Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 5676/17.7T8VNF.G1 |  |
DEFEITO DA OBRA
DENÚNCIA
CADUCIDADE
PRAZO DE GARANTIA
PARCIALMENTE PROCEDENTE A APELAÇÃO DA RÉ
1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
2 – No contrato de subempreitada o direito de reparação/eliminação de vícios e defeitos de construção tem de ser exercido dentro do prazo de 5 anos a contar da entrega da obra ou no decurso do prazo de garantia convencionado, devendo a denúncia de tais defeitos ser efetuada dentro do prazo de 1 ano a contar do seu descobrimento e, devendo a respetiva ação ser proposta no ano seguinte à denúncia.
3 – O prazo de garantia é o lapso de tempo durante o qual, manifestando-se alguma falta de conformidade, poderá o consumidor exercer os direitos que lhe são reconhecidos, não se confundindo com o prazo de caducidade do direito a pedir a reparação dos defeitos.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
Relatório:
X - CONSTRUÇÕES E REVESTIMENTOS, LDA.", com sede na Urbanização …, em Vila do Conde propôs a presente ação declarativa sob a forma de processo comum contra "CONSTRUÇÕES Y, S.A.", com sede em …, Vila Nova de Famalicão pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de € 41.328,13 (quarenta e um mil, trezentos e vinte e oito euros e treze cêntimos), acrescida de juros vincendos à taxa legal em vigor.
Alegou, para tanto, e em síntese, que no âmbito das suas atividades, a Ré, na qualidade de empreiteira geral responsável pela empreitada de construção da Escola Superior de Tecnologia e Gestão do Instituto Politécnico ..., Blocos A, B e C, adjudicou à Autora a execução da subempreitada de aplicação de revestimento térmico pelo exterior, denominado de "cappotto", sem acabamento final, pelo preço de € 18,50 o metro quadrado, correspondente a 6.569 m2 de fachada, num total de € 121.526,50, quantia que deveria ser paga mediante a elaboração do auto de medição no final de cada mês e a emissão da correspondente fatura para pagar em 30 dias, sendo 90 % do valor de cada fatura na data do seu vencimento e os restante 10% correspondentes à retenção acordada entre Autora e Ré, no prazo de dois anos após a receção provisória das obras.
Acontece que, a Ré recusou-se a elaborar o auto de medição final, apenas aceitando liquidar 5.822,73 m2, quando já recebeu do dono da obra a totalidade do preço correspondente a 6.569 m2.
Pretende, assim, receber os 10 % retidos e respeitantes a quatro das faturas por si emitidas, acrescidos de juros de mora desde 20.06.2015, já que o dono da obra recebeu provisoriamente a obra em 20.06.2013.
Pretende, ainda, o pagamento da última das faturas por si emitidas, no montante de € 23.553,09, acrescida de juros de mora desde a data do vencimento da fatura quanto a 90 % do seu valor e desde 20.06.2015 quanto aos restantes 10 %.
A Ré contestou e deduziu reconvenção.
Arguiu a inexigibilidade da fatura emitida pela Autora com o nº 406, para o que alegou que a mesma não surge acompanhada pelo respetivo auto de medição, tendo sido devolvida pela Ré.
Relativamente à devolução das retenções de garantia contratualmente previstas, alegou que as mesmas não são devidas, seja porque a empreitada ainda não obteve receção provisória, seja porque tais retenções são insuficientes para fazer face aos encargos que a Ré terá com as reparações que serão necessárias efetuar e que o dono da obra reclama, estimando-as no montante de € 15.516, que pretende compensar com o peticionado pela Autora e legitima a Ré a reter o valor de € 1.944,97.
Ademais, negou que se tenha recusado a elaborar o auto de medição final, antes tentando acordar com a Autora os seus termos, aceitando que esta tenha executado 5.775 m2 e não 6.569 m2 (estes os contratualmente previstos). Negou, ainda, que a empreitada tenha obtido receção provisória, já que o que teve lugar foi um auto de vistoria para efeitos dessa receção e na sequência do qual foi a Autora notificada pela Ré para efetuar determinadas reparações, que aquela nunca fez, nunca tendo a Ré obtido a receção provisória.
Por fim, considera-se credora da Ré no montante de € 20.725,48 respeitante à diferença de medição, ao atraso na obra imputável à Autora, e aos valores dependidos pela Ré pela maior permanência de cimbre/ plataforma e andaimes na obra.
Pretende, pois, em sede reconvencional (e mau grado a técnica utilizada), ver compensado este crédito de € 20.725,48 e aqueloutro de € 15.516.
Replicou a Autora, mantendo que foi a Ré quem se recusou a emitir o auto de medição final, pelo que só a ela é imputável a sua inexistência, atuando, assim, numa situação de abuso de direito.
Mais alegou que o atraso na obra ficou a dever-se à falta de colocação das plataformas de andaime que era obrigação da Ré, tendo esta, ao invés, colocado cimbre, que não dando as mesmas condições de trabalho, atrasou a conclusão dos trabalhos. Ademais, esse atraso ficou ainda a dever-se ao facto do trabalho em causa não estar originariamente previsto, a que acrescem as condições climatéricas que se fizeram sentir no local da obra e que não permitiu executar os serviços durante pelo menos 15 dias, seguidos ou interpolados, e ainda à Ré não ter sempre disponíveis as frentes de trabalho para a Autora executá-lo.
Relativamente aos alegados defeitos, alegou a Autora que quando concluiu os trabalhos não foram denunciados quaisquer defeitos, tendo a pintura sido executada por outra empresa. E, só após a pintura é que veio a Ré invocar que existiam defeitos no cappotto, todavia, a Autora demonstrou à Ré que os mesmos não estavam relacionados com a sua arte, o que mantém.
Convidada para o efeito, respondeu a Autora às exceções arguidas pela Ré nos mesmos termos em que replicou.
Convidada a Ré a aperfeiçoar o seu articulado de contestação/reconvenção, esta apresentou o articulado constante de fls. 79 e seguintes, concretizando os prejuízos que sofreu com o não cumprimento pela Autora das suas obrigações e as reparações dos defeitos que imputa à Autora.
Respondeu a Autora, nos termos do articulado constante de fls. 86 e seguintes, mantendo o que já havia alegado em réplica, e arguindo ainda a caducidade do direito da Ré em reclamar a reparação de quaisquer trabalhos mal executados, para o que alegou que depois de ser notificada pela Ré do auto de receção provisória do dono da obra, transmitiu-lhe que os vícios não existiam e não respeitavam à sua empreitada, não tendo sido reclamada quaisquer outros vícios.
*
Foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente, e, em consequência, condenou a Ré "CONSTRUÇÕES Y, S.A." a pagar à Autora "X - CONSTRUÇÕES E REVESTIMENTOS, LDA." a quantia de € 20.403,41, acrescida de juros de mora, à taxa comercial, desde 04.01.2013 e até integral pagamento, absolvendo-a do demais peticionado.Julgou ainda a reconvenção totalmente improcedente, e, em consequência, absolveu a Autora/Reconvinda "X - CONSTRUÇÕES E REVESTIMENTOS, LDA." do pedido reconvencional.
Inconformada veio a Autora recorrer formulando as seguintes Conclusões:
1.- A Recorrente não se conforma com a decisão que absolveu a Ré do pagamento à Autora das décimas de faturas correspondentes à subempreitada, por alegadamente ainda não se ter realizado, ou pelo menos demonstrado, a realização da receção provisória.
2.- A receção provisória da obra destina-se a garantir a correta execução e conclusão dos trabalhos pelo empreiteiro, e conta-se da data em que a prestação ficou cumprida, para que o empreiteiro possa exigir ao dono de obra o correspondente preço, ou data a partir da qual se inicia o prazo para o recebimento da quantia final acordada ou parcela do preço ainda em falta.
3.- A partir daí, a exceptio non adimpleti contractus deixa de poder ser exercida pelo dono da obra, e a partir daí passa a correr, também, o prazo de garantia, por regra de cinco anos.
Sucede que,
4.- Por um lado, ficou demonstrado que os trabalhos executados pela Autora ficaram concluídos em 09 de agosto de 2012;
5.- Por outro lado, foi declarada a caducidade do direito da Ré a reclamar da Autora a eliminação de defeitos.
Por conseguinte,
6.- Inexiste qualquer fundamento legal para que a Ré tenha sido absolvida da instância relativamente à formulação de tal pedido, porquanto caducou o direto da Ré a reclamar da Autora a eliminação de qualquer defeito, relativamente a esta obra;
Por outro lado, e sem prescindir,
7.- Era à Ré que cabia fazer a prova que os trabalhos executados pela Autora não foram recebidos por alegada causa imputável a esta, e não à Autora fazer a prova dos fundamentos da eventual falta de receção provisória pelo dono de obra.
8.- À Autora cabia fazer a prova da conclusão dos trabalhos por si executados, o que logrou fazer. - artigo 344.°, nº 1 do C.C..
9.- E à Ré cabia fazer a prova que a receção provisória dos trabalhos executados pela Autora ainda não havia acontecido por causa ou vícios de obra imputáveis a esta. - artigo 344.°, n.º2 do C.C.
10.- Assim, ao decidir da forma como decidiu, violou o Mmo. Juiz do Tribunal a quo o disposto aos n.º1 e 2 do artigo 344.° do C.C.
11.- Acaba por ser contraditório, e até incoerente, que o Tribunal condene a Ré a pagar as faturas da obra à Autora, e absolva a Autora/Reconvinda do pedido reconvencional a eliminar defeitos, e, ainda assim, interprete a cláusula de receção provisória no sentido de impedir que à Autora assista o direito a receber os montantes retidos, por alegadamente não ter sido realizada a receção provisória da obra pelo seu dono.
12.- Tal interpretação determinaria que após a receção provisória se iniciaria o período de 5 anos de garantia de obra.
13.- Ora a obra já foi concluída no longínquo agosto do ano de 2012, ou seja, há mais de 6 anos.
14.- Nesse caso, e por força de uma atuação da Ré, ou do dono de obra, que a Autora não pode sindicar ou controlar, a Autora ficaria privada de receber os montantes retidos ad eternum e ficaria adstrita, eternamente ainda, a conferir uma garantia de obra de 5 anos, após a receção provisória que dono de obra e empreiteiro geral viesse a decidir realizar, em qualquer ano ou século.
15.- E, pior que tudo, para garantir a eliminação de defeitos cujo direito o Tribunal na mesma sentença já declarou ter caducado.
Acresce que,
16.- Conforme melhor resulta do auto de vistoria para receção provisória que constitui o doc. n.º 6 da P.I., a referida vistoria ocorreu em 20 de junho de 2013.
17.- Esse auto foi realizado de acordo com o disposto do Código dos Contratos Públicos.
18.- A Ré/Recorrida assinou esse auto sob reserva, nos termos do disposto no nº3 do artigo 345.° do C.C.P., "uma vez que o empreiteiro não aceita o teor da listagem dos trabalhos a corrigir, bem como a data do auto, pelo que o empreiteiro apresentará no prazo de 15 dias a exposição fundamentada desta sua reclamação nos termos do nº4 do citado normativo."
19.- Ora, nos termos do nº5 do citado artigo, "o dono da obra decide a reclamação ou pronuncia-se sobre as reservas apresentadas e notifica o empreiteiro no prazo de 15 dias a contar da data da assinatura do auto ou da entrega da reclamação ou da exposição escrita referida no número anterior, equivalendo o silêncio a deferimento da reclamação ou aceitação da reserva."
20.- Não tendo a Ré/Recorrida carreado aos autos a decisão do dono de obra sobre a reclamação, ou sequer o teor da exposição da mesma, ter-se-á que considerar como inexistente qualquer reclamação atinente aos trabalhos executados pela Autora, e concluídos pela Autora em agosto de 2013.
21.- Com efeito, para além de tal ónus de prova pertencer à Ré - pois que a Autora está impossibilitada de demonstrar os motivos da invocada ausência de receção provisória - a mesma não conseguiu demonstrar os motivos pelos quais a receção provisória não teria ocorrido, ou se tal se devia à Autora.
22.- Bem antes pelo contrário, tendo realizado vistoria para efeitos de receção provisória, nos termos do disposto aos artigos 343.° e seguintes do Código dos Contratos Públicos, havia que dar cumprimento ao estabelecido aos artigos 394.° e seguintes do referido diploma legal, designadamente havia a Ré que ter demonstrado qual a decisão do dono de obra sobre as reclamações ou reservas por si apresentadas.
23.- Foram, por isso, violados os artigos 344.° do C.C. e 344, 345 e 394 do Código dos Contratos Públicos.
TERMOS EM QUE, e nos melhores de direito, sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, na procedência do recurso, deve a douta sentença recorrida ser parcialmente revogada e substituída por outra que condene a Ré/Recorrida a pagar à Autora a quantia correspondente aos montantes retidos e juros calculados sobre eles.
Assim, decidindo, farão Vas Exas, aliás como sempre,
Justiça!
A Ré contra-alegou pronunciando-se pela improcedência do recurso.
Recorreu também a Ré, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
I - DAS RAZÕES DO RECURSO:
1. A Ré/Recorrente, salvo o devido respeito e melhor opinião em contrário, discorda da Douta Sentença ora recorrida, no que concerne às seguintes ordens de questões:
- Deveria ter dado como provado, ao invés de não provado (facto não provado n° 32), o facto "O aluguer das plataformas de andaime foi prolongado devido ao atraso da Autora;"
- No que concerne ao facto provado "Só em 25 de Julho é que a Ré tinha instalado andaimes em toda a obra para que a Autora executasse e concluísse os seus trabalhos." deveria ser alterado para "Os atrasos da Autora não permitiam a desmontagem dos andaimes e montagem noutras frentes pelo que só em 25 de Julho é que a Ré logrou instalar o último andaime na obra.".
- Deveria ainda ter sido dado como provado o facto "Nunca a Autora deixou de executar trabalhos por falta de instalação de andaimes por parte da Ré".
- Deveria ainda ter sido dado como provado o facto "A Ré advertiu várias vezes a Autora dos seus atrasos e das consequências dos mesmos."
- Deveria ter dado como provado, ao invés de não provado (facto não provado n° 33), o facto "Devido ao prolongamento mencionado em 32., a Ré teve um custo acrescido com cimbre/plataforma de € 1.250/dia. (artigo 11º da contestação aperfeiçoada);"
- Deveria ter dado como provado, ao invés de não provado (facto não provado n° 34), o facto "Devido ao prolongamento mencionado em 32., a Ré teve um custo acrescido com as plataformas de andaime de € 70/dia. (artigo 15º da contestação aperfeiçoada)"
- Deveria, em caso de dúvida, aplicar a presunção do artigo 799º do código civil, responsabilizando a Autora pelos atrasos na empreitada.
- Deveria revogar o ponto 4 da fundamentação de direito, por incorreta aplicação do direito, nomeadamente, por não se aplicar a exceção da caducidade à presente relação contratual.
- Deveria, em caso de dúvida, aplicar a presunção do artigo 799º do código civil, responsabilizando a Autora pelos defeitos evidenciados na empreitada.
DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA - PONTOS DA MATÉRIA DE FACTO INCORRECTAMENTE JULGADOS:
2. Debruçar-nos-emos agora sobre a matéria de facto que no nosso entender ficou manifestamente provada, sem que tivesse existido o devido reconhecimento na sentença, indicando as concretas provas que impõem decisão diversa.
