Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 260/21.3T9BGC.G1 |  |
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
SANAÇÃO DA NULIDADE
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
REGRA DE CONDUTA DE PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DE ACTOS MÉDICOS
I. Incorre em nulidade por omissão de pronúncia o acórdão que não se pronúncia sobre a sucessão de normas substantivas no tempo, nos termos previstos no art.º 2º do C. Penal.
II. A nulidade do acórdão por omissão de pronúncia deve ser suprida em recurso, nos termos do nº 2 do art.º 379º do C. Penal, sempre que o tribunal dispuser de todos os elementos e não houver violação do princípio do contraditório e do direito ao recurso.
III. Tendo sido intenção da Lei 101/2019, de 6 de Setembro, a ampliação da tutela da vítima não se poderá interpretar a mudança de redacção da al. b) do nº 1 do art.º 164 do C. Penal como um qualquer intuito de restringir a incriminação de comportamentos à luz da redacção anterior.
I.V. A interpretação que conduzirá a um resultado coerente e conforme com a evolução legislativa do tipo e com as razões que determinaram as sucessivas alterações, será a que considera o vocábulo “praticar” num sentido amplo integrante do “sofrer”.
V. As alterações introduzidas pela sobredita Lei nº 101/2019 consolidaram também no dissenso da vítima o elemento basilar do crime de violação. A contrariedade da vontade englobará assim todas as situações em que o acto sexual de relevo não coincide com a vontade real da vítima.
VI. Comete, assim, crimes de violação, um médico especialista em radiologia que, aproveitando a realização de exames de radiologia a pacientes, levou-as a despirem-se da cintura para baixo – o que estas fizeram por se encontrarem em contexto de um exame médico - e, sob pretexto de ir efectuar um pretenso exame médico de “medição hormonal”-, introduziu os dedos da sua mão na vagina daquelas, em movimentos de estimulação sexual, com o conhecimento que executava esses actos contra a vontade e sem o devido consentimento esclarecido destas.
VII. As exigências de prevenção, com especial relevo para as de prevenção geral, atenta a objectiva gravidade jurídica dos crimes praticados e a necessidade de defesa da sociedade perante este tipo de ilícito, exigem que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada fique subordinada à regra de conduta de proibição da prática de actos médicos, da especialidade de radiologia ou quaisquer outras, relativamente a pessoas do sexo feminino.
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I- RELATÓRIO
I.1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, com o nº 260/21.... do Juízo Central Cível e Criminal de Bragança - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Bragança, realizado julgamento, foi proferido acórdão no dia 8 de Dezembro de 2023, depositado no mesmo dia, com o seguinte dispositivo (que se transcreve, na parte que releva):
A) “Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violação (na pessoa de BB), p.p. nos art.ºs 164.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
B) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violação (na pessoa de CC), p.p. nos art.ºs 164.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
C) Condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico das penas referidas em A) e B), na pena única de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com sujeição aos seguintes deveres e regras de conduta:
(i) obrigação de pagar às assistentes BB e CC, no prazo de um ano após o trânsito em julgado da presente decisão, as indemnizações referidas nos pontos E) e F);
(ii) proibição da prática de actos médicos, da especialidade de radiologia ou quaisquer outras, relativamente a pessoas do sexo feminino. “
(…)
F) Condenar o arguido/demandado AA a pagar à assistente/demandante BB a quantia de 5.000 € (cinco mil euros), a título de danos não patrimoniais, a que acrescerão juros, à taxa legal de 4% (quatro por cento), contados a partir da presente data;
G) Condenar o arguido/demandado AA a pagar à assistente/demandante CC a quantia de 5.000 € (cinco mil euros), a título de danos não patrimoniais, a que acrescerão juros, à taxa legal de 4% (quatro por cento), contados a partir da presente data;”
I.2 Inconformado com essa decisão, o arguido recorreu, apresentando a respectiva motivação, que finalizou com as conclusões e petitório que a seguir se transcrevem:
“1ª) – Ainda que o douto Acórdão recorrido não o tenha especificado nas Alíneas A) e B) do Dispositivo, resulta claramente dos fundamentos enunciados e da conclusão explanada na parte da decisão recorrida com a epígrafe “D – Enquadramento Jurídico”, que o Tribunal a quo considerou que o Recorrente “cometeu (...) com dolo directo e na forma consumada, dois crimes de violação previstos no art.º 164.º, n.ºs 1, al. b), e 3, do Código Penal”.
2ª) – É por isso pacífico que a condenação do Recorrente foi proferida pela prática de 2 crimes de violação previstos e punidos pela alínea b), do nº 1, do artº 164º do Cód. Penal e não, indistintamente, pelo nº 1 do artº 164º do Cód. Penal.
3ª) – Qualquer outro entendimento resultaria numa manifesta e insanável contradição entre a decisão e a sua fundamentação, o que constituiria um vício da decisão recorrida, que desde já se invoca, a título subsidiário, se essoutro for o entendimento.
4ª) – Ressalta à evidência que, na redacção vigente à data dos factos, a actuação do agente tipificada como ilícito criminal no nº 1 do artº 164º do Cód. Penal corresponde a uma acção pela qual constranja outra pessoa a “praticar” certos actos, enquanto que o nº 2 estende a ilicitude ao constrangimento de outrem “a sofrer ou a praticar” [no caso da alínea a)] e “a sofrer” [no caso da alínea b)] os actos de relevo em causa.
5ª) – Mais se constata que tais actos são manifestamente referenciados à pessoa titular do bem jurídico protegido pela norma, ou seja, a actuação só é ilícita quando outrem for levado, por constrangimento do agente, a praticar ou a sofrer certos actos de índole sexual, nomeadamente, cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou de objectos.
6ª) – Das normas em causa decorre ainda, que o legislador não utilizou indistintamente e com o mesmo significado as expressões “sofrer” e “praticar”.
7ª) – Considerar tal indistinção tornaria o legislador num ser acéfalo e incoerente, tipificando através de diferentes expressões com o mesmo significado, a mesma conduta!
8ª) – Pelo contrário, a distinção entre sofrer e praticar quer significar apenas a distinção entre um comportamento, do ponto de vista sexual, puramente passivo ou antes activo da vítima.
9ª) – A Lei nº 45/2023, de 17/08, aditou à tipificação criminal prevista no artº 164º do Cód. Penal, os actos pelos quais o agente constranja outrem a “sofrer” os actos de relevo referidos nas alíneas a) e b) do nº 1 e na alínea b) do nº 2 do preceito.
10ª) – Tal alteração não é óbviamente, irrelevante, sendo certo que o propósito de tal alteração legislativa foi a de “reforça(r) a proteção das vítimas de crimes contra a liberdade sexual”, como bem se alcança do seu sumário.
11ª) – O novo texto legislativo não pode ser entendido como meramente interpretativo do texto vertido na redacção anterior do artº 164º do Cód. Penal, o que de resto, levantaria questões de compatibilidade constitucional.
12ª) – Antes sim, deve ser considerado como medida de reforço da protecção das vítimas de crimes contra a liberdade sexual através do alargamento do espectro das acções ou condutas que devem igualmente ser punidas.
13ª) – Os actos de constrangimento empreendidos pelo agente no sentido de levar outrem a sofrer a introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou de objetos, não estavam tipificados como conduta criminalmente ilícita, à luz da alínea b), do nº 1, do artº 164º do Cód. Penal, na redacção anterior à conferida pela Lei nº 45/2023, sendo tais actos puníveis nos termos daquele preceito, somente desde 1/10/2023.
14ª) – O entendimento de que o artº 164º, nº 1, alínea b) do Cód. Penal punia já, na redacção anterior à Lei nº 45/2023, a circunstância de a vítima sofrer a introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou de objetos, constitui uma flagrante violação do princípio legal e constitucional nulla poena sine lege, nomeadamente, na sua vertente da proibição da aplicação analógica da lei penal, plasmado no artº 1º, nº 1 e nº 3 do Cód. Penal e no artº 29º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
15ª) – De outro modo, permitir-se-ia que se pudesse comparar e fazer equivaler a palavra “praticar”, empregue na versão anterior, à expressão “sofrer ou praticar”, utilizada na nova redacção do artº 164º, nº 1, alínea b) do Cód. Penal, atribuindo-lhes indistintamente o mesmo significado, quando na realidade, etimológica e morfologicamente, assumem significados e exprimem condutas substancialmente diferentes e díspares.
16ª) – Por outro lado, o entendimento de que a actual versão do artº 164º, nº 1, alínea b) do Cód. Penal é aplicável a factos ocorridos em data anterior à da sua entrada em vigor, em 1/10/2023, ou que factos ocorridos em data anterior a esta, devem ser punidos em conformidade com o disposto na nova redacção daquele preceito, viola igualmente, aquele princípio legal e constitucional nulla poena sine lege, nomeadamente, na sua vertente da proibição da retroactividade da lei penal.
17ª) – No caso sub judice, os factos considerados provados e imputados ao Arguido, tiveram lugar em Novembro/2020 e em Fevereiro/2021 e o que deles decorre não é que as Ofendidas tenham sido constrangidas a praticar actos de introdução vaginal de partes do corpo do Arguido, mas antes, que as Ofendidas terão sofrido actos de introdução vaginal de partes do corpo do Arguido.
18ª) – Sendo indiscutível que tais actos estão abrangidos, desde 1/10/2023, na tipificação incriminatória prevista no artº 164º, nº 1, alínea b) do Cód. Penal, é igualmente certo e indiscutível que não podem ser subsumidos àquela estatuição, na redacção anterior à Lei nº 45/2023 e vigente à data dos factos.
19ª) – Existia na verdade, quanto a tais factos considerados provados, à data da sua ocorrência, uma lacuna de punibilidade, pelo que o Recorrente não pode ser condenado, antes deve ser absolvido da prática dos dois crimes de violação.
20ª) – Sem prescindir, o crime de violação p. e p. no artº 164º, nº 1 alínea b) do Cód. Penal pressupõe ainda, o constrangimento da vítima, esclarecendo o nº 3 do preceito que entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior (violência, ameaça grave, inconsciência ou impossibilidade de resistir), empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima.
21ª) – Dos factos provados não resulta que a actuação do Arguido tenha equivalência ao constrangimento das Ofendidas a suportar os actos em questão contra a sua vontade cognoscível.
22ª) – Pelo contrário, relativamente à Ofendida BB depreende-se dos factos vertidos nos artigos A.6 e A.7 que a introdução dos dedos no canal vaginal foi efectuada com perfeita consciência da Ofendida, e sem que a mesma, em qualquer momento, tenha manifestado a sua contrariedade a tal acto.
23ª) – Mais importante do que isso, importa notar que o bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade sexual da vítima, mas, dos factos provados e elencados nos artigos A.2 a A.12 e A.31 a A.33 não se vislumbra em que medida a liberdade sexual da Ofendida BB foi atingida, desde logo porque dos mesmos não resulta nem que o Arguido tenha pretendido realizar ou tenha realizado um acto de relevo sexual, nem muito menos, que a Ofendida tenha tido a percepção de que o Arguido praticava na sua pessoa um acto com conotação sexual.
24ª) – Dos referidos factos pode entender-se que ressalta a violação pelo Arguido das legis artis, mas nem toda uma violação deontológica pode ser equiparada a uma conduta criminalmente censurável!
25ª) – Por outro lado, dos factos provados e elencados nos artigos A.13 a A.33 não se vislumbra em que medida a liberdade sexual da Ofendida CC foi atingida, desde logo porque dos mesmos não resulta que o Arguido tenha pretendido realizar ou tenha realizado um acto sexual de relevo, ainda que a Ofendida se tenha sentido incomodada e defraudada na sua intimidade, pois que a percepção da Ofendida não pode deixar de ser conjugada com a intenção do Arguido, não resultando dos factos provados que o Recorrente tenha agido ou pretendido agir contra a liberdade sexual da Ofendida.
26ª) – Dos referidos factos pode entender-se, mais uma vez, que evidenciam a violação pelo Arguido das legis artis, mas, reitera-se, nem toda uma violação deontológica pode ser equiparada a uma conduta criminalmente censurável!
27ª) – Os factos considerados como provados são portanto, manifestamente insuficientes para enquadrar a conduta do Recorrente, objectiva e subjectivamente, como subsumível ao crime de violação, na pessoa de cada uma das Ofendidas, previsto no artº 164º, nº 1, alínea b) do Cód. Penal.
28ª) – Daí que se imponha, também por esta razão, a absolvição do Recorrente da prática dos dois crimes de violação em que foi condenado.
29ª) – Sem conceder, caso se considere que deve ser mantida a censura jurídico-penal da actuação do Recorrente, há-de ter-se então, em consideração que os factos ocorreram já em 2020 e em 2021; que é considerado no seu meio como um indivíduo trabalhador, com boa reputação e brio profissionais, sendo habitualmente respeitador e respeitado; que é considerado no seu meio social e profissional como pessoa de carácter irrepreensível; que está perfeitamente integrado em termos sociais, familiares e profissionais, continuando a contar com apoio do agregado familiar e da hierarquia profissional em que se insere; que não tem quaisquer antecedentes criminais; que tem 76 anos de idade e que é médico especialista em radiologia, encontrando-se inscrito na Ordem dos Médicos desde ../../1974 e no Colégio da Especialidade de Radiologia desde ../../1993; e que tem desempenhado diversos cargos públicos de elevada relevância política e social.
30ª) – Todas estas circunstâncias, devidamente ponderadas, conjugadas com o grau de ilicitude do facto, o modo isolado e não reiterado nem repetido de execução, a relativa gravidade das suas consequências e a intensidade do dolo, postulam necessariamente, a aplicação ao Recorrente, de uma pena de prisão em caso algum, superior a 1 ano, por cada um dos crimes em que foi condenado.
31ª) – Conjugados em conjunto, os factos e a personalidade do Recorrente, deve a pena única ser fixada em medida nunca superior a 1 ano e 6 meses, em vez da pena única em que foi condenado, de 2 anos e 8 meses.
32ª) – O Recorrente foi absolvido da pena acessória de proibição de exercício de funções ou de actividade, prevista no artº 66º, nº 1 nº 2 do Cód. Penal, uma vez que, relativamente a cada um dos crimes, não foi punido concretamente com pena de prisão superior a 3 anos, pelo que “não se verifica o pressuposto formal de aplicação da pena acessória de proibição do exercício de função”.
33ª) – Contudo, o Tribunal a quo entendeu aplicar ao Arguido, como condição de suspensão da execução da pena de prisão, pelo período de 2 anos e 8 meses, a medida de “proibição da prática de actos médicos, da especialidade de radiologia ou quaisquer outras, relativamente a pessoas do sexo feminino”, adiantando como única justificação pretender “obviar, de forma adequada e proporcional, à possibilidade de repetição de factos similares”.
34ª) – A suspensão da execução da pena de prisão implica um juízo de prognose favorável, pelo qual o Tribunal pondera a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, e conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
35ª) – Se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, o Tribunal pode subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, devendo a decisão condenatória especificar sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
36ª) – Os deveres que sejam impostos ao condenado hão-de ser destinados a reparar o mal do crime e as regras de conduta que sejam determinadas, hão-de ser destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade.
37ª) – Sucede que a douta decisão recorrida não fundamentou de modo bastante em que medida e por que razões considerou adequado e proporcional sujeitar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao Recorrente, à proibição da prática de actos médicos, da especialidade de radiologia ou de quaisquer outras, relativamente a pessoas do sexo feminino, o que torna, nesta parte, a sentença nula, por falta de fundamentação.
38ª) – Acresce que a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior aos crimes e as circunstâncias destes, e nomeadamente, o facto de o Recorrente ser considerado no seu meio social e profissional como um indivíduo com boa reputação e brio profissionais, habitualmente respeitador e respeitado e bem assim, como pessoa de carácter irrepreensível, a sua completa integração em termos sociais, familiares e profissionais, a ausência de quaisquer antecedentes criminais, a sua idade (76 anos) e o exercício da profissão de médico há quase 50 anos, e de especialista em radiologia, há mais de 30 anos, evidenciadas nos factos considerados provados, não justificam de forma alguma, que possa ser entendido como adequado e muito menos, como proporcional, sujeitar o Recorrente a tal medida de proibição da prática de actos médicos relativamente a pessoas do sexo feminino.
39ª) – Tal conclusão de falta de adequação e de proporcionalidade impõe-se quer se tenham em consideração os crimes cometidos, quer a pena única aplicada, quer a censura jurídico-penal dirigida ao Recorrente, quer ainda, as finalidades do instituto da suspensão da execução da pena de prisão e as finalidades e objectivos dos deveres e das regras de conduta condicionantes de tal suspensão.
40ª) – Não se vislumbra em que sentido tal proibição pode contribuir para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, para reparar o mal do crime ou para promover a reintegração do Recorrente na sociedade.
41ª) – Acresce que com a imposição de tal condição o Tribunal a quo fez entrar pela janela, incluindo na condenação, a aplicação de uma proibição que fez sair pela porta, porque a lei penal assim vetou, como possível pena acessória.
42ª) – Deve consequentemente, por falta de fundamento legal, e, além disso, por ser desajustada e desproporcional ao caso sub judice, ser revogada a condenação do Arguido, como condição de suspensão da execução da pena de prisão, na medida de proibição da prática de actos médicos, da especialidade de radiologia ou quaisquer outras, relativamente a pessoas do sexo feminino.
43ª) – Caso assim se não entenda, é absolutamente desproporcional a extensão de tal medida a todos e quaisquer actos médicos a praticar pelo Arguido em pessoas do sexo feminino.
44ª) – Mesmo quanto à especialidade de radiologia, há-de notar-se que a imagiologia e a radiologia abrangem uma pluralidade de exames imagiológicos e radiológicos, desde os simples exames de raio-x, às mamografias, às ecografias mamárias, da tiróide, abdominal superior, supra púbica, endo-cavitárias, renais e prostáticas, aos ecocardiogramas, às tomografias axiais computorizadas (TAC), etc.
45ª) – Caso se entenda necessária a aplicação ao Arguido, como condição da suspensão da execução da pena de prisão, de uma medida restritiva do exercício da sua actividade profissional, no que se não concede, ela deve limitar-se às mamografias e às ecografias mamárias e endo-cavitárias.
46ª) – Sendo ainda certo também, que sempre bastaria limitar o exercício da actividade profissional do Arguido desacompanhado permanentemente de profissional técnico assistente, no caso de exames a utentes do sexo feminino.
47ª) – Só em tais circunstâncias tal medida de proibição da prática de actos médicos, a considerar-se necessária, respeitaria os princípios da adequação e da proporcionalidade.
47ª) – No caso de o Recorrente ser absolvido dos crimes pelos quais foi condenado, terá necessariamente de ser igualmente absolvido in totum dos pedidos de indemnização civil formulados nos autos.
48ª) – Mesmo, porém, que se mantenha a condenação do Recorrente, afigura-se que as importâncias arbitradas pecam manifestamente por excesso.
49ª) – Não olvidando a natureza do bem jurídico tutelado, a liberdade sexual das Ofendidas, mas tendo também, em consideração os danos causados, a situação económica do Recorrente e das Ofendidas, o grau de culpa e as demais circunstâncias do caso, nomeadamente a de se ter tratado de actos isolados e não repetidos nem reiterados, deve ser fixada, a título de compensação por danos não patrimoniais, a importância nunca superior a € 2.500,00 € (dois mil e quinhentos euros) para cada uma das Demandantes.
50ª) – Foram violados ou incorrectamente interpretados os artigos 1º, nº 1 e nº 3; artº 50º, nº 1, nº 2 e nº 4; 51º, nº 1; artº 52º, nº 1; 71º, nº 1 e nº 2, alíneas a), b), d) e e); 77º, nº 1 e 164º, nº 1, alínea b) do Cód. Penal; os artigos 379º, nº 1, alínea a) e 374º, nº 2 do CPP; o artigo 29º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa e os artigos 2º e 5º da Lei nº 45/2023, de 17/08.
NESTES TERMOS e nos mais de direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência, deve o Acórdão recorrido ser revogado, absolvendo-se o Recorrente dos crimes imputados e dos pedidos de indemnização civil deduzidos nos autos; caso porém, se considere dever manter-se a censura jurídico-penal, deve o Arguido ser condenado em pena de prisão não superior a 1 ano por cada crime e na pena única de 1 ano e 6 meses de prisão, mantendo-se a decretada suspensão da respectiva execução, pelo mesmo período, sujeita, em qualquer caso, apenas e somente à obrigação de pagar às Assistentes, no prazo de 1 ano após o trânsito em julgado, as indemnizações que forem arbitradas, cujo montante não deve ser estabelecido em valor superior a € 2.500,00, para cada uma das Demandantes; caso, finalmente, se considere necessária, adequada e proporcional a estipulação, como condição de suspensão da execução da pena de prisão, da proibição da prática pelo Recorrente de actos médicos relativamente a pessoas do sexo feminino, deve tal proibição ser restringida à realização de exames médicos desacompanhado permanentemente de profissional técnico assistente, ou limitar-se aos exames de mamografias e às ecografias mamárias e endo-cavitárias,
I.3. O Mº Público junto da 1ª instância respondeu a este recurso, pugnando pela sua improcedência e pela manutenção do acórdão recorrido, formulando a final as seguintes conclusões que também se transcrevem:
«1.º Pretende o recorrente a impugnação do Acórdão de 08.11.2023, sob a referência ...19, junto a fls. 472 a 508, por via do qual condenou o arguido AA pela prática de 2 (dois) crimes de violação, previstos e punidos pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal, na pena parcelar de 2(dois) anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2(dois) anos e 8(oito) meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período de tempo, com sujeição aos seguintes deveres e regras de conduta:
“(i) obrigação de pagar às assistentes BB e CC, no prazo de um ano após o trânsito em julgado da presente decisão, as indemnizações referidas nos pontos E) e F);
(ii) proibição da prática de actos médicos, da especialidade de radiologia ou quaisquer outras, relativamente a pessoas do sexo feminino”
2.º Entende o mesmo, em suma, que mal andou o Tribunal a quo ao não o ter absolvido e, subsidiariamente, ao ter imposto condição de suspensão da execução da pena de prisão a proibição da prática de atos médicos da especialidade de radiologia, ou outras, relativamente a pessoas do sexo feminino.
3.º São, assim, as seguintes as questões a apreciar:
i. saber se os factos julgados provados são subsumíveis ao normativo constante do artigo 164.º, n.º 1, al. b) do Código Penal, ou seja, se se verificam os elementos do tipo objetivo e subjetivo do ilícito;
e, na afirmativa,
ii. saber se deve ser imposta, como condição da suspensão da execução da pena de prisão, a regra de conduta imposta de “proibição da prática de actos médicos, da especialidade de radiologia ou quaisquer outras, relativamente a pessoas do sexo feminino”.
4.º O recorrente não impugnou a matéria de facto julgada provada, pelo que deve a mesma considerar-se estabilizada e, assim, com base nela, ser subsumida ao respetivo Direito.
5.º Entende o MINISTÉRIO PÚBLICO que não merece qualquer censura ou reparo o douto Acórdão recorrido quanto a qualquer uma das duas questões suscitadas e acima descritas, em síntese.
6.º Com efeito, adere-se, na íntegra, à fundamentação e Direito constante do douto Acórdão recorrido, por brevidade, a qual se dá por reproduzida para todos os legais efeitos.
7.º Assim, o arguido ao praticar os factos descritos, fez com que ambas as ofendidas praticassem passivamente (leia-se sujeitando-se e sofrendo tal prática) com o mesmo atos de relevância sexual, com a introdução, pelo arguido, de dedos nas suas vaginas, estimulando as sexualmente, contra a vontade livre e esclarecida das mesmas, aproveitando-se da situação de examinação em que se encontravam.
8.º Ademais, no que concerne à condição imposta para a suspensão da pena de prisão, considera-se a mesma adequada, justa e proporcional, desde logo, para satisfação das elevadíssimas necessidades de prevenção geral positiva ou de reintegração e negativa ou de intimidação associadas ao crime em causa, reclamando a sociedade, para a compreensão da suspensão de tal pena de prisão, o afastamento do arguido, como médico, em atos médicos levados a cabo a utentes do sexo feminino, sob pena de as finalidades da punição não serem alcançadas nos termos constantes dos artigos 41.º e 71.º do Código Penal.
9.º Donde, não merece, no entendimento do Ministério Público, qualquer censura ou reparo o douto Acórdão recorrido, devendo, pois, ser mantido na íntegra.
I.4. As assistentes/demandantes não apresentaram resposta.
I.5. Nesta instância, a Exma Procuradora-Geral Adjunta, emitiu parecer no seguinte sentido:
Suscita a questão prévia da nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, por ter omitido uma questão de direito relevante, que faz parte do thema decidendi, ao não abordar os reflexos da redacção ao art.º 164.º 1 b) do Código Penal, introduzida pela Lei 45/2023, de 17 de Agosto;
Caso assim não se entenda, o recurso deve ser julgado improcedente e, em consequência, confirmado o acórdão recorrido, porquanto:
- mostram-se totalmente preenchidos os elementos objectivos e subjectivo do tipo legal de crime porque o arguido foi pronunciado e condenado;
- deve improceder, de forma manifesta, a pretendida diminuição das penas aplicadas; e
- a regra de conduta imposta como condição de suspensão da execução da pena de prisão impugnada mostra-se perfeitamente adequada ao caso e de modo algum representa para o arguido uma obrigação que este não possa cumprir ou que se mostre irrazoável porquanto restrita a pessoas do sexo feminino, permitindo-lhe o exercício da sua actividade quanto aos restantes actos da sua profissão.
I.6. Cumprido o disposto no art.º 417º, nº 2, do CPP, não foi apresentada resposta ao sobredito parecer.
1.7. Por despacho referência citius nº 9411476 foi determinado, ao abrigo do nº 3 do art.º 414º, do C. P. Penal, que o recurso concernente à medida coactiva imposta ao arguido/recorrente por despacho proferido em 19/11/2023 (referência citius 25558161), proferido após a decisão final, deveria subir em separado e, consequentemente, ordenou-se a remessa dos autos à 1.ª instância para aí se proceder à instrução e autuação de tal recurso– cfr. n.º6 do art.º 414º do C P. Penal, o que foi cumprido.
I.6.Colhidos os vistos, procedeu-se à realização da conferência, por o recurso aí dever ser julgado - artigo 419º, nº 3, al. c), do Código de Processo Penal.
II- FUNDAMENTAÇÃO
1 – OBJECTO DO RECURSO
A jurisprudência do STJ [1] firmou-se há muito no sentido de que é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso.[2]
Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir são as seguintes:
1. Enquadramento jurídico-penal;
2. Medida das penas parcelares e única;
3. Excessividade e desproporção de uma das regras de conduta imposta como condição da suspensão da execução da pena (da proibição da prática de actos médicos, da especialidade de radiologia ou quaisquer outras, relativamente a pessoas do sexo feminino);
4. O quantum da indemnização civil fixada.
2- DA DECISÃO RECORRIDA
Factos provados, não provados, motivação da decisão de facto (transcrição na parte que releva):
“Da instrução e discussão da causa resultaram provados, com relevância para a boa decisão da causa – excluindo, portanto, matéria conclusiva, de direito ou repetida -, os seguintes factos:
A.1. O arguido AA é médico especialista em radiologia e encontra-se inscrito na respectiva Ordem dos Médicos desde ../../1974, e no Colégio da Especialidade de Radiologia desde ../../1993.
A.2. No dia 10 de Novembro de 2020, em hora não concretamente apurada, BB deslocou-se à EMP01..., integrada no Hospital ... em ... desde ../../2020, local onde o arguido prestava os seus serviços médicos da especialidade de radiologia, tendo em vista a realização de ecografia abdominal, ginecológica e mamária.
A.3. Após realização de mamografia, foi conduzida para um outro compartimento de realização de exames de diagnóstico onde se encontrava o arguido, EMP01..., local onde permaneceram apenas o referido médico e BB.
A.4. No decorrer da consulta o arguido disse a BB que ia fazer outro exame que, segundo este, serviria “para saber como estão as hormonas”.
A.5. Em seguida solicitou à referida vítima que baixasse as calças que trazia vestidas e, enquanto esta se encontrava deitada em marquesa, introduziu dois dedos – dedos médio e indicador - na vagina de BB.
A.6. O arguido retirou e voltou a introduzir os dedos no interior da vagina de BB, agora mexendo-os no seu interior e proferindo a BB as seguintes expressões: "tem secura quando tem relações sexuais" e “este exame é muitas vezes confundido com sexo”, “está a sentir calores?”, “pode libertar-se”.
A.7. Seguidamente, o arguido, ao mexer os seus dois dedos no interior da vagina da vítima, provocou dor na zona vaginal de BB, tendo esta verbalizado a dor e o arguido, em sequência, dito “se calhar é melhor pararmos”.
A.8. Após, BB levantou-se da marquesa, vestiu-se e deixou a referida Clínica.
A.9. O arguido não efectuou relatório médico da introdução vaginal anteriormente descrita.
A.10. A introdução vaginal de dois dedos da sua mão por parte do arguido na vagina de BB não foi medicamente prescrita e não se justificava no contexto clínico descrito.
A.11. Com efeito, não se encontra preconizada, nem constitui boa prática médica, a realização de toque vaginal, por intermédio de introdução de dois dedos na vagina, por médico radiologista como parte integrante de qualquer tipo de avaliação ecográfica pélvica supra-púbica ou mesmo endovaginal.
A.12. Os actos praticados pelo arguido na vagina da vítima BB careceram de qualquer justificação médica e não foram precedidos do devido consentimento informado por parte da vítima.
*
A.13. No dia 8 de Fevereiro de 2021, após as 15:00 horas, CC, deslocou-se à EMP01..., tendo em vista a realização de exames de rotina que lhe foram prescritos pela sua médica de família, DD.A.14. Os exames prescritos pela referida médica de família foram os seguintes: ecografia mamária, mamografia, ecografia à tiróide, ecografia abdominal superior e ecografia supra púbica.
A.15. Após realização de mamografia, foi conduzida para outro compartimento de realização de exames de diagnóstico, onde se encontrava o arguido, EMP01..., local onde permaneceram apenas o referido médico e CC.
A.16. O arguido solicitou à vítima que se despisse da cintura para cima e se deitasse na marquesa aí existente, dando, de seguida, início à ecografia mamária.
A.17. Enquanto observava a imagem ecográfica das mamas da paciente, o arguido proferiu o seguinte comentário: "Tem aqui umas boas tetas".
A.18. A consulta prosseguiu, realizando o arguido a ecografia abdominal e à tiróide.
A.19. No decorrer da consulta, CC informou o arguido que padecia de miomas no útero (doença benigna do útero que consiste no crescimento exagerado das células do miométrio - parede do útero).
A.20. Na sequência desta informação, o arguido sugeriu a CC realização de uma ecografia endovaginal.
A.21. De seguida, o arguido deu início ao exame sugerido, com a introdução vaginal da sonda, ao mesmo tempo que verbalizava que, efectivamente, a paciente tinha miomas, não fazendo qualquer outro tipo de avaliação.
A.22. Seguidamente o arguido retirou a sonda de ecografia da vagina de CC.
A.23. Após retirar a sonda, o arguido introduziu dois dedos – dedos médio e indicador - na vagina de CC, dizendo-lhe que iria proceder a outro exame, apelidado pelo próprio de "medidor de intensidade", que, nas suas palavras, descreveu como: "um exame hormonal, muitas vezes confundido com um acto sexual, mas que nada tem a ver com sexo".
A.24. Seguidamente, o Arguido retirou e voltou a introduzir os dedos no interior da vagina de CC, agora mexendo-os no seu interior ao mesmo tempo que proferia a seguinte afirmação: "Está a sentir? Liberte-se".
A.25. A vítima sentiu-se incomodada e defraudada na sua intimidade.
A.26. Após o arguido parar, CC levantou-se da marquesa, vestiu-se e deixou a Clínica.
A.27. O arguido não efectuou relatório médico referente à introdução vaginal dos seus dedos na vagina da vítima.
A.28. A introdução vaginal de dois dedos da sua mão por parte do arguido na vagina de CC não foi medicamente prescrita nem se justificava no contexto clínico descrito.
A.29. Com efeito, não se encontra preconizada nem constitui boa prática médica a realização de toque vaginal, por intermédio de introdução de dois dedos na vagina, por médico especialista em radiologia como parte integrante de qualquer tipo de avaliação ecográfica pélvica supra-púbica ou mesmo endovaginal.
A.30. Os actos praticados na vagina da vítima CC carecem de qualquer justificação médica e não foram precedidos do devido consentimento informado por parte da referida vítima.
A.31. Sabia o arguido que, ao agir da forma descrita, se fazia valer da sua qualidade de profissional de saúde - médico especialista em radiologia - para lograr introduzir os seus dedos nas vaginas das vítimas, não obstante o toque vaginal mediante a introdução de dedos na vagina por parte de médico especialista em radiologia não se encontrar preconizado nas boas práticas médicas e não ter dado tal informação às vítimas.
A.32. O arguido agiu com o propósito concretizado de introduzir os seus dedos nas vaginas das vítimas, não obstante saber que executava os actos acima descritos contra a vontade esclarecida das vítimas e sem o devido consentimento esclarecido destas.
A.33. Em todos os momentos acima indicados, o arguido agiu de modo livre, deliberado e consciente, e com pleno conhecimento de que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei criminal, e, ainda assim, não se absteve de os praticar.
Mais se provou, com interesse para a decisão da causa:
A.34. Por acórdão do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos de 07.02.2022, já transitado em julgado, ao arguido foi aplicada a pena disciplinar de censura por violação do disposto nos art.ºs 4.º, n.º 1, e 10.º, n.º 1, do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, por se ter considerado que “(...) o exame ecográfico complementar efectuado por via endovaginal (à queixosa CC) não se justificava no contexto clínico reconhecido, sendo que a ser considerado indispensável pelo médico radiologista responsável, sempre se impunha ser realizado com autorização prévia da examinanda”.
Do PIC da demandante BB:
A.35. Em consequência do comportamento do demandado contra a demandante, esta sentiu-se envergonhada, humilhada e perturbada, o que se refletiu no seu ambiente familiar, laboral e social.
A.36. As pessoas com quem priva diária e frequentemente aperceberam-se do seu estado emocional fragilizado,
Do PIC da demandante CC:
A.37. A demandante CC ainda hoje se sente envergonhada e incrédula, tendo os factos em apreço influenciado a forma como interage nas relações interpessoais, ainda que sejam básicas.
A.38. A demandante CC passou a sentir temor face a profissionais médicos de sexo masculino, com receio de repetição do sucedido.
A.39. Viveu períodos de ansiedade, nervosa e inquieta.
A.40. Ofendida e arguido residem e trabalham na cidade ..., localidade pequena, onde grande parte da população se conhece.
A.41. Durante longos dias, a demandante andou ansiosa e incomodada com os factos descritos.
Da contestação do arguido:
A.42. O arguido é considerado no seu meio como um indivíduo trabalhador, com boa reputação e brio profissionais, sendo habitualmente respeitador e respeitado.
A.43. É considerado no meio seu meio social como pessoa de carácter irrepreensível.
Do relatório social:
A.44. Do relatório social do arguido consta o seguinte:
1 – Condições pessoais e sociais
À data dos factos pelos quais está acusado no presente processo judicial, e tal como subsiste na atualidade, EMP01... reside em habitação própria, composta por dois pisos, juntamente com o cônjuge, EE, atualmente com 56 anos de idade.
No piso inferior da habitação o arguido detinha a EMP01..., LDA”, da qual era proprietário, juntamente com os descendentes, e o piso superior era o espaço habitacional, de tipologia ....
O arguido reside em local sem problemáticas sociais identificadas, encontra-se bem integrado no seu meio comunitário, é conhecido pela generalidade da população local, e goza de uma imagem positiva.
EMP01... e o cônjuge, EE, contraíram matrimónio há cerca de 32 anos e referem que o relacionamento entre ambos sempre foi gratificante e caracterizado pelo respeito e entendimento.
Ao longo do seu percurso de vida, e antes de ter iniciado o relacionamento amoroso com o cônjuge, o arguido refere que teve alguns relacionamentos superficiais e de curta duração com outras mulheres.
O casal tem dois descendentes. À data dos factos pelos quais está acusado, a filha mais velha trabalhava e residia no Porto e o filho mais novo era estudante do ensino superior, em Coimbra, sendo que atualmente se encontra a residir no referido agregado familiar.
Ao nível da família alargada, EMP01... é oriundo de um agregado de condição socioeconómica elevada, e o processo de desenvolvimento do arguido decorreu na localidade de ..., junto dos pais e do irmão, entretanto já falecidos.
EMP01... é licenciado em Medicina, com especialidade em Radiologia.
A nível profissional, o arguido dedicou-se essencialmente ao exercício da medicina na localidade de ..., quer no setor público, quer no privado.
À data dos factos em apreço encontrava-se reformado, contudo exercia funções como médico radiologista na sua clínica, “EMP01..., LDA”, que veio a ser adquirida pelo “Hospital ...” em 2020. Desde março do presente ano que o arguido exerce a sua atividade de médico radiologista nas instalações do “Hospital ...”.
Ao longo da sua trajetória, EMP01... também exerceu funções como governador civil do distrito ..., de 1981 a 1984, foi deputado da Assembleia da República durante um curto período de tempo através do ... (...), tendo também exercido outro tipo de cargos políticos.
AA refere que, à data dos factos pelos quais está acusado, auferia duas pensões de reforma, no valor de cerca de 3200€ mensais, e contava com os rendimentos da atividade profissional que mantinha, cerca de 3000 a 4000€ mensais líquidos, segundo o próprio.
Por sua vez, também dispunha de uma “Casa Agrícola”, em ..., freguesia do concelho ..., onde produzia para venda produtos agrícolas, auferindo, segundo o arguido, cerca de 3000 a 4000€ anuais, contudo, atualmente refere que os lucros que obtém desta atividade são escassos.
O cônjuge de AA é professora de educação física do 2º ciclo e leciona numa instituição escolar de .... Segundo o arguido, aufere cerca de 1700€ líquidos mensais da sua atividade profissional.
Segundo a “demonstração de liquidação de IRS” da Autoridade Tributária e Aduaneira facultada pelo arguido, o rendimento global do agregado familiar referente ao ano de 2022 foi de 151,709,77€, considerando AA que a situação económica do agregado familiar é favorável.
Relativamente às despesas do agregado familiar, AA indica cerca de 3000 a 4000€ mensais, sendo que, desse valor, aproximadamente 500€ dizem respeito a consumos domésticos e manutenção da habitação, 300€ com tratamentos de saúde, e o restante tem que ver com a “Casa Agrícola”, desde logo com o pagamento de salários com funcionários e manutenção da atividade.
O arguido refere que dedica grande parte do seu tempo à atividade profissional e ao contacto com a família, designadamente cônjuge e descendentes.
Em termos de ocupação de tempos-livres, participa há vários anos nas atividades do “Clube ...”, de ..., associação criada há várias décadas que se dedica essencialmente à prática desportiva, nomeadamente futsal, e ao convívio entre os seus membros, indivíduos provenientes de diversos contextos sociais e culturais, ainda que, à data dos factos em apreço nos presente autos, as atividades que realizavam estivessem suspensas devido às restrições provocadas pelo contexto pandémico provocado pela Covid-19.
Aos fins-de-semana, AA ocupa o seu tempo na “Casa Agrícola” de que é proprietário.
O Diretor Executivo do “Hospital ...”, Engº FF, refere-se ao arguido como um “excelente profissional”, que mantém um relacionamento “irrepreensível”, tanto com a direção daquela unidade de saúde, como também com os utentes.
A nível de saúde, o arguido referiu possuir as seguintes patologias: carcinoma na próstata, tendo sido operado em outubro de 2006; Tireoidectomia total; hipertensão arterial e reumatismo no joelho esquerdo (conforme declaração médica apresentada), mencionando realizar tratamentos para o efeito.
A Tireoidectomia total e principalmente o problema oncológico de que padeceu e respetivos tratamentos tiveram posteriormente implicações, segundo o próprio, no seu bem-estar geral, com especial relevância nas dimensões urológicas, sexuais e psicológicas.
2 – Repercussões da situação jurídico-penal do arguido
AA refere que o presente processo judicial constitui o 1º contacto com o sistema de justiça criminal e que teve impacto negativo na sua vida, nomeadamente a nível psicológico e familiar.
Assim, e apesar de o cônjuge e os descendentes manterem o seu apoio incondicional, o arguido considera que a notícia do presente processo constituiu grande estupefação e abalou emocionalmente os elementos do agregado familiar.
Apesar de ser do conhecimento generalizado da população da localidade de ..., tendo sido inclusive divulgado pelos órgãos de comunicação nacional, o arguido considera que o presente processo judicial não prejudicou a sua imagem social e sente apoio por parte da comunidade.
A nível profissional, e após realização de processo de averiguações por parte do “Hospital ...” o mesmo foi arquivado.
Relativamente à Ordem dos Médicos, AA refere que foi alvo da sanção disciplinar de “advertência”, devido ao facto de, segundo o próprio, ter realizado um exame médico que não tinha sido solicitado.
Ao nível do impacto na comunidade, é de referir que o Diretor Executivo do “Hospital ...” considera que o presente processo judicial teve impacto negativo não só em termos sociais, como também na imagem daquele Hospital, lamentando a mediatização e o “alarme” criado. Contudo, refere que os dirigentes daquela entidade continuam a depositar confiança no arguido, estão satisfeitos com a sua prestação profissional e pretendem manter o vínculo laboral.
Do C.R.C.:
A.45. Do C.R.C. do arguido nada consta.
*
B - FACTOS NÃO PROVADOS:Da instrução e discussão da causa resultaram não provados os seguintes factos:
B.1. A vítima CC ordenou ao arguido que parasse.
B.2. O arguido parou, proferindo o seguinte comentário: "isto não tem mal nenhum, mas se quer parar...!".
B.3. Bem como, necessariamente, terá reflexo em qualquer tipo de relações sexuais e até mesmo amorosas que a ofendida venha a desenvolver.
B.4. A vítima CC passou noites em claro, receosa, amedrontada, recordando-se sempre daquele fatídico dia que mudou a sua vida.
B.5. A vítima CC receou o julgamento público e a descredibilização da violação de que foi vítima, atendendo à notoriedade e à posição social do arguido.
B.6. Tratando-se de um meio pequeno, rapidamente se espalhou pela população de ... a ocorrência dos factos.
B.7. O que causou vergonha à ofendida.
B.8. A vítima CC sofreu medo.
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C - MOTIVAÇÃO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO:No que tange à motivação quanto à matéria de facto, observar-se-á o disposto no art.º 374.º, n.º 2, do C.P.P., com indicação, de forma crítica, completa mas concisa, das razões da decisão de facto, evitando-se, por inúteis e excessivas, a reprodução indiscriminada dos depoimentos das testemunhas ouvidas [Ac. TC n.º 102/99, Proc.º n.º 1103/98, Cons. Messias Bento, em www.tribunalconstitucional.pt] e a indicação individualizada dos meios de prova relativamente a cada elemento de facto dado por assente [Ac. TC n.º 258/01, Proc.º n.º 716/00, Cons. Artur Maurício, em www.tribunalconstitucional.pt].
Isto dito, a convicção do Tribunal fundou-se na valoração crítica e conjugada de todos os elementos de prova produzidos em sede de audiência de julgamento, analisados à luz das regras da experiência comum e da normalidade do acontecer, designadamente os seguintes:
· Relativamente ao facto A.1, no teor das declarações do arguido, conjugadas com o teor da informação do Conselho Regional do Norte da Ordem dos Médicos de fls. 227.
· No tocante à factualidade elencada em A.2 a A.12, o Tribunal ponderou, desde logo, o depoimento da assistente BB, assistente operacional no hospital ..., que declarou ir à clínica do arguido todos os anos, desde 2012, fazer exames.
Deu nota de, em 10.11.2020, ter ido mais uma vez à clínica do arguido efectuar os exames prescritos pela sua médica do centro de saúde, Dr. GG. Descreveu com pormenorização como tudo aconteceu nesse dia. Referiu ter estado sempre sozinha com o arguido. A assistente deste apenas a chamou para entrar na sala, não a tendo, contudo, acompanhado. A porta do gabinete ficou fechada, mas não trancada.
Narrou de forma detalhada como, nesse dia, com a normalidade habitual, o arguido lhe efectuou os exames prescritos pela sua médica até que, em certo momento, referiu que lhe iria fazer um exame hormonal. Deu-lhe instruções para tirar as calças e a roupa interior, colocou um papel e introduziu-lhe os dedos da mão direita na vagina, metendo e tirando. Admitiu não ter tido noção de quanto tempo isto durou. No entretanto, o arguido foi dizendo: “às vezes, isto é confundido com sexo, mas não tem nada a ver”; também lhe foi fazendo perguntas como se tinha securas quando tinha relações sexuais, se sentia calores ou frio. Esta situação apenas cessou quando o arguido lhe tocou com os dedos num caroço no canal vaginal, o que lhe provocou uma grande dor. Perante a sua expressão de dor, o arguido disse: “é melhor pararmos”.
Confirmou que, naquela ocasião, não estava prescrito nenhum exame hormonal. Sublinhou que o arguido não lhe explicou que exame era aquele que envolvia a introdução dos dedos na vagina e nem lhe pediu autorização para o efectuar. Admitiu que apenas permitiu que aquilo sucedesse porque o arguido era médico e tinha confiança nele. Deu nota de ter desconfiado da falta de lisura do comportamento do arguido porque este, enquanto introduzia os dedos da mão direita, envolvida numa luva, na sua vagina, tinha a mão esquerda no teclado, o que lhe suscitou estranheza porque não havia nenhum instrumento que ele estivesse a usar ligado ao computador.
Esclareceu que os resultados dos exames foram directamente para o centro de saúde, para a Dra. GG. Só pouco tempo antes de apresentar a queixa é que teve conhecimento do resultado daqueles. Mencionou ter falado com a Dra. GG telefonicamente, depois de apresentar a queixa, e ter-lhe contado o que se tinha passado com o arguido. Esta ter-lhe-á dito que esse exame não era feito dessa forma e teria que ser receitado e feito com consentimento da depoente.
Informou que, desde 2012, o arguido nunca lhe fez nenhum exame que implicasse introdução de sondas ou qualquer outro aparelho na vagina.
Instada a esclarecer o motivo da apresentação da queixa vários meses após o sucedido, referiu, de forma emocionada, que o fez porque é brasileira, porque vive numa cidade pequena e porque sentiu podia prejudicar a sua família. Acabou por decidir fazer queixa porque tem uma filha e não quer que isto suceda com ela ou com outras mulheres.
O arguido, por seu lado, limitou-se a afirmar que não se recordava propriamente da situação, mas que a assistente BB, pessoa que não conhecia, foi à sua clínica efectuar uns exames que lhe foram prescritos por sua médica. Referiu ter-lhe feito esses exames e elaborado o correspondente relatório.
Negou ter pedido à assistente BB que tirasse as calças; negou ter-lhe introduzido os dedos na vagina; e negou ter-lhe feito o toque vaginal.
Deu nota de que, na ocasião, além da assistente BB, estaria também presente a sua assistente, HH.
Sucede, porém, que esta II negou ter acompanhado qualquer uma das assistentes no processo ao gabinete do arguido e ter lá permanecido durante a realização dos exames. Tal circunstância veio, naturalmente, trazer força à versão da assistente.
Para mais, a testemunha GG, médica da USF da Sé do Centro de Saúde ..., que declarou ser médica de família da assistente BB, confirmou ter prescrito alguns exames de rotina à BB: ecografia ginecológica supra-púbica, ecografia mamária e mamografia.
Informou que, como se encontravam em tempo de pandemia, não havendo muitas consultas presenciais, estas eram sobretudo telefónicas. Também deu notícia de que, os resultados dos exames, quando eram feitos na clínica do arguido, eram enviados directamente para o centro de saúde. Referiu que, depois de receber os relatórios, contactou telefonicamente a BB, depois de ela agendar a consulta, e deu-lhe conta dos resultados. Que se recorde, estava tudo normal. Contudo, a BB perguntou-lhe logo se, através dos exames, obtinham algum valor sobre os níveis hormonais e se esses exames poderiam ser feitos por via endovaginal. Nessa altura, também lhe contou que o arguido lhe teria feito um exame diagnóstico com introdução dos dedos na vagina.
Neste momento, mencionou não se recordar de – durante a sua carreira - ter visto em qualquer relatório (de radiologia) a realização de um toque vaginal ou que, em qualquer outra altura, tenha sido relatada pelos pacientes a realização de toque vaginal.
Afirmou que a BB lhe terá contado que o arguido teria feito o exame vaginal com os dedos, o que achou estranho, pois nunca tinha ouvido falar de um exame hormonal que fosse realizado com os dedos. O exame hormonal é feito, sobretudo, por meios analíticos.
Negou ter prescrito a realização do toque vaginal e afirmou mesmo (com notória contenção, possivelmente por estar a depor na presença do arguido, seu colega de profissão) que este é um exame que só fará sentido ser feito pelo médico de família ou pelo ginecologista. Não é um exame que o médico de família ou o ginecologista peça a outra especialidade – designadamente a um radiologista - porque o próprio médico da paciente pode fazer. Mencionou que não teve o entendimento de que a BB precisasse do toque vaginal e que, em face dos relatórios dos exames que lhe foram enviados pela clínica do arguido, não viu necessidade de se fazer o toque vaginal.
Também este depoimento vem suportar a versão da assistente BB, nomeadamente quanto à inusitada, e não prescrita, realização de um exame que implicasse a introdução dos dedos do arguido na vagina daquela. De igual forma, resulta das palavras da Dra. GG que a assistente BB já aquando do primeiro contacto com esta, após o envio do resultado dos exames para o centro de saúde, revelou alguma dúvida sobre um exame hormonal que o arguido lhe terá feito com a introdução dos dedos na vagina, e que a primeira achou estranho.
Mas a situação ganha contornos ainda mais nítidos se atentarmos no ocorrido com a assistente CC – factos A.13 a A.31.
Esta assistente, residente em ..., declarou conhecer o arguido, pelo menos, desde 2016, pois ia à sua clínica pelo menos duas vezes por ano fazer exames, sobretudo ecografias mamárias.
Até 2021, recordou-se de ter feito apenas uma ecografia endovaginal com o arguido.
Em Fevereiro de 2021, foi novamente à clínica fazer exames prescritos pela sua médica de família, Dra. DD (cfr. doc. de fls. 11). Sublinhou que, aquando da realização dos exames, esteve sempre sozinha com o arguido na sala, com a porta fechada, mas não à chave. Recorda-se de ter efectuado primeiro a mamografia com outra senhora, numa outra sala. Depois foi encaminhado para a sala do arguido e este começou a fazer a ecografia mamária e, enquanto o fazia, disse-lhe que tinha umas boas tetas.
Realçou que o exame que lhe havia sido prescrito implicava que bebesse muita água. Isto foi-lhe dito na clínica quando foi marcar os exames. Enquanto estava a fazer os exames, o arguido disse-lhe que iria fazer um exame hormonal medidor de intensidade, termo que lhe terá sido dito pelo arguido.
Depois de fazer os exames prescritos, o arguido mandou-a ir à casa de banho despejar a bexiga. Quando regressou, o arguido introduziu-lhe um aparelho na vagina, para fazer uma ecografia endovaginal. A assistente referiu que já tinha feito um exame endovaginal no dia 23.01.2021 (uma semana antes), mas tinha sido feito pelo seu ginecologista. O arguido disse-lhe, então, que o ginecologista não passava relatórios e a sua clínica passava. Em nenhum momento o arguido lhe fez referência a exames anteriores ou à necessidade de, por isso, fazer uma ecografia endovaginal. Como tinha confiança nele, apesar de não estar prescrita, a assistente consentiu que o arguido fizesse a ecografia vaginal. Queria ficar com o correspondente relatório.
Prosseguiu, explicando que, após retirar a sonda da sua vagina, o arguido introduziu aí os dois dedos, após o que os retirou e voltou a introduzir repetidas vezes. Enquanto o fazia, ocorreu o seguinte diálogo com o arguido: “isto é um exame que é muitas vezes confundido com sexo, mas não tem nada a ver com sexo. Está a sentir alguma coisa?”, tendo a assistente retorquido: “sinto os seus dedos”. Ao que o arguido disse: “esteja à vontade. Pode libertar”. Nesse momento, a assistente pensou “libertar o quê?”. Sentiu, aí, que lhe estava a ser feita uma estimulação sexual e, por isso, sentiu-se desconfortável.
Sublinhou, de forma muito clara e objectiva, que o arguido não lhe disse que lhe iria introduzir os dedos na vagina e que não o autorizou a fazer isso.
Descreveu como saiu do consultório desorientada, sem falar com o arguido ou com a funcionária da clínica HH. Era já fim da tarde, foi para o carro e ligou à sua prima e à sua irmã. Também foi falando com algumas amigas sobre o que tinha acontecido, as quais a aconselharam a apresentar queixa.
Quando foi à clínica levantar os exames, dias mais tarde, foi com uma sua amiga, a JJ. A D.ª HH (que já conhece há muitos anos) estava lá e entregou-lhe o resultado dos quatro exames prescritos. A depoente disse que faltava o relatório da ecografia endovaginal e o do exame “medidor de intensidade”. A HH foi procurar e entregou-lhe também o relatório da ecografia endovaginal, mas não o do exame “medidor de intensidade”.
Uma hora depois, a conselho da D.ª HH, voltou à clínica para falar com o arguido e, nessa altura, ele pediu desculpa, dizendo que não deveria ter feito o exame, mas que se destinava a medir as estruturas ováricas. A depoente pôs em causa a competência médica para lhe meter os dedos na vagina. Discutiram e a depoente acabou por se irritar e pedir o livro de reclamações (tendo sido a sua amiga JJ que escreveu a reclamação porque a depoente estava muito nervosa).
Refira-se que a testemunha Dra. DD, médica de família da assistente CC, afirmou que esta a havia contactado perguntando-lhe se lhe tinha pedido algum exame de intensidade hormonal, com toque vaginal, porque o médico radiologista lhe tinha introduzido os dedos na vagina, tendo aquela respondido que não e nem conhecia esse exame de intensidade hormonal.
Ora, a este respeito, o arguido confirmou ter efectuado os exames prescritos pela médica de família da assistente CC, que descreveu em termos concordantes com as declarações desta. Referiu que, para além dos exames prescritos, fez ainda dois exames adicionais, porque viu nódulos nos seios da assistente, não lhe tendo, contudo, cobrado qualquer valor por isso.
Seguidamente, com o consentimento expresso da assistente CC, alterou a ecografia pélvica supra púbica para ecografia endocavitária, o qual implica a introdução de uma sonda vaginal. (de resto, confrontado com as imagens das ecografias do apenso A/traslado, indicou que a hora a que fez o exame foi 16:04).
Mencionou, também aqui, que no exame estava presente a sua assistente, HH.
Explicou ter sugerido à assistente CC a alteração da ecografia porque esta tinha a bexiga vazia e a ecografia supra púbica teria de ser feita com a bexiga cheia. Referiu-lhe que, se ela estivesse de acordo, poderiam fazer uma endovaginal. A assistente CC aceitou. Na altura de fazer o exame notou que o útero desta estaria algo descaído. Pensou que poderia confirmar se isso era assim fazendo um toque vaginal, introduzindo dois dedos na vagina. Este último exame era complementar. Explicou isto à CC, que aceitou e disse: “vamos fazer”. Efectuou o exame vaginal, introduzindo-lhe dois dedos na vagina durante 1 minuto/1 minuto e meio, enquanto a paciente fazia uma manobra de retenção do ar - manobra de Valsalva. Concluiu que a assistente CC tinha uma Ptose de grau 1.
Instado a esclarecer a ausência de qualquer menção nos relatórios por si efectuados à realização do toque vaginal, afirmou que tal omissão se ficou a dever à desnecessidade de tal menção (cfr. relatório de fls. 28 do apenso A/traslado).
Também aqui a versão que o arguido teve a preocupação de trazer (até com maior insistência no interrogatório que lhe foi efectuado no âmbito da instrução, ouvido integralmente em audiência de julgamento), de que os exames ocorreram sempre na presença da sua funcionária, HH, foi desmentida por esta, o que revela objectivamente a existência de condições de oportunidade para o arguido praticar os factos sem a presença de terceiros.
De igual modo, foi desmentida a versão de que a alteração da ecografia a efectuar de supra púbica para endovaginal se teria ficado a dever ao facto de a assistente CC ter a bexiga vazia e a ecografia supra púbica ter de ser feita com a bexiga cheia. Como se descreveu supra, a assistente CC afirmou que o exame que lhe havia sido prescrito implicava que bebesse muita água, o que lhe havia sido referido na clínica do arguido quando foi marcar os exames (de resto, a testemunha HH confirmou que faz sempre esta advertência às pacientes que vão à clínica do arguido marcar ecografias supra púbicas, o que confere credibilidade à versão da assistente CC). Aliás, referiu mesmo que terá sido o arguido a mandá-la esvaziar a bexiga na casa de banho existente em frente ao gabinete deste.
Note-se que o próprio arguido não negou ter introduzido os dedos na vagina, no entanto, afirmou repetidamente que o fez porque se tratava de um acto médico que entendeu deveria ser efectuado naquelas circunstâncias.
Ora, sobre a adequação desse acto médico nas concretas circunstâncias verificadas já referimos supra a opinião discordante da testemunha Dra. GG, médica de família da assistente BB.
Também a Dra. DD, médica de família da assistente CC alinhou pelo mesmo diapasão, mencionado que, habitualmente, são os ginecologistas ou os médicos de medicina geral que fazem o toque vaginal. Apesar de qualquer médico o poder fazer, se entender necessário para esclarecer alguma dúvida, normalmente, esse toque vaginal é pedido ao ginecologista e não ao radiologista.
Afirmou mesmo que nunca teve nenhum relatório em que constasse que o radiologista fez o toque vaginal. Já nos relatórios de especialidade de ginecologia é habitual constar que o médico fez o toque vaginal e qual a conclusão.
Se dúvidas restassem, a Dra. KK, médica radiologista desde 2005, no Hospital ..., em ..., declarou, no parecer que foi solicitado ao Colégio de Radiologia da Ordem dos Médicos no âmbito do processo disciplinar a que o arguido foi sujeito no Conselho Regional do Norte da Ordem dos Médicos, além do mais, que “não está preconizada a realização de toque vaginal pelo médico radiologista como parte integrante de avaliação ecográfica pélvica supra-púbica ou endovaginal, sendo que não é expectável que conste no respectivo relatório” (cfr. doc. de fls. 55 do apenso I).
Em audiência, esta mesma testemunha especificou que um médico radiologista pode efectuar o toque vaginal. Todavia, na prática, não está protocolado que seja o médico radiologista a fazer o toque vaginal como complemento da ecografia. Aliás, acontece exactamente o contrário: a ecografia é que é um exame complementar do toque vaginal efectuado na consulta com o médico de família. O toque vaginal não é um exame ecográfico. É um acto clínico que é feito em contexto de consulta.
Acresce que, do que se recorda, a ecografia não apresentava nenhum achado especial que justificasse a realização de um toque vaginal. Aliás, para o despiste de uma Ptose de grau 1 não teria grande cabimento efectuar um toque vaginal, uma vez que isso é feito através de exames de ressonância.
Acrescentou que, apesar de ter apendido a fazê-lo, nunca realizou nenhum toque vaginal como radiologista nem no internato da especialidade e não conhece nenhum radiologista que o tenha feito. É radiologista desde 2005.
Apesar disso, afirmou que é do senso comum que a realização de um toque vaginal deve ser explicada à doente e autorizado por esta.
Por fim, explicou que o toque vaginal consiste na introdução do 2.º e 3.º dedos da mão na vagina, uma única vez, por cerca de 30 segundos, e, com a outra mão, faz-se a apalpação por cima da barriga, na supra-púbica. Se não se fizer este gesto com a segunda mão, a introdução só pode ter por objectivo palpar uma lesão vaginal. Esta descrição do mencionado acto médico mostrou-se coincidente com a que foi efectuada pelas Dras. GG e DD. Contudo, não se mostrou consentânea com o “toque vaginal” efectuado pelo arguido às assistentes BB e CC, de acordo com as descrições efectuadas por estas, já que a primeira referiu que aquele estava com a mão esquerda sobre o teclado do computador enquanto lhe introduzia e retirava repetidamente os dedos na vagina e a segunda afirmou ter sentido que o arguido lhe estava a fazer uma estimulação sexual, com introdução e retirada repetida dos dedos (e sem menção à palpação por cima da barriga).
Não deixou o Tribunal Colectivo de notar ainda que a testemunha LL, médica aposentada, residente em ..., arrolada pelo arguido, ao referir que o arguido lhe tinha efectuado um “toque vaginal”, com o seu consentimento, descreveu a sua realização em termos exactamente coincidentes com os referidos pelas suas supra identificadas três colegas médicas. Também este detalhe contribuiu para a convicção do Tribunal Colectivo de que aquilo que foi feito às duas assistentes pelo arguido não terá sido o acto médico designado por “toque vaginal” mas um verdadeiro acto sexual.
Como refere o Ac. RG de 12.04.2010 [Proc.º n.º 42/06.2TAMLG.G1, relator Des. Cruz Bucho, em www.dgsi.pt], é “sabido que em matéria de “crimes sexuais” as declarações do ofendido têm um especial valor, dado o ambiente de secretismo que rodeia o seu cometimento, em privado, sem testemunhas presenciais e, por vezes, sem vestígios que permitam uma perícia determinante (cfr. v.g. Ac. da Rel. do Porto de 6-3-1991, in Col. de Jur., ano XIII, tomo 2, pág. 287, Ac. do STJ de 2-2-2004 apud Ac. da Rel. de Coimbra de 9-3-2005, Col. de Jur. ano XXX, tomo 2, pág. 38 e Ac. da Rel. de Coimbra de 22-4-2009, proc.º n.º 376/04.0GAALB.C1, in www.dgsi.pt), pelo que não aceitar a validade do depoimento da vítima poderia até conduzir à impunidade de muitos ilícitos perpetrados de forma clandestina, secreta ou encoberta como são os crimes sexuais.
Em função das especialidades dos crimes sexuais e do especial valor que as declarações do ofendido assumem no âmbito daquela criminalidade, quando o tribunal não dispuser de outra prova, as declarações de uma única testemunha, seja ou não vítima, de maior ou menor idade, opostas, em maior ou menor medida, ao do arguido, podem fundamentar uma sentença condenatória se depois de examinadas e valoradas as versões contraditórias dos interessados se considerar aquela versão verdadeira em função de todas as circunstâncias que concorrem no caso. O velho aforismo “testis unus testis nullus”, carece, pois, de eficácia jurídica num sistema como o nosso em a prova já não é tarifada ou legal mas antes livremente apreciada pelo tribunal (...).
Esta questão - que não é, naturalmente, privativa do direito português - tem merecido um desenvolvimento assinalável na doutrina e jurisprudência do País vizinho onde se tem vindo reiteradamente a declarar que um único testemunho, ainda que da vítima e inclusivamente de uma criança, pode ser suficiente para desvirtuar a presunção de inocência desde que ocorram as seguintes notas: a) ausência de incredibilidade subjectiva derivada das relações arguido/vítima ou denunciante que possam conduzir à dedução da existência de um móbil de ressentimento, ou inimizade; b) verosimilhança: o testemunho há de estar rodeado de certas corroborações periféricas de carácter objectivo que o dotem de aptidão probatória e; c) persistência na incriminação, prolongada no tempo e reiteradamente expressa e exposta sem ambiguidades ou contradições (cfr. v.g. Antonio Pablo Rives Seva, La Prueba en el Processo Penal-Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Pamplona, 1996, págs.181-187, Carlos Climent Duran, La prueba penal, Valencia, 1999, págs. 129-156, J.J. Bégué Lezaún, Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales, Barcelona, 1999, pág. 246 e seguintes, Miguel Angel Montañes Pardo, La Presunción de Inocencia-Análisis Doctrinal e Jurisprudencial, Pamplona, 1999, pág.180-182 e José Manuel Alcaide González, Guia Prática de la Prueba en el Processo Penal, Valencia, 1999, pág.133-136, Fernado Gascón Inchausti, El control de la fiabilidad probatoria:‘Prueba sobre la prueba’ en el proceso penal, Valencia, 1999, págs. 127-128 Andreu Enfedaque i Marco, El desarrolo del juico oral. La prueba en el juicio oral, in La prueba en el proceso penal, Madrid, 2000, pág. 289, M.ª Angels Vila Muntal, La Declaracion del Testigo, in Pedro Martín Garcia y otros, La prueba en el proceso penal, Valencia, 2000, págs. 187-191, Aurélia Maria Romero Coloma, Problemática de la prueba testifical en el proceso penal, Madrid, 2000, Cuadernos Civitas, págs. 69-91, Antonio Pablo Rives Seva, Casos extravagantes de testimonio: el coimputado y la vitima (III) Fevereiro de 2001, in http://noticias.jurídicas.com).
Estas regras jurisprudenciais vigentes no pais vizinho revelam-se instrumentos úteis na valoração das declarações da vítima, mas não podem ser erigidos em princípios vinculativos na ordem jurídica portuguesa onde vigora o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127º do Código de Processo Penal) e onde não se prevê qualquer regra de corroboração necessária (cfr. neste sentido, o Ac. da Rel. de Évora de 24-6-2008, proc.º n.º 437/08-1, rel. António João Latas, in www.dgsi.pt)”.
Ora, no caso vertente, a descrição dos factos efectuada por cada uma das assistentes afigurou-se ao Tribunal Colectivo como assertiva, coerente e impressiva, verificando-se nos respectivos discursos a disponibilidade para, de forma transparente, prestarem os esclarecimentos que lhes foram solicitados por todos os intervenientes processuais.
Acresce a credibilidade que advém da coincidência como ambas as assistentes descreveram a forma de actuação do arguido sobre cada uma, sobretudo não havendo qualquer relacionamento prévio entre as duas ou conhecimento da situação da outra previamente à apresentação das respectivas denúncias.
Para mais, constata-se a existência de narração do sucedido a terceiros logo após a ocorrência dos factos (à Dra. GG, no caso da assistente BB, e à Dra. DD e à testemunha JJ, no caso da assistente CC – testemunha esta que as descreveu em audiência de julgamento e, de forma objectiva, deu nota do ocorrido na clínica do arguido quando a assistente ali apresentou a reclamação (cfr. doc. de fls. 12), e do estado perturbado desta), o que igualmente confere consistência às versões trazidas pelas duas assistentes.
Assim, não obstante as tentativas do arguido de justificar em termos médicos a sua actuação – sem qualquer outro apoio para além da sua própria palavra -, ficou, pois, patente, em face dos elementos probatórios supra aludidos, que, quer num caso quer no outro, (i) não cabe, por princípio e sem que haja prescrição para tal, a um médico radiologista efectuar um “toque vaginal” a uma paciente; (ii) não se justificava, naquelas concretas circunstâncias, a realização por parte do arguido de um “toque vaginal”; (iii) o arguido não esclareceu qualquer uma das assistentes sobre um tal exame e sobre as suas implicações, não tendo obtido de qualquer uma delas o seu consentimento esclarecido e informado; e (iv) a introdução dos dedos na vagina das assistentes não foi efectuado da forma como as quatro médicas ouvidas como testemunhas descreveram a realização do acto médico “toque vaginal”.
Em conclusão, os elementos de facto apurados, objectivamente demonstrados, apontam, para além de toda a dúvida razoável, no sentido da prática pelo arguido dos factos vertidos na acusação pública.
· No que respeita aos elementos subjectivos do tipo de crime – factos A.31 a A.33.
É sabido que “a prova do dolo e da consciência da ilicitude (...) dificilmente se alcança de forma direta, a não ser por confissão, havendo que proceder à conjugação da demais factualidade julgada provada com as regras da experiência comum e do conhecimento da vida para se poder concluir pela prova daqueles, valendo em matéria de presunções naturais que interferem na valoração da prova indiciária os ensinamentos, que aqui acompanhamos, plasmados no ac. STJ 06-10-2010 (Henriques Gaspar) www.dgsi.pt.
O dolo pertence à vida interior e afetiva de cada um e é, portanto, de natureza subjetiva, insuscetível de direta apreensão.
Como fenómeno psicológico interno, só observável diretamente por quem o experiencia, o dolo, assim como qualquer outro estado subjetivo, é de difícil apreensão, o que na maioria das vezes dificulta a sua prova e respetiva imputação.
Quando não existe confissão, a prova do dolo tem que ser feita por inferência, isto é, terá que resultar da conjugação da prova de factos objetivos – em particular, dos que integram o tipo objetivo de ilícito – com as regras da normalidade e da experiência comum”[Ac. RP de 10.11.2021, relator Des. João Pedro Pereira Cardoso, em www.dgsi.pt].
Inexistindo, nesta situação, confissão, o dolo do arguido é, assim, comprovável por presunções ligadas ao princípio da normalidade ou regras gerais da experiência, e que, no caso concreto, nos dizem que condutas como as desenvolvidas por aquele não poderiam deixar de ser intencionais.
Essa intenção mostra-se evidenciada pelos próprios comportamento objectivos deste e pelos conhecimentos de que o mesmo dispunha ao tempo, designadamente a inexistência de justificação médica para introduzir os dedos na vagina das assistentes e efectuar-lhes movimentos de estimulação sexual, saciando os seus intentos libidinosos, sem o seu consentimento livre e informado, o que resulta de critérios de normalidade, que apontam, com segurança, para a sua verificação.
Relativamente à consciência do desvalor dos seus comportamentos e da capacidade de determinação de acordo com o seu normal juízo, a convicção do Tribunal resultou outrossim da avaliação destes à luz das regras da experiência comum, do conhecimento do comum do cidadão da proibição deste tipo de condutas.
· Relativamente ao facto A.34, no teor da comunicação do Conselho Disciplinar Regional do Norte da Ordem dos Médicos, de fls. 196 a 211, conjugada com as declarações do arguido, que confirmou não ter recorrido da pena disciplinar que lhe foi aplicada.
· No teor das declarações da assistente BB quanto aos factos A.35 a A.36, os quais, de resto, se mostram compatíveis e mesmo expectáveis à luz das regras da experiência comum.
· No teor das declarações da assistente CC e da testemunha JJ, amiga daquela, com quem privava frequentemente, as quais deram nota, de uma forma consentânea com o que é expectável em situações similares, do estado de ansiedade, nervosismo e revolta da primeira em consequência do acto que sobre a mesma foi praticado pelo arguido.
· No teor do relatório social de fls. 439 a 442, conjugado com o teor das declarações das testemunhas MM, LL, NN, OO, PP, quanto aos factos A.42 e A.43.
· No teor do relatório social elaborado pela DGRSP e junto a fls. 439 a 442, quanto ao facto A.44.
· No teor do C.R.C. de fls. 446 e 446 vº, quanto ao facto A.45.
· No que tange à matéria de facto não provada, a mesma deveu-se, designadamente, à circunstância de a assistente CC não a ter confirmado e à ausência de outros elementos probatórios susceptíveis de a suportar.
3. APRECIAÇÃO DO RECURSO
Cumpre apreciar as questões objecto do recurso.
3.1. Enquadramento jurídico-penal.
Relativamente a esta questão defende o recorrente que os actos de constrangimento empreendidos pelo agente no sentido de levar outrem a sofrer a introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou de objectos, como aqueles que no caso se provaram, não estavam tipificados como conduta criminalmente ilícita, à luz da alínea b), do nº 1, do art.º 164º do Cód. Penal, na redacção anterior à conferida pela Lei nº 45/2023, de 17 de Agosto, vigente à data da sua prática.
Assim e uma vez que tais actos só são puníveis, nos termos daquele preceito, desde 1/10/2023, a factualidade provada, porque cometida anteriormente a esta data, não estava tipificada criminalmente, pelo que, sob pena de violação do princípio legal e constitucional nulla poena sine lege, nomeadamente, na sua vertente da proibição da retroactividade da lei penal plasmado no art.º 1º, nºs 1 e 3 do Cód. Penal e no art.º 29º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, deverá ser absolvido dos crimes por que foi condenado.
Antes de nos debruçar-mos sobre esta alegada alteração legislativa, importa analisar uma questão prévia suscitada pelo recorrente que se relaciona com o facto de o tribunal a quo não ter feito referência expressa no dispositivo do acórdão recorrido à alínea concreta a que a sua conduta se subsumia, uma vez que é referido indistintamente nº 1 do art.º 164º do C. Penal, sendo que, em seu entender, é pacífico que a sua condenação foi proferida pela prática de 2 crimes de violação previstos e punidos pela alínea b), do nº 1, do art.º 164º do Cód. Penal.
Assiste razão ao recorrente. Efectivamente, afigura-se-nos que, à semelhança do que também entendeu a Exmª PGA no seu fundamentado parecer, da leitura integrada de todo acórdão recorrido que a omissão da alínea b) do nº 1 do art.º 164º do C. Penal constitui um mero erro material, como se retira da respectiva fundamentação de direito, que aqui se transpõe, na parte que interessa, para cabal esclarecimento:
“O arguido agiu sempre livre e conscientemente, querendo actuar como descrito, praticando sobre as assistentes penetração vaginal com os dedos da sua mão, contra a vontade destas, a pretexto (falso) da prática de um acto médico.
Cometeu, pois, com dolo directo e na forma consumada, dois crimes de violação previstos no art.º 164.º, n.ºs 1, al. b), e 3, do Código Penal”. (sublinhado nosso)
Não restam, pois, dúvidas de que o tribunal a quo elaborou todo o acórdão recorrido com o entendimento de que a conduta do recorrente é subsumível à al. b) do nº 1 do art.º 164º do C. Penal, ainda que na redacção anterior à introduzida pela Lei nº 45/2023, de 17/08, como a seguir iremos ver, constituindo, por isso, um erro susceptível de correcção, nos termos previstos no art.º 380º, n.º 1, al. b) e n.º 2, do C. P. Penal, visto não contender com o fundo da causa.
Como ensinava ALBERTO DOS REIS[3], «O erro material dá-se quando o juiz escreveu coisa diversa da que queria escrever, quando o teor da sentença ou despacho não coincide com o que o juiz tinha em mente exarar, quando, em suma, a vontade declarada diverge da vontade real. O juiz queria escrever «absolvo» e por lapso, inconsideração, distracção, escreveu precisamente o contrário: condeno. O erro de julgamento é espécie completamente diferente. O juiz disse o que queria dizer; mas decidiu mal, decidiu contra lei expressa ou contra os factos apurados».
Assim sendo, decide-se aditar nas alíneas A) e B) do dispositivo do acórdão recorrido a referida alínea b) que, por manifesto lapso, foi omitida.
Verifica-se igualmente que no mesmo dispositivo na alínea C (i) refere-se, por manifesto lapso de escrita, a condenação do arguido na obrigação de pagar às assistentes BB e CC, no prazo de um ano após o trânsito em julgado da presente decisão, as indemnizações referidas nos pontos E) e F), quando essa condenação está contida nas alíneas F) e G).
Nesta conformidade, ao abrigo da última disposição legal citada, dever-se-á considerar que a remissão contida naquela alínea é para as alíneas F) e G).
Por outro lado, a Exmª Procuradora - Geral Adjunta no parecer também suscitou a questão da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, nos termos dos art.ºs 374.º e 379.º 1 c) do C.P. Penal, por ter omitido uma questão de direito relevante, que faz parte do thema decidendi, ao não abordar os reflexos da redacção ao art.º 164.º 1 al. b) do Código Penal, introduzida pela Lei 45/2023, de 17 de Agosto e, por consequência, entendeu que se justifica o reenvio dos autos à 1.ª instância para nova decisão, na qual o Tribunal recorrido se debruce sobre essa concreta questão.
O recorrente, embora não a enquadrando juridicamente como tal e pretendendo extrair dessa omissão outras consequências jurídicas, também suscita a questão de que o tribunal recorrido não analisou a sua conduta à luz da nova redacção do art.º 164º, nº 1, alínea b) do Cód. Penal conferida pela Lei nº 45/2023 de 17/08, que entrou em vigor em 1/10/2023.
Essa omissão sempre seria de conhecimento oficioso[4].
Vejamos.
Nos termos do disposto no art.º 379º do C. P. Penal[5], sob a epígrafe “Nulidade da sentença”, estabelece-se que:
“1 – É nula a sentença:
a) (…);
b) (…);
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
Na al. c) do nº 1 da disposição legal em análise estabelece-se a sanção da nulidade quando o tribunal viola os seus poderes/deveres de cognição.
Deste modo a nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre questão ou questões de conhecimento oficioso e/ou questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais.
Cumpre salientar que a jurisprudência dominante dos tribunais superiores[6] é no sentido de que omissão de pronúncia é um vício que ocorre quando o Tribunal não se pronuncia sobre o concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não sobre argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua pretensão.
Tendo em consideração este enquadramento, importa, pois, averiguar se verificou a suscitada omissão.
No caso, analisando o acórdão recorrido, verifica-se que efectivamente o enquadramento jurídico dos factos provados foi feita tendo apenas por referência a redacção do citado art.º 164º, nº 1 al. b), introduzida pela Lei n.º 101/2019, de 6 de Setembro, em vigor à data da prática dos factos, tal como, aliás, foi efectuada a subsunção jurídica dos factos no despacho de acusação de 19 de Maio de 2022 e na decisão instrutória de 2 de Fevereiro de 2023.
Sucede, porém, que antes da leitura do acórdão recorrido, que ocorreu em 8 de Novembro de 2023, a redacção do citado art.º 164º, nº 1 al. b) foi alterada pela Lei 45/2023, de 17 de Agosto, que entrou em vigor no dia 1 de Outubro de 2023.
Assim, o tribunal recorrido não teve em consideração a entrada em vigor dessa lei nova, ou seja, a sucessão de normas substantivas no tempo, nos termos previstos no art.º 2º do C. Penal, como se impunha.
Dai resulta que ocorreu efectivamente a suscitada omissão de pronúncia e, por consequência, a nulidade do acórdão recorrido nos termos do citado art.º 379º, nº 1 al. c) do C. P. Penal.
Prevê, no entanto, o nº 2 do mencionado art.º 379º que “As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º”
A questão que então se coloca é então a de saber se a verificada nulidade do acórdão por omissão de pronúncia pode ser suprida em recurso por este tribunal da Relação, ao abrigo da citada disposição legal.
Não ignoramos que existe uma corrente da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o tribunal de recurso só pode exercer o poder de suprir a nulidade da sentença nos casos de excesso de pronúncia, declarando suprimida a parte que não devia ter sido conhecida, mas não a omissão de pronúncia[7].
Sufragamos, no entanto, o entendimento de que a redacção do artigo 379º nº 2 introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, ao substituir o vocábulo “sendo lícito ao tribunal supri-las” pelo vocábulo “devendo o tribunal supri-las”, outra finalidade não teve que não fosse a de impor ao tribunal de recurso um dever de suprimento do vício, desde que disponha de todos os elementos necessários para esse efeito e se não houver violação do princípio do contraditório e do direito ao recurso[8].
Neste caso, a referida questão é exclusivamente de direito e o tribunal dispõe de todos os elementos necessários para dela conhecer.
Por seu turno, foi assegurado a todos os sujeitos processuais o contraditório e o direito ao recurso. Com efeito, tanto o recorrente como Ministério Público tiveram oportunidade de discutir, e efectivamente discutiram, embora com diferentes interpretações, a questão de saber se a redacção introduzida pela Lei 45/2023, de 17 de Agosto altera, ou não, o enquadramento jurídico criminal efectuado no acórdão recorrido.
Deste modo concluímos que sobredita nulidade pode ser suprida por este tribunal da Relação, ao abrigo do disposto no citado nº 2 do art.º 379º do C. P. Penal, como a seguir iremos fazer.
Como acima explicitamos, o recorrente foi condenado por dois crimes de violação p.p. pelo art.º 164º, nº 1 al. b) do C. Penal.
O bem jurídico protegido pela respectiva incriminação é o da liberdade de determinação sexual.
Por sua vez, trata-se de um crime de dano quanto à lesão do bem jurídico protegido[9] e de um crime de mera actividade quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção.
Como é consabido a Convenção de Istambul, (Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência Contra as Mulheres e a Violência Doméstica de 11 de Maio de 2011[10],) no seu artigo 36.º, vem impor a criminalização da violência sexual, incluindo a violação, nos seguintes termos:
«1- As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar a criminalização das seguintes condutas intencionais:
a A penetração vaginal, anal ou oral não consentida, de caráter sexual, do corpo de outra pessoa com qualquer parte do corpo ou com um objecto;
b Outros atos de caráter sexual não consentidos com uma pessoa;
c Obrigar outra pessoa a praticar atos de caráter sexual não consentidos com uma terceira pessoa. 2. O consentimento deve ser dado voluntariamente, por vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das circunstâncias envolventes; »
A Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto alterou, entre outros, os crimes de violação, coacção sexual e importunação sexual, em cumprimento do disposto na citada Convenção de Istambul, passando o art.º 164º do C. Penal a prever o seguinte:
« 2- Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos.»
Por sua vez, a Lei n.º 101/2019, de 6 de Setembro, que veio alterar o Código Penal, adequando os crimes de coacção sexual, violação e abuso sexual ao disposto na Convenção de Istambul[11], vigente à data dos factos, que ocorreram nos dias 10 de Novembro de 2020 (facto A.2) e de 8 de Fevereiro de 2021 ( facto A13), introduziu alterações ao citado art.º 164º, que passou a ter a seguinte redacção:
«1 - Quem constranger outra pessoa a:
a) Praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) Praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de um a seis anos.»
No essencial, a Lei nº 101/2019 procedeu a uma reordenação do tipo, considerando os actos sexuais obtidos por constrangimento como o crime fundamental (nº 1) e o constrangimento por meios especialmente gravosos como crime agravado (nº 2).
O tipo fundamental de ambas as infracções consiste no constrangimento através de qualquer meio, sendo o emprego de violência ou ameaça grave uma qualificativa do ilícito (um tipo qualificado), que merece uma punição mais grave, posto que importa, por um lado, uma redução substancial da capacidade de resistência da vítima e, por outro, uma ofensa mais intensa ao bem jurídico protegido[12].
Entretanto, pela Lei n.º 45/2023, de 17 de Agosto, o citado art.º 164º passou a ser a seguinte a redacção:
«1 - Quem constranger outra pessoa a:
a) Sofrer ou praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) Sofrer ou praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de um a seis anos.»
Estribando-se nesta alteração legislativa, argumenta o recorrente que não se mostram preenchidos os elementos do tipo, porquanto, à luz da redacção então em vigor – recorde-se, a da Lei n.º 101/2019, de 06 de Setembro – o legislador apenas havia consagrado como tipo do crime o acto de “praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objectos” e, assim, ambas as vítimas não teriam praticado tais actos, mas, quando muito, sofrido a sua prática e, assim, o acto de “sofrer” apenas ficou previsto e penalmente foi relevante com a entrada em vigor da Lei n.º 45/2023, de 17 de Agosto.
Este novo fundamento aduzido pelo recorrente, resultante da entrada em vigor da nova redacção dada ao referido preceito incriminador, não obstante não ter sido, como já referimos, objecto de análise por parte do tribunal recorrido, carece, na nossa pesrpectiva, de razão e não tem a virtualidade de modificar a decisão do Tribunal a quo.
Efectivamente, à semelhança do entendimento da Exmª PGA e da maioria da doutrina[13], consideramos que a única hipótese de interpretação que conduzirá a um resultado coerente e conforme com a descrita evolução do tipo e com as razões que determinam as sucessivas alterações, será a que considera o vocábulo “praticar” num sentido amplo (integrante do “sofrer”).
Neste sentido José Mouraz Lopes/Tiago Caiado Milheiro[14] especificaram que «tendo sido intenção da Lei 101/2019 a ampliação da tutela da vítima não se poderá interpretar a mudança de redação da al. a) como um qualquer intuito de restringir a incriminação de comportamentos à luz da redacção anterior. (…) a alusão a praticar abrange a participação nos actos sexuais de relevo, mantendo-se a mesma esfera de proteção da liberdade sexual que se pretendia”. E mais à frente “Esta interpretação do conceito de “praticar” no sentido de integrar comportamentos em que vítima tem que agir ativamente, bem como aqueles em que é constrangida a sofrer os atos sexuais de relevo é suficientemente perceptível para os destinatários da norma, não afrontando o princípio da legalidade, previsto no artº 29º, nº 1 da CRP [ tanto mais que na alínea a) do nº 3, perante as mesma condutas, manteve-se a alusão a “ A sofrer ou a praticar”], cf. Decisão Sumária nº 680/2021, e subsequente acórdão do TC nº 34/2022 ( que rejeitou a reclamação dessa decisão sumária “ no sentido de não julgar inconstitucional a norma contida no artº 164, nº 1, alínea a)[15] do Código Penal, na redação introduzida pela Lei 101/2019, de 6 de setembro, interpretado no sentido de abranger as situações em que a vítima sofre e não pratica ativamente cópula, coito anal ou oral “).
Também em idêntico sentido Paulo Pinto de Albuquerque[16] defende que a introdução vaginal ou anal de partes do corpo, que podem ser “a mão, o dedo da mão, o pé o dedo do pé, a língua e o nariz”, ou objectos constitui crime de violação quer a vítima tenha posição passiva, sofrendo a introdução realizada pelo agente, quer tenha uma posição activa, e sustenta essa sua posição precisamente na alteração introduzida pela lei nº 101/2019, que, como já referimos, estava em vigor à data da prática dos factos.
Argumenta igualmente o recorrente que o crime de violação p. e p. no art.º 164º, nº 1 alínea b) do Cód. Penal pressupõe ainda, o constrangimento da vítima e que dos factos provados não resulta que a sua actuação tenha equivalência ao constrangimento das ofendidas a suportar os actos em questão contra a sua vontade cognoscível.
Vejamos.
O n.º 3 do art.º 164º[17] estipula, na definição do que deve considerar-se como constrangimento para efeitos do disposto no n.º 1, que: “entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima.”
As alterações introduzidas pela Lei n.º101/2019 consolidaram no dissenso da vítima o elemento basilar do crime de violação[18] .
Ao constrangimento bastará, assim, apenas o dissentimento da vítima- a prática ou sofrimento de actos de cariz sexual contra vontade da vítima não exigindo violência do agressor (agarrar, bater, empurrar p.ex.).
Segundo Pedro Caeiro[19], «constranger, no âmbito dos crimes sexuais, é obrigar outra pessoa a praticar ou a sofrer um acto sexual contra a sua vontade.»
A contrariedade da vontade englobará assim todas as situações em que o acto sexual de relevo não coincide com a vontade real da vítima, seja por ausência de vontade ou porque a vontade estava, de alguma forma, condicionada, ou seja, quando exista uma falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, reveladora de uma clara limitação do bem jurídico (liberdade sexual).[20]
Conforme imposto pela convenção de Istambul, no seu artigo 36.º, n.º 2, «O consentimento relevante pressupõe sempre uma vontade séria, livre e esclarecida por parte da vítima, considerando o contexto das circunstâncias envolvidas», que não será o caso quando a vítima é induzida em erro e o agente dele se aproveita para praticar o acto sexual.
Acresce que, a vontade contrária da vítima tem de ser cognoscível. A cognoscibilidade enquanto manifestação através de factos ou circunstâncias que demonstrem ou possam demonstrar conhecimento por parte do agente de que a vítima tem a sua vontade limitada ou não está em condições de transmitir a sua vontade real. [21]
Como se escreveu no Ac. do STJ de 12-06-2019[22] “A centralidade da ilicitude da conduta típica do crime de violação reside no ato de forçar a vontade de outrem, e não no concreto ato de coação sexual, que se é contrangida/o a sofrer.”
Tendo por referência o enquadramento legal, doutrinário e jurisprudencial acabado de referir, não podemos deixar de concordar, neste segmento do recurso, com o total acerto da subsunção jurídico penal dos factos dados como provados efectuado pelo tribunal recorrido, os quais na ausência de impugnação da matéria de facto e da não verificação de qualquer um dos vícios previstos no art.º 410º do C. P. Penal, se mostram estabilizados.
Relativamente a essa factualidade o tribunal recorrido teceu as seguintes considerações, que por merecerem a nossa inteira concordância, reproduzimos:
“Nas situações em causa nos autos, o arguido, aproveitando a realização de exames de radiologia às assistentes, levou-as a despirem-se da cintura para baixo – o que estas fizeram por se encontrarem em contexto de um exame médico - e, sob pretexto de ir efectuar um outro exame médico de medição hormonal – o que não correspondia à verdade -, introduziu os dedos da sua mão na vagina daquelas, em movimentos de estimulação sexual.
A introdução dos dedos na vagina das assistentes não constituía, à luz das legis artis em vigor, qualquer acto médico preconizado na situação concreta de cada uma das assistentes.
Ainda que assim não fosse, o arguido não elucidou as assistentes acerca do modo de execução de um tal acto, não as esclareceu quanto às eventuais finalidades e implicações do mesmo e não visou obter – como não obteve – o consentimento livre e informado daquelas para o mesmo.
Como tal, ainda que se concluísse pela adequação do acto à situação clínica das assistentes, a prática do mesmo ocorreu com manifesta e grave violação dos deveres legais e deontológicos que impendiam sobre o arguido, enquanto cidadão e médico radiologista, mormente, e para além dos que resultam da legislação geral jurídico-civil e jurídico-penal, os que emanam dos art.ºs 4.º, n.ºs 1 e 3, 14.º, n.ºs 1 e 3, 19.º e 20.º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos [DR 2.ª Série, de 21.07.2016], o que sempre excluiria a sua licitude.
Com tal conduta, o arguido aproveitou-se da menor capacidade de resistência das vítimas a uma agressão sexual em contexto de um acto médico, bem como da confiança que aquelas depositavam em si, enquanto profissional médico.
Acresce que, naquelas concretas situações, em que as assistentes se deslocaram à clínica do arguido para se submeterem a exames médicos, e não para se relacionarem sexualmente com este, não restam dúvidas de que a introdução dos dedos vagina de cada uma delas sempre seria um acto praticado contra a vontade cognoscível das vítimas. Como se retira da situação similar relatada no ac. RP de de 21.09.2022 [loc. cit.], a “vontade contrária da ofendida era perfeitamente cognoscível para o arguido, enquanto homem médio, razoável, consciente e cuidadoso, colocado naquela posição de terapeuta/osteopata, ciente que, de acordo com a legis artis, a introdução do seu dedo na vagina daquela, não fazendo parte do procedimento terapêutico, era contrária à sua vontade mais íntima e atentatório da sua liberdade sexual, quando formada de forma livre e esclarecida”.
O arguido agiu sempre livre e conscientemente, querendo actuar como descrito, praticando sobre as assistentes penetração vaginal com os dedos da sua mão, contra a vontade destas, a pretexto (falso) da prática de um acto médico.
Cometeu, pois, com dolo directo e na forma consumada, dois crimes de violação previstos no art.º 164.º, n.ºs 1, al. b), e 3, do Código Penal.”
Defende, no entanto, o recorrente na sua linha de defesa que não resulta que tenha pretendido realizar ou tenha realizado um acto de relevo sexual, nem muito menos, que as Ofendidas tenham tido a percepção de que o Arguido praticava na sua pessoa um acto com conotação sexual, realçando que a percepção da Ofendida não pode deixar de ser conjugada com a intenção do Arguido, não resultando dos factos provados que o Recorrente tenha agido ou pretendido agir contra a liberdade sexual da Ofendida.
No entanto, essa apreciação não tem o mínimo assento na factualidade provada. Na verdade, dela resulta que a referida introdução vaginal não faz parte dos exames de diagnóstico que estavam prescritos às ofendidas nem constituem boa prática médica - circunstância reconhecida pelo próprio recorrente, uma vez que omitiu nos respectivos relatórios médicos esses actos, e configuram sem necessidade de grandes considerações, de forma clara e objectiva, um acto sexual abrangido pela modalidade de acção prevista na al. b) do nº1 do art.º 164º do C. Penal, o que era do seu conhecimento, tanto mais que acompanhou a sua realização proferindo expressões de cariz nitidamente sexual e jamais empregues na realização de um exame estritamente clínico, como sendo: “Tem aqui umas boas tetas “ este exame é muitas vezes confundido com sexo”, “está a sentir calores?”, “pode libertar-se” Está a sentir? Liberte-se".
Por outro lado, também resultou provado que os referidos actos praticados na vagina das vítimas carecem de qualquer justificação médica e não foram precedidos do devido consentimento informado por parte das mesmas, o que, tendo por referência a construção doutrinária e jurisprudencial acima citada, permite concluir, como se concluiu, que a actuação do arguido/recorrente constrangeu as assistentes contra a sua vontade, sendo esta contrariedade cognoscível por aquele, conforme exigido pelo nº1 e nº3, do citado art.º164º . Com efeito, equivalem ao dissentimento da vítima as situações equiparáveis de ausência de vontade livre e esclarecida, na formação da decisão e/ou na execução do acto, em que o “consentimento se mostra constrangido”, como é o caso do consentimento viciado por fraude ou medo[23] , bem assim consentimento viciado por indução em erro ou aproveitamento de erro[24], como ocorreu no caso em apreço, uma vez que o arguido/recorrente realizou esses actos- a introdução vaginal de partes do corpo (dedo do arguido)- dizendo que ia proceder a outro exame, apelidado pelo próprio, no caso da assistente CC de "medidor de intensidade", que, nas suas palavras, descreveu como "um exame hormonal”, ou seja, resulta inquestionável que as assistentes foram condicionadas por factores externos que as limitaram e que eram bem conhecidos do arguido/recorrente, como resulta patente dos factos provados sob os pontos ( A31 a A33), que tem a seguinte redacção:
“A.31Sabia o arguido que, ao agir da forma descrita, se fazia valer da sua qualidade de profissional de saúde - médico especialista em radiologia - para lograr introduzir os seus dedos nas vaginas das vítimas, não obstante o toque vaginal mediante a introdução de dedos na vagina por parte de médico especialista em radiologia não se encontrar preconizado nas boas práticas médicas e não ter dado tal informação às vítimas.
A.32. O arguido agiu com o propósito concretizado de introduzir os seus dedos nas vaginas das vítimas, não obstante saber que executava os actos acima descritos contra a vontade esclarecida das vítimas e sem o devido consentimento esclarecido destas.
A.33. Em todos os momentos acima indicados, o arguido agiu de modo livre, deliberado e consciente, e com pleno conhecimento de que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei criminal, e, ainda assim, não se absteve de os praticar.”
Por sua vez, mostra-se preenchido em toda a sua plenitude o elemento subjectivo do tipo, provado que está que o arguido/recorrente em todos os momentos acima indicados, agiu de modo livre, deliberado e consciente, e com pleno conhecimento de que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei criminal, e, ainda assim, não se absteve de os praticar.
Agiu comprovadamente com dolo directo, pois que se aproveitou do erro por si induzido, fazendo-se valer da sua qualidade de profissional de saúde - médico especialista em radiologia para no referido contexto e condições actuar nos termos dados como provados, com o conhecimento que executava os actos acima descritos contra a vontade esclarecida das vítimas e sem o devido consentimento esclarecido destas.
Em conclusão, quer à luz da redação actual, quer da vigente ao tempo dos factos, nenhuma dúvida suscita que o arguido/recorrente constrangeu as vítimas, por meio de erro que lhe induziu e do qual se aproveitou (consentimento viciado), a praticar os actos sexuais pretendidos, no caso, a introdução vaginal de partes do corpo (dedo do arguido) - art.164º, nº1, al b), do Código Penal.
Nesta medida, nenhuma censura merece o acórdão recorrido, ao considerar o comportamento do arguido como subsumível à previsão do n.º 1, al. b), do art.164º, do Código Penal, na redacção vigente ao tempo dos factos e aplicável ao caso ( cfr. art.º 2º, nº 1 do C. Penal).
Improcede, assim, este segmento do recurso.
3.2 Penas parcelares e única excessivas.
Quanto a este segmento do recurso o propósito do recorrente cinge-se a que haja uma redução de cada uma das penas parcelares a 1 ano, por cada um dos crimes, e a pena única nunca deverá ser superior a 1 ano e 6 meses, nos termos do art.º 77º, nº 1 do Cód. Penal.
Vejamos se lhe assiste razão:
O crime de violação p.p. pelo art.º 164, nº 1 al. b) é punido (quer no regime vigente à data da prática dos factos quer no decorrente das alterações introduzidas pela Lei n.º 45/2023, de 17 de Agosto) com pena de prisão de um a seis anos.
De acordo com o disposto no artigo 40º, n.º 1, do Código Penal, a aplicação de penas e de medidas de segurança, tem como finalidade “a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. A protecção de bens jurídicos consubstancia-se na denominada prevenção geral, enquanto que a reintegração do agente na sociedade se reporta à denominada prevenção especial.
Por sua vez, prescreve o n.º 1 do art.º 71º, do C. Penal que, a medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, conforme prescreve o artigo 40º, nº 2, do mesmo Código.
A culpa e a prevenção são, assim, os critérios gerais legalmente estabelecidos para medir, em concreto, a pena. Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa.[25]
Como ensina Figueiredo Dias[26] “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais.”
Em matéria de determinação da medida da pena, o Supremo Tribunal de Justiça vem decidindo, que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira que deve ser prosseguida, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.[27]
Daí que será justa toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa. Podemos, pois, dizer que” toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa é uma pena justa”. [28]
Ponderados estes limites, deve ainda o tribunal atender a quaisquer outras circunstâncias, que não fazendo parte do tipo, deponham contra ou a favor do agente.
Em concretização deste princípio dispõe o nº 2 do art.º 71º que, “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra ele”, nomeadamente as enunciadas nas suas várias alíneas.
Maria João Antunes[29] a este respeito sublinha que“ Os fatores de medida da pena, nomeadamente os exemplificados no nº 2 do art.º 71º do CP, podem ser agrupados em fatores relativos à execução do facto ( alíneas a), b), c) e e), parte final); fatores relativos à personalidade do agente ( alíneas d) e f); e, ainda, fatores relativos à conduta do agente, anterior e posterior ao facto ( al. e)).”
Relativamente à alteração, em sede de recurso, da medida das penas fixadas, tem sido também entendimento uniforme da Jurisprudência do STJ[30] que sempre que o procedimento adoptado se tenha mostrado correcto, se tenham eleito os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objecto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado- salvo se tiverem sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada[31].
O Tribunal a quo para fixar a medida concreta da pena em relação a cada dos crimes de violação atendeu, como decorre da fundamentação do acórdão, aos seguintes factores:
“No que respeita aos dois crimes em apreço, consideram-se como depondo em desfavor do arguido os seguintes factores:
• a gravidade da actuação do arguido, que se mostra muito relevante, considerando o contexto em que ocorreram os factos;
• o intenso desígnio delituoso do arguido, apresentado na forma de dolo directo;
• o mediano grau de ilicitude do comportamento do arguido e o modo de execução dos crimes, que se traduz nas partes do corpo introduzidos na vagina das assistentes (dedos) e no meio utilizado para as constranger a sofrer a prática dos actos sexuais (utilização de falso pretexto de índole médica);
• o extraordinário grau de violação dos deveres legais e éticos impostos ao arguido, como médico e como pessoa que desempenhou altos cargos públicos;
• as gravosas consequências do crime, a nível do bem estar psíquico das assistentes;
• a postura do arguido em julgamento, assumindo uma atitude de vincada desresponsabilização;
• as exigências de prevenção especial, que se mostram relevantes, atenta a falta de qualquer espécie de arrependimento activo do arguido, a ausência aparente de juízo auto-crítico e a circunstância de o mesmo continuar a exercer a sua profissão de médico radiologista.
• as fortes exigências de prevenção geral que, no caso, se fazem sentir, atenta a publicidade que o caso mereceu na comunidade, de pequenas dimensões, onde o arguido tem estatuto de figura pública e onde exerce a sua actividade de radiologista, tudo a contribuir para a necessidade de uma reacção penal visível.
A favor do arguido militam as seguintes circunstâncias.
• a adequada integração familiar, a qual, contudo, não serviu de contra-motivo suficiente para dissuadir o arguido da prática dos crimes.
• a boa inserção profissional, concretizada numa vida de trabalho como médico radiologista;
• a adequada integração na comunidade e em instituições sociais, sobretudo de ...;
• o desempenho de diversos cargos públicos de elevada relevância política;
• a boa condição económica, sendo os rendimentos provenientes da sua actividade profissional e da exploração de uma “Casa Agrícola”;
• a ausência de antecedentes criminais.
Tudo ponderado, afigura-se justa e adequada a pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um dos crimes.”
Da leitura dessa fundamentação consideramos que o tribunal a quo na determinação das medidas das penas concretas teve em atenção, no essencial, todos os elementos que interessavam à sua graduação, incluindo aqueles que militam a seu favor, que discriminou e valorizou, tendo avaliado a conduta do arguido/recorrente de acordo com os parâmetros legais.
De notar que o recorrente relativamente a esta concreta questão não aponta qualquer incorrecção na análise desses critérios, apenas pugna pela diminuição da pena concreta aplicada a cada um dos crimes, que no seu máximo não deverá ser superior a um ano.
E, dentro dos referidos parâmetros, é de realçar que as exigências de prevenção geral positiva que se fazem sentir relativamente aos crimes sexuais cometidos pelo recorrente são muito elevadas, dado o contexto em que tais actos ocorreram- no âmbito de cuidados de saúde que se consideram básicos e essenciais e em que as pacientes se encontram numa situação de particular exposição e fragilidade e se viram invadidas na sua esfera corporal mais íntima, precisamente por aquele ( profissional de saúde) de quem se espera particulares deveres de cuidado.
Daí que os crimes sexuais no contexto em que estes foram praticados mereçam particular repúdio por parte da comunidade, principalmente quando ocorreram numa cidade do interior e por um profissional conhecido, quer pela sua profissão, quer pelos cargos públicos que desempenhou, o que reforça as referidas necessidades de prevenção geral positiva.
Nesse tipo de crimes, mais especificamente a particular fragilidade das vítimas e o bem jurídico protegido, levam o cidadão comum a ter um descrédito nas instâncias formais de controlo, caso estas não respondam eficaz e convenientemente.
Também as exigências de ressocialização do recorrente apresentam-se inequivocamente muito elevadas, pois, não obstante o mesmo não ter antecedentes criminais, não demonstrou qualquer arrependimento da sua conduta, o que denota que não interiorizou o desvalor da mesma.
Por outro lado, os factos imputados ao recorrente são de extrema gravidade, resultando não só do facto de ter aproveitado da função que exerce na prática dos factos, assim como da moldura penal a que corresponde o ilícito criminal em causa (violação), o qual é punido com pena de prisão de um a seis anos.
Das circunstâncias fácticas conclui-se que o arguido actuou com flagrante e grave abuso da função e com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes como médico, sendo o seu comportamento como tal, manifestamente grave, e gerador de elevada intranquilidade pública e de forte repulsa social.
Assim, sopesando todas as apontadas circunstâncias atendíveis, concretamente as relevantes exigências de prevenção geral, que fazem elevar o limite mínimo necessário para assegurar a proteção das expectativas comunitárias, o acentuado grau de ilicitude, a intensidade da culpa e as assinaladas exigências de prevenção especial, as penas aplicadas ao arguido/recorrente apresentam-se como necessárias para satisfazer as finalidades da punição, não excedendo o limite estabelecido pela medida da culpa e não se vislumbrando que tenham sido violadas regras de experiência ou que a respectiva quantificação se revele de todo desproporcionada.
Deste modo, nenhuma censura merecem as penas parcelares aplicadas, que não se mostram excessivas.
Cumpre, pois, apreciar se a pena única aplicada se mostra excessiva, seguindo para tal as directrizes previstas no do art.º 77º C. Penal, que estabelece as regras da punição do concurso de crimes.
A pena única corresponde a uma pena conjunta resultante das penas aplicadas aos crimes em concurso segundo um princípio de cúmulo jurídico, seguindo-se o procedimento normal de determinação e escolha das penas a partir das quais se obtém a moldura penal do concurso.
A pena aplicável aos crimes em concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa, e, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal)
Como se escreveu no Ac. do S. T. J de 13-02-2019[32] “Como se tem sublinhado na jurisprudência constante deste Supremo Tribunal, e retomando-se o que se afirmou no recente acórdão proferido no processo n.º 144/14.0JACBR-A.S1 (ainda não publicado), citando-se os acórdãos de 06-02-2008 (Proc. n.º 4454/07), de 14.07.2016 e de 17.06.2015 (Proc. 4403/00.2TDLSB.S1, rel. Cons. Pires da Graça, e 488/11.4GALNH, rel Cons. Maia Costa, em www.dgsi.pt), com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente; importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.”
Assim, e porque o recorrente refere que a pena única aplicada é desajustada e também deve ser diminuída, cumpre apreciar se lhe assiste razão.
No caso, e de acordo com as regras supra enunciadas e as penas parcelares fixadas, a moldura da pena única a considerar quanto ao arguido, oscila entre um mínimo de 2 (dois) anos e o máximo de 4(quatro) anos de prisão.
Para fixação da pena única o tribunal a quo atendeu, por um lado, à elevada gravidade geral dos factos e, por outro, à personalidade do recorrente plasmada nos mesmos, manifestando algum vencimento das contramotivações éticas e sociais, face a critérios de normalidade, mas também ao facto de, durante a maior parte da sua vida adulta, ter mantido um comportamento normativo, conclui-se que este é pessoa com medianas carências de ressocialização.
Concordamos com essa fundamentação, sendo ainda de sublinhar que os comportamentos do recorrente, evidenciam uma personalidade distorcida e pouco respeitadora dos valores inerentes à vivência em sociedade e, concretamente, dos valores relativos ao respeito da autodeterminação sexual.
De sublinhar que, embora continue a manter uma boa integração familiar, o certo é que não demonstrou qualquer capacidade de auto-censura.
Ademais a inserção social, familiar e profissional do recorrente, quando estão em causa crimes contra a autodeterminação sexual, escasso ou nulo valor atenuativo possui.[33]
Deste modo, sopesando as circunstâncias referentes à gravidade dos factos no seu conjunto, comportamento anterior, as relevantes exigências de prevenção geral e a personalidade do arguido/recorrente, afigura-se-nos que, a pena única fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, também não deve ser reduzida.
3.3. Excessividade e desproporção de uma das regras de conduta imposta como condição da suspensão da execução da pena.
Sustenta o recorrente que a suspensão da pena de prisão mediante a regra de conduta - proibição da prática de actos médicos, da especialidade de radiologia ou quaisquer outras, relativamente a pessoas do sexo feminino- não foi, por um lado, devidamente fundamentada no acórdão recorrido e, por outro lado, é desajustada e desproporcional.
Invoca ainda, subsidiariamente que, caso assim se não entenda, é absolutamente desproporcional a extensão de tal medida a todos e quaisquer actos médicos a praticar em pessoas do sexo feminino.
Vejamos.
Após a fixação da pena única o tribunal tem o poder /dever de a substituir por uma pena de substituição, em função dos critérios gerais de escolha da pena, estabelecidos no art.º 70º do C. Penal[34].
Nos termos do artigo 50º, nº 1, do Código Penal, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
E, no seu n.º 5 estatui-se que o período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.
A suspensão da execução da pena de prisão, assenta, assim, em dois pressupostos, que são:
1-Pressuposto formal - que a medida da pena de prisão a substituir não seja superior a cinco anos;
2- Pressuposto material - a possibilidade de formulação pelo tribunal de um juízo de prognose favorável ao agente, no sentido de que, considerando a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão, realizarão de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
A ideia que subjaz a este instituto é a de que a simples ameaça da pena de prisão poderá, em muitos casos, bastar para ao cumprimento das finalidades da punição, quando se revele apta a afastar o agente da criminalidade, salvaguardando as exigências mínimas de prevenção geral.
Em anotação ao art.º 50º SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES [35]escreveram, «Na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao arguido, (como lhe chama Jescheck,op.eloc. cit), ou seja, a esperança de que ele sentirá a condenação como uma advertência e que não voltará no futuro a delinquir. / O tribunal deverá correr um risco prudente – esperança não é seguramente certeza (…) / Nessa prognose deve atender-se à personalidade do arguido, às suas condições de vida, à conduta anterior e posterior ao facto punível e às circunstâncias deste, ou seja, devem ser valoradas todas as circunstâncias que tornem possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo somente às razões da prevenção especial, não sendo de excluir liminarmente do benefício da suspensão da execução da pena determinados grupos de crimes».
Como também ensina Figueiredo Dias[36] «pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente (...). Para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.»
No juízo de prognose deverá, pois, o tribunal atender, no momento da elaboração da sentença, à personalidade do agente (designadamente ao seu carácter e inteligência), às condições da sua vida (inserção social, profissional e familiar, por exemplo), à sua conduta anterior e posterior ao crime (ausência ou não de antecedentes criminais e, no caso de os ter já, se são ou não da mesma natureza e tipo de penas aplicadas), bem como, no que respeita à conduta posterior ao crime, designadamente, à confissão aberta e relevante, ao seu arrependimento, à reparação do dano ou à prática de actos que obstem ao cometimento futuro do crime em causa e às circunstâncias do crime (como as motivações e fins que levam o arguido a agir).[37]
O tribunal recorrido no juízo de prognose que efectuou, no caso favorável ao recorrente, valorou todas as circunstâncias relevantes, designadamente, as já referidas- ausência de antecedentes criminais e a circunstância de se encontrar devidamente enquadrado familiar, social e profissionalmente.
Por isso, decidiu suspender a pena de prisão aplicada pelo período 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, o que, face às circunstâncias já analisadas relativamente à medida concreta da pena, realçando-se as necessidades de consolidação pelo condenado do desvalor e interiorização da sua conduta, se nos afigura também adequado e proporcional, pelo que nenhuma censura merece o período de suspensão da execução da pena de prisão aplicada.
O tribunal recorrido condicionou, no entanto, a suspensão dessa execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres e regras de conduta, que, respectivamente, se reconduzem:
A) A obrigação de pagar às assistentes BB e CC, no prazo de um ano após o trânsito em julgado da presente decisão, as indemnizações referidas nos pontos F) e G);
B) A proibição da prática de actos médicos, da especialidade de radiologia ou quaisquer outras, relativamente a pessoas do sexo feminino.
O recorrente não se opôs ao primeiro dever (embora, não concorde com o montante da indemnização, que será objecto de análise na questão seguinte), apenas pretende a revogação da última proibição pelos motivos acima enunciados.
Vejamos.
A suspensão da execução da pena de prisão pode ser simples ou com imposição de deveres e/ou regras de conduta (artigo 50.º, nºs 2 e 3, do Código Penal).
Os deveres, visando a reparação do mal do crime, encontram-se previstos, de forma exemplificativa, no artigo 51.º, n.º 1, do C. P., enquanto as regras de conduta, tendo em vista a reintegração ou socialização do condenado, se encontram previstas, também a título exemplificativo, no artigo 52.º, do mesmo diploma.
Quanto a esta última modalidade, uma das regras de conduta susceptível de ser imposta ao condenado, expressamente prevista na lei é, justamente – artigo 52º, n.º 2, alínea a), do Código Penal –, “ não exercer determinadas profissões.”
Por remissão directa do n.º4 do artigo 52º, para o n.º2 do artigo 51º, as regras de conduta não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.
Essa exigência legal denomina-se princípio da razoabilidade e ou da proporcionalidade.
Maia Gonçalves no Código Penal Anotado, 13.ª ed., p. 209, em anotação à última disposição legal citada refere: «O texto tem um conteúdo algo vago, e nem poderia ser de outro modo, dada a amplitude dos deveres que podem ser impostos. Trata-se de exprimir um princípio de orientação para o tribunal, de modo a habilitá-lo a delimitar o domínio em que há-de mover-se na sua faculdade de determinação dos deveres a cumprir pelo condenado em vista da reparação do mal causado pelo crime.»
Neste mesmo sentido Figueiredo Dias, [38] antes da revisão de 1995, que introduziu o n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal, observava que a imposição de deveres e regras de conduta haveria forçosamente de sofrer uma dupla limitação: «de que, em geral, eles sejam compatíveis com a lei, nomeadamente com todo o asseguramento possível dos direitos fundamentais do condenado; e a de que, além disso, o seu cumprimento seja exigível no caso concreto.« Acrescentava,[39] «Quanto à exigibilidade de que, em concreto, devem revestir-se os deveres e regras de conduta, o critério essencial é o de que eles têm de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados.».
Para este ilustre Professor as regras de conduta assumem maior importância do que os deveres em sentido estrito, na medida em que aquelas, ao contrário destes, se ligam mesmo ao cerne socializador da pena de suspensão de execução de prisão.
A imposição tanto de uns como de outras constitui sempre um poder-dever; só que no primeiro caso, condicionado pelas exigências de reparação do mal do crime, no segundo vinculado à necessidade de afastar o delinquente da prática de futuros crimes.[40]
No caso, o recorrente relativamente a esta última condição começou por alegar que o tribunal a quo não fundamentou de modo bastante em que medida e por que razões considerou adequado e proporcional sujeitar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao recorrente.
Como é consabido a fundamentação da sentença é uma exigência constitucional prevista no art.º 205º da CRP, que prevê: “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Este imperativo constitucional densifica-se em várias disposições legais, desde logo, no princípio geral consagrado no art.º 97º nº 5 do CPP, quanto à exigência da especificação dos motivos de facto e de direito de qualquer decisão e no que se refere à sentença, no citado art.º 374º, nº 2 do C.P. Penal.
No caso, embora se reconheça que o tribunal recorrido neste segmento do acórdão não foi muito exaustivo na fundamentação, justificou de forma suficiente os motivos por que condicionou a suspensão da execução da pena àquela regra de conduta, afirmando que se destina a reparar o mal causado às vítimas e a obviar, de forma adequada e proporcional, à possibilidade de repetição de factos similares.
Entendemos, assim, que não se verifica a suscitada nulidade da sentença, que, a existir, sempre seria susceptível de ser suprida por este tribunal (cfr. art.º 379º, nº 2 do C. Penal), por dispor de todos os elementos necessários para aferir a referida razoabilidade.
Atendendo à especificidade da factualidade provada não temos dúvidas que a regra de conduta imposta está relacionada, em termos globais, com os fins preventivos almejados no caso concreto.
Efectivamente, a sobredita proibição, considerando a referida postura desculpabilizante do arguido/recorrente, reputando normais os actos tal como foram praticados, denotando falta de qualquer espécie de arrependimento activo, ausência aparente de juízo auto-crítico e a circunstância de o mesmo, não obstante a sua idade, continuar a exercer a sua profissão de médico radiologista, afigura-se-nos proporcional e adequada.
Não podemos deixar de sublinhar que o recorrente actuou com flagrante e grave abuso da função e com manifesta e grave violação dos deveres que lhe são inerentes como médico, sendo o seu comportamento gerador de elevada intranquilidade pública.
Acresce que, as exigências de prevenção, com especial relevo para as de prevenção geral, atenta a objectiva gravidade jurídica dos crimes praticados e a necessidade de defesa da sociedade perante este tipo de ilícito, existindo um sentimento de grande repugnância social pelos indivíduos que cometem tal tipo de actos, impõem mesmo essa restrição.
Por seu turno, como bem salienta o tribunal recorrido, é a única condição que permite obviar a possibilidade de repetição de factos similares, e que a sociedade, para a compreensão da suspensão de tal pena de prisão, reclama o afastamento do arguido, como médico, em actos médicos levados a cabo a utentes do sexo feminino, sob pena de as finalidades da punição não serem alcançadas nos termos constantes dos artigos 41.º e 71.º do Código Penal.
Trata-se, pois, de uma regra de conduta perfeitamente adequada ao caso e que de modo algum representa para o recorrente uma obrigação que este não possa cumprir ou que se mostre irrazoável, desde logo por ser restrita a pessoas do sexo feminino, permitindo-lhe o exercício da sua actividade quanto aos restantes actos da sua profissão, nomeadamente a pacientes do sexo masculino.
Ademais essas finalidades não serão alcançadas se, como propugnado pelo recorrente, limitarem esses exames às mamografias, ecografias mamárias e endo-cavitárias e com o acompanhamento permanentemente de profissional técnico assistente. Com efeito, como resulta da factualidade provada, o recorrente realizou os exames em causa sem a presença de técnico assistente e, pelo menos, no caso da assistente CC sugeriu uma ecografia endo-vaginal, que serviu depois para “justificar”, a introdução dos dois dedos na sua vagina, sem que a mesma estivesse previamente prescrita, o que poderia continuar a fazer se a referida limitação não tivesse a abrangência imposta.
Por último, ao contrário do invocado pelo recorrente, não vislumbramos que exista qualquer incoerência ou contradição da decisão do tribunal recorrido ao aplicar esta regra de conduta depois de ter absolvido o arguido da pena acessória prevista no art.º 66.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, desde logo porque a não imposição daquela pena acessória deveu-se apenas à circunstância de, em concreto, não ter sido imposta uma pena de duração mínima de 3(três) anos de prisão, ou seja, por circunstâncias meramente formais.
Por conseguinte, nenhum reparo merece também este segmento decisório, seja por falta de fundamento, seja por falta de adequação e de proporcionalidade.
3.4. O quantum da indemnização civil.
A este respeito entende o recorrente que, caso que se mantenha a censura jurídico-penal e a sua condenação, a importância fixada a título de compensação por danos não patrimoniais pelo tribunal recorrido peca manifestamente por excesso e nunca deverá ser superior a € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) para cada uma das demandantes. Fundamentando essa sua pretensão alegando que, não olvidando a natureza do bem jurídico tutelado, a liberdade sexual das ofendidas, mas tendo também, em consideração os danos causados, a situação económica do recorrente e das ofendidas, o grau de culpa e as demais circunstâncias do caso, nomeadamente a de se terem tratado de actos isolados e não repetidos nem reiterados.
Como já foi por nós mencionado nas questões anteriormente analisadas, inexistem fundamentos de facto e de direito para se concluir, como pretende o recorrente, pela sua absolvição dos crimes por que foi condenado, pelo que se mantêm os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos.
De facto, constituem pressupostos da responsabilidade civil, nos termos dos artigos 483º e 487º, nº 2, 494.º 496.º, n.º 4, 1ª parte, 562º, 563º, 564º e 566º, todos do Código Civil, a prática de um acto ilícito, a existência de um nexo de causalidade entre este e determinado dano e a imputação do acto ao agente em termos de culpa, apreciada como regra em abstracto, segundo a diligência de um “bom pai de família”.
De harmonia com o princípio geral expresso no art.º 562º, do C Civil, a obrigação de indemnizar implica a reconstituição da situação que existiria se não se tivesse verificado a lesão, repondo-se as coisas no lugar em que estariam se não se tivesse produzido o dano. Visa-se a eliminação deste, devendo a indemnização equivaler ao montante do dano imputado (v. nº 2 do art.º 566º).
Revertendo ao caso dos autos e analisando os factos provados, que, como já mencionamos, estão estabilizados, verifica-se que se encontram inquestionavelmente preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos, pois, como já tivemos oportunidade de salientar, ao contrário do por ele alegado, o recorrente, com a sua actuação ilícita, consubstanciada na prática dos ilícitos de violação por que foi condenado, e dolosa, causou directa e necessariamente às assistentes/ demandantes danos de natureza não patrimonial.
Efectivamente, resultou provado que, em consequência da conduta ilícita e culposa, o demandado violou um direito de personalidade absoluto das assistentes/demandantes, na vertente do direito à autodeterminação sexual, causando-lhe, além do mais, os seguintes sentimentos:
A demandante BB: vergonhada, humilhação e perturbação, o que se refletiu no seu ambiente familiar, laboral e social e um estado emocional fragilizado;
A demandante CC: vergonha, temor face a profissionais médicos de sexo masculino, com receio de repetição do sucedido, ansiedade, nervosismo e inquietação.
Da apreciação crítica e conjugada dos factos apurados não existem dúvidas que as consequências decorrentes da conduta ilícita e culposa do arguido/demandado revestem gravidade, desde logo tendo em consideração, a já por nos referida, mas que não é despiciendo voltar a realçar nesta sede, a gravidade dos actos, tendo designadamente em consideração o contexto em que os mesmos ocorreram- no âmbito de cuidados de saúde que se consideram básicos e essenciais e em que as pacientes, as aqui assistentes, se encontravam numa situação de particular exposição e fragilidade e se viram invadidas na sua esfera corporal mais íntima, precisamente por aquele de quem se espera particulares deveres de cuidado.
Por seu turno, o art.º 496.º do Código Civil, no seu nº 4, 1ª parte, estatui que o montante da indemnização dos danos não patrimoniais, é fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º.
Esse montante deve ser calculado em qualquer caso, segundo critérios de equidade, “E deve ser proporcional à gravidade do dano, tomado em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bem senso prático, de justa medida das coisas e a criteriosa ponderação das realidades da vida.”[41]
Na formação do juízo de equidade, devem ter-se em conta também as regras da boa prudência, a justa medida das coisas, a criteriosa ponderação das realidades da vida, como se devem ter em atenção as soluções jurisprudenciais para casos semelhantes[42].
Porém, estando em causa a lesão de interesses imateriais, a reconstituição natural da situação anterior aos factos ilícitos em causa nos autos é impossível e também o é a fixação de um montante pecuniário equivalente ao «mal» sofrido, apenas se podendo atenuar, minorar ou, de algum modo, compensar os danos sofridos pela lesada.
Deve também ter em conta as flutuações da moeda e deve ser actual, aplicando-se aqui igualmente a regra do artigo 566º do Código Civil, que manda atender à data mais recente em que o facto é apreciado pelo tribunal.
Acresce que, a nossa jurisprudência vem afirmando que a indemnização por danos não patrimoniais não pode ser simbólica, devendo antes ser de montante que viabilize o fim a que se destina, ou seja, o de atenuar a dor sofrida, neste caso, pela lesada.[43]
Como se escreve no Acórdão da Relação do Porto de 8/7/2010[44], « refere “inter alia”, o Ac. do STJ, de 30.10.96, in BMJ 460-444: “(...) No caso dos danos não patrimoniais, a indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista, pois “visa reparar, de algum modo, mais que indemnizar os danos sofridos pela pessoa lesada”, não lhe sendo, porém, estranha a “ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente”. O quantitativo da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais terá de ser calculado, sempre, “segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização».
Assim, sopesando os factos provados e as consequências deles decorrentes, a censurabilidade ético-jurídica merecida pelo demandado/arguido e a boa situação económica do mesmo, bem como o montante das indemnizações atribuídas a situações similares, tem-se por adequada e justa a quantia de € 5000,00 (cinco mil euros) a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos por cada uma das assistentes/demandantes, fixada pelo tribunal a quo.
Diga-se ainda que a jurisprudência dos tribunais superiores[45] tem entendido que fixada pelo tribunal da 1ª instância a indemnização por danos não patrimoniais com base na equidade, o tribunal superior só deve intervir quando os montantes fixados se revelem, de modo patente, em colisão com os critérios jurisprudenciais que vêm a ser adoptados, para assegurar a igualdade, o que manifestamente, não sucede no caso.
Improcede, assim, esta questão e, em consequência, o recurso na sua totalidade, não tendo sido violados ou incorrectamente interpretados quaisquer princípios ou normativos legais, designadamente os artigos 1º, nº 1 e nº 3; 50º, nº 1, nº 2 e nº 4; 51º, nº 1; artº 52º, nº 1; 71º, nº 1 e nº 2, alíneas a), b), d) e e); 77º, nº 1 e 164º, nº 1, alínea b) do Cód. Penal; os artigos 379º, nº 1, alínea a) e 374º, nº 2 do CPP; o artigo 29º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa e os artigos 2º e 5º da Lei nº 45/2023, de 17/08.
III. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães, em
I) Nos termos do art.º 380º nº 1 al. b) e 2 do C. P. Penal, corrigir o acórdão recorrido nas alíneas A), B) e C (i) do dispositivo passando a delas constar a seguinte redacção:
A) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violação (na pessoa de BB), p.p. nos art.ºs 164.º, n.º 1 al. b), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
B) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violação (na pessoa de CC), p.p. nos art.ºs 164.º, n.º 1 al. b), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
C) Condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico das penas referidas em A) e B), na pena única de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com sujeição aos seguintes deveres e regras de conduta:
(i) obrigação de pagar às assistentes BB e CC, no prazo de um ano após o trânsito em julgado da presente decisão, as indemnizações referidas nos pontos F) e G);
II). No mais, julgar o recurso improcedente e confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro unidades de conta (art.º 513º, n.º 1, do Código de Processo Penal e art.º 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último diploma).
*
(Texto elaborado pela relatora e revisto pelos signatários – artº. 94º, n.º 2, do CPP)
(Texto elaborado pela relatora e revisto pelos signatários – artº. 94º, n.º 2, do CPP)
Guimarães, 10 de Setembro de 2024
Anabela Varizo Martins (relatora)
Paulo Almeida Cunha (1º adjunto)
Júlio Pinto (2º adjunto)
[1] Cfr. arts. 412.º e 417.º do C P Penal e Ac.do STJ de 27-10-2016, processo nº 110/08.6TTGDM.P2.S1, de 06-06-2018, processo nº 4691/16. 2 T8 LSB.L1.S1 e da Relação de Guimarães de 11-06-2019, processo nº 314/17.0GAPTL.G1, disponíveis em www.dgsi.pt e, na doutrina, Germano Marques da Silva- Direito Processual Penal Português, 3, pag. 335.
[2] Cfr. acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 19/10/95, publicado sob o n.º 7/95 em DR, I-A, de 28/12/95.
[3] Cód Proc. Civil Anotado, 1981, vol. 5º, pág. 130.
[4] cf. orientação dominante quer ao nível do STJ quer ao nível das Relações (cfr. Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal- Notas e Comentários, cit., págs. 1075-1081, com inúmeras referências jurisprudenciais).
[5] Diploma a que se reportam as demais disposições legais citadas sem menção de origem.
[6] Cfr. entre outos, Ac. do STJ de 21-02-2007, Processo nº 06P3932, Ac. da Relação de Coimbra de 03-10-2018, processo nº 19/18.5PEFIG.C1 e de 2012-10-24, processo n.º 2965/06.0TBLLE.E1 e Ac. da Relação de Lisboa de 08-05-2019, processo nº 1211/09.9GACSC-A.L2, disponíveis in www.dgsi.pt.
[7]Neste sentido Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4º edição, Pag. 985.
[8] Neste sentido, Acs. do STJ de 4 Jun.14 (Proc. n.º 262/13.3PVLSB.L1.S1 - 3.ª Secção, Relator Cons. Oliveira Mendes), de 7 Maio.14 (Proc. n.º 1499/07.0TAMAI.S1 - 3.ª Secção, Relator Cons. Pires da Graça), de 18 Jun.14 (Proc. n.º 585/09.6TDLSB.S1 - 3.ª Secção, Relator Cons. Santos Cabral) e de 02-12-2021( Processo nº 7/12.5JALRA.C1.S2) Relator CID GERALDO, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[9] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal (4ª edição, artigo 164º, pgs. 711).
[10] aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 4/2013, de 21 de Janeiro e que entrou em vigor em 1 de Agosto de 2014.
[11] As alterações introduzidas pela Lei n.º 101/2019 visaram dar resposta às críticas do GREVIO, que considerou insuficientes as alterações de 2015.
[12] cfr. Maria da Conceição Ferreira da Cunha, in a “ tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação reflexão à luz da Convenção de Istambul- Crimes Sexuais, E-Book, Centro de Estudos Judiciários, Coleção Formação Contínua, Jurisdição Penal e Processual Penal, Janeiro de 2021, p. 26; José Mouraz Lopes/Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, 2ª Edição, Almedina, Coimbra 2019 p. 6 a 93; Liliana Correia, As alterações de 2019 ao Código Penal em matéria de crimes sexuais: os crimes de Coação Sexual e Violação Julgar Online, Dezembro de 2020.
[13] cfr. Anabela Miranda Rodrigues, ob. Cit, p. 288; Maria da Conceição Ferreira da Cunha, in a “ tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação reflexão à luz da Convenção de Istambul- Crimes Sexuais, E-Book, Centro de Estudos Judiciários, Coleção Formação Contínua, Jurisdição Penal e Processual Penal, Janeiro de 2021, p. 26; José Mouraz Lopes/Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, 4ª Edição, Almedina, Coimbra 2023 p.91 e 92; Liliana Correia, As alterações de 2019 ao Código Penal em matéria de crimes sexuais: os crimes de Coação Sexual e Violação Julgar Online, Dezembro de 2020.
[14] In ob. citada pag. 91 e 92.
[15] Cujos fundamentos são transponíveis para a al. b) da mesma disposição legal.
[16] In ob. citada pag. 712.
[17] Na redacção vigente à data da prática dos factos e que não sofreu qualquer alteração com a citada Lei
[18] José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, in ob. cit., p.68:
[19] in Observações sobre a projectada reforma do regime dos crimes sexuais e do crime de violência doméstica, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, p.631-679.
[20] Neste sentido Acórdão de 21 de Setembro de 2022, proferido no Proc.º n.º 3006/20.0JAPRT.P1, relator João Pedro Pereira Cardoso.
[21] MARIA DA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA, ob. cit. p. 32 a 35.
[22] Processo 473/16.0JAPDL.L1-3, relatora TERESA FÉRIA.
[23] Maria Clara Sottomayor, “O conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista”, in Revista do Ministério Público 128, 2011, p. 307.
[24] Maria da Conceição Ferreira da Cunha, ob cit., fls. 27 e ss.
[25] Cf. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, 2007, p. 82 e 83.
[26] Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime-Coimbra Editora, 2007, 2ª edição, p. 84.
[27] Neste sentido, entre outros, Ac. do S.T. J. de 17/01/2013, Proc. Nº 57/12 e de 06/02/2013, Proc.181/12, disponíveis em www.dgsi.pt.
[28] Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª Edição, 2007, Coimbra Editora, pág. 84.
[29] Cf. Penas e Medidas de Segurança, 2020, pag. 46 e 47.
[30] Ac. do STJ de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 - 5ª; de 15-07-2008, processo n.º 818/08 - 5.ª; de 03-09-2008 no processo n.º 3982/07-3ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 - 3ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 - 3ª; de 22-10-2008, processo n.º 215/08-3ª e 15.10.2014, Pº nº 353/13.0JAFAR.S1.
[31] No mesmo sentido, cf. Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, pág. 197.
[32] processo nº 1205/15.5T9VIS.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[33] (v. a título de exemplo os acórdãos do STJ de 10.09.2008, processo 2032/08, www.colectaneadejurisprudencia.com, e de 07.06.2017, processo 367/16.9JA PDL.S1, www.dgsi.pt).
[34] Neste sentido Maria João Antunes in ob. citada, pag. 59.
[35] Direito Penal, 1º Volume, Rei dos Livros, pág. 444.
[36] Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime – pág.342/343, §518.
[37] Ac. da Relação de Coimbra de 29-11-2017, Processo nº 202/16.8PBCVL.C1, relator desembargador Orlando Gonçalves.
[38] DIreito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 533, p. 350.
[39] In ob. citada, pag. 351, § 535.
[40] In ob. citada, pag. 348, § 531.
[41] Prof. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, 4 ed., 1998, pag. 501.
[42] Cfr. acórdãos do STJ, de 25 de Junho de 2002 (C.J., ASTJ, ano X, tomo 2.º, pág. 128) e de 4 de Novembro de 2004 (C.J., n.º 179, pág. 223) e STJ de 10 de Novembro de 2016, processo n.º 175/05.2TBPSR.E2.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[43] Acórdão de 21-06- 2018, Processo n.º 13035/15.0T8LSB.L1-8.
[44] Processo 108/08.4TBMCN.P1,
[45] Neste sentido, entre outros, Acórdão do STJ de 29/6/2017, processo 976/12.5TBBCL.G1.S1, relator Lopes do Rego, disponível em www.dgsi.pt.