Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 3371/21.1T8VNF-B.G1 |  |
GERENTE
INSOLVÊNCIA CULPOSA – ART.º 186º
Nº. 2
A)
D)
E H) DO CIRE
INCONSTITUCIONALIDADE - ARTº. 189º
Nº. 2
ALÍNEAS B) E C)
DO CIRE
I O gerente de direito, ainda que não exerça a gerência de facto, não pode ser afastado da alçada do artº. 186º, nº. 1, do CIRE.
II O artº. 189º, nº. 2, alíneas b) e c), do CIRE não é inconstitucional.
Acordam os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I RELATÓRIO (-realizada consulta eletrónica dos autos).
Por sentença datada de 16/6/2021 foi declarada insolvente J..., LDA., na sequência do requerimento apresentado em juízo em 15/6/2021.
A Sr. Administradora de insolvência (AI) alegou que a gerente de facto:
“I. Dissipou, ocultou e fez desaparecer, parte do património da insolvente, com o intuito de fazer desaparecer o ativo da sociedade, beneficiando-se a pessoa e empresas especialmente relacionada e prejudicando os demais credores, ao abrigo do disposto na alínea a), do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE;
II. Criou passivos ou prejuízos ou reduziu lucros, causando, nomeadamente, a celebração pela devedora de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas e sociedades com eles especialmente relacionadas, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE;
III. Incumpriu em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor ao abrigo do disposto na alínea h) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE;
IV. Disposto dos bens da devedora em proveito pessoal ou de terceiros, ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE;
V. Feito do crédito ou dos bens da devedora uso contrário ao interesse desta, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente, para se favorecer a si próprio e pessoas e empresas com quem esta mantinha relações de proximidade, ao abrigo do disposto na alínea f) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE;
VI. Atento o incumprimento da obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 3 do art.º 186.º.”
Pelo exposto, conclui pelo preenchimento da previsão da norma prevista no nº 2, d), do artº. 186º do CIRE, devendo ser qualificada a sua insolvência como culposa e abranger a gerente de facto.
O MP concluiu que a insolvência da “J..., Ldª” deve ser considerada culposa, nos termos do art 186º, nºs 1, 2, als, a), b), d), f), g), h) e i) e 3, als a) e b) e art 189º, nº2 do CIRE; e que devem ser afetados pela qualificação:
1. AA e BB, seus gerentes de direito (art 189º, nº2, al a) do CIRE;
2. CC enquanto gerente de facto da insolvente (art 189º, nº2, al a), do CIRE).
Refere ainda que deve ser fixado o período em que aqueles ficarão inibidos para administrar patrimónios de terceiros entre 2 a 10 anos (art 189º, nº2, al b), do CIRE);deve ser fixado o período em que aqueles ficarão inibidos para o exercício do comércio entre 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa (art 189, nº2, al c) do CIRE); deve determinar-se a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente por si detidos, a existirem, e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos (art 189º, nº 2, al d), do CIRE); deve a inibição para o exercício do comércio ser registada na Conservatória do Registo Civil/Comercial (art 189º, nº3, do CIRE e 69º, nº1. Al l), do CRC.
A requerida AA deduziu oposição, argumentando no sentido de não ser afetada pela qualificação culposa da insolvência.
Os requeridos BB e CC deduziram oposição, o primeiro referindo que nunca exerceu funções na sociedade, e relativamente à segunda impugnando os factos que sustentam a posição da AI e do MP, mais invocando a inconstitucionalidade dos artºs. 186º, nº. 3 e 189º, nº. 2 do CIRE.
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Foi dispensada a realização de tentativa de conciliação. Foi fixado ao incidente o valor de € 30.000,01.
Foi proferido despacho saneador; identificou-se o objeto do litígio e procedeu-se à identificação dos temas da prova, o que não foi objeto de reclamação.
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Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo sido ouvida a requerida CC, constando da ata: “Após, e nos termos do disposto no artigo 463.º do Código de Processo Civil, a Mm.ª Juiz ordenou que ficasse consignado em ata a seguinte matéria com carácter confessório:
A Insolvente foi constituída em 04-05-2016, sendo que desde a sua constituição até à sua declaração de insolvência, a gerência de direito foi sempre exercida por BB.
Não obstante o referido BB terem outorgado escritura, em 10.11.2017, na qual constituíram procurador da sociedade, CC, e a quem conferiram plenos poderes para a prática de todos os actos necessários à gestão e administração da sociedade, o certo é que esse facto em momento algum foi levado ao registo, como o exige o art 14º, do Código de Registo Comercial, para que pudesse ter eficácia perante terceiros.
Nesse período, foi o referido BB quem exerceram de direito a gerência da sociedade, sendo certo que, por acordo entre si celebrado era a CC quem de facto decidia os negócios a encetar e os seus termos, definindo e estabelecendo as relações comerciais com terceiros, apresentando-se como responsável pela gestão, administração e representação de toda a actividade da insolvente, cabendo-lhe a decisão de afectação dos seus recursos financeiros e satisfação das respectivas necessidades, diligenciando pelos pagamentos e contratação de funcionários, e diligenciando pela entrega dos documentos que serviam de base à elaboração da respetiva contabilidade.
Foi a mencionada CC quem prestou a colaboração necessária à srª AI, bem como os esclarecimentos pertinentes.
Apenas foram apreendidos bens mobiliário e bens móveis, tendo-se concluído pela ausência de condições para continuação da actividade, por força do que foi determinado o encerramento da insolvente.
A sociedade devedora desde finais de 2017/2019 apresentava um quadro de incumprimento generalizado para com os credores, sendo que em 2018 apresentava um passivo superior a oitenta mil euros, passivo esse que, em 2020, ultrapassava já os cento e setenta mil euros.
Desde, pelo menos, essa data que a insolvente deixou de cumprir as suas obrigações contabilísticas e fiscais, não tendo sido depositadas as contas respectivas na C.R.Comercial.
No período que decorreu entre 2018 a 2020, a insolvente apresentava, como património, a existência de dois veículos: um com a matricula ..-LS-.. (afecto à actividade de táxi) e o outro com a matricula ..-LG-.. (de mercadorias).
Por factura datada de 24.2.2021, a insolvente vendeu o veículo com a matrícula ..-LS-.. à AA (gerente de direito da insolvente e filha da CC, gerente de facto) pelo montante de 4.550,00€, valor esse que foi transferido para a conta bancária da insolvente, mas que, de imediato (após transferência) foi levantada em numerário. Juntamente com a venda da viatura referida, foi transferida para a AA a licença de táxi emitida pela Câmara Municipal ..., sem a qual a insolvente deixou de poder exercer a respectiva actividade profissional.
Por sua vez, o veículo com a matricula ..-LG-.. foi vendido, em 29.12.2019, pelo montante de quatro mil e trezentos euros (acrescido de IVA legal) à sociedade “R...– Unipessoal, Ldª”, da qual era sócia gerente a CC (a gerente de facto da aqui insolvente), sendo certo que essa operação financeira não foi reflectida em qualquer documento contabilístico da insolvente
A situação descrita decorreu no período temporal entre Junho de 2018 e Junho de 2021, data do início do processo de insolvência”.
De seguida, foi proferida decisão nos autos, constando o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto:
a) qualifico como culposa a insolvência de “J..., Lda.”, declarando afectados pela mesma BB e CC.
b) absolvo do pedido AA.
c) fixo em 2 (dois) anos o período da sua inibição para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa e em igual período a inibição do requerido BB para administrar patrimónios de terceiros;
d) fixo em 4 (quatro) anos o período da sua inibição para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa e em igual período a inibição da requerida CC para administrar patrimónios de terceiros;
e) determino a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por BB e CC e condeno-os na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;
f) condeno, ainda, os requeridos BB e CC a pagar aos credores montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo senhor Administrador da Insolvência nos termos do art. 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que não tenham sido liquidados pelo produto da liquidação do activo, ou seja, o montante dos créditos que fiquem por liquidar após a elaboração do rateio final, valor a fixar em liquidação de sentença.
Custas pelos requeridos.
Notifique e comunique (artigo 189.º, n.º 3 do CIRE).”
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Inconformados, os requeridos BB e CC apresentaram recurso com alegações que terminam com as seguintes -CONCLUSÕES-(que se reproduzem, sendo estas apresentadas após despacho de convite ao aperfeiçoamento proferido pela relatora)
“a) O presente recurso vem interposto da sentença proferida em sete de Janeiro de 2020, que qualificou a insolvência da sociedade J... -Unipessoal Lda.., como culposa.
b) Sentença essa que decidiu, e mal, pela afetação pela referida qualificação do gerente de direito, BB, fixando em dois anos o período da sua inibição para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa e em igual período a inibição para administrar patrimónios de terceiros,
c) Fixando em 4 anos o período da sua inibição para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa e em igual período a inibição da recorrente CC para administrar patrimónios de terceiros.
d) Com perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por BB e CC e condeno-os na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos; f) condeno, ainda, os requeridos BB e CC a pagar aos credores montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo senhor Administrador da Insolvência nos termos do art.º 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que não tenham sido liquidados pelo produto da liquidação do ativo, ou seja, o montante dos créditos que fiquem por liquidar após a elaboração do rateio final, valor a fixar em liquidação de sentença,
e) Por discordar da mesma, vêm dela interpor o competente recurso.
f) Não tem qualquer fundamento válido a afetação pela qualificação da insolvência como culposa quanto à gerente de facto CC, muito menos se aceita a afetação de tal qualificação pela gerente de direito, BB.
g) Não obstante o recorrente ser formalmente gerente de direito, este nunca agiu como tal, nem tampouco em momento algum agiu enquanto gerente de facto da mesma, estando mais que demostrado e provado que ele nunca exerceu qualquer ato de gerência, estando sempre à margem de qualquer gestão da sociedade insolvente.
h) Como resulta do depoimento prestado pela Sra. Administradora de Insolvência, o aqui Recorrente, nunca exerceu qualquer função de gerente de direito ou de facto, nem tampouco recebia qualquer vantagem/lucro de tal sociedade, quem sempre decidiu os negócios e os seus moldes, quem estabeleceu relações comerciais com terceiros foi sempre a recorrente CC,
i) era ela que geria administrava e representava toda a atividade da Insolvente, decidindo a afetação dos recursos financeiros daquela e satisfação das respetivas necessidades, diligenciando pelos pagamentos e contratação de funcionários.
j) E facto notório que o Recorrente sempre foi apenas um mero trabalhador, e só isso mesmo, e alheio a tudo o que se relacionava com a gestão e administração da Insolvente, veja-se o depoimento prestado pela gerente de facto CC em sede de julgamento.
k) Pelos depoimentos prestados quer pela Administradora de Insolvência quer pela recorrente se conclui que quem exercia todas as funções de gerência da sociedade era a Recorrente CC e nunca o aqui Recorrente BB.
l) Resulta dos factos dados como provados em 6, 7, e 8 que era a recorrente quem geria e administrava a sociedade, tendo sido a própria a prestar toda a colaboração, nomeadamente a facultar os documentos a que alude o art.º 24.º do CIRE, bem como a prestar todos esclarecimentos solicitados pela senhora AI.
m) Também ficou dado como provado que o recorrente nunca praticou qualquer ato de gestão ou de administração da insolvente, com desconhecimento do giro comercial e financeiro, ficando provado que apenas aceitou “exercer” o cargo de gerente da sociedade, de forma a dotá-la de capacidade para o exercício do seu objeto social, já que detém o curso de aptidão profissional para o transporte de mercadorias.
n) Atendendo aos depoimentos prestados pela recorrente e pela Administradora de Insolvência, e pelos factos provados em 6,7 e 8, se tem forçosamente que concluir, em Sã Justiça, que o aqui Recorrente BB não pode ser afetado pela insolvência culposa da Sociedade.
o) Já que foi sempre a recorrente que abria a sede, contratava com os fornecedores, detinha o poder de ordens e direção e procedia ao pagamento dos salários aos funcionário, sendo claro, desconhecia que a mesma estava em situação económica difícil.
p) Nunca o Recorrente lidou direta ou indiretamente com algum fornecedor ou cliente da Sociedade, o papel deste limitava-se, somente, a cumprir as tarefas que a Gerente de facto CC, lhe incumbia.
q) Nunca geriu o escopo lucrativo da Sociedade, nunca decidiu os negócios nem tampouco decidiu questões relativas às questões financeiras ou contabilísticas daquela, muito menos detinha qualquer conhecimento direto ou indireto sobre o estado de insolvência (iminente ou não)
r) Não pode, ser condenado, por ter putativamente criado, dolosamente ou com culpa grave, a situação financeira da Sociedade J... –Unipessoal, Lda., que conduziu à Insolvência desta, nem pode este ser lesado pela qualificação de Insolvência como culposa.
s) Também não há nexo de causalidade entre um comportamento despiciente adotado por este e alguma intervenção na sociedade que tenha agravado, irreparavelmente, a situação da mesma, nem estão verificados os factos que, quer subjetivamente, quer objetivamente preenchem os requisitos da existência de culpa do aqui Recorrente.
t) Assim, tal qualificação da Insolvência como culposa, não poderá afetar o recorrente, conforme corroborado declarações prestados quer pelos Recorrente quer pela Sra. Administradora de Insolvência que afirmou de forma segura e isenta que o Recorrente estava absolutamente alheiro à gerência a administração da sociedade Insolvente, Isso mesmo resulta da matéria dada como provada em 6.º, 7.º e 8.
u) Tudo isto a significar que não podemos, aqui, fazer operar a presunção, ínsita no n.º1 do Art.º 186º do CIRE, já que é isso mesmo que resulta do relatório da AI.
v) Dos factos os provados resulta claro e inequívoco quem de facto decidia os negócios a encetar e os seus termos, definindo e estabelecendo as relações comerciais com terceiros, apresentando-se como responsável pela gestão, administração e representação de toda a atividade da insolvente, cabendo-lhe a decisão de afetação dos seus recursos financeiros e satisfação das respetivas necessidades, diligenciando pelos pagamentos e contratação de funcionários, e diligenciando pela entrega dos documentos que serviam de base à elaboração da respetiva contabilidade.
w) Ora, o recorrente desde a constituição da Sociedade, em Maio de 2016, nunca interferiu no rumo da mesma, desconhecendo, por completo a situação, real e económica da Sociedade Insolvente,
x) Pelo nenhuma responsabilidade lhe pode ser assacada no que à qualificação diz respeito, pois ele era um mero “trabalhador”,
y) No que concerne ao recorrente, ser revogada a sentença ora recorrida que qualificou como culposa a Sociedade insolvente declarando afetado pela mesma o aqui Recorrente.
z) Assim, tendo presente o disposto no artº 186º, nº 1, do CIRE, para a qualificação da insolvência como culposa, com afetação na pessoa do aqui Recorrente, importa que tenha havido uma conduta deste que tenha criado ou agravado a situação de insolvência, e que tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo, e que essa conduta seja dolosa ou praticada com culpa grave.
aa) O n.º 3 do art.º 186º do CIRE, presume a culpa grave, ou seja, que a insolvência foi criada ou agravada em consequência da atuação dolosa ou com culpa grave da aqui Recorrente, sendo inerente o nexo causal entre a insolvência e tal incumprimento,
bb) Sendo tal presunção, uma presunção iuris tantum, ou seja, ilidível mediante prova em contrário. Não obstante a presunção que agora acaba de ser referida jamais poderá considerar-se que a dita insolvência, se ficou a dever à culpa grave do aqui Recorrente pelas razões que supra e exaustivamente foram alegadas (vide artigo 350º, n.º 2 do CC)
cc) O Recorrente sempre desconheceu a real situação económico-financeira e os incumprimentos da mesma, já que a recorrente não lhe prestava qualquer informação da vida da Sociedade, muito menos tinha mão na gerência da mesma.
dd) Por tudo o supra exposto, e sem necessidade de mais amplas considerações, devem V/Exa., Venerandos Desembargadores, revogar a sentença recorrida, na parte em que determinou afetar o Recorrente, por preenchimento quanto a ele do Artigo 189.º n.º 2, al. a) b), c) e d) e n.º 3 do C.I.R.E,
ee) Quanto à Recorrente, esta também se insurge com a sentença, ora recorrida, não podendo, também, ela aceitar a sentença ora recorrida que a condena com a efetiva qualificação da Insolvência como culposa, e mais ainda com a sua afetação nos termos do Artigo 189.º n.º 2 do C.I.R.E,
ff) Na medida em que, contrariamente à sentença recorrida, não se verificam os requisitos consagrados no Artigo 186.º do mesmo dipositivo legal.
gg) Muito menos se aceita que tenha criado artificialmente passivos ou prejuízos, causando, nomeadamente, a celebração de negócios ruinosos em proveito dos gerentes ou de pessoas com eles especialmente relacionadas, nem nunca ela dispôs de bens da Sociedade por quotas J... -Unipessoal, Lda., em proveito pessoal ou de terceiro,
hh) Em momento algum se poderá considerar que a Insolvência da Sociedade se ficou a dever à culpa grave da Recorrente, nem que ela dissipou património em prejuízo dos credores, na verdade, a aqui Recorrente apenas procedeu à venda dos dois veículos automóveis porque estavam avariados e a reparação seria bastante dispendiosa,
ii) E também porque o provento da venda era extremamente necessário para proceder ao pagamento dos créditos detidos pelos inúmeros e diversos credores e trabalhadores,
jj) Ou seja, apenas procedeu à venda do táxi, conforme resulta da sentença recorrida, mas nunca o dinheiro angariado de tal venda foi utilizado em seu benefício qualquer pessoa com quem se relacionava.
kk) Tal venda realizada pela Sociedade, deveu-se ao facto de o mesmo encontrar avariado e de o dinheiro da venda ser necessário, também porque a atividade de transporte em táxi estar cada vez mais em desuso, devido ao rápido e exponencial crescimento de plataformas digitais como a UBER, BOLT ou CABIFY, soluções estas económicas.
ll) A propagação do vírus Sars-CoV-2 (doença COVID19), veio acentuar ainda mais a crise neste setor, uma vez que as pessoas durante os períodos de confinamento obrigatório deixaram de se deslocar, caindo consideravelmente o preço das licenças de táxis.
mm) A venda do Táxi não foi realizada com o intuito de dissipar património em prejuízo dos credores, alias o veículo foi vendido a alguém próximo da sociedade, porque se efetivamente a intenção fosse dissipar património, a venda seria realizada a um terceiro alheio à sociedade.
nn) Apenas vendeu para proceder ao pagamento de salários que há muito estavam em atraso, serviu para abater ao passivo da Sociedade Insolvente,
oo) Também não lhe pode ser imutada a inexistência de contabilidade organizada da devedora que alegadamente impediu que fosse conhecida a sua situação financeira e patrimonial,
pp) Já que esta tinha contabilista a quem competia manter a contabilidade organizada, o incumprimento da obrigação de manter contabilidade organizada não se deveu à conduta da recorrente já que esta tinha contabilista e seria ela a responsável por ter a contabilidade em dia.
qq) Não pode a aqui recorrente aceitar que a Sociedade Insolvente não se tenha apresentado à Insolvência nos trinta dias seguintes à verificação da situação de insolvência., e isto porque no ano de 2018 a Insolvente não se encontrava em situação de Insolvência, e tanto assim é que nesse mesmo ano recorreu a um PER,
rr) Porém, no início do ano de 2020, com a Pandemia Mundial, provocada pelo Sars-Cov-2 e doença COVID-19, provocou um penoso agravamento do estado económico-financeiro da Sociedade Insolvente, e foi desde ai que se viu praticamente impossibilidade de cumprir as suas obrigações.
ss) A agravar a situação económica, a insolvente em virtude de ter incumprimentos junto da Segurança Social e da Autoridade Tributária, viu-se impossibilitada de receber “ajudas” do Estado.
tt) Perante tal factualidade, resulta da própria redação do Artigo 186.º do C.I.R.E e do seu decreto preambular que a insolvência só deverá ser considerada culposa quando o não cumprimento do prazo fixado na lei para a apresentação ao processo de insolvência tenha como consequência a diminuição das garantias patrimoniais dos credores,
uu) Diz-se no penúltimo parágrafo do n.º 40 do preâmbulo do DL 53/2004, de 18 de Março que “a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos atos necessariamente desvantajosos para a empresa”,
vv) no n.º 5 do citado at.186º refere-se que “Se a pessoa singular insolvente não estiver obrigada a apresentar-se à insolvência, esta não será considerada culposa em virtude da mera omissão ou retardamento na apresentação, ainda que determinante de um agravamento da situação económica da insolvente”.
ww) A não apresentação à insolvência dentro do prazo legal nenhum prejuízo causou aos credores da insolvente, e o produto da venda dos bens vendidos serviu apenas para diminuir o passivo da mesma,
xx) Não existe no nosso circuito industrial e comercial a consciência da obrigação de apresentação à insolvência e muito menos existe a consciência de que uma apresentação fora do prazo legal implique a imediata consideração da insolvência como culposa, por mais diligente e honrosa que tenha sido a atuação do seu representante.
yy) Prescrever uma cominação para aquela não apresentação no prazo de 30 dias, o nosso legislador olvidou que ainda não se encontra assimilada pela nossa comunidade empresarial a exigência legal de tal apresentação, em virtude de faltar formação técnica que permita ajuizar correlativamente com as disposições legais a certeza da situação de insolvência de uma empresa.
zz) A lei encontra-se hoje desfasada da realidade presente que é de uma quase inultrapassável crise para mundo, para o país e para as empresas, que fazem autêntica ginástica económico-financeira para se equilibrarem e não caírem de vez!
aaa) O Art. º186º, n.º3 al. a) do CIRE ao fixar uma presunção de culpa grave dos gerentes da devedora faz uma verdadeira e inaceitável inversão do ónus da prova que se traduz em flagrante inconstitucionalidade, como se verá de seguida. Resulta do art. 342º do Código Civil que “àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”,
bbb) Para que alguém possa ser considerado responsável por determinado facto é necessário que a parte que pretende retirar proveito dessa responsabilidade demonstre factualmente a sua culpa.
ccc) E o mesmo é dizer que na hipótese de os administradores da insolvente não conseguirem provar que não tiveram culpa grave na situação de insolvência serão considerados culpados e a si poderão vir a ser impostas as consequências prevista no art.º 189º, n.º 2 do CIRE.
ddd) Assim, qualquer uma das elencadas consequências previstas naquela disposição legal, afeta de forma direta e grave direitos, liberdades e garantias dos cidadãos que se encontram protegidas pela Constituição da República Portuguesa (C.R.P.).
eee) O DL n.º 53/2004, de 18 de Março que aprovou o CIRE foi efetivamente precedido de uma Lei de Autorização legislativa, a Lei n.º 39/2003 de 22 de Agosto.
fff) Nos termos do art. 2º, n.º 5 e 6 daquela Lei o Governo ficou autorizado a prever, no processo de insolvência, um incidente de qualificação da insolvência como fortuita ou culposa, prescrevendo-se que ela será culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto.
ggg) Adiante, nos nºs 7 e 8, estabelece esta Lei de Autorização em que medida as consequências daquela qualificação como culposa podem interferir com os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, dizendo-se, “Caso se verifique a qualificação da insolvência como culposa, o juiz determina a inibição do insolvente ou dos seus administradores para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação provada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, por período de tempo não superior a 10 anos.”
hhh) Ao presumir-se uma culpa grave e cominar-se a falta de prova em contrário com as consequências previstas no art.º 189, n.º 2 do CIRE está-se a violar, clara e inequivocamente, os mais elementares princípios e direitos constitucionalmente protegidos, nomeadamente o direito ao trabalho protegido pelo art. 58º, n.º 1; o direito à livre escolha de uma profissão, salvaguardado pelos arts. 47º e 58º, n.º 2, alínea b); o direito à iniciativa económica privada, plasmado no art. 61º e o direito à propriedade privada consagrado no art. 62º
iii) A inconstitucionalidade dos arts. 186º, n.º3 e 189º, n.º 2 do CIRE é ainda patente quando tivermos em atenção o disposto no artigo 30º, n.º 4 da C.R.P.
jjj) Se a própria lei penal não pode ter estas consequências, por maioria de razão, não as poderá ter a lei da insolvência! não estado preenchidos os requisitos preceituados no n.º 2 e n.º 3 do Artigo 186.º do C.I.R.E, deve julgar-se como fortuita a insolvência da Sociedade J... –Unipessoal, Lda.,
kkk) Não podendo existir afetação dos aqui Recorrentes nos termos do n.º 2 do Artigo 189.º do C.I.R.E, sob pena de, não o fazendo, violar o disposto nos Arts. 30º, 47º, 58º, 61º, 62º, 165º e 198º da Constituição da República Portuguesa.
lll) Devem V/Exa., Venerandos Desembargadores, revogar a sentença recorrida, na parte em que determinou afetar BB e CC, por preenchimento do Art.º 186 e 189 do CIRE, ,”
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O M.P. apresentou contra-alegações concluindo assim: “Assim sendo, importa concluir que foi tudo observado conforme o estipula e exige o nosso ordenamento jurídico.
Em suma, dir-se-á que, atento tudo quanto atrás fica com consignado, a actuação dos requeridos preenche, de forma clara e inequívoca, as disposições legais consignadas na douta decisão recorrida, não se vislumbrando que a mesma padeça de qualquer nulidade, do mesmo modo que se não vislumbra qualquer erro na interpretação da prova produzida tendente à matéria de facto dada por provada e qualificação e preenchimento dos requisitos previstos no nosso ordenamento jurídico.
Acresce que, de igual modo, não vislumbramos as razões da alegada inconstitucionalidade dos arts 186º, nº3 e 189º, nº2, do CIRE.
Analisada a douta sentença recorrida, verifica-se que a mesma cumpriu, no essencial, o dever de fundamentação imposto por lei, pois, discriminou os factos que considerou provados e embora, de forma sucinta, apontou as provas em que fundou a convicção, indicou, interpretou e aplicou as normas jurídicas correspondentes.
A factualidade dada como assente revela em toda a sua plenitude o nexo de causalidade existente entre a conduta dos recorrentes e a insolvência que veio a ser declarada, sendo linear o preenchimento do estatuído nas disposições legais respectivas.
Assim sendo, negando provimento ao recurso deverá a douta sentença
recorrida ser confirmada.”
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O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos autos, e efeito meramente devolutivo, o que foi confirmado por este Tribunal.Após os vistos legais, cumpre decidir.
***
II QUESTÕES A DECIDIR.Decorre da conjugação do disposto nos artºs. 608º, nº. 2, 609º, nº. 1, 635º, nº. 4, e 639º, do Código de Processo Civil (C.P.C.) que são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo. Impõe-se ainda ao Tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso que se resultem dos autos.
Impõe-se por isso no caso concreto e face às elencadas conclusões decidir:
-se o gerente de facto, BB, pode/deve ser afetado pelo caráter culposo da insolvência;
-se os factos apurados integram os pressupostos do conceito de insolvência culposa, ou seja, se está verificado o preenchimento das situações previstas no artº. 186º, nº. 2, a), d), e h) do CIRE, ou outra;
-se alguma das normas aplicadas é inconstitucional, designadamente o artº. 189º, nº. 2, CIRE.
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III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.O Tribunal recorrido assentou na seguinte matéria (decisão que se reproduz):
“Resultaram provados os seguintes factos, os únicos com relevância para a decisão da causa:
MATÉRIA DE FACTO PROVADA
1. Nos autos principais foi proferida sentença, datada de 16-6-2021, transitada em julgado, a decretar a insolvência de “J... Ld.ª”.
2. A sociedade J..., Lda., pessoa coletiva n.º ..., com sede na Avenida ..., ..., ... ..., registada na Conservatória do Registo Predial/Comercial de ..., foi formalmente constituída em 4 de maio de 2016, com um objeto social destinado à prestação de serviços de transporte, designadamente, táxis e automóveis de aluguer, transportes rodoviários de mercadorias por conta de outrem, atividades de mudanças e atividades auxiliares dos transportes terrestres e armazenamento de mercadoria.
3. A 16 de junho de 2021, data da sentença de declaração de insolvência, a sociedade tinha como gerente de direito BB.
4. Por escritura outorgada a 10 de novembro de 2017, no Cartório Notarial de DD, a sócia Joana Barros Silva (filha de CC) e o gerente de direito da sociedade BB (sobrinho de CC), constituíram procuradora da sociedade, CC a quem conferiram plenos poderes para a prática de todos os atos necessários à gestão e administração da sociedade.
5. A sociedade J..., Lda. apresentou-se à insolvência alegando, em suma, o seguinte:
“Em maio de 2016, a Requerente iniciou o exercício da sua atividade, que na prática consistia na atividade de táxi e transportes rodoviários de mercadorias por conta de outrem. A gerência está cometida a um único gerente, BB, contribuinte ..., residente na Praceta ..., ....
Em finais de ano de 2017 e inícios de 2018, em virtude da diminuição de investimento das empresas das quais depende, resultado da conjuntura de crise económica, a sua situação financeira agravou-se, isto porque, à data, Portugal ainda estava mergulhado numa depressão económico-financeira e era objeto de um Programa de Assistência Económica e Financeira e o setor dos transportes foi também ele penalizado com a crise que então se vivia.
Durante os anos compreendidos entre 2017 e 2018, associado a toda a conjuntura económico-financeira no mercado nacional e ao abrandamento acentuado que se verificou, em especial no mercado dos transportes rodoviários em geral, por outro lado, e não menos gravoso, à elevada dificuldade em suportar as baixas de preço dos clientes aliados a excessiva subida de gasóleo rodoviário que se verificou nos últimos tempos, razão pela qual, a Requerente, deparou-se, não só com uma enorme quebra na faturação, mas também uma dificuldade séria e permanente de pagamento aos credores.
Todavia, os anos de 2019 e 2020, mostram-se ainda mais umbrosos para a Requerente, uma vez que as referidas dificuldades vieram a acentuar-se ainda mais, porquanto, a sociedade deparou-se, além do mais, com uma forte retração, quer no número de serviços prestados que lhe eram solicitados, quer nos serviços de mudanças e demais atividades inerentes à atividade dos transportes.
Ademais, como se não bastasse, os veículos utilizados na atividade da Requerente tiveram sucessivas e contínuas avarias, pelo que, para além do tempo imobilizado para reparação dos mesmos, acresceu os elevados custos para proceder à sua reparação, sob pena de estes ficarem retidos, o que levou ao atraso de inúmeros pagamentos para conseguir levantar as viaturas para começar a trabalhar.
Razão pela qual, a Requerente, deparou-se, não só com uma enorme quebra na faturação, mas também uma dificuldade séria e permanente na cobrança a clientes, bem como dificuldades de pagamento aos credores.
Todavia, e não obstante tais dificuldades, a requerente sentiu necessidade de uma reestruturação mais profunda, tendo-se apresentado a Processo Especial de Revitalização (PER) com a finalidade de renegociar as suas dívidas em 21/01/2020.
O Processo Especial de Revitalização correu termos junto do Tribunal Judicial da Comarca ...- Juízo de Comércio ... sob o n.º de processo n.º 496/20.....
O plano apresentado no âmbito do PER mereceu a aprovação da maioria necessária dos credores que participaram nas negociações, tendo a sentença de homologação de aprovação do plano em 23 de Junho de 2020, já transitada em julgado.
A situação económico-financeira da Requerente já era delicada, uma vez que já se encontrava a beneficiar de um PER que, atento ao circunstancialismo da crise pandémica, potenciou a quebra do sistema financeiro da Requerente, impossibilitando-a de cumprir com as obrigações impostas no Plano.
Ao contrário da maioria das empresas, a Requerente fruto das suas dívidas, não beneficiou de qualquer medida de apoio às empresas, atento aos apertados requisitos imposto pelo Governo, designadamente, a não existência de dívidas à Administração Tributária, bem como à Segurança Social.
Constando o total e manifesto incumprimento para com a generalidade dos seus credores, nada mais lhe restava senão apresentar a empresa à insolvência.”
6. No âmbito das diligências encetadas pela senhora administradora da insolvência, esta constatou que CC é quem de facto, geria e administrava a sociedade, tendo sido a própria a prestar toda a colaboração, nomeadamente a facultar os documentos a que alude o art.º 24.º do CIRE, bem como a prestar todos esclarecimentos solicitados pela senhora AI, particularmente, no que se refere aos negócios celebrados pela sociedade, em data anterior, à data da sentença de declaração de insolvência.
7. Contactado pela senhora AI o gerente de direito, BB, foi pelo mesmo exposto que nunca praticou qualquer ato de gestão ou de administração na sociedade em causa, tendo informado que quem geria de facto a insolvente era sua tia, CC, pelo que desconhece totalmente todo o giro comercial e financeiro da sociedade.
8. Disse que apenas aceitou “exercer” o cargo de gerente da sociedade, de forma a dota-la de capacidade para o exercício do seu objeto social, porquanto, detém o curso de aptidão profissional para o transporte de mercadorias.
9. Da análise realizada à situação patrimonial da insolvente, assim como, pela análise da contabilidade apurou a AI a existência de dois veículos em nome da insolvente nos últimos três anos de atividade, nomeadamente, um veículo de marca ...” com a matrícula ..-LS-.. e um outro veículo ...” com a matrícula ..-LG-...
10. O veículo com matrícula ..-LS-.. encontrava-se afeto à atividade de táxi.
11. Conforme resulta da fatura n.º ..., datada de 24 de fevereiro de 2021, o veículo em causa foi vendido à sócia AA, filha da gerente de facto, pelo montante de €4.550,00 (quatro mil, quinhentos e cinquenta euros), tendo o respetivo preço sido transferido pela sócia para a bancária titulada pela sociedade e domiciliada no Banco 1..., SA..
12. Da análise do respetivo extrato bancário constatou-se que o valor supra mencionado foi imediatamente levantado ao balcão (em numerário).
13. Confrontada a gerente CC quanto ao destino dado ao preço do negócio foi pela mesma informado que o valor de € 4.550,00 destinou-se, na sua totalidade, a liquidar despesas diversas. Porém, a gerência apenas logrou justificar o pagamento realizado ao fornecedor T..., Lda. no montante de €2.000,00.
14. Foi igualmente transmitida à mesma sócia a licença de táxi, emitida pela Câmara Municipal ..., a qual se encontra agregada à matrícula ..-LS-.., licença essa sem a qual não é passível o exercício da atividade profissional de taxista.
15. O veículo e a respetiva licença, no conjunto, tinham um valor de mercado que ronda os €15.000,00 (quinze mil euros).
16. O veículo de matrícula ..-LG-.. de transporte de mercadoria, de marca ..., a 29 de dezembro de 2019, foi vendido pelo montante de €4.300,00 (quatro mil e trezentos euros) acrescido do respetivo IVA à sociedade R... Unipessoal, Lda., contribuinte n.º ....
17. No que se refere ao modo de pagamento informou a gerência que este foi realizado em numerário e que tal montante foi, igualmente, utilizado na sua totalidade para a gestão corrente da sociedade.
18. Contudo, não foi junto qualquer documento contabilístico que reflita o preço do negócio, bem como os comprovativos dos alegados pagamentos realizados com o mesmo.
19. O seu valor de mercado ronda os € 10,000,00 (dez mil euros).
20. Da certidão comercial da R... Unipessoal, Lda. consta que esta tem a sua sede na mesma morada que a ora insolvente.
21. A sócia é comum a ambas as sociedades e, coincidentemente, a gerente da sociedade R... Unipessoal, Lda. é CC.
22. Com a celebração de todos estes negócios a sociedade insolvente transmitiu gratuitamente e/ou sem qualquer contrapartida financeira, e muito abaixo do preço de mercado, para pessoas e empresas com ela especialmente relacionadas, tendo feito desaparecer os mesmos em benefício da mesma e/ou de pessoas/entidades especialmente relacionadas, e em prejuízo para todos os seus credores.
23. Após a celebração de tais negócios passaram tais pessoas a dispor desses bens, dissipando da insolvente os mesmos da sua esfera patrimonial, sem qualquer justificação, e em prejuízo dos credores da empresa, impedindo que estes fossem ressarcidos dos seus créditos.
24. Atendendo à prejudicialidade de tais negócios para a massa insolvente, a senhora AI procedeu à resolução dos mesmos em benefício da massa insolvente, nos termos do disposto no art.º 123º do CIRE.
25. Analisado o Balancete analítico reportado a março de 2021 as contas correntes de “Caixa” e “Bancos” apresentam um saldo devedor no valor de €1.318,79 e €3.815,23, respetivamente, tendo constatado a senhora AI que tais valores são inexistentes.
26. A conta de “Clientes” apresenta um saldo devedor no valor total de €101.830,85, o qual reporta a dívidas de clientes que, alegadamente, se encontravam por liquidar.
27. Confrontada a gerente da sociedade pela senhora AI com tal montante de dívida por receber, foi por esta transmitido à AI que tais saldos não são devidos pelos clientes, pelo que a sociedade não tem qualquer quantia a receber a esse título.
28. Mais foi informado que tais saldos resultam de eventuais lapsos na escrituração mercantil (lançamentos contabilísticos), alegando que não existia razão para tal acontecer e que o desconhecia a sua existência.
29. Não obstante a informação prestada pela gerente da sociedade, a senhora AI procedeu à notificação dos clientes cujos saldos devedores se encontram refletidos na contabilidade, sendo que das parcas respostas obtidas os clientes foram unânimes em informar que nenhuma quantia é devida à sociedade insolvente.
30. Analisada a conta de “ 22- Fornecedores”, ressalta que esta apresenta um saldo credor no valor de €82.145,48, o qual diz respeito a dívidas que a Requerente tem para com os seus diversos parceiros de negócio.
31. Alegou a gerente CC que tal aconteceu com as demais contas já mencionadas (Caixa, Depósitos à Ordem e Clientes), o saldo de fornecedores resultam, na sua grande maioria, igualmente, de lapsos contabilísticos.
32. Alegou a mesma gerente que os valores que efetivamente se encontram por liquidar correspondem aos valores elencados na petição inicial os quais se cifram em montante aproximado de €15.000,00, (quinze mil euros).
33. Quanto aos demais credores, constantes da conta de Fornecedores (conta 22) nenhuma quantia lhes é devida pela sociedade ora insolvente.
34. Consultada a certidão comercial da sociedade, constatou-se que nunca foram efetuados os depósitos das contas na Conservatória do Registo Comercial, como determina o art.º 70.º do CSC.
35. Foi criado um passivo que ascende ao montante de €160.335,39, do qual se destaca a dívida para com a Autoridade Tributária, Segurança Social e para com diversas concessionárias de autoestradas no montante de €38.241,36, €27.605,35 e €41.933,67.
36. Era a CC quem de facto decidia os negócios a encetar e os seus termos, definindo e estabelecendo as relações comerciais com terceiros, apresentando-se como responsável pela gestão, administração e representação de toda a actividade da insolvente, cabendo-lhe a decisão de afectação dos seus recursos financeiros e satisfação das respectivas necessidades, diligenciando pelos pagamentos e contratação de funcionários, e diligenciando pela entrega dos documentos que serviam de base à elaboração da respetiva contabilidade.
37. A sociedade devedora desde finais de 2017/2019 apresentava um quadro de incumprimento generalizado para com os credores, sendo que em 2018 apresentava um passivo superior a oitenta mil euros, passivo esse que, em 2020, ultrapassava já os cento e setenta mil euros.
38. AA é Médica.
39. Desde a constituição da Sociedade, em Maio de 2016, AA nunca interferiu no rumo da mesma, desconhecendo, por completo a situação económica da Sociedade Insolvente.
40. Nunca teve acesso às contas bancárias da Sociedade Insolvente, nem nunca geriu qualquer conta da mesma, já que as contas da Sociedade Insolvente sempre foram geridas por CC.
41. CC sempre abriu a sede, contratou com os fornecedores, detinha o poder de ordens e direção e procedia ao pagamento dos salários aos funcionários, designadamente a BB.
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MATERIA DE FACTO NÃO PROVADA a) A gerência de direito foi sempre exercida por AA.
b) CC procedeu à venda dos dois veículos automóveis porque estavam avariados e a reparação seria bastante dispendiosa.
c) A contabilista não cumpriu com as suas obrigações profissionais, prejudicando, gravemente, a Sociedade J..., Lda..”
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IV MÉRITO DO RECURSO.O presente recurso visa apenas matéria de direito, embora na primeira questão que levantam os recorrentes aludam e transcrevam partes dos depoimentos da Administradora de Insolvência (AI) e de CC. Fazem-no para reforçar o seu ponto de vista quanto à exclusão de responsabilidade do gerente de direito da sociedade que se mostra afastado da gestão de facto da mesma. Manifestam a sua aceitação da matéria constante dos pontos 6, 7 e 8 da sentença recorrida, discordando apenas do resultado a que conduziu a aplicação do direito.
Ora, essa questão foi tratada na sentença recorrida de forma que merece o nosso total acordo, sendo também nossa a posição exarada no Acórdão desta Relação que aí é citado de 4/11/2021 (relator Fernando Barroso Cabanelas, www.dgsi.pt, fonte de todos os que se citarão). Não vamos aqui repetir as palavras usadas no acórdão e que constam da sentença, mas vamos acrescentar a indicação do Acórdão também desta Relação de 21/5/2020 (relatora Anizabel Sousa Pereira, e em que a aqui relatora foi segunda adjunta), de que apenas reproduzimos o sumário por ilustrar o que pretendemos: “- A insolvência de uma sociedade comercial deve forçosamente ser qualificada como culposa quando provada factualidade subsumível à previsão de qualquer uma das als. do n° 2 do art. 186° do CIRE, pelo que a constatação da existência de culpa ( quer o nexo de causalidade entre esse facto e a criação ou agravamento da situação de insolvência), relevante para efeitos de qualificação da insolvência como culposa não admite prova em contrário ( atenta a presunção iuris et de iure).
- Detendo o requerido a qualidade de gerente de direito é manifesto que a insolvência que seja declarada culposa nos termos do nº2 do art. 186º do CIRE o tem de abranger, ainda que a gerência de facto seja exercida por terceiro.
- Foi o próprio legislador quem quis - ao criar o instituto da insolvência culposa - responsabilizar os devedores e administradores, no pressuposto de que, quem assume determinadas funções, deve estar à altura de poder responder, em toda a linha.”
Os recorrentes discutem a natureza das presunções previstas no artº. 186º para rebater a afetação do recorrente BB.
Contudo a atuação que conduziu à atribuição do caráter culposo resulta antes de mais do enquadramento no nº. 2 do artigo, concretamente nas alíneas a), d), e h), pelo que quanto a essas a presunção de culpa é inilidível. Irrelevante por isso a situação de ausência de decisão de facto na vida da sociedade. Basta isso para a atribuição do caráter culposo, não sendo necessário para esse efeito o recurso ao nº. 3 do artigo, cuja aplicação também o Tribunal recorrido afastou.
Apenas reforçando o carater das presunções, socorremo-nos das exposições que a relatora do presente tem vindo a fazer da matéria relativa ao incidente –cfr. entre outros, os acórdãos proferidos nos processos 5474/17.8T8VNF-B.G1 e 5518/19.9T8GMR-B.G1, e atendendo a que entretanto o regime foi alterado pela Lei nº. 9/2022 de 11/1, atualizando o que então dissemos.
O incidente de qualificação da insolvência que, como resulta do artº. 185º, do CIRE, pode ser qualificada como culposa ou fortuita, seguindo-se nesta matéria o Ac. desta Relação de 5/3/2020 (relatora Rosália Cunha, e do qual a aqui relatora foi 1ª adjunta, em www.dgsi.pt).
Este incidente constitui uma fase do processo de insolvência que se destina a averiguar quais as razões que conduziram à situação de insolvência e, consequentemente, se essas razões foram puramente fortuitas ou correspondem antes a uma atuação negligente ou mesmo com intuitos fraudulentos do devedor (Ac. da Rel. do Porto de 23/4/2018, relator Miguel Baldaia de Morais, www.dgsi.pt).
O artº. 186º do CIRE define os casos de insolvência culposa, pelo que a noção de insolvência fortuita vai resultar por exclusão de partes: é fortuita a insolvência que não se possa qualificar como culposa à luz dos critérios definidos no artº. 186º, do CIRE.
Resulta do nº. 1 do artigo a definição de insolvência culposa (que se aplica quer à pessoa coletiva, quer à pessoa singular); os seus requisitos –cumulativos- são:
1) o facto inerente à atuação, por ação ou omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência;
2) a culpa qualificada (dolo ou culpa grave);
3) e o nexo causal entre aquela atuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
Nas alíneas a) a i), do seu nº. 2, tipificam-se taxativamente um conjunto de situações que quando se verifiquem integram uma presunção iuris et de iure (absolutas) de que a insolvência é culposa. Aplicam-se a pessoas singulares, na hipótese ou situação do nº. 4.
Conforme se disse no Ac. desta Relação de 5/3/2020 (já citado) “Bem se compreende que assim seja pois aí se elenca uma série de comportamentos que afetam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprios apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar ou dificultar gravemente o ressarcimento dos credores, justificando-se, por isso, que se estabeleça uma presunção inilidível de que a insolvência é culposa quando tais comportamentos se verifiquem.”
Significa isto que, uma vez demonstrado o facto nelas enunciado, fica, desde logo, estabelecido o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento. Destarte, a simples ocorrência de alguma das situações elencadas nas diversas alíneas do nº 2 do sobredito art. 186º conduz inexoravelmente à atribuição de carácter culposo à insolvência, ou seja, à qualificação de insolvência como culposa -Acs. da Rel. de Guimarães de 29/6/2010 e 1/6/2017, e de 5/3/2020, www.dgsi.pt. Como se diz no segundo citado “Esta previsão legislativa emerge da circunstância de a indagação do carácter doloso ou gravemente negligente da conduta do devedor, ou dos seus administradores, e da relação de causalidade entre essa conduta e o facto da insolvência ou do seu agravamento, de que depende a qualificação da insolvência como culposa, se revelar muitas vezes extraordinariamente difícil. Assim, e em ordem a possibilitar essa qualificação, o legislador consagrou um conjunto tipificado (e taxativo) de factos graves e de situações que exigem uma ponderação casuística, temporalmente balizadas pelo período correspondente aos três anos anteriores à entrada em juízo do processo de insolvência. Neste âmbito temporal, e perante a prova dos aludidos factos índice, previstos no nº 2 do citado art. 186º, a lei não presume apenas a existência de culpa, mas também a existência da causalidade entre a actuação e a criação ou o agravamento do estado de insolvência, para os fins previstos no nº 1 do art. 186º do CIRE.”. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 15/2/2018 (relator José Rainho, www.dgsi.pt).
Já no caso do nº. 3 do mesmo artigo estamos perante situações de presunção iuris tantum de culpa grave do administrador ou gerente que incumpriu algum dos deveres mencionados nas alíneas a) e b), com aplicação apenas às pessoas coletivas (salva a hipótese do nº. 4).
Estas presunções são ilidíveis mediante prova em contrário –artº. 350º, nº. 2, do C.C..
Conforme Ac. desta Relação de 29/6/2010 (relatora Rosa Tching, www.dgsi.pt) “Significa isto que, uma vez constatada a omissão de algum dos deveres enunciados nas ditas alíneas, a lei faz presumir a culpa grave do administrador ou gerente. Mas porque a culpa grave, assim presumida, por si só não é suficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos previstos no nº 1 do citado art. 186º, necessário se torna demonstrar o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência. E bem se compreende, nestas situações, a necessidade de verificação deste requisito, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram. É que o administrador ou gerente pode ter atuado com culpa grave mas em nada ter contribuído para a criação ou o agravamento da situação de insolvência”.
Consagra-se aqui uma “cláusula geral aberta”, nas palavras de Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões (“Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Almedina, 2013, pág. 508); e a mesma, exige, “para a qualificação da insolvência como culposa, não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor e seus administradores mas também um nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência, consistente na contribuição desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência” -Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, “Direito da Insolvência”, 3ª edição, Almedina, 2011, pág. 283 a 284.
São por isso e em suma requisitos cumulativos da qualificação de uma insolvência como culposa: o facto inerente à atuação, por ação ou por omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência; a ilicitude desse comportamento; a culpa qualificada do seu autor (dolo ou culpa grave); e o nexo causal entre aquela atuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência. –Ac desta Rel. de 1/2/2018, com exaustiva e cuidada análise da questão das presunções previstas (www.dgsi.pt).”.
Veja-se ainda, mais recente, sobre igual tema o Ac. desta Relação de 9/7/2020 (relator José Alberto Moreira Dias, www.dgsi.pt).
A introdução da expressão “unicamente” no nº. 3 do artº. 186º, alteração operada pela lei referida, veio consagrar a posição de que demos nota e que já perfilhávamos, de que “apenas” se presume a culpa grave, mas não o nexo causal (ou a “insolvência culposa”), pelo que a alteração legislativa neste item não interfere com a nossa decisão –cfr. Ac. da Rel. de Coimbra, de 14/6/2022 (relator Paulo Correia, www.dgsi.pt).
Isto posto, carece de fundamento a argumentação desenvolvida pelos recorrentes e que destacam como sendo as alegações de recurso de BB.
*
Passemos então para as “alegações de recurso da recorrente CC”. Entendem os recorrentes que a venda dos veículos automóveis, táxi, e de transporte de mercadorias, não pode ser vista, atento o seu contexto, como integrando a previsão legal que leva à qualificação da insolvência como culposa. Mais imputam à contabilista o facto da contabilidade não estar devidamente organizada. Igualmente afastam o incumprimento do dever de apresentação à insolvência.
Pensamos no entanto que a argumentação de recurso parte de pressupostos errados: a sentença recorrida não fez aplicação do nº. 3 do artº. 186º, por considerar que não se provou o nexo de causalidade que aí se exige, conforme já expusemos. Igualmente não aplicou as alíneas b) ou i) do nº. 2.
Resta por isso verificar se quanto às alíneas a) d) e h) do nº. 2 do artº. 186º os seus pressupostos estão verificados, tendo em conta a orientação jurídica que já tecemos.
E vamos começar pela alínea h) por ter sido também a primeira situação tratada na sentença recorrida.
Quanto à imputação à contabilista tal não exime a gerente de responsabilidade. A conduta tipificada é-lhe imputável, dado o dever que impende sobre gerentes e administradores em resultado do disposto nos artºs. 64º e 259º do Código das Sociedades Comerciais, e conforme tratado na sentença recorrida por adesão às palavras do Acórdão da Relação do Porto de 21/3/2019, que não encontramos publicado mas que vem antes citado no Ac. da mesma Relação de 29/9/2022 (relator Filipe Caroço) e que subscrevemos.
De todo o modo, no caso dos autos, tal imputação à contabilista foi alegada e considerada não provada conforme resulta da alínea c), pelo que essa situação nem se cogita nos mesmos.
O que se poderia questionar, e os recorrentes não o fazem, é se à violação das obrigações que incumbem ao gerente de direito deve ser equiparada a conduta do gerente de facto, para este efeito. A resposta deve ser afirmativa, sendo essa a intenção do artº. 186º do CIRE. Veja-se a abordagem feita no Ac. desta Relação de 7/6/2023 (relator José Alberto Moreira Dias, e em que a aqui relatora foi 1ª adjunta).
Discordam também os recorrentes da aplicação, por falta de verificação das condutas tipificadas, das alíneas a) e d) do nº. 2 do artº. 186º.
Contudo, os factos assentes são lineares (e deles se retira a tipificação da conduta, sem recurso à matéria conclusiva).
Vejamos quanto ao táxi:
“11. Conforme resulta da fatura n.º ..., datada de 24 de fevereiro de 2021, o veículo em causa foi vendido à sócia AA, filha da gerente de facto, pelo montante de €4.550,00 (quatro mil, quinhentos e cinquenta euros), tendo o respetivo preço sido transferido pela sócia para a bancária titulada pela sociedade e domiciliada no Banco 1..., SA..
12. Da análise do respetivo extrato bancário constatou-se que o valor supra mencionado foi imediatamente levantado ao balcão (em numerário).
13. Confrontada a gerente CC quanto ao destino dado ao preço do negócio foi pela mesma informado que o valor de € 4.550,00 destinou-se, na sua totalidade, a liquidar despesas diversas. Porém, a gerência apenas logrou justificar o pagamento realizado ao fornecedor T..., Lda. no montante de €2.000,00.
14. Foi igualmente transmitida à mesma sócia a licença de táxi, emitida pela Câmara Municipal ..., a qual se encontra agregada à matrícula ..-LS-.., licença essa sem a qual não é passível o exercício da atividade profissional de taxista.
15. O veículo e a respetiva licença, no conjunto, tinham um valor de mercado que ronda os €15.000,00 (quinze mil euros). “
Vejamos quanto ao veículo de transporte:
“16. O veículo de matrícula ..-LG-.. de transporte de mercadoria, de marca ..., a 29 de dezembro de 2019, foi vendido pelo montante de €4.300,00 (quatro mil e trezentos euros) acrescido do respetivo IVA à sociedade R... Unipessoal, Lda., contribuinte n.º ....
17. No que se refere ao modo de pagamento informou a gerência que este foi realizado em numerário e que tal montante foi, igualmente, utilizado na sua totalidade para a gestão corrente da sociedade.
18. Contudo, não foi junto qualquer documento contabilístico que reflita o preço do negócio, bem como os comprovativos dos alegados pagamentos realizados com o mesmo.
19. O seu valor de mercado ronda os € 10,000,00 (dez mil euros).
20. Da certidão comercial da R... Unipessoal, Lda. consta que esta tem a sua sede na mesma morada que a ora insolvente.
21. A sócia é comum a ambas as sociedades e, coincidentemente, a gerente da sociedade R... Unipessoal, Lda. é CC.”
Acresce a factualidade considerada não provada na alínea b).
Face a tal, não resta outra conclusão que não seja o enquadramento nas ditas alíneas, o que resulta dos pontos 22 e 23 dos factos provados, e que não deviam aí constar, precisamente por serem conclusivos, mas antes da motivação jurídica. Todavia o que importa é que daquele elenco é isso mesmo que se extrai. A insolvente ficou sem meios de desenvolver o seu objeto social, tendo os respetivos meios sido transmitidos a terceiros relacionado com a insolvente (sócia e filha da gerente, e mesma gerência); a transmissão foi realizada de modo que beneficiou esses terceiros, desaparecendo o seu resultado (com exceção de € 2.000,00).
*
Os recorrentes aludem à inconstitucionalidade do artº. 186º, nº. 3, a), do CIRE, ao estabelecer uma presunção de culpa grave. Independentemente de não se considerar que assim seja, essa discussão é improfícua para os autos uma vez que, como já dissemos, o Tribunal recorrido considerou que a conduta do artº. 186º, nº. 3, não se verificava por falta de aferição de todos os seus pressupostos, e por isso não foi por aí que atribuiu carater culposo à insolvência. Fica por isso prejudicada a apreciação desta questão.
Por último referem-se à inconstitucionalidade do artº. 189º, nº. 2, do CIRE por violação dos artºs. 30º, 47º, 58º, 61º, 62º, 165º e 198º da Constituição da República Portuguesa. Concretamente referem que “Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos”, pelo que se a própria lei penal não pode ter estas consequências, por maioria de razão, não as poderá ter a lei da insolvência.
Em causa estão por isso as alíneas b) e c).
Essa temática foi também já objeto de preocupação legislativa, dada a questão da (in)constitucionalidade que surgiu face à anterior possibilidade consagrada na alínea b) de ser decretada a inabilitação. Efetivamente, o acórdão do Tribunal Constitucional nº. 173/2009, de 4 de Maio apenas declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do artigo 189º, nº. 2, alínea b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei nº. 53/2004, de 18 de Março, por violação dos artigos 26º e 18º, nº. 2, da Constituição da Republica Portuguesa, na medida em que impõe que o juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, decrete a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente (cfr. ainda os acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 570/2008, 173/2009 e 409/2011).
Face a à atual redação da norma, não está em causa a capacidade civil, mas antes a capacidade para administrar património de terceiro, para o exercício do comércio, e para a ocupação dos cargos aí previstos, ou seja, apenas determinadas atividades. Acresce o carácter temporário e a possibilidade de doseamento, respeitando o princípio da proporcionalidade.
Isto posto, não tem para nós implícita a violação de qualquer princípio constitucional, nomeadamente o visado.
Assim sendo, improcedem todas as argumentações do recurso.
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V DISPOSITIVO.Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso dos requeridos BB e CC totalmente improcedente, e em consequência, negam provimento à apelação, mantendo a sentença recorrida.
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Custas a cargo dos recorrentes, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário (artº. 527º, nºs. 1 e 2, do C.P.C.). *
Guimarães, 12 de outubro de 2023.
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Os Juízes DesembargadoresGuimarães, 12 de outubro de 2023.
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Relator: Lígia Paula Ferreira Sousa Santos Venade
1º Adjunto: Alexandra Viana Lopes
2º Adjunto: Maria João Marques Pinto de Matos
(A presente peça processual tem assinaturas eletrónicas)