DO ERRO DE JULGAMENTO
- Deveria ter dado como provado, ao invés de não provado (facto não provado n° 32), o facto "O aluguer das plataformas de andaime foi prolongado devido ao atraso da Autora;"
-No que concerne ao facto provado "Só em 25 de Julho é que a Ré tinha instalado andaimes em toda a obra para que a Autora executasse e concluísse os seus trabalhos." deveria ser alterado para "Os atrasos da Autora não permitiam a desmontagem dos andaimes e montagem noutras frentes pelo que só em 25 de Julho é que a Ré logrou instalar o último andaime na obra.".
- Deveria ainda ter sido dado como provado o facto "Nunca a Autora deixou de executar trabalhos por falta de instalação de andaimes por parte da Ré".
- Deveria ainda ter sido dado como provado o facto "A Ré advertiu várias vezes a Autora dos seus atrasos e das consequências dos mesmos."
Senão vejamos,
3. Da fundamentação expendida pelo tribunal, retira-se que o tribunal considera que a Ré não disponibilizou andaime para toda a obra que a Autora teria de realizar.
4. Todavia, conforme referido na douta sentença "a Ré ia desmontando e montando os andaimes à medida que iam sendo realizados os trabalhos", ou seja, ia rodando os andaimes de acordo com o planeamento da obra, das partes terminadas da empreitada para as partes por executar.
5. O que é relevante, e foi isso que as testemunhas descreveram, é que nunca faltou andaime à Autora para poder trabalhar.
6. Pelo contrário, faltaram trabalhadores da Autora para trabalhar nos andaimes montados pela Ré.
7. Daí que, e é isso que resulta inequívoco das comunicações, a Ré tivesse de repetidamente instar a Autora a avançar com os seus trabalhos para poder montar andaimes em mais frentes de obra.
8. Paralelamente, e lembrando que o andaime configurava um custo para a Ré e que importava ter rendimento, não pretendendo por isso esta ter andaimes "parados", resulta ainda claro que a Ré registava perante a Autora várias situações em que já tinha o andaime montado e os trabalhos não avançavam.
9. O que a Autora não teve, e parece ser essa a confusão do tribunal, foi todas as frentes de obra sempre disponíveis.
10. Salvo o devido respeito, o que importava verdadeiramente apurar era se a Autora alguma vez deixou de trabalhar por falta de "frente de obra". Ora, das comunicações evidenciadas, afigura-se inequívoco que não, bem pelo contrário, houve foi muitos meios de elevação montados inutilmente, pois que carecidos de trabalhadores da Autora para nos mesmos laborar.
11. Desse modo, carece de sentido e é mesmo contraditório nos seus termos, o referido na douta sentença: "É certo que o que decorre da leitura conjugada dos referidos e-mails é que a Ré ia desmontando e montando os andaimes à medida que iam sendo realizados os trabalhos. Não obstante, a verdade é que a própria Ré, em 1 de Junho acaba por admitir que só em 11 de Junho é que será montado andaime em determinadas fachadas, e em 25 de Julho acaba por admitir que ainda não poderiam ser executados 50m2, que só podiam ser concluídos a partir daquela data, o que nos permite concluir que a Ré foi instalando os andaimes em obra, e só em 25 de Julho de 2012 é que todas as frentes de trabalho da Autora tinham andaimes instalados."
12. Se os andaimes iam sendo montados e desmontados à medida que os trabalhos iam sendo realizados, a Ré tinha de aguardar que a Autora terminasse os seus trabalhos em determinadas zonas para os poder desmontar e montar noutras. E foi sempre informando a Autora com a devida antecedência, bem como a advertindo para a necessidade de cumprir com os prazos, nomeadamente, para não sofrer sobrecustos de permanência desnecessária com os meios de elevação.
13. Ora, é precisamente isso que se refere a alusão à montagem do andaime a 11 de Junho em determinadas fachadas, isto é, previamente informar a Autora que a partir dessa data teriam os meios de elevação disponíveis.
14. A interpretação do tribunal ao referir que a Ré "não tinha todos os locais em que a Autora teria que trabalhar com andaimes instalados" parece significar que a Ré não tinha, desde o início da obra, todos os locais em que a Autoria teria de trabalhar com meios de elevação montados. Ora isso é absolutamente contraditório com a leitura do trecho seguinte "É certo que o que decorre da leitura conjugada dos referidos e-mails é que a Ré ia desmontando e montando os andaimes à medida que iam sendo realizados os trabalhos.".
15. Na verdade, ou bem que a Ré teria de ter todos os andaimes montados "ab initio", ou faria a rotação (desmontagem e montagem) dos andaimes à medida que iam sendo realizados os trabalhos.
16. Ademais, contraria qualquer lógica e interpretação, por mais simplista e primária que seja, a ideia que a Ré andava sistematicamente a pressionar a Autora para acelerar os trabalhos e não lhe concedia os meios de elevação para os executar. Que sentido isso faria?
17. Pelo contrário, o que se observam nas comunicações é a constatação de meios de elevação sistematicamente parados, sem qualquer atividade, pelo que carece de qualquer sentido a ideia que a Autora não tinha andaime para trabalhar.
18. O que se afigura claro é a permanente existência de andaimes, não para todos os trabalhos que a Autora teria de executar em toda a obra, mas para os trabalhos que a Autora teria de executar diariamente e num determinado período, de acordo com a atempada planificação que as partes faziam.
19. Daí que a Ré estivesse constantemente a insistir com a Ré para que não atrasasse os trabalhos e a planificação - sob pena de isso provocar uma inutilização dos andaimes - bem como a informar a Autora acerca de quando e onde iria colocar novos meios de elevação.
20. Por outro lado, não há uma única comunicação da Autora a reclamar ou sequer a sugerir a ausência de andaimes para trabalhar.
21. Na verdade, ao invés do referido pelo tribunal, nunca foi referido existir andaime em toda a obra, nem isso faz qualquer sentido, pois que corresponderia a uma absurda racionalização e distribuição dos recursos.
22. No que concerne a esta situação esclareceu, entre outros, a testemunha J. V. (JV, cf. referência de gravação 20181112141604_5494643_2870592, minutos 50:08ss a 50:35ss, lh09min34ss a)
23. Bem como a testemunha J. S. (JS) (cf. refª gravação 20181004105503_5494643_2870592, min13:15 a 14:15).
24. Portanto, de todo o exposto resulta evidente que os andaimes não estavam todos colocados em obra e antes que iam sendo desmontados quando os trabalhos terminavam e montados nas frentes de trabalho que havia para fazer.
25. Também resulta inequívoco que em momento algum os trabalhadores da Autora tiveram que aguardar pelos meios de elevação para poderem trabalhar.
26. Aliás, acerca disso atente-se por exemplo no facto não provado sob o n° 23:
"23. A Autora aguardava que fossem colocadas as plataformas de andaime. (artigo 24. o da réplica). "
27. Ora, não sendo provado que a Autora aguardava que fossem colocadas as plataformas de andaime, logicamente que não decorre de culpa da Ré o atraso nos trabalhos.
28. É por isso, verdadeiramente absurda a conclusão extraída na douta sentença no sentido de que somente a 25.07.2012 "é que todas as frentes de trabalho da Autora tinham andaimes instalados", atribuindo à Ré a responsabilidade por isso ou até parecendo admitir que tivessem mais cedo instalados e a Autora teria também terminado mais cedo.
29. Como é fácil de perceber e decorre das comunicações referidas nos autos bem como dos depoimentos transcritos, a demora na instalação dos meios de elevação decorria dos atrasos da Autora, pois tivesse ela cumprido com o planeamento e muito mais cedo se teriam desmontado os andaimes das fases da obra terminadas e colocado nas fases por executar.
30. Assim, se os últimos meios de elevação somente foram instalados a 25.07.2012 isso deve-se exclusivamente à incúria da Autora, como os depoimentos ora transcritos demonstram e as comunicações da Ré o comprovam.
31. Veja-se por exemplo a comunicação de 01.06.2012 (cf. Fls. 50 verso) onde se afirmava: "temos uma enorme quantidade de andaime montada para execução dos vossos trabalhos e sequentes (pinturas) que não poderá ser desmobilizado sem a sua conclusão. "
32. Ou a comunicação de 26.02.2012 (fls. 52), onde se dizia: "Relembro que na presente data ainda não foi possível efetuar a desmontagem dos andaimes existentes no Bloco B. "
33. Para mais, note-se que em momento algum a Autora contestou os factos invocados nas comunicações da Ré.
34. É absolutamente evidente e do senso comum que alguém que se encontra a ser acusado de incumprimento de obrigações contratuais procurasse reagir invocando as razões legitimadoras desse incumprimento, no caso, alegando que o atraso se deveu a falta de meios de elevação. Ora, jamais a Autora, até ao presente processo judicial, ousou contestar as comunicações da Ré, numa evidente assunção de culpa.
35. Que credibilidade pode merecer uma alegação de falta de meios de elevação que não só contraria toda a lógica das comunicações enviadas pela Ré, como nunca foi alegada em sede de execução contratual?
36. Ou seja, é a própria Autora que não faz constar das causas que considera justificativas dos seus enormes atrasos qualquer menção à falta de meios de elevação!
37. E sendo certo que nunca havia rebatido no passado qualquer das acusações de atraso imputadas pela Ré, é particularmente revelador que, finda a sua empreitada, invoque vários argumentos para justificar esses atrasos e nenhum deles seja a ausência de meios de elevacão! (cfr. comunicação de 03.09.2012, fls. 54)
38. Salvo o devido respeito, salta à vista que esta alegação trazida apenas para o processo não tem qualquer substrato na realidade da empreitada.
39. Note-se que esta comunicação foi enviada no final da empreitada, não sendo por isso defensável que os eventuais constrangimentos resultantes da falta de meios de elevação ainda não haviam surgido.
40. Reforça ainda essa ideia a circunstância da testemunha F. V., empregado da Autora que esteve na obra, no que concerne a andaimes somente ter referido a suposta falta de condições e segurança que o cimbre acarretava, com as dificuldades de rendimento daí advindas e a ausência de rede de sombreamento (o que dificultaria os trabalhos pelas temperaturas muito altas), conforme decorre da douta sentença.
41. Ou seja, invoca vários motivos da responsabilidade da Ré para os atrasos, mas não refere que não tinha andaime para trabalhar.
42. A tudo isto acresce que a Autora elenca um vasto conjunto de razões que supostamente justificariam o seu enorme atraso na conclusão dos trabalhos. Na sua tese, seriam essas razões todas conjugadas que legitimariam o seu atraso.
43. Sucede que, é a própria sentença que se encarrega de destruir quaisquer outros motivos da responsabilidade da Ré que poderiam sustentar os atrasos da Autora, como se retira do seguinte excerto:
"Sobre a demais factualidade (designadamente que a Autora tinha que esperar por outros subempreiteiros, partilha de andaimes com outros funcionários, falta de segurança e conforto nas plataformas, colocação de cimbre em vez de andaime), a prova produzida foi inócua ou insuficiente, pois que, relativamente à questão da segurança as próprias testemunhas da Autora, apesar de referirem falta de segurança e condições nas referidas plataformas, admitiam ter concluído o serviço (que achavam que estava contratado - parte da pala) no tempo acordado, não associando a falta de segurança! condições a quaisquer atrasos que recusam ter tido. " (cf. pág. 31 da douta sentença)
44. Bem como deu, e bem, como não provados todos seguintes factos alegados pela Autora que respeitavam a outros motivos legitimadores do atraso. (cf. factos não provados 17 a 30)
45. Sintetizando, a Autora invoca vários factos como legitimadores do seu enorme atraso, o tribunal considera não provados todos, com a exceção da não existência de andaimes em toda a obra, e apenas com base nesse motivo, verdadeiramente inexpressivo na própria argumentação da Autora, sendo que como conclui no artigo 16° da réplica:
"O que sucedeu foi que a Ré não instalou andaimes em toda a obra e, por isso, em diversas circunstâncias, a Autora tinha que aguardar a execução e conclusão dos seus trabalhos e ainda de trabalhos de outros subempreiteiros para que a Ré desmontasse os andaimes e os montasse noutra frente de obra. "
46. Ou seja, a Autora afirmava (agora, em sede judicial, pois como vimos nunca o referiu anteriormente) que a ausência de andaime resultou na consequência de ter de esperar pela execução e conclusão dos trabalhos de outros subempreiteiros para poder executar os seus próprios trabalhos.
47. Todavia, o tribunal considera como não provado que alguma vez a Autora tenha ficado a aguardar os trabalhos de outros subempreiteiros (cf. facto não provado 17).
48. Como justificar que não se tendo provado a exclusiva consequência que a Autora atribuiu à falta de andaimes, ainda assim o tribunal possa considerar que a Autora não possuía andaimes para trabalhar?
49. Destarte, a douta sentença sustenta uma posição da Autora (alegada falta de andaimes) que esta própria não considerou um constrangimento em si mesmo mas uma condicionante à execução dos trabalhos dos subempreiteiros cujos trabalhos antecediam e condicionavam os seus e, por isso, os atrasaram.
50. Posto isto, resulta evidente que a sentença enferma de contradição insanável entre a fundamentação e os factos não provados.
51. Refere ainda a douta sentença "Por outro lado, decorre igualmente desta correspondência que as referidas plataformas eram utilizadas por outros empreiteiros, designadamente pelo empreiteiro que ia proceder à pintura sobre o cappotto, pelo que, nesta sequência, não é possível concluir que o aluguer das plataformas foi prolongado por causa Autora, tanto mais que depois da Autora, pelo menos a especialidade da pintura iria utilizá-las."
52. Salvo o devido respeito, esta fundamentação do tribunal é verdadeiramente insustentável. Com certeza que outra especialidade ia posteriormente utilizar os andaimes, a questão é que essa especialidade, mesmo que cumprisse com o seu prazo de execução (por exemplo um mês de trabalho), terminaria sempre depois do inicialmente previsto porquanto já iniciaria os seus trabalhos depois do contratado, por se encontrar dependente dos trabalhos da Autora, irremediavelmente atrasados.
53. Observe-se a título exemplificativo as declarações da testemunha J. V. (cf. referência de gravação 20181112141604_5494643_2870592, minutos lhlO:40ss a 1:1O:59ss).
• Deveria ter dado como provado, ao invés de não provado (facto não provado n° 33), o facto "Devido ao prolongamento mencionado em 32., a Ré teve um custo acrescido com cimbre/plataforma de € 1.250/dia. (artigo 11.° da contestação aperfeiçoada);"
• Deveria ter dado como provado, ao invés de não provado (facto não provado n° 34), o facto "Devido ao prolongamento mencionado em 32., a Ré teve um custo acrescido com as plataformas de andaime de € 70/dia. (artigo 15.° da contestação aperfeiçoada)"
54. No que concerne aos custos incorridos com os meios de elevação, importa distinguir entre os custos da estrutura especializada (cimbre) e o andaime.
55. Relativamente ao cimbre, afirmou a Ré o seguinte:
"10. No que concerne ao item "Maior permanência de cimbre/plataforma" foi considerado o valor de 10.000 euros;
11. A este respeito refere-se, por exemplo, no documento 7 da contestação que o custo do cimbre/plataforma é de 1.250€/dia.
12. Razão pela qual foram considerados 8 dias úteis de atraso.
13. Esse encargo diário, como decorre do aludido documento 7 da contestação, foi oportunamente comunicado ao representante da Autora, pelo que há muito era do seu conhecimento.
14. Sendo ainda de realçar no que respeita a este encargo que a Ré teve de arcar, que foi plenamente reconhecida a sua existência e a responsabilidade da Autora no mesmo, nomeadamente na comunicação de 03.09.2012 constante do doc. 15 da contestação, onde se afirma "A conclusão efetiva dos trabalhos de cappotto ocorreu no dia 09/0812012. (. . .)
Em relação ao cimbre/plataforma, o prazo previsto de execução de 8 dias úteis, foi ultrapassado, conforme já anteriormente explicado, devido a uma falha de comunicação e consequente contabilização de uma área de cerca de 50% a menos da real."
56. Primeiramente, é importante esclarecer que a 12.04.2012, antes da execução deste concreto trabalho, a Ré questionou a Autora acerca do meio que estava optava para o efetuar (cf. fls. 46 verso).
57. Após a opção da Autora pela plataforma/cimbre, a Ré de imediato lhe comunica os custos dessa opção (cf. fls 48).
58. Esta comunicação não foi objeto de qualquer contestação da Autora, a qual aceitou e se conformou com os riscos do atraso, sabendo dos encargos inerentes a uma estrutura especializada para o efeito e porventura confiante de que cumpriria o prazo.
59. Ou seja, o aludido valor foi antecipadamente comunicado à Autora, precisamente para a advertir da absoluta necessidade do cumprimento do prazo e para que esta não pudesse posteriormente invocar o desconhecimento dos custos.
60. Ademais, tratando-se de uma estrutura especializada teria com certeza um valor bem superior ao andaime tradicional, razão pela qual a Ré considerou essencial que todas as partes estivessem em sintonia, fazendo questão de a informar deste custo ainda bem antes de ele ocorrer, dando-lhe simultaneamente conhecimento do mesmo e oportunidade de optar por outra estrutura caso não tivesse disposta a correr o risco de atrasos.
61. Igualmente a Autora não colocou em causa estes valores, após a informação da Ré que iria debitar os custos de prolongamento dos meios de elevação e as multas, tendo-se limitado a procurar justificar desse atraso (cf. fls. 53, comunicação de 03.09.2012)
62. Ou seja, não restam dúvidas que a Ré comunicou os custos com esta estrutura à Autora e que esta os aceitou, conformando-se com os mesmos. Simplesmente procurou refutar a sua responsabilidade nestes, invocando argumentos que o tribunal rejeitou (cf. factos não provados 29 a 31, pág. 20).
63. Ora, apurado o custo de 1.250,00€/dia, previamente comunicado à Autora e aceite por esta, restaria apurar os dias computados de atraso.
64. Sendo que contabilizou os dias que excederam o prazo acordado, ou seja, 8 dias, num valor total de 10.000,00€.
65. A respeito do cimbre, foi muito linear o depoimento da testemunha J. V. (N, cf. referência de gravação 20181112141604_5494643_2870592, minutos 52:15ss a 55:16)
66. No que concerne aos andaimes e às penalidades, a Ré aplicou o mesmo tempo para ambas, ou seja, o tempo contratual de atraso da Autora descontado da prorrogação graciosa que lhe aplicou, computando assim 56 dias de atraso efetivo., tudo conforme decorre do documento depoimento da testemunha J. V. (N, cf. referência de gravação 20181112141604_5494643_2870592, minutos 48:56ss a 49:22ss)
67. Os andaimes foram computados ao preço de 70,00€/dia, num preço estimado de 0.025€ e com uma área total de 2.800,00€, nos já referidos 56 dias de atraso que foram considerados.
68. Isso mesmo decorre das afirmações da Testemunha J. V. (N, cf. referência de gravação 20181112141604_5494643_2870592, minutos 49:25ss a 50:33):
69. Todos estes custos relativos ao prolongamento dos meios de elevação surgem traduzidos na fatura que a Ré teve de suportar perante a sua fornecedora Tubos..., a qual reflete esses encargos que a Ré teve.
70. A este título é importante observar o depoimento da testemunha J. V. (N, cf. referência de gravação 20181112141604_5494643_2870592, minutos 55:16ss a 56:57)
71. Mas se em relação à prova de estes encargos ainda podemos academicamente conceber alguma dúvida do tribunal (sendo certo que a conjugação dos documentos anexos com os depoimentos da testemunha J. V. e J. C., referência gravação 20181004120443_5494643_2870592, parece esclarecer cabalmente os mesmos), idêntica circunstância nunca poderia suceder com a aplicação das penalidades contratuais, as quais, obviamente resultam diretamente do texto contratual o qual impõe uma interpretação objetiva. (cf. fls. 146ss):
72. Realce ainda para o alegado em sede de aperfeiçoamento da reconvenção:
"8. É sabido que o preço contratual é de 121. 526,50€ (cf. doc. 1 da contestação), logo, um por mil traduz-se na quantia de 121, 5265€ por cada dia de atraso.
9. Destarte, fácil é de constatar que foram considerados 56 dias de atraso (121,5265 x 56 dias = 6. 805, 48€). "
73. Na verdade, resulta dos autos que houve um atraso da Autora de pelo menos 70 dias (confronto entre o prazo contratual - 31.05.2012 e a data que a própria Autora afirma ter terminado os trabalhos - 09.08.2012, cfr. comunicação 03.09.2012 e fls. 41 da sentença "Ora, inexistem dúvidas que o prazo da empreitada não foi cumprido pela Autora/reconvinda, pois que esta obrigou-se a terminar os trabalhos em 31 de Maio, e estes apenas foram concluídos em 9 de Agosto.")
74. Pelo que, como se preconiza, uma vez dado como provada a culpa da Autora nos atrasos, automaticamente fica legitimada a aplicação das penalidades até ao limite do atraso (70 dias) sendo que, por maioria de razão, legitimado estará o prazo inferior a esse.
75. Termos em que deverá considerar-se como um crédito da Ré e desse modo, exercida a compensação, as penalidades aplicadas no valor de 6.805,48€.
76. Refere a douta sentença na página 43:
"Sucede, porém, que conforme decorre da matéria de facto apurada, era à Ré/reconvinte que competia fornecer as plataformas de andaime, sem o que a Autora não conseguia laborar. E, só em 25 de Julho é que a Ré tinha disponibilizado andaimes em todos os locais dos trabalhos a efetuar, pelo que, é de concluir que a Autora nunca poderia ter concluído a obra no prazo acordado.
O facto de a Ré apenas ter disponibilizado os andaimes naquela data interferem com o acordo celebrado entre as partes relativamente ao prazo, motivo pelo qual não podemos concluir que o atraso verificado seja imputável à Autora, em face do que, não é possível concluir pela existência do direito de crédito da Ré sobre a Autora. "
77. Resulta da sentença e nomeadamente do trecho selecionado que o não há direito de crédito da Ré porque o atraso não é imputável à Autora. Ora, alterando-se a matéria de facto provada no sentido de considerar que o atraso é imputável à Autora, como postulamos, nada impedirá a existência desse crédito a compensar pela Ré.
78. A Ré juntou os documentos comprovativos do débito que teve (cf. fls. 83), anexou as comunicações oportunamente efetuadas (cf. fls 53 verso, fls. 48) e a testemunha J. V. descreveu em tribunal como calculou os referidos valores. Portanto, não podemos conceber a não prova do débito, no limite podemos admitir que o que seu quantitativo não se encontre plenamente liquidado.
79. Ora, nem mesmo a sua eventual iliquidez a qual apenas poderemos conceber (academicamente) para os montantes dos custos de maior permanência dos meios de elevação porquanto as penalidades assumem carácter objetivo e radicam no conteúdo contratual, impede a compensação dos créditos.
80. Assim, para o caso de incerteza do tribunal quanto aos concretos montantes ora peticionados em sede de reconvenção, e não restando dúvidas que os atrasos da Autora (da sua responsabilidade como sustentamos) necessariamente criaram um prejuízo na Ré derivado do prolongamento dos andaimes, cremos que deveria o tribunal ter condenado no pagamento de montante a liquidar em sede de incidente de liquidação, lembrando que, ao abrigo do artigo 847° n° 3 do CPC, a iliquidez da dívida não impede a sua compensação.
MATÉRIA DE DIREITO
DA CULPA PRESUMIDA DA AUTORA
81. Considera a Ré que logrou inequivocamente provar a culpa da Autora no atraso da obra, desde logo porquanto crê nas presentes alegações ter desmontado a argumentação da sentença acerca da montagem dos andaimes e dos trabalhos subsequentes, únicos fundamentos aventados na douta sentença para excluir a responsabilidade da Autora.
82. De todo o modo, importa reiterar que se subsistisse alguma dúvida acerca da culpa pelos atrasos (e no limite, atendendo aos fundamento supra invocados, teria necessariamente de haver dúvida do julgador), essa deveria pender a favor da Ré, na medida em que, existindo um incumprimento contratual, há uma presunção de culpa do devedor, nos termos previstos no artigo 799º do código civil.
83. Isso mesmo foi confirmado pelas instâncias superiores, nomeadamente no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.12.2004 (disponível em www.dgsi.pt relator Nuno Cameira).
84. Ou no Acórdão da Relação do Porto de 07-11-2013 (disponível em www.dgsi.pt, relator Aristides Rodrigues de Almeida)
85. Pelo que, atendendo ao disposto no artigo 799º do código civil, norma que inverte as regras da repartição da prova, sempre caberia à Autora provar que o atraso não resultava de culpa sua, porquanto esta se presume, o que de todo não logrou fazer.
DOS DEFEITOS
• DA INCORRECTA APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO SUBSUMÍVEL À RELAÇÃO CONTRATUAL
86. No que concerne aos defeitos da empreitada, denunciados após a vistoria para efeitos de receção provisória da obra (cf. fls. 15 e ss) considerou a sentença que decorreu o prazo de caducidade da ação, conforme decorre dos seguintes trechos a páginas 47 e 48.
87. Salvo o devido respeito, não logrou o tribunal sequer aproximar-se do regime legal aplicável ao caso vertente.
88. Na verdade, dispõe a cláusula 21.1.1. do contrato, sob a epígrafe
"LEGISLAÇÃO":
"No omisso aplicar-se-á o disposto no D.L. 18/2008 de 29 de Janeiro, naquilo em que não contrarie a natureza privada da relação."
89. Note-se que a empreitada em apreço tratava-se de uma obra pública, fazendo todo o sentido harmonizar o regime das subempreitadas dessa obra com o da empreitada principal.
90. Ora a respeito da obrigação e prazos de garantia dispõe a cláusula 7 das condições gerais, como bem refere, nesta parte, a sentença.
91. Sucede que a aludida cláusula não indica qualquer prazo de caducidade de exercício dos direitos conferidos, o que contrariamente à interpretação do tribunal, é absolutamente intencional e coerente com a integralidade e unidade do regime aplicado.
Senão vejamos,
92. Inversamente ao sustentado na douta sentença, a Ré, que exerce o papel de dono de obra perante a Autora, não necessita sequer de intentar qualquer ação judicial para fazer valer os seus direitos no âmbito das obrigações de garantia da Autora e de reparação de defeitos.
93. Isso mesmo decorre da leitura da cláusula 7 das condições gerais.
94. Ora, conforme decorre do regime convencionado, a Ré não tem necessidade de intentar qualquer processo judicial (sendo que essa possibilidade muito provavelmente configuraria mesmo uma falta de interesse em agir, exceção dilatória inominada), pois possui cauções de garantia (retenções de 10% das faturas) que respondem pelos custos da reparação dos defeitos.
95. É isso que as partes convencionaram e a posse dessas cauções serve precisamente para evitar o recurso à ação judicial, razão pela qual é absolutamente destituída de sentido a invocação da caducidade de um qualquer exercício de ação que nunca ocorrerá pois que as partes acordaram num meio de autotutela do cumprimento das obrigações de garantia, a caução através de retenções dos pagamentos.
96. E este regime convencionado é perfeitamente coerente com o regime subsidiário previsto na cláusula 21° do contrato, pois que corresponde exatamente ao previsto no D.L. 18/2008 de 29 de Janeiro (código dos contratos públicos).
97. Acerca da admissibilidade de introdução de normas de direito público a contratos ou subcontratos privados de empreitada, escreveram de forma bem assertiva, entre outros Pedro Vieira da Gama Lobo Xavier e Vasco Xavier da Gama Lobo Ribeiro de Mesquita, no artigo "Aplicação de normas substantivas de direito público a contratos de empreitada de obra particular: um caso de fuga para o direito público?" in "Estudos dedicados ao Professor Doutor Bernardo da Gama Lobo Xavier", páginas 264 e 267.
98. De referir ainda que a jurisprudência é unânime em aceitar a retenção de valores de faturas a título de caução de garantia nos contratos privados de empreitada ou subempreitada, como seja o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 11.11.2010 (disponível em www.dgsi.pt , Relator ANA CRISTINA DUARTE) :
99. Estas cauções destinam-se a garantir todas as obrigações contratuais, conforme dispõe o artigo 88º do D.L. 18/2008 de 29 de Janeiro, sob a epígrafe "Função da caução":
100. 1 - No caso de contratos que impliquem o pagamento de um preço pela entidade adjudicante, deve ser exigida ao adjudicatário a prestação de uma caução destinada a garantir a sua celebração, bem como o exato e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que assume com essa celebração.
101. Pelo exposto, não há qualquer regime de caducidade de direito de ação, pois que as partes estipularam contratualmente um meio autónomo de tutela das obrigações de garantia que dispensa o recurso aos meios judiciais e, caso se considerasse que o contrato seria omisso, convencionaram a colmatação de lacunas de acordo com o código dos contratos públicos, o qual não prevê qualquer prazo de caducidade para o exercício desses direitos pelo Dono de Obra, salvo os prazos gerais de garantia dentro dos quais o defeito deverá ser detetado e denunciado (397° n° 2 do CCP).
102. No limite, poder-se-ia dizer (o que mesmo assim seria altamente duvidoso) que caducou o direito a solicitar o pagamento do remanescente que a Ré tivesse eventualmente de suportar com as reparações efetuadas por terceiros, deduzidos os valores das cauções.
103. Também se poderia considerar como não compensados os valores alvitrados pela Ré porquanto meramente estimativos dos custos que terá, determinando-se a manutenção na posse da Ré dos valores retidos e relegando-se o apuramento dos custos da Ré para o momento em que efetivamente adjudicasse o trabalho a terceiros e mediante os custos efetivamente incorridos e não meramente estimativos.
104. O que não é de todo aceitável é considerar que "relativamente aos defeitos/vícios conhecidos e constatados pela Ré (seja por mote próprio, seja por denúncia do dono da obra) esta não poderia ter deixado de acionar a Autora dentro do prazo de um ano estabelecido no artigo 1224.º do Código Civil, o que não fez) " (cf. pago 48 sentença), porquanto se está a remeter para um regime que não foi acordado pelas partes, as quais convencionaram um outro em sede contratual e remeteram a eventual integração de lacunas para o código dos contratos públicos.
105. Aliás, se assim fosse, tratando-se de uma obra pública, sobre o Dono de Obra "Instituto Politécnico ..." igualmente poderia impender uma pretensa caducidade do direito de ação relativamente aos defeitos que perante este são assumidos pela Ré, o que obviamente, como vimos, não sucede.
106. A este respeito, invocamos ainda o referido na sentença "Os dois contratos empreitada e subempreitada - prosseguem a mesma finalidade. Apesar de serem contratos distintos, visam ambos a realização do interesse do dono da obra. A subempreitada enquadra-se no projeto geral e é de toda a conveniência que esteja com ele harmonizada, de forma a que a sua realização não inutilize o resultado a obter por meio deste." (cf. pago 34 e 35), o que reforça o argumentário no sentido do absoluto interesse na adoção de regime similares em ambos os contratos, o de empreitada e o de subempreitada.
DA PRESUNÇÃO DE CULPA PELOS DEFEITOS
107. Refere ainda a douta sentença que: Assim sendo, na falta de um juízo técnico verdadeiramente imparcial e isento, o tribunal não logrou esclarecer as dúvidas sobre as origens/causas dos defeitos apontados quer pelo dono da obra, quer os vertidos no relatório constante de fls. 101 e seguintes, motivo pelo qual, atendendo às regras do ónus da prova, não podia deixar de se dar como não provada a factualidade atinente a esta matéria (não pode concluir-se que a Autora executou corretamente os trabalhos pontos 1. e 11., nem a que se ficaram a dever os vícios apontados - pontos 8. al. e 12. a 16.).
108. Todavia, tal como para a questão da ultrapassagem do prazo contratual, também para a responsabilidade pelos defeitos, existe uma presunção de culpa do empreiteiro, que a não ser elidida (o que sucedeu no presente caso), deverá imperar.
109. Como afirma João Cura Mariano na obra "Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra", páginas 71 e ss.
110. Igual tese sustenta uniformemente a jurisprudência, citando-se a título meramente exemplificativo o acórdão da Relação do Porto de 24.05.2007 (Relator Fernando Baptista), disponível em www.dgsi.pt.
111. Do exposto resulta que uma vez provados os defeitos, cabia ao empreiteiro provar que os mesmos não decorriam de culpa sua. Por isso, resulta assim do regime previsto no artigo 799º do código civil que não tendo logrado elidir a sua culpa nos defeitos verificados procede a presunção legal, pelo que não poderia o tribunal deixar de considerar a Autora como responsável pelos defeitos denunciados e provados.
Nestes termos, e no mais de direito aplicável deve dar-se provimento ao presente recurso, modificando-se a douta decisão recorrida, por outra que:
i. Declare procedente a reconvenção, declarando legítima a compensação dos créditos da Autora até ao limite dos créditos da Ré;
ii. Declare a legitimidade da Ré para utilizar os valores retidos da Autora para se ressarcir dos custos em que venha a incorrer com a reparação por meios próprios ou através de terceiros.
FAZENDO ASSIM Va(s) EX a(s) INTEIRA JUSTIÇA
A A. Respondeu a este recurso, concluindo da forma que se segue:
1.- Inexiste o invocado erro de apreciação da prova e da decisão sobre a matéria de facto.
2.- Quer os documentos constantes dos autos, quer o depoimento das testemunhas Eng.° A. M. e F. V., e transcritos em sede destas alegações, comprovam que não é nem pode ser imputável à Autora qualquer mora ou atraso na execução dos trabalhos ou responsabilidade pela maior permanência de andaime em obra.
3.- Acresce que a fatura de andaime e o auto de medição correspondente, elaborado pela Ré, respeita a um período muito posterior ao termo da conclusão dos trabalhos pela Autora.
4.- O cimbre não é andaime.
5.- Não se constata ou verifica qualquer presunção de culpa da Autora, nomeadamente relativa a uma empreitada em que participavam diversos empreiteiros, de diversas outras artes, que também utilizavam o andaime, e sem que o mesmo tivesse sido disponibilizado pela Ré na totalidade da obra, para a execução dos trabalhos da Autora de forma contínua.
6.- A Ré não instaurou qualquer ação judicial e não utilizou as retenções para realizar qualquer reparação de vícios, alegadamente imputável à Autora, e que também não logrou demonstrar, razão pela qual se acham corretamente aplicáveis e subsumidos os factos ao direito, pela douta sentença recorrida.
7.- A Ré pretende usar o regime jurídico das empreitadas públicas para, em abuso de direito, deixar de pagar à Autora os serviços que esta prestou.
Termos em que, na parte que é objeto do recurso da Ré, se deve concluir pela manutenção da decisão de facto e de direito, e pela improcedência do Recurso,
Farão V. Exas. inteira e Sã
JUSTiÇA.
*
*
Questões a decidir:*
- Analisar se a sentença padece de contradição entre os factos não provados e a fundamentação.
- Verificar se a prova produzida em audiência permite extrair as conclusões de facto expressas na sentença.
- Verificar se o direito foi bem aplicado aos factos provados, designadamente, analisando se caducou o direito da Ré a pedir a reparação dos defeitos que alega existir no trabalho efetuado pela Autora.
*
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Nada obstando ao conhecimento do objeto do recurso, cumpre apreciar e decidir.*
A matéria considerada provada na 1ª instância é a seguinte:
A. A Autora dedica-se à atividade de construção civil, comércio, importação, exportação e representação de produtos diversos, designadamente, materiais e equipamentos para a construção civil. (artigo 1º da petição inicial)
B. A Ré dedica-se à atividade de construção civil e obras públicas. (artigo 2º da petição inicial)
C. A Ré foi a empreiteira geral responsável pela empreitada de construção da Escola Superior de Tecnologia e de Gestão do Instituto Politécnico ..., Blocos A, B, e C. (artigo 3º da petição inicial)
D. Nessa qualidade, a Ré adjudicou à Autora uma das diversas artes por que era constituída a empreitada de construção mencionada em C. (artigo 4º da petição inicial)
E. Por documento escrito designado "Documento de Adjudicação n:" 1090/2012 CC462 - Contrato de Subempreitada" em que intervieram como outorgantes a Ré "Construções Y, S.A." e a Autora "X - Construções e Revestimentos, Lda.", esta na qualidade de Subempreiteiro, foi declarado designadamente que:
"Pelo presente Documento a Y adjudica e o Subempreiteiro aceita a adjudicação da Subempreitada abaixo definida, nas condições constantes do presente Documento, das Condições Gerais da Contratação de e documentos que instruíram o processo de consulta, designadamente, mapas de quantidades, peças desenhadas e demais elementos e esclarecimentos prestados pela Y, durante a fase de pré-adjudicação.
1. Designação da empreitada: "Instituto Politécnico ..."
2. Designação da Subempreitada e Objecto: "Instituto Politécnico ...". O presente Subcontrato tem por objecto o Fornecimento e Execução de revestimento Térmico pelo Exterior tipo " Capotto ".
3. São, entre outros, e não restritivamente, parte integrante da presente adjudicação a seguinte documentação técnica:
a) Condições Gerais de Contratação de Subempreitada.
b) Peças Escritas de projecto enviadas em fase de consulta. c) Peças desenhadas de projecto enviadas em fase de consulta.
4. Regime da Subempreitada: Série de Preços
5. Prazo de Execução:
Início: 27 de Fevereiro de 2012 y Conclusão: 31 de Maio de 2012
6. Preços, Quantidades e Facturação
6.1. O presente contrato de Subempreitada é executado em regime de Série de Preços, no montante de 121.526,50€ (cento e vinte e um mil, quinhentos e vinte e seis euros e cinquenta cêntimos)
6.1.1. Estes preços são válidos para qualquer zona da fachada onde seja efectuado este revestimento.
6.2. Preços de acordo com a lista de quantidades e preços unitários em anexo, e que é parte integrante deste contrato a que acrescerá a verba correspondente ao I. V.A.
6.3. Os preços referidos no ponto 6.1 não incluem:
Andaimes
Execução de grafismos
6.4. O preço referido no ponto 6.1 inclui a execução do sistema Capotto, excepto a pintura final. Todavia o sistema deverá ficar com o acabamento adequado para receber pintura com tinta texturada.
7. Condições de pagamento
7.1. Os pagamentos serão processados com confirming a 120 (cento e vinte) dias do final do mês a que a fatura diz respeito, com indicação de pagamento ao banco num prazo máximo de 30 dias após a receção da fatura.
7.2. Só serão aceites facturas acompanhadas pelo auto de medição, que deverá ser solicitado à direcção de obra.
8. Retenções/Garantias
8.1. Retenção de 10% ou em substituição a apresentação de garantia bancária sobre o valor da adjudicação, a libertar 2 anos após a recepção provisória da obra.
9. Novação
9.1. Qualquer tolerância das partes no exigir do cumprimento de obrigações decorrentes do presente contrato, incluindo as previstas nas condições gerais anexas e que dele são parte integrante, terá carácter de mera liberalidade, não podendo ser interpretada, em caso algum, com novação ou tácita alteração das condições e obrigações que dele constem.
10. Âmbito
10.1. À presente adjudicação são integralmente aplicáveis, em tudo aquilo que no presente Documento não se dispuser em contrários, as disposições constantes das condições Gerais de Contratação de Subempreitadas, de cujo teor o Subempreiteiro desde já declara ter perfeito conhecimento e as quais obriga a se cumprir." (cfr. documento constante de fls. 145)
F. Em anexo o documento referido em E. consta o seguinte:
"Nota: Este mapa de Preços é parte integrante da Adjudicação enviada em 03/01/2012 X
N.o Designação UN Quant. Preço UNo Totais
2.17 Revestimentos de Paredes
2.17.3 Revestimentos de massas com isolamento térmico pelo exterior
Isolamento térmico, com placas de poliestireno
2.17.3.
1 expandido (EPSI00), auto-extinguível, com 20Kg/m3 de densidade e de classe MI, com dimensões de 1000xSOO(mm) M2 6.569 IS,SOE 121.526,SO€
Cobrimento do isolamento com barramento de Adesan
CPS-B ou CPV22 da Viero Materiais, com 2 mm de espessura; armado com malha de fibra de vidro anti-alcalina de IS0gr/m2 e reforços sobreutor em cantos de vãos, pronto a SO mm de espessura
Total Geral 121.526,SO€
(dr. documento constante de fls. 146)
G. Em anexo ao documento referido em E., constam como "condições gerais de contratação - Subempreitadas", para além do mais, o seguinte:
"6. Preço, Facturação e Pagamentos
6.1 A subempreitada será executada no regime de preço estabelecido no Documento de Adjudicação encontrando-se incluídos nos preços todos os fornecimentos, as actividades, trabalhos, serviços e meios, nomeadamente pessoal, incluindo mão de obra especializada e serventia, equipamentos e materiais necessários à boa execução da Subempreitada, incluindo andaimes e ferramentas necessários ao restabelecimento de todas as servidões e serventias que lhe seja indispensável alterar ou destruir, bem como os custos resultantes da aplicação das Cláusulas relativas à Qualidades, Ambiente e à segurança, com a excepção, exclusivamente das actividades, serviços ou meio que, nos termos definidos no Documento de Adjudicação deverão ser disponibilizados pelo Empreiteiro.
( ... )
6.7 A facturação será efectuada mensalmente e corresponderá aos trabalhos efectivamente realizados em cada mês; a factura será emitida, obrigatoriamente, com data correspondente ao mês de realização dos trabalhos.
6.8 Da factura deverá constar o número da adjudicação (referido no Documento de Adjudicação) e a obra a que se reporta.
6.9 As facturas deverão ser sempre acompanhadas do respectivo auto de medição, previamente aprovado pela Direcção da Obra, bem com o de um mapa de saldos do qual constem as quantidades e os valores dos trabalhos a executar, dos trabalhos executados até ao mês anterior a que respeita a situação, dos trabalhos relativos à situação e bem assim dos trabalhos por realizar.
( ... )
7. Garantia
7.1 O prazo de garantia dos trabalhos é de:
a) Dez anos, no caso de defeitos relativos a elementos construtivos estruturais;
b) Cinco anos, no caso de defeitos relativos a elementos construtivos não estruturais;
c) Dois anos no caso de defeitos relativos a equipamentos afectos à obra, mas dela autonomizáveis, em qualquer dos casos, contados a partir da data da recepção provisória da empreitada pelo Dono da Obra, se outro mais curto não resultar do Contrato de Empreitada.
7.2 Podem aplicar-se prazo de garantia superiores caso estejam previstos no contrato de empreitada, considerando-se trespassados para o subempreiteiro.
7.3 Para garantia do exacto e pontual cumprimento das suas obrigações contratuais, o Subempreiteiro prestará, na data da assinatura do Documento de Adjudicação, uma garantia bancária do tipo "On first demand", conforme modelo anexo (Anexo I), sem prazo de validade e de valor correspondente a 5 % (cinco por cento) do preço da Subempreitada.
7.4 Para reforço da garantia prevista em 7.2, o empreiteiro procederá à retenção de 5 % (cinco por cento) do valor de cada um dos pagamentos do preço contratual, podendo tais retenções ser substituídas pro garantia bancária de igual montante, nos termos previstos em, respectivamente, 7.2 e 7.5. O pagamento de quaisquer valores para além do preço contratual, nomeadamente trabalhos a mais, estará sujeito à retenção de 10 % (dez por cento), aplicando-se, em tudo o mais, o disposto no parágrafo anterior.
7.5 Em alternativa ao procedimento previsto em 7.2 e 7.3, a garantia poderá ser prestado através da retenção de 10 % (dez por cento) do valor de todos os pagamentos, podendo tais retenções ser substituídas por garantia bancária nos termos acima consignados.
7.6 As garantias prestadas e/ou os valores retidos serão restituídos ao Subempreiteiro assim que se verifique a restituição ou cancelamento, pelo Dono da Obra, das garantias constituídas pelo Empreiteiro no âmbito da Empreitada.
7.7. Durante o período da garantia, o Subempreiteiro obriga-se a reparar qualquer deficiência, deterioração, início de ruína ou de falta de solidez, verificados nos trabalhos da Subempreitada, desde que os vícios encontrados lhe sejam imputáveis e não resultem da depreciação normal do uso para que as obras haviam sido destinadas.
o Subempreiteiro suportará ainda:
a) Os custos decorrentes do fornecimento de serviços ou tarefas complementares e necessárias à correcção dos defeitos em que venha a incorrer;
b) Os custos decorrentes da reparação de trabalhos realizados por outros intervenientes na obra, sempre que essa reparação se deva a defeitos de execução dos trabalhos da sua responsabilidade.
7.8 Se o Subempreiteiro não cumprir o disposto em 7.7 em prazo razoável que para o efeito lhe será fixado, o Empreiteiro poderá, por conta do Subempreiteiro, proceder ele próprio ou cometer terceiros a correcção dos vícios verificados, ressarcindo-se dos correlativas custos da seguinte forma:
7.8.1 Mediante o débito ao Subempreiteiro, com prazo de pagamento por si previamente fixado;
7.8.2 Mediante o accionamento das garantias prestadas ou, em qualquer caso e em alternativa, através da compensação de créditos nos termos legais, independentemente da proveniência do crédito do Subempreiteiro
7.9. Findo o prazo de garantia e reparados os eventuais defeitos imputáveis ao Subempreiteiro, será emitido um certificado de recepção definitiva.
( ... )
12. Penalidades
12.1 Se o Subempreiteiro não iniciar, ou não concluir os trabalhos no prazo geral ou parcial acordado, ser-Ihe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou até rescisão do Contrato, a seguinte multa contratual, se outra não se encontrar definida no Documento de Adjudicação:
12.1.1. Um por mil por cada dia de atraso.
12.2. O valor global das multas e ainda que se atinjam limotes máximos estabelecidos para a sua aplicação, não poderá exceder 20 % (vinte por cento) do valor da subempreitada.
12.3 As multas considerar-se-ão aplicadas através de comunicação escrita nesse sentido ao Subempreiteiro, sem prejuízo do direito deste apresentar todas as razões que julgue assistirem-lhe, no prazo de poito dias após a notificação.
12.4 As condições climatéricas só poderão ser motivo para atraso ou suspensão dos trabalhos, por parte do Subempreiteiro, caso se revelem de características tão extraordinárias para a época e local que permitam a sua classificação como" caso de força maior".
12.5 A aplicação das penalidades não obsta ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo Empreiteiro e/pu Terceiros, decorrentes do atraso na execução dos trabalhos.
12.6 Caduca o direito do Subempreiteiro invocar qualquer causa justificativa de atrasos no cumprimento dos prazos de execução, nomeadamente por factos imputáveis a outros intervenientes na Empreitada, se tais causas não forem apresentadas ao Empreiteiro no prazo de dez dias após a sua ocorrência.
13. Obrigações e Compensação
13.1 O Subempreiteiro obriga-se a facultar ao Empreiteiