordo com o que tinham contratado e exclusivo é só para um e não para duas pessoas. Bom, as RR. nunca disseram à A. que tinham autorizado a W … a fazer concorrência com a A. vendendo telemóveis multioperador no Retail Park.
Se tivessem comunicado e se a A. tivesse concordado, aí poder-se-ia ver da bondade ou não da tese das RR..
82.ª - Mais, as RR. deram-se a luxo de fazer um contrato junto aos autos com as suas contestações que denominaram de contrato global onde na cláusula 9.ª n.º 1 x) que: "O regime de exclusividade previsto nos CLU da W … e da A … não afectam a validade e a eficácia desses contratos pelo que os vendedores e a T … serão exclusivamente responsáveis pelo incumprimento contratual e pelo pagamento de qualquer compensação que eventualmente decorra em virtude da violação desse regime, contratado com os referidos lojistas". Ou seja, por aqui se demonstra que quem age contra direito e de forma abusiva foram as RR., de uma tal forma que o direito não pode tutelar.
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As rés e a interveniente T … contra-alegaram, pugnando todas pela manutenção da sentença recorrida e o recurso foi admitido como apelação com subida imediata nos autos e com efeito devolutivo.
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As questões a decidir são:
I) Recurso do despacho saneador.
II) Impugnação da matéria de facto.
III) Natureza do contrato celebrado com a autora e exclusão e nulidade das respectivas cláusulas.
IV) Licitude da resolução do contrato operada pela autora e indemnização reclamada, ou abuso de direito.
V) Indemnização reclamada na reconvenção da ré I ….
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FACTOS.
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
1) A A. é uma sociedade que se dedica à comercialização de telemóveis e equipamentos de telecomunicações, incidindo o factor de principal distinção da sua marca e actividade no facto de ser o que vulgarmente se apelida de multi-operador, ou seja, vende telemóveis de todas as redes de operadores móveis terrestres (A)).
2) A A. é uma empresa que integra o grupo AA …, criada em 2005 e que tem uma vasta rede de lojas, espalhadas por todo o território nacional (B)).
3) No exercício da sua actividade a A. e BB …, na qualidade de gestora e legal representante do fundo de investimento B …, e com EE …, sociedade a quem competia a administração do fundo E … efectuaram um contrato de utilização de espaço integrado em Retail Park, em 29-06-2007 (C)).
4) O RETAIL PARK é um complexo comercial, englobando várias lojas, destinadas ao exercício de diversas actividades comerciais de retalho e respectivas áreas comuns (D)).
5) Nos termos do acordo referido em 3), “As primeiras contratantes”, são “as únicas e exclusivas responsáveis pela escolha dos lojistas” (E)).
6) O acordo referido em 3) foi celebrado para que a A. pudesse exercer a sua actividade na loja, destinando-se exclusivamente à comercialização de equipamentos electrónicos, telecomunicações, informática, software e materiais de escritório, (Cláusula quarta) durante o prazo de 6 anos (Cláusula segunda), sendo que “a segunda contratante autoriza, desde já, as Primeiras Contratantes a transmitir a terceiro a posição que detém no presente contrato” (Cláusula décima sexta) (F)).
7) Foi ainda acordado que: “As primeiras contratantes obrigam-se a atribuir à Segunda Contraente exclusividade no exercício da sua actividade principal no RETAIL PARK” (cláusula 17ª) e que: “1. Constitui objecto do presente contrato a utilização, pela Segunda Contratante, da Loja nº 01 integrada no supra identificado RETAIL PARK, com uma área de 64,90 m2…” (G)).
8) Mais acordaram assistir à Segunda Contratante o direito de: a) acesso às partes e equipamentos de utilização comum do RETAIL PARK; b) beneficiar da prestação de serviços comuns obrigatórios identificados na Cláusula Oitava e que a Loja é entregue com as infra-estruturas instaladas no limite da loja (Cláusula primeira) (H)).
9) Nos termos do disposto na cláusula terceira, do acordo referido em 3), com o título «Obrigações da Segunda Contratante resultantes da integração da Loja no RETAIL PARK» consta escrito que:
«A Segunda Contratante obriga-se a observar as limitações resultantes da integração da Loja no RETAIL PARK, em especial, a:
a) Manter a Loja aberta ao público, iluminada e devidamente equipada;
b) Exercer a(s) sua(s) actividade(s) comercial(is) ininterruptamente, sujeitando-se ao horário obrigatório de funcionamento do RETAIL PARK;
c) Manter em perfeito estado de utilização, limpeza e higiene, em termos condizentes com a actividade a que se destina e com a sua integração no RETAIL PARK, a Loja, bem como os seus equipamentos próprios ou comuns, incluindo canalizações, de água, esgotos, instalação eléctrica e ar condicionado quando exista, e suportar o custo de quaisquer obras de reparação, quer estas se tornem necessárias durante a ocupação, quer com a sua devolução no termo do contrato;
d) Comparticipar nas despesas comuns do RETAIL PARK, nomeadamente, as despesas com a manutenção, limpeza das partes e equipamentos de utilização comum, manutenção dos espaços verdes do logradouro e custos relacionados com a iluminação exterior do edifício, promoção e publicidade;
e) A cumprir com o constante do Regulamento do RETAIL PARK, o qual integra o presente contrato como Anexo II» (I));
10) Consta escrito da cláusula quinta, do contrato, com o título “Obras, benfeitorias, reparações e substituições” que:
«1. A Loja é entregue em tosco, com um mínimo de 30 (trinta) dias antes da data prevista para a inauguração do RETAIL PARK, competindo à Segunda Contratante a realização de obras de acabamento nesse período de tempo.
2. A Segunda Contratante fica autorizada a efectuar no espaço objecto do presente contrato, desde que previamente autorizada pelas Primeiras Contratantes, os trabalhos de decoração e acabamentos que julgar convenientes à exploração da sua actividade, desde que tais trabalhos não alterem ou prejudiquem as estruturas, estética e funcionamento do RETAIL PARK onde está implantada.
3. As Primeiras Contratantes reservam-se o direito de não conceder a aprovação referida no número dois, sempre que as obras a realizar e/ou a decoração projectada, ou os reclamos a instalar, não se integrem estética ou funcionalmente nos conjuntos comercial e imobiliário do RETAIL PARK.
4. A elaboração e aprovação dos projectos necessários à execução das obras, trabalhos e instalações a que se referem os números anteriores, e, bem assim, os custos dessas obras, trabalhos, instalações e de tudo o mais que aí se menciona, incluindo o pagamento de quaisquer taxas, multas e outros encargos legais que sejam devidos, serão totalmente da responsabilidade e conta da Segunda Contratante.
5. A loja a explorar pela Segunda Contratante disporá de contadores próprios de água e electricidade.
6. Estarão também a cargo da Segunda Contratante todas as despesas com as ligações iniciais de electricidade, água, gás e telefone, bem como as resultantes dos respectivos consumos e da utilização das instalações correspondentes
7. Tanto no que respeita à execução dos trabalhos como à utilização do espaço objecto do presente contrato e das partes comuns do RETAIL PARK, a Segunda Contratante compromete-se a respeitar na íntegra o disposto no Regulamento Interno, junto como Anexo II.
8. Todas as reparações e substituições de materiais, instalações de água, luz, gás, telefone e demais elementos integrantes da Loja ficarão a cargo da Segunda Contratante.
9. As reparações e substituições referidas no número anterior deverão ser executadas no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da data da verificação do evento que as determinar» (J))
11) Nos termos do disposto na cláusula sexta, do acordo referido em 3), com o título «Integração e levantamento de benfeitorias», consta escrito que:
«1. Todas as benfeitorias e reparações realizadas pela Segunda Contratante directa ou indirectamente no espaço objecto do presente contrato ficarão a fazer parte integrante deste, salvo se, e na medida em que, as Primeiras Contratantes, no termo do contrato, autorizarem ou exigirem o seu levantamento, caso em que a Segunda Contratante deverá, na parte a que essa autorização ou exigência respeite, repor o espaço no estado em que se encontrava à data da assinatura do presente contrato.
2. No termo deste contrato, a Segunda Contratante deverá proceder ao levantamento do mobiliário, maquinaria, utensílios e quaisquer elementos móveis de decoração ou exploração instalados na loja, com rigorosa observância, onde for o caso, do disposto da parte final do número anterior» (L)).
12) Nos termos do disposto na cláusula sétima do acordo referido em 3) com o título «Manutenção e Conservação da Loja» consta escrito que: «A Segunda Contratante fica obrigada a manter e a restituir o espaço cuja utilização ora lhe é atribuída em bom estado de manutenção e conservação, ressalvadas as deteriorações inerentes a uma prudente utilização em conformidade com os fins do contrato» e nos termos da cláusula décima segunda do contrato, com o título «Remuneração» consta escrito que: «1. A Segunda Contratante pagará às Primeiras Contratantes a remuneração anual que assim se descrimina:
a) Primeiro Ano de Vigência – Parcela fixa € 15.576,00 (quinze mil quinhentos e setenta e seis euros) acrescida de I.V.A. à taxa em vigor, a ser paga em duodécimos mensais, iguais e sucessivos, com vencimento até ao dia 5 (cinco) de cada mês;
b) Parcela variável – remuneração calculada todos os meses através da aplicação de uma percentagem de 7% (sete por cento), sobre a facturação da loja sem IVA.
2. A remuneração em vigor nos termos da alínea a) do ponto 1. supra, será actualizada automática, sucessiva e anualmente a partir no início do primeiro ano do contrato, inclusive, com base no valor do Índice de Preços no Consumidor, sem habitação, correspondente aos últimos 12 meses e publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, processando-se o primeiro aumento um ano após a data de início da vigência do presente contrato e as seguintes em cada data de aniversário do contrato.
3. Para os fins previstos nos números anteriores da presente cláusula, a Segunda Contratante transmite, neste dia, uma ordem de débito em conta bancária, conforme ao modelo junto ao presente contrato como Anexo III.
4. A Segunda Contratante entrega, na presente data, às Primeiras Contratantes uma garantia bancária On First Demand, destinada a assegurar o pontual pagamento das remunerações equivalentes a 12 (doze) meses, sendo válida durante a vigência do presente contrato, mesmo em caso de alteração do valor de remuneração nos termos contratados, conforme ANEXO IV» (M)).
13) Nos termos do disposto na cláusula décima quarta do acordo referido em 3) com o título «Incumprimento» consta escrito que:
«1. As Primeiras Contratantes poderão resolver o presente contrato, sem prejuízo da indemnização a que tiverem direito, com os seguintes fundamentos:
a) A não abertura da loja, decorridos que seja um período de 15 (quinze) dias a contar data da inauguração do RETAIL PARK;
b) Em caso de não pagamento pela Segunda Contratante de qualquer montante devido nos termos do contrato;
c) Por danos na Loja ou realização de trabalhos que não tenham tido o consentimento das Primeiras Contratantes;
d) Por afectação da Loja a actividades diversas das que constam especificadamente do contrato;
e) Encerramento da Loja sem autorização prévia, por escrito, das Primeiras Contratantes por mais de 30 (trinta) dias interpolados ou 7 (sete) dias seguidos por ano;
f) Por desrespeito das condições de higiene impostas por lei;
g) Por sub-locação ou cessão da posição contratual que não tenham sido consentidas total ou parcialmente;
h) Em geral, por desrespeito, pela Segunda Contratante, de qualquer das suas obrigações contratuais ou resultantes do Regulamento Interno.
2. A resolução do presente contrato, nos termos estabelecidos no número anterior, deverá ser efectuada através de carta registada com aviso de recepção ou de carta entregue em mão, devendo uma cópia da mesma ser datada e assinada como comprovativo da sua recepção, qualquer uma delas dirigidas à morada da sede da Segunda Contratante.
3. Independentemente do exercício do direito de resolução, as Primeiras Contratantes têm o direito de recusar-se a prestar qualquer serviço a que estejam contratualmente obrigadas sempre que se verifique uma situação de incumprimento, pela Segunda Contratante, de qualquer das cláusulas do presente contrato ou do Regulamento Interno.
4. Caso não aceite a resolução contratual operada pelas Primeiras Contratantes com fundamento em incumprimento, a Segunda Contratante apenas poderá fazer valer judicialmente o seu entendimento, não se podendo opor à produção dos efeitos próprios da resolução, nomeadamente, não se poderá opor a que as Primeiras Contratantes, por si ou por intermédio do seu representante, reassuma a posse da loja e exerçam os seus direitos de gestora.
5. Salvo no caso de resolução do presente contrato com fundamento em incumprimento contratual das Primeiras Contratantes ou por motivo de força maior, a Segunda Contratante, sem prejuízo do direito de indemnização que assiste às Primeiras Contratantes, será sempre responsável pelo pagamento de todas as remunerações que se venceriam até ao termo do período contratual, bem como de uma quantia referente aos encargos mensais da Loja, calculada em função do número de meses em falta até ao termo do contrato e da média dos encargos mensais vencidos durante a vigência do contrato. A Segunda Contratante reembolsará as Primeiras Contratantes da totalidade das despesas, direitos e honorários por ela suportados, que a acção da Segunda Contratante determinou que fossem incorridos pelas Primeiras Contratantes com vista à recuperação dos montantes devidos e/ou reparação do seu prejuízo.
6. Dada a indissociabilidade das obrigações assumidas pela Segunda Contratante no presente contrato e no Regulamento Interno, fica prejudicada a denúncia ou resolução parcial por qualquer das partes contratantes» (N)).
14) Nos termos do disposto na cláusula décima quinta do acordo referido em 3), com o título «Termo do contrato e restituição do espaço» consta escrito que:
«1. Terminado o contrato, qualquer que seja a causa, as Primeiras Contratantes têm o direito de se opor a que a Segunda Contratante continue a utilizar a Loja, bem como a suspender a prestação de quaisquer serviços a que esta haja tido direito.
2. A Segunda Contratante obriga-se, no termo do contrato, a desocupar a Loja e a restitui-la, bem como a entregar os equipamentos comuns em perfeito estado de conservação e funcionamento, fazendo todas as reparações e substituições que se revelarem necessárias ou convenientes. As Primeiras Contratantes reservam-se a faculdade de proceder ao pagamento de eventuais custos resultantes da reposição da Loja no seu estado inicial.
3. As obras e benfeitorias que a Segunda Contratante haja efectuado ficam a fazer parte integrante da Loja, não podendo levantá-las, pedir por elas qualquer indemnização ou alegar direito de retenção, seja a que título for.
4. As Primeiras Contratantes têm, porém, direito a exigir que as ditas obras e benfeitorias sejam total ou parcialmente removidas, ficando neste caso essa remoção a cargo e por conta da Segunda Contratante
5. Caso a Segunda Contratante não proceda à desocupação e restituição da Loja no prazo de 30 (trinta) dias após o termo do presente contrato, as Primeiras Contratantes ficam, desde já, autorizadas a reassumir a posse da Loja, a partir daquela data, ocupando as respectivas instalações, ou dando-lhes o destino que entenderem, bem como a dispor, como possuidores de boa fé, dos bens nela existentes, incluindo proceder à sua venda, sendo o produto apurado com a venda utilizado para o pagamento, total ou parcial, do (s) montante (s) em dívida que a Segunda Contratante tenha para com as Primeiras Contratantes.
6. No termo do contrato, a Segunda Contratante não poderá reclamar das Primeiras Contratantes indemnização ou compensação por perda de clientela» (O)).
15) Em 28 de Dezembro de 2007, a Ré I … adquiriu, por escritura pública, ao B … e ao E … (na altura já representado pela EEE …) o Retail Park de Chaves e, bem assim, um outro Retail Park sito em Torres Novas, entidade que sucedeu ao EE … na gestão do E … (P)).
16) Por carta datada de 1 de Janeiro de 2008, foi comunicado à A. que a R. I … assumiu a posição contratual que as sociedades BB …, sociedade quem competia a administração do fundo B …, e a EE …, sociedade a quem competia a administração do fundo E … tinham no contrato com a A. celebrado (Q)).
17) Na data referida em 15) (28/12/2007), as partes ali referidas, celebraram, ainda, e em conjunto com T … (promotora imobiliária) e a M …., (titular da marca “City Park”), um Contrato Global, cujo objecto consistia, inter alia na execução da compra e venda do Retail Park de Chaves e na cessão dos contratos ante celebrados com os fornecedores e lojistas do referido espaço comercial, na qual se incluía o CLU da Autora (R)).
18) Na sequência da celebração destes contratos a Ré I … assumiu efectivamente o Retail Park de Chaves em 1 de Janeiro de 2008 (S)).
19) A A. efectuou a comunicação junta à pi como documento nº 10, que aqui se dá por integralmente reproduzida – carta, cuja cópia consta de fls. 102 dos autos, remetida à S …, datada de 12/01/2009 – recepcionada a 14/01/2009 (cfr. fls. 103) -, dela constando, nomeadamente, escrito que: «(…) Somos, pelo presente meio a solicitar o agendamento de uma reunião que reputamos de urgente, para os próximos quinze dias tendo em vista o contrato que está em vigor referente à loja n.º 01 do Retail Park de Chaves. Aguardando a marcação da reunião, somos com a mais elevada consideração (…)» (T)).
20) A A. resolveu o contrato de utilização de espaço integrado no Retail Park de Chaves, conforme documento nº doc. 11 junto à pi e cujo teor se dá aqui por reproduzido – carta, com data de 13 de Março de 2009, cuja cópia consta de fls. 104-105 dos autos, fundamentando tal resolução na violação do contrato, nomeadamente da clausula-décima sétima, pois que funcionava uma loja no Retail Park de Chaves, loja essa que fazia uma actividade concorrente à actividade da A. na venda de telemóveis multioperadores, deixando de pagar rendas a partir de Abril de 2009 (U)).
21) De rendas, a A. pagou a quantia de € 30.605,6 5, valor ao qual acresceu o IVA (V)).
22) O valor do “direito de entrada” pago foi de € 7,788,00 acrescido de IVA (X)).
23) A. ocupou a loja por 2 anos (Z)).
24) Pelo acordo referido em 3), a A. constituiu garantia bancária a favor das RR. no montante de € 15.576,00 (AA)).
25) O Retail Park de Chaves abriu ao público, no dia 19 de Julho de 2007, totalmente comercializado com os seguintes lojistas: IZI, W …, Sport Zone, Moviflor, Comida Animada, Press Center, Puro Café e A … (AB)).
26) Na alínea x) do n.º 1 da cláusula 9.ª do acordo denominado «CONTRATO GLOBAL», de que consta cópia de fls. 288 a 303 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido consta escrito o seguinte:
“O regime de exclusividade previsto nos CLU da W … e da A … não afecta a validade e eficácia desses contratos, pelo que os Vendedores e a T … serão exclusivamente responsáveis pelo incumprimento contratual e pelo pagamento de qualquer compensação que eventualmente decorra em virtude da violação desse regime, contratado com os referidos Lojistas” (AC)).
27) As cláusulas da remuneração (fixa e variável), do montante dos encargos comuns, da duração do contrato, da localização da loja e do tipo e montante da caução que teria que ser prestada pela Autora em garantia das obrigações contratuais foram negociadas com a autora.
28) Tais condições comerciais foram apresentadas à Autora, com a devida antecedência, que as negociou e aceitou e que acabaram por ficar reflectidas na versão final do contrato que foi assinado.
29) O conteúdo do acordo referido em 3), relativamente às cláusulas referidas em 27) e 28), foi o resultado de negociação das partes, tendo todo ele sido apresentado à autora, com a devida antecedência.
30) A A. não suscitou, em qualquer momento, quaisquer dúvidas ou questões relativamente ao conteúdo das cláusulas do contrato.
31) A Autora detém experiência na contratualização de contratos idênticos em lojas de outros centros comerciais, concordou com o preço/metro quadrado, prazo e demais condições que lhe foram propostas pelos proprietários do Retail Park.
32) Uma das lojas que foi indicada à autora como fazendo parte da escolha dos lojistas das RR. para o Retail Park de Chaves, a Soffatini, deu lugar a uma outra que foi a Moviflor.
33) Ambas as insígnias (Soffatini e Moviflor) inserem-se no mesmo grupo económico e dedicam-se à comercialização de mobiliário, sendo a “Moviflor” uma marca bem mais reconhecida e atractiva para o grande público do que a outra.
34) A “Moviflor” é uma marca com notoriedade para atrair público a um centro comercial.
35) O Retail Park e a A. acabaram por beneficiar desta alteração, dado que a Moviflor oferece uma maior diversidade de produtos do que a Sofatini, que apenas vende sofás, sendo por isso mais atractiva, constituindo um maior chamariz de clientela.
36) Houve publicidade efectuada ao Retail Park de Chaves.
37) O “tennant mix” que ocupou o Retail Park é composto por lojas âncora, altamente atractivas, com grande impacto junto do grande público e, em abstracto, com elevada capacidade de captação de clientela – é o caso da Sport Zone, W …, IZI e Moviflor.
38) Ainda antes da assinatura do contrato, à Autora, foi anunciado, como forma de promoção do centro, que, entre os lojistas que integrariam o Retail Park, estaria também uma loja Worten, que a Autora bem saberia, se dedicava à comercialização de produtos do seu ramo de actividade.
39) No Retail Park de Chaves estava a funcionar na W … uma outra loja aberta ao público, com a insígnia de uma outra marca de “multioperadora”, com um nome muito mais conhecido e sonante que o da A.: a W … Mobile, que comercializa aparelhos de todos os operadores móveis terrestres, fazendo-lhe, por isso, concorrência.
40) Na data de abertura do Retail Park, no dia 19 de Julho de 2007, e já depois de comercializada a totalidade do empreendimento, a loja W … apresentou-se ao público disponibilizando telemóveis para venda.
41) A partir daquela data, a Autora deparou-se com a venda efectiva de telemóveis no Retail Park, pela W … e não apresentou qualquer discordância ou objecção, pelo menos, até ao último trimestre de 2008.
42) A W … Mobile é uma marca que se encontra inserta em expositores de venda dentro do espaço comercial da W …, expositores esses que sempre estiveram presentes na loja da W …. desde a sua abertura ao público.
43) Ambas as lojas (a da W … e da A.) abriram ao público em 19 de Julho de 2007.
44) A Worten é um lojista conhecido no mercado, reconhecido pela comercialização, ainda que acessória, de telemóveis, independentemente de se tratar da “W …” ou “W… Mobile”.
45) A insígnia “W … Mobile” comercializa telemóveis de várias marcas e operadoras.
46) A A. realizou as seguintes obras para tornar o espaço numa loja pronta a funcionar, com todos os acabamentos necessários da loja:
a) Pavimento: execução em betonilha a 5 cm para assentamento do novo pavimento, fornecimento e assentamento de mosaico porcelâmico, fornecimento e montagem de tapete Apolo 1995 x 795 com moldura de alumínio;
b) Paredes: fornecimento e montagem do revestimento de paredes em gesso cartonado pladur com estrutura metálica oculta e acabamento a tinta plástica de cor branca, fornecimento e montagem de divisória em placas de gesso cartonado “pladur” com estrutura metálica oculta e acabamento a tinta plástica branca, pintura das paredes existentes na área dos arrumos a tinta plástica de cor branca, pintura da estrutura existente (viga de ferro) na zona da fachada pintadas a esmalte na cor branca, fornecimento e assentamento de rodapé em M.D.F. revestido a laminite inox, fornecimento e assentamento de um vão de porta com aro em MDF revestido a melamina branca, porta opaca 2,00 x 0,80 revestida a laminite branca e perfis intermédios de alumínio anodizado à cor natural, fornecimento de painéis revestidos a fórmica na área superior dos acessórios, fornecimento e montagem de revestimento de paredes em painéis de MDF revestidos a melamina branca ou revestidos a laminite nas cores das operadoras, com perfis de suspensão metálicos ocultos, sendo 5 painéis neutro branco 0,60 x 2,10, 16 painéis neutro branco 0,90 x 2,10 e 4 painéis cor de operador 0,60 x 2,10;
c ) Tecto: fornecimento e montagem de uma estrutura tubular para suspensão do tecto falso, fornecimento e montagem de um tecto falso em placoplatre com placas de gesso prensado, com recaída junto à montra para receber grade e fornecimento e montagem de um alçapão de acesso ao tecto real;
d) Mobiliário feito de propósito para a loja do Retail Park, sem aproveitamento em qualquer outro espaço, fornecimento e montagem de mobiliário em MDF revestido a melamina branca e laminite nas cores das operadoras, na zona expositora das vitrinas em acrílico incolor 8 mm polido, sendo 4 painéis de cor da operadora com porta folhetos, 4 expositores de parede 0,60 x 0,30 x 1,16, 4 expositores central 0,60 x 0,60 x 1,84, 2 expositores central com espaço para computadores, 0,56 x 0,56 x 1,50, 1 balcão de atendimento 1,80 x 0,60 x 0,90, 2 móveis de apoio 0,90 x 0,60 x 0,90, 1 secretária de atendimento, 1 módulo de apoio, 1 banco central;
e) Acessórios: 9 porta cartazes em acrílico 0,70 x 0,50 e 8 porta folhetos em acrílico;
f) Electricidade/iluminação/ar condicionado/alarmes: passagem de circuitos ao quadro eléctrico com respectiva protecção à instalação de iluminação ao nível do tecto falso bem como para a alimentação do balcão, reclames, ar condicionado e tomadas de apoio, tendo sido fornecido e instalado o seguinte material: 15 downlight 2 x 18 w, 1 armadura cronus texto com perspex, 3 projectores metálicos 70 w, 2 armaduras de emergência Ova 6w, 2 luminarias estanques 1 x 58 w, 10 calhas DLP 130 x 50, 20 tomadas Mosaic 2 p + 1 com acessório calha, 7 tomadas RJ 45 duplas, 137 m de cabo PT-N05VV-U 3G2,5, 200m de cabo PT-N05VV-U 3G1,5, 20m de cabo PT-N05VV-U 5G4, 1 caixa de medição terra, 1 tomada plexo 2P+T, 24 caminho xcabos varão electrosoldado 60 x 200, 100 m cabo ACN 2x0,5+4x0,22, 4 caixas de derivação, 6 quadros metálicos Mosaic, 6 quadros de dois módulos, 20 m de tubo VD 40 com braçadeiras, 50 m tubo VD 32 com braçadeiras, 10 caixas de aparelhagem pladur, 1 comutador de escada Suno, 1 interruptor Oteo, 30m fio 6MM2, 12 terminas cobre, 250 ligadores wagos, 3 barramento cobre quadro, 1 quadro com espaço para limitador EDP, 8 disjuntores 16 A, 8 disjuntores 10ª, 1 disjuntor 25ª, 4 interruptores modulares, 40 interruptores diferenciais bipolares 40ª 30mA, 1 interruptor horário com reserva, 1 contactor 2 canais, 1 pente unipolar, 1 interruptor com ligação bobine Mx, 1 bobine Mx, 1 bastidor completo com painéis de voz, dados, blocos tomadas, passa fios, prateleiras e acessórios, 90m tubo VD 20 com braçadeiras, 200 tubo isogris 20, cabo J(y) St(y) 2 x 2 x 0,8, 1 botoneira de corte de emergência Legrand, 7 placas vinyl “CORTE GERAL EMERGÊNCIA”, 1 central convencional 2 zonas com bateria, 3 detectores ópticos, 1 botoneira manual, 1 sirene, 1 central intrusão, 1 sirene com flash, 2 detectores de movimentos, 1 teclado, 1 contacto magnético, 290 cabo UTP cat 5e, fornecimento e montagem de aparelho de ar condicionado de tipo cassete, incluindo ligações e ensaios;
g) Fachada: fornecimento e montagem de um reclamo luminoso tipo caixa monoface 4900x700,fornecimento e montagem de uma grade malha hexagonal lacada a branco com 5080 x 3170, com motor Pujol duplo e comando de chave; e
h) Decoração: dos painéis expositores e vinyl autocolante com letterings “A …..”.
47) A autora gastou no imóvel a quantia de € 49.990,46, valor ao qual não acresce o IVA.
48) Desde a data da resolução do contrato até à data da entrada em juízo da presente P.I. totalizam os gastos que a A. teve com a garantia bancária referida em 24), a quantia de € 520,97.
49) Com a resolução do contrato, a A. despediu os trabalhadores Arlete …, Cristiana … e Anabela ….
50) Sem loja, a A. não podia continuar a suportar o ordenado das suas funcionárias que na loja do Retail Park trabalhavam, nem a A. tinha uma outra loja que se situasse relativamente perto, para poder empregar as funcionárias.
51) A A. teve de pagar às suas funcionárias, a título de indemnização pela rescisão dos contratos a quantia de € 4.515,00 (quatro mil e quinhentos e quinze euros), sendo € 2.625,00 (dois mil e seiscentos e vinte e cinco euros) para pagar a indemnização pela resolução do contrato de trabalho com Arlete …, € 540,00 (quinhentos e quarenta euros) para pagar a indemnização pela resolução do contrato de trabalho com Cristiana … e € 1.350,00 (mil e trezentos e cinquenta euros) para pagar a indemnização pela resolução do contrato de trabalho com Anabela ….
52) A autora pagava trabalho suplementar a dois dos seus três funcionários que exerciam funções na loja integrada no Retail Park.
53) A autora deixou de pagar “rendas” a partir de Abril de 2009.
54) A média dos encargos mensais da autora, vencidos durante a vigência do contrato, cifrou-se em € 188,52.
55) Em Outubro ou Novembro de 2008, uma responsável da autora, de nome R …, reuniu em Gaia, nas instalações da S …, com a então funcionária desta, P. N., tendo a primeira solicitado à segunda uma redução no valor da renda paga pela autora no Retail Park de Chaves, tendo-se a referida P. N. comprometido a transmitir tal solicitação ao proprietário do retail.
56) Na reunião referida em 55), foi mencionado pela referida responsável da autora que se a autora não obtivesse a redução de renda iria «accionar a cláusula de exclusividade».
57) Após a recepção pela S … da carta referida em 19) e antes do envio pela autora da carta referida em 20) teve lugar, nas instalações da autora, na Figueira da Foz, uma reunião onde estiveram presentes funcionários da S … e da autora, bem como, o mandatário desta última, onde foi abordada a temática da redução da renda paga pela autora no Retail de Park de Chaves, a saída da autora do Retail e o «accionamento da cláusula de exclusividade».
58) Entre a ré I … e a ré S … – actualmente K … – foi celebrado, com data de 01/01/2008, o acordo, denominado «Mandato de Gestão» cuja cópia se encontra a fls 342 a 359 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
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Foram considerados não provados os seguintes factos:
De relevante, não se provou o seguinte:
a) O questionado no artigo 1º) da base instrutória;
b) O questionado no artigo 2º) da base instrutória;
c) Que não tenha sido explicado o conteúdo das cláusulas do contrato pelas RR. outorgantes do contrato à A., bem como, não tenha sido prestada qualquer informação;
d) O demais que constava questionado nos artigos 4º) e 7º) da base instrutória (para além do constante nos factos provados em 27), 28), 29) e 30));
e) Que algumas das lojas projectadas e inseridas no Retail Park de Chaves tenham estado fechadas durante meses e o demais que constava questionado nos artigos 10º) e 11º) da base instrutória;
f) Que o projecto que foi apresentado pelas RR. à A. não tenha sido o implementado e o demais que constava questionado no artigo 17º) da base instrutória;
g) Que com a W … - Mobile no Retail Park de Chaves, o público ou clientela se dirigisse preferência e essencialmente a essa loja e não à da A.;
h) Que num Retail Park de lojas não seja expectável haver mais do que uma de venda de telemóveis, por tal não ser rentável;
i) Que o Retail Park não tenha sido divulgado em termos promocionais;
j) Que o Retail Park de Chaves se encontrasse publicitado e divulgado no interior e nos acessos à cidade de Chaves, através de painéis publicitários;
l) O demais que constava questionado nos artigos 19º) e 22º) da base instrutória (para além do constante nos factos provados em 38) e 39) );
m) O demais que constava questionado nos artigos 25º), 26º) e 29º) da base instrutória (para além do constante no facto provado em 41) );
n) O questionado nos artigos 31º), 32º), 33º), 34º), 35º), 36º) e 37º) da base instrutória;
o) O demais que constava questionado no artigo 39º) da base instrutória (para além do constante no facto provado em 46) );
p) O que constava questionado no artigo 41º) da base instrutória;
q) O demais que constava questionado no artigo 42º) da base instrutória (para além do constante do facto provado em 49) );
r) Que uma loja em Centro Comercial com tenant mix, com exclusividade de venda de telemóveis e com estudos de mercado correctos e dinâmica na realização de eventos e promoção centro, rendesse à A. € 5.000,00 mensais;
s) Que tenham sido exibidos pelos RR. à Autora estudos de mercado e o demais que constava perguntado nos artigos 9º) e 46º) da base instrutória;
t) Que no período que a A. esteve a ocupar a loja, nunca tenha obtido com a sua exploração comercial qualquer resultado positivo.
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
I) Recurso do despacho saneador.
Nas suas alegações, a apelante tece considerações sobre a forma como foi elaborada a base instrutória, mas não concretiza qual o objectivo de tais considerações, não formulando qualquer pedido relativamente a esta questão.
Assim, para além de oportunamente não ter reclamado desse despacho (artigo 511º do CPC então em vigor e actual 596º), a eventual impugnação não pode proceder por carecer totalmente de objecto, não satisfazendo o previsto no artigo 639º nº1 do CPC.
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II) Impugnação da matéria de facto.
A apelante pretende que:
Sejam considerados não provados os pontos 27 a 30, 31, 36, 38, 41 da sentença, que seja dada nova redacção ao ponto 57 da sentença, que sejam considerados provados os pontos 1, 2, 3, 10, 15, 18, 19, 20, 21, 26, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 41, 45, 46 e 47 da base instrutória e que seja acrescentado mais um ponto à matéria de facto no sentido de que depois de a autora sair da loja esta tem estado ocupada por outros lojistas.
É a seguinte a redacção dos referidos pontos impugnados:
Quesito 1- A única cláusula negociada no acordo referido nas alíneas A) a N) foi a cláusula 17ª, nos termos da qual a autora seria a única entidade, a única comerciante, a vender os produtos da sua actividade, os telemóveis e equipamentos de telecomunicações, no Retail Park de Chaves?
Quesito 2- Todas as demais cláusulas foram impostas pelas rés à autora, sem prévia negociação individual, tendo-se a autora limitado a aceitar e aderir?
Quesito 3- Não foi explicado o conteúdo das cláusulas do contrato pelas rés outorgantes do contrato à autora, bem como não foi prestada qualquer informação?
Ponto 27) As cláusulas da remuneração (fixa e variável), do montante dos encargos comuns, da duração do contrato, da localização da loja e do tipo e montante da caução que teria que ser prestada pela Autora em garantia das obrigações contratuais foram negociadas com a autora.
Ponto 28) Tais condições comerciais foram apresentadas à Autora, com a devida antecedência, que as negociou e aceitou e que acabaram por ficar reflectidas na versão final do contrato que foi assinado.
Ponto 29) O conteúdo do acordo referido em 3), relativamente às cláusulas referidas em 27) e 28), foi o resultado de negociação das partes, tendo todo ele sido apresentado à autora, com a devida antecedência.
Ponto 30) A A. não suscitou, em qualquer momento, quaisquer dúvidas ou questões relativamente ao conteúdo das cláusulas do contrato.
Ponto 31) A Autora detém experiência na contratualização de contratos idênticos em lojas de outros centros comerciais, concordou com o preço/metro quadrado, prazo e demais condições que lhe foram propostas pelos proprietários do Retail Park.
Quesito 10- Algumas das lojas projectadas e inseridas no Retail Park de Chaves estiveram fechadas durante meses, o que acarretou uma perda no afluxo de pessoas ao Retail Park que não se deslocaram a um local que não tem todas as lojas em funcionamento?
Quesito 15- O Retail Park não era divulgado em termos promocionais?
Ponto 36) Houve publicidade efectuada ao Retail Park de Chaves.
Quesito 18- No Retail Park de Chaves estava a funcionar na W … uma outra loja aberta ao público, com a insígnia de uma outra marca multi-operadora, com um nome muito mais conhecido e sonante do que o da autora: a W … Mobile, que comercializa aparelhos de todos os operadores móveis terrestres?
Quesito 19- Fazendo-lhe, por isso, concorrência, ofuscando a loja da autora atraindo os poucos clientes do Retail Park para a sua loja ao mesmo tempo que os afasta da loja da autora?
Quesito 20- Com a W … Mobile no Retail Park de Chaves, o público ou clientela dirigia-se de preferência e essencialmente a essa loja e não à da autora?
Quesito 21- Num Retail Park de lojas não é expectável haver mais do que uma de venda de telemóveis pois não é rentável?
Quesito 26- A autora desconhecia que a W … iria estender a sua actividade ao comércio de telemóveis e que iria desenvolver um conceito de multi-operador?
Ponto 38) Ainda antes da assinatura do contrato, à Autora, foi anunciado, como forma de promoção do centro, que, entre os lojistas que integrariam o Retail Park, estaria também uma loja W …, que a Autora bem saberia, se dedicava à comercialização de produtos do seu ramo de actividade.
Ponto 41) A partir daquela data, a Autora deparou-se com a venda efectiva de telemóveis no Retail Park, pela W … e não apresentou qualquer discordância ou objecção, pelo menos, até ao último trimestre de 2008.
Quesito 31- O preço das rendas acordado teve por base os pressupostos de que a autora iria ser a única vendedora de telemóveis no Retail Park de Chaves, da existência de outros lojistas que foram garantidos pelas rés à autora que lá funcionariam, constituindo uma escolha atractiva para que as pessoas se deslocassem ao Retail Park e os estudos que foram apresentados à autora, nos quais se garantia rentabilidade e um número de pessoas a afluir ao Retail Park de Chaves?
Quesito 32- O que nunca ocorreu?
Quesito 33- O facto de a loja da autora ser a única que vendia telemóveis no Retail Park de Chaves permitiu que a autora escolhesse uma loja que em local diferente da primeira linha, em zona menos central?
Quesito 34- A autora só contratou como fez e escolheu a loja porque mesmo em zona menos central ou de segunda linha, se fosse a única a vender no Retail Park de Chaves, se se confirmassem as outras premissas que lhe foram garantidas, seria rentável?
Quesito 35- Foi com base naqueles pressupostos que a autora contratou e que se determinou que o valor das rendas fosse elevado em 75%?
Quesito 36- O “direito de entrada” também foi calculado com base no pressuposto que a autora seria a única entidade que iria vender telemóveis no Retail Park de Chaves, de harmonia com os estudos apresentados, de acordo com uma tenant mix atractiva que foi indicada como sendo a que existiria e pela totalidade do tempo estabelecido no contrato?
Quesito 37- O valor do “direito de entrada” foi estabelecido para uma loja que seria vendedora exclusiva de telemóveis no Retail Park de Chaves, de acordo com uma tenant mix atractiva e tomando como bons os estudos de mercado que foram feitos, exibidos e o próprio projecto de negócio que foi vendido à autora pelas rés?
Quesito 41- As obras realizadas e o mobiliário ficaram na loja, dado o facto de ter sido feito à medida para aquela loja específica, ficando o mesmo sem qualquer utilização?
Quesito 45- Uma loja em centro comercial com tenant mix, com exclusividade de venda de telemóveis e com estudos de mercado correctos e dinâmica na realização de eventos e promoção centro, renderia à autora 5 000,00 euros mensais?
Quesito 46- Atentos os estudos de mercado que lhe foram exibidos pelas rés – nos quais acreditou e confiou – a variedade atractiva dos vários lojistas propostos para o Retail Park, a tenant mix atractiva e por ser a única entidade que podia vender telemóveis e acessórios naquele Retail Park, a autora confiava que poderia ganhar, pelo menos, 2 000,00 euros naquela loja?
Quesito 47- No período que a autora esteve a ocupar a loja, nunca obteve com a sua exploração comercial qualquer resultado positivo?
Ponto 57) Após a recepção pela S … da carta referida em 19) e antes do envio pela autora da carta referida em 20) teve lugar, nas instalações da autora, na Figueira da Foz, uma reunião onde estiveram presentes funcionários da S … e da autora, bem como, o mandatário desta última, onde foi abordada a temática da redução da renda paga pela autora no Retail de Park de Chaves, a saída da autora do Retail e o «accionamento da cláusula de exclusividade».
Começando então pelos quesitos 1, 2 e 3 e pelos pontos 27 a 30 da matéria de facto da sentença, todos eles dizem respeito à questão de saber se as cláusulas do contrato celebrado com a autora foram ou não negociadas.
Quanto a esta questão, depuseram as testemunhas D. M. (jurista que trabalha para uma empresa do grupo da autora desde 2007), I. G. (gestora que trabalha para a autora há 10 anos), J. C. (TOC que presta serviços de contabilidade para autora desde 1997), J. S. (gerente de empresa do grupo da autora há 6 meses e, antes disso, consultor da autora desde 2006) e A. P. (jurista responsável pelo departamento jurídico na S …), nenhuma delas tendo participado nas negociações para a celebração do contrato em causa.
A testemunha D. M. declarou que havia uma cláusula de exclusividade que foi determinante para a autora outorgar o contrato e “que soubesse” não houve negociação para além dos valores, que houve uma reunião dentro da autora, mas não houve discussão sobre os pormenores da negociação e que o contrato lhe chegou às mãos assinado (contudo, a fls 606 consta um mail de 18/06/2007, às 6.07 h PM, em que é enviada a minuta do contrato ao representante da autora, J. M. e, em seguida consta um mail deste, com a mesma data, às 19.44h, dirigido a R… e com o conhecimento de D. M.).
Declarou também esta testemunha, D. M., que, na qualidade de jurista, analisou sempre todos os contratos semelhantes e relativos a outras lojas da autora, mas, sendo o contrato dos autos o único com cláusula de exclusividade, nunca o analisou (com esta afirmação, pretendia a testemunha demonstrar que o contrato não foi negociado, mas não logrando explicar como é que num contrato não negociado a autora logrou obter uma cláusula de exclusividade que não existia em nenhum outro contrato).
A testemunha I. G. declarou que numa reunião o chefe lhe disse que havia uma cláusula de exclusividade e que todas as outras cláusulas foram impostas, que se falou logo no início, ainda antes de 2007, que, se não houvesse exclusividade a renda seria mais baixa.
A testemunha J. S. declarou que esteve em reunião para analisar o contrato, que foi a cláusula de exclusividade que levou a autora a aceitar o contrato, que este foi enviado para casa do gerente da autora para assinar e sem que lhe tenham explicado as cláusulas.
A testemunha J. C. ouviu comentar que o contrato tinha cláusula de exclusividade e que essa a razão que levou a autora a aceitar o contrato.
Por seu lado, a testemunha A. P. explicou a razão pela qual a S … foi intermediária entre os proprietários e a autora na fase de negociação do contrato, mas não participou nessa negociação, tendo sido a Ségécé a transmitir a minuta para a autora, que não pediu qualquer esclarecimento; mais declarou que normalmente neste tipo de contratos em que a Ségécé servia de intermediária havia um acordo quanto às condições financeiras do contrato (rendas, encargos, garantias duração do contrato).
Do depoimento destas testemunhas desde logo se começa por estranhar o depoimento das quatro primeiras que, sem terem participado nas negociações, se mostraram preocupadas em transmitir repetidamente que existia uma cláusula de exclusividade, acentuando a sua importância e ainda (as duas primeiras) em transmitir também repetidamente que as restantes cláusulas foram todas impostas, versão esta que se mostra contraditória, pois não é credível que a autora lograsse que fosse incluída no contrato uma cláusula de exclusividade (cláusula esta que não é costume vigorar em contratos deste tipo, conforme depoimento da testemunha L. P., director da S …) se não pudesse discutir os pormenores financeiros do contrato e sendo certo que resultou do depoimento das testemunhas I. G. e D. M. que os valores foram negociados como contraposição à referida exclusividade.
A fragilidade destes quatro depoimentos torna mais relevante o depoimento da testemunha A. P., que, apesar de também não ter participado nas negociações, relatou de forma consistente como em todos os contratos era costume as condições financeiras serem sempre objecto de acordo antes de ser enviada a minuta.
A acrescer a estes depoimentos releva a circunstância de as negociações durarem desde o final de 2006 (depoimento da testemunha I. G.), não se concebendo razão para o prolongar desse período senão a de que as cláusulas foram efectivamente discutidas e negociadas e releva também o mail de fls 69, de 29 de Maio de 2007, em que é enviada a proposta com a expressão como “conforme o combinado” e manifesta a disponibilidade para fornecer esclarecimentos “adicionais” e o de fls 606, de 18 de Junho de 2007, com o envio de minutas do contrato, onde mais uma vez se menciona a disponibilidade para fornecer esclarecimentos.
Do conjunto desta prova e das presunções que delas resultam nos termos do artigo 349º do CC, se conclui que deverão manter-se não provados os quesitos 1, 2 e 3 da BI e manter-se inalterados os pontos 27) a 30) dos factos da sentença.
Quanto ao ponto 31) da sentença, o mesmo respeita também ao acordo relativo a condições financeiras do contrato, já resultante dos pontos anteriores e ainda à experiência da autora na contratualização de outros contratos semelhantes noutros centros comerciais, sendo, nesta parte, relevantes, para além dos documentos de fls 174 (publicidade à loja da autora no retail, onde menciona a abertura de “nova loja”) e de fls 391 (site da autora onde se menciona a sua “rede de lojas”), os depoimentos das testemunhas L. P. (que explicou como a S … apresentou a autora aos proprietários do Retail Park, em virtude de já a conhecer por estarem em contacto com ela em negociações noutros centros comerciais), C. F. (jurista da S … que relatou como, em negociações noutros contratos semelhantes ao dos autos, teve contactos com representantes da autora, que se revelaram experientes), L. C. (que trabalhou para a S … de 2005 a 2012 e referiu que a autora tinha várias lojas no mercado), A … P … (que referiu que os representantes da autora eram lojistas experientes), D. M. (que referiu que a autora tem cerca de 50 lojas abertas) e J. S. (que confirmou que a autora tem lojas noutros centros comerciais).
Ficou, assim, demonstrada a matéria do ponto 31) da sentença, que se deverá manter.
Quanto aos quesitos 10º e 15º e ao ponto 36) da sentença, respeitantes ao encerramento de lojas dentro do retail e à publicidade feita ao mesmo, os depoimentos da generalidade das testemunhas (D. M., I. G., A. P., L. P., R. P.) foi no sentido de que a única loja que não abriu com a inauguração e veio a abrir mais tarde foi a loja que veio a ser ocupada pela Moviflor; mas destes depoimentos não resulta que o atraso na abertura desta loja tivesse acarretado um menor fluxo de visitantes ao retail.
Relativamente à publicidade, se é certo que as testemunhas D. M. e I. G. referiram que tiveram dificuldade em encontrar o retail por falta de indicações e a testemunha J. S. referiu que nunca se apercebeu de publicidade feita ao retail, as testemunhas A. P., L. P. e L. C. referiram que era fácil chegar ao retail, a testemunha R. P. (desde 2007 director no departamento de análise de investimento dos imóveis da I …) declarou que nenhuma dificuldade havia em encontrar o retail, que estava sinalizado e que a publicidade está prevista no orçamento do centro e depende do pagamento dos lojistas, sendo que tal publicidade também provém da existência de “lojas âncora”, ou seja lojas com nome implantado no mercado que são chamariz para o público, com é o caso da W … e Sportzone; também a testemunha P. R. (director de centro comercial, que trabalha para a S … desde Agosto de 2006) referiu que os próprios lojistas colocam placas a indicar o retail e que foram realizados eventos e folhetos a promover o complexo, a testemunha C. M. (gestora de activos da Invesretail desde 2007) declarou que neste tipo de complexo comercial são as grandes marcas dos lojistas que fazem a publicidade, como aconteceu no retail em discussão, havendo orçamento para o efeito, a testemunha P. N., quando lá foi pela primeira vez não teve dificuldades em encontrar o local, pois havia placas de marcas a indicar, referindo que a publicidade está incluída no orçamento; também os documentos de fls 162 a 177 contêm publicidade ao retail, com pormenores sobre as várias lojas e com o anúncio de um espectáculo com uma cantora popular na inauguração.
Deverá, assim, manter-se o ponto 36) da sentença e manter-se os quesitos 10º e 15º não provados.
Quanto aos quesitos 18º, 19º, 20º e 21º, os mesmos respeitam à existência de uma loja da W … no retail e à preferência do público por essa loja em detrimento da loja da autora e à falta de rentabilidade resultante de duas lojas de venda de telemóveis.
A existência da loja da W …, é um facto que já está provado, existindo acordo de todas as partes nesse sentido (pontos 25) e 39) da sentença).
A preferência do público pela loja da W … e a falta de rentabilidade na venda de telemóveis não resulta, por si só, do facto de existirem duas lojas com esta actividade coincidente, tendo em atenção que as ambas têm uma actividade que excede esta área coincidente, sobretudo a W …, que tem uma dimensão e diversificação na venda de outros de outros bens não comercializados pela autora, que potencia a afluência de clientes ao retail sem que, necessariamente, retire clientela à autora.
Seria, pois, necessário que fosse produzida prova de que efectivamente aconteceu a autora ter falta de clientela por via da existência da loja da W …, o que não aconteceu.
Na verdade, as testemunhas I. G., J. S. e J. C. declararam que a loja teve prejuízo, mas, para além da frágil credibilidade destas testemunhas já acima apontada, estes depoimentos são manifestamente insuficientes para se concluir que, a ter havido prejuízo, o mesmo resultou da concorrência da loja da W ….
Manter-se-ão, portanto, não provados os quesitos 18º, 19º, 20º e 21º.
O quesito 26º e os pontos 38) e 41) da sentença respeitam ao conhecimento da autora sobre a venda de telemóveis na loja da W … situada no retail.
Ora, quanto a esta matéria, verifica-se, do documento de fls 69, que, em 29/05/2007, antes da assinatura do contrato, foi enviado à autora um mail com a composição das lojas que iriam integrar o retail, entre as quais a W …, facto este confirmado pela testemunha J. S., sendo facto notório para o comum do cidadão que a W …, para além de muitos outros bens, vende telemóveis.
Por outro lado, está provado que no dia 19/07/2007, data da abertura do retail, a Worten apresentou-se a vender telemóveis ao público (ponto 40) dos factos provados da sentença) e, a fls 620 consta uma fotografia do dia da inauguração da loja da W …, onde se vê diversos telemóveis expostos na montra.
E as testemunhas L. P., C. M. declararam ter visto telemóveis expostos na montra da W … na data da inauguração, declarando também as testemunhas R. P. e P. N. que viram telemóveis na montra da W …. nas vezes que foram ao retail.
Mostra-se assim incompreensível e não credível que a autora (os seus representantes, gerentes comerciais, lojistas) demorassem mais de um ano para perceber que, num espaço confinado a cerca de meia dúzia de lojas, a W … vendia telemóveis.
Deste modo, deverá permanecer não provado o quesito 26º e manter-se os pontos 38) e 41) da sentença nos seus precisos termos.
Quanto aos quesitos 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º e 37º, dizem respeito aos pressupostos que a autora alega terem existido para que aceitasse contratar nos termos em que o fez e que não se vieram a verificar.
Desde logo e no que diz respeito aos quesitos 35º, 36º e 37º, mais uma vez se estranha a versão contraditória da autora, que alega que, com excepção da cláusula de exclusividade, todas as outras cláusulas lhe foram impostas, não se compreendendo como é que foram fixados os valores referidos nos quesitos com base na exclusividade, se os mesmos foram impostos e não negociados; não relevam para prova destes quesitos os depoimento das testemunhas D. M., J. S. e J. C. já acima analisados, pelas razões aí expostas.
O mesmo se dirá quanto ao conteúdo dos quesitos 31º, 32º, 33º e 34º, sendo certo que os estudos que a testemunha J. S. declarou ter existido nunca apareceram e pelas testemunhas C. F., L. C. e P. R. foi referido nunca terem ouvido falar na existência de estudos.
Deverão, pois, continuar não provados os quesitos 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º e 37º.
À matéria do quesito 41º, relativo ao não aproveitamento dos móveis da loja, depuseram as testemunhas P. R. e depôs ainda a testemunha J. S. S. que declarou ter ido desmontar todo o mobiliário da loja, referindo, porém que às vezes ficam com o mobiliário, outra vez aproveitam para feiras, não resultando claro o que é que sucedeu no caso dos autos.
Tais depoimentos são assim insuficientes para concluir que a autora não conseguiu aproveitar o mobiliário, devendo manter-se não provado o quesito 41º.
Quanto aos quesitos 45º, 46º e 47º, todos relativos ao lucro esperado pela autora e aos resultados negativos obtidos, desde logo se conclui que os dois primeiros não podem ser considerados provados, não só por os respectivos valores não estarem minimamente demonstrados pelo depoimento das testemunhas D. M., I. G., J. S. e J. C., mas também porque não se provou que existiu qualquer estudo de mercado.
Também o prejuízo a que se refere o quesito 47º não ficou demonstrado, pois as referidas testemunhas limitaram-se a referir que a loja não era rentável, não fundamentando os valores que referiram.
Manter-se-ão, assim, também não provados os quesitos 45º, 46º e 47º.
Finalmente, quanto ao ponto 57) da sentença, respeitante, à reunião havida nas instalações da autora onde foi discutida a redução da renda e a saída da autora do retail, pretende a apelante que seja alterada a redacção ficando a constar que aí estiveram presentes a jurista da S …, a Dra D. M. e ficando a ainda a constar que a cláusula de exclusividade estava a ser violada.
Mas no referido ponto 57) já consta que estavam funcionários da S … e da autora, não se vendo a relevância de os identificar da forma pretendida; por seu lado, a menção da violação da cláusula de exclusividade não corresponde ao relatado pelas testemunhas A. P., P. N. e P. R., presentes na referida reunião e em cujos depoimentos foi relatado que a menção da cláusula de exclusividade não surgiu nas reivindicações da autora como uma reclamação por ter sido violada, mas sim como argumento e meio de pressão para obter a satisfação dessas reivindicações.
Não deverá então ser alterada a redacção do ponto 57) da sentença.
Pretende ainda a apelante que seja aditado um facto novo baseado no depoimento da testemunha R. P., que declarou que depois de a autora ter saído do retail a loja em causa esteve sempre ocupada por outros lojistas.
Esta testemunha referiu efectivamente que a loja esteve ocupada por outros lojistas depois de a autora ter saído.
Contudo, tal facto (com o qual a autora pretenderá demonstrar que a ré I … não sofreu prejuízos que suportem o seu pedido reconvencional de indemnização) não foi alegado pelas partes.
Estabelece o artigo 5º nº2 do NCPC que, para além dos factos alegados pelas partes, o juiz poderá atender aos factos instrumentais que resultem da instrução da causa, os que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar e os factos notórios ou de que o tribunal tenha conhecimento por virtude das suas funções.
Ora este facto não é notório, nem é facto instrumental, nem é complemento ou concretização de factos que a autora tivesse alegado (na resposta à reconvenção, a autora limitou-se a impugnar os valores invocados pela ré reconvinte, mas não alegou qualquer facto de que o facto ora em apreço seja complemento ou concretização).
Indefere-se, assim, o aditamento deste facto.
Improcede, portanto, na totalidade, a impugnação da matéria de facto.
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III) Natureza do contrato celebrado com a autora e exclusão e nulidade das respectivas cláusulas.
O contrato que a autora celebrou em 29/06/2007 com os donos do retail park, na altura o B … e o E … (representados, respectivamente pelo BB … e pelo EE) foi um contrato de cedência temporária de espaço para a instalação de loja num centro comercial mediante o pagamento de contrapartida, contrato este que não está tipicamente previsto na lei, sendo, portanto, um contrato atípico (artigo 405º do CC) e que tem elementos do contrato de locação e do contrato de prestação de serviços por parte do dono do centro (cfr. sobre esta matéria Carlos Ferreira de Almeida, Contratos II, 2012, página 191).
Em 28/12/2007 foi celebrado um “contrato global” em que o donos do retail (sendo o Eminvest (já representado pela Interfundos Gestão de Fundos de Investimento Imobiliário) o venderam à Investretail, cedendo-lhe também a sua posição nos contratos celebrados com os fornecedores e os lojistas, entre os quais o contrato celebrado com a autora, tendo tido intervenção nesse contrato T …, que juntamente com os vendedores, assumiu a responsabilidade por qualquer compensação que eventualmente viesse a ser devida por violação do regime de exclusividade fixado no contrato da autora.
Por seu lado, a S … foi intermediária no contrato celebrado com a autora e, mais tarde, em 1/01/2008, celebrou com a I … um contrato denominado “mandato de gestão”, por via do qual ficou encarregue da gestão do retail.
Alega a apelante que ao contrato que celebrou em 29/06//2007 se aplica o regime das cláusulas contratuais gerais previsto no DL 446/85 de 25/10, uma vez que, com excepção da cláusula 17ª, que foi negociada, todas as outras não foram objecto de negociação, tendo sido impostas.
Alega ainda que, por não lhe terem sido explicadas, devem ser excluídas as cláusulas 1ª, 3ª e 5ª a 16ª, sendo ainda nulas, por serem absolutamente proibidas, as cláusulas 5ª, 6ª. 14ª, 15ª e 16ª e, se assim não se entender, são relativamente proibidas.
Pretende ainda a apelante optar pela manutenção do contrato.
O regime do DL 446/85 aplica-se aos contratos com cláusulas contratuais gerais, ou seja, aos contratos de adesão, nos quais as cláusulas, pré-elaboradas e destinadas a uma generalidade de pessoas não individualizadas, são propostas por um dos contratantes e aceites em bloco pelo outro contratante, sem possibilidade de negociação.
Este tipo de contratos trouxe vantagens para o comércio jurídico massificado, possibilitando uma maior flexibilização na celebração de contratos de prestação de serviços a um grande números de aderentes, mas, em contrapartida, acarreta uma restrição à liberdade negocial dos contratantes aderentes, com o perigo de abusos que daí podem advir, pelo que o DL 446/85 contém um regime de protecção ao contratante aderente mais rigoroso do que aquele que normalmente decorre da boa fé exigível no artigo 227º do CC, na negociação da generalidade dos contratos.
Assim, artigos 5º e 6º do DL 446/85 impõem que o proponente comunique e informe o conteúdo das cláusulas ao aderente e, como sanção para o incumprimento desta obrigação, determina o artigo 8º do mesmo diploma que deverão ser excluídas as cláusulas que não tenham sido comunicadas ou que tenham sido comunicadas com violação do dever de informação e cabendo ao proponente o ónus de provar que as cláusulas foram comunicadas em conformidade (artigo 5º nº3).
E os artigos 18º e 19º enumeram as cláusulas contratuais gerais proibidas e relativamente proibidas, sendo a sanção correspondente a nulidade, nos termos do artigo 12º.
No presente caso, não sendo a autora um consumidor final, não deixaria de se lhe aplicar este diploma, nos termos fixados no artigo 17º.
Desde logo, porém, não pode deixar de se considerar contraditória a pretensão da autora em optar pela manutenção do contrato, quando pede a exclusão de diversas cláusulas essenciais que constituem o núcleo do contrato.
Com efeito, a opção pela manutenção do contrato prevista no artigo 13º do DL 446/85 rege apenas para os casos de nulidade de algumas das cláusulas, sendo que, para os casos de exclusão de cláusulas por falta de comunicação e informação, rege o artigo 9º, que prevê a manutenção do contrato na parte não afectada, mas cominando com a nulidade aqueles os contratos nos quais venha a ocorrer uma indeterminação insuprível (como seria o caso do contrato dos autos, se fossem excluídas as cláusulas indicadas pela apelante).
Contudo, ficou provado que foram negociadas as cláusulas relativas à remuneração, aos montantes dos encargos comuns, à duração do contrato, à localização da loja e ao tipo de garantia prestada pela autora, não se provando se as restantes cláusulas foram ou não negociadas.
Como resulta dos artigos 1º nº2 e 7º do DL 446/85, o regime deste diploma aplica-se não só a contratos cujas cláusulas são impostas pelos proponentes em bloco aos aderentes, mas também aos contratos individualizados, mas que contêm cláusulas com conteúdo previamente elaborado que o destinatário não pode influenciar.
Mas o pressuposto da aplicação do regime das CCG é o da existência de um contrato de adesão, mesmo que individualizado, ou seja, um contrato em que o seu núcleo essencial é composto por cláusulas contratuais gerais que o aderente não pode negociar, mesmo que contenha outras cláusulas individualizadas e negociáveis.
Cabe então ao contratante que invoca a violação das normas do DL 446/85 o ónus de provar que estamos perante um contrato de adesão. E só se lograr fazer essa prova é que será aplicável o regime deste diploma, nomeadamente a regra prevista no artigo 1º nº3, de que o ónus da prova de que uma cláusula resultou de negociação cabe a quem quiser prevalecer-se da mesma (cfr neste sentido, entre outros, o ac. STJ de 13/05/2008, P.08A1287, em www.ddgsi.pt e Manuel Ferreira e Luís Rodrigues, “Cláusulas Contratuais Gerais, anotações ao diploma, página 25).
Ora, no presente caso, a apelante autora não logrou provar, como lhe competia, nos termos do artigo 342º do CC, que estamos perante um contrato de adesão, tendo-se provado, pelo contrário, que as cláusulas essenciais do contrato foram negociadas.
Por outro lado, não se provando se as restantes cláusulas foram ou não negociadas, não estamos perante um contrato em que fosse notório a sua natureza de contrato de adesão, como seria o caso de um contrato tradicional de prestação de serviços massificado em que a apelante tivesse contratado como consumidora (cfr. também sobre esta matéria, Ana Prata, “Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais”, 2010, página s176 e seguintes e jurisprudência aí citada).
Conclui-se, portanto, que não é aplicável ao caso o regime do DL 446/85, não devendo ser excluídas nem declaradas nulas as cláusulas indicadas pela apelante.
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IV) Licitude da resolução do contrato operada pela autora e indemnização reclamada, ou abuso de direito.
Como resulta dos factos, o contrato celebrado pela autora com os donos do retail continha uma cláusula (cláusula 17ª) por força da qual à autora seria atribuída exclusividade no exercício da sua actividade principal, ou seja, a venda de telemóveis.
Contudo, veio a ser incluída no retail uma loja da W … que, desde o dia da respectiva inauguração, vendeu também telemóveis ao público.
Este facto constitui uma violação da referida cláusula e, como tal, um incumprimento contratual dos donos do retail, consubstanciando uma conduta que torna impossível o cumprimento (foi celebrado com a outra loja um contrato que é incompatível com a ora invocada cláusula de exclusividade).
Com fundamento neste incumprimento, veio a autora resolver o contrato em 13/03/2009, pretendendo também ser indemnizada pelos prejuízos que alega ter sofrido com tal incumprimento (artigos 432º, 801º e 798º CC).
A sentença recorrida, porém, julgou improcedente o pedido, por entender que o mesmo constitui um abuso de direito.
Estabelece o artigo 334º do CC que “é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Efectivamente, ficou provado que, quando outorgou o contrato, em Junho de 2007, a autora já sabia que uma loja da W … iria integrar o retail, sendo um facto notório, do conhecimento da generalidade das pessoas, que a W … vende telemóveis.
Por outro lado, a comercialização de telemóveis pela W … iniciou-se logo no dia da inauguração do centro, em Julho de 2007, à vista da autora, que só em Outubro ou Novembro de 2008 invocou a existência desta cláusula, como meio de pressionar a concessão de uma redução de renda, acabando por resolver o contrato em Março de 2009.
A resolução do contrato operada pela autora excede assim manifestamente os limites impostos pela boa fé e bons costumes, integrando a sua conduta um venire contra factum proprium.
Para o efeito releva não só o tempo que a autora demorou a exercer o seu direito, mas também as outras circunstâncias, que, vistas à luz da boa fé e dos bons costume, levam a considerar ser manifestamente abusivo o exercício tardio do seu direito.
Tais circunstâncias consistem na actuação da autora ao fazer crer que estava conformada com a concorrência da outra loja, inculcando, com o seu comportamento, essa confiança à contraparte, que assim prosseguiu na retirada de proveitos do contrato.
E a confiança da contraparte está justificada, quer porque deu conhecimento à autora de que a W … integraria o centro ainda antes da outorga do contrato e sem que esta reagisse, quer porque naturalmente terá confiado que o comportamento da autora se deveria à mais valia que representava a notoriedade do nome da outra loja para atrair clientela ao centro.
Não tendo havido reacção por parte da autora nem antes da outorga do contrato, nem aquando da inauguração, altura em que não podia haver dúvidas de a outra loja iria vender produtos concorrente e mantendo-se este comportamento da autora por mais de um ano, seria agora manifestamente abusiva a resolução do contrato.
Sendo, assim, ilícita a resolução do contrato, não tem fundamento legal a indemnização reclamada pela autora.
Não se descortina, por outro lado, qualquer violação do princípio da imparcialidade e do processo equitativo e justo previsto no artigo 20º da CRP, como invoca a apelante, na medida em que, visto o incumprimento dos donos do retail, o direito da autora a reagir a esse incumprimento foi exercido de forma abusiva, nos termos do artigo 334º do CC.
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V) Indemnização reclamada no pedido reconvencional da ré I ….
A sentença recorrida condenou a apelante a pagar à ré I … uma indemnização pedida na reconvenção, constituída pelas rendas que se venceriam até ao final do contrato, bem como uma quantia correspondente à média dos encargos da loja.
A apelante impugna a condenação, alegando que a apelada não sofreu prejuízos, pois cedeu a loja a outros lojistas depois de a autora sair.
Não tem razão, pois, como acima se expôs, esse facto não está provado, sendo certo que, de qualquer modo, assentando o pedido de indemnização na cláusula penal constante no nº5 da cláusula 14ª do contrato, nos termos do artigo 810º do CC, tal quantia é devida sem que seja necessário que fiquem provados os prejuízos efectivamente sofridos.
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DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação e confirma-se a sentença recorrida.
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Custas pela apelante.
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2014-11-27
Maria Teresa Pardal
Carlos Marinho
Anabela Calafate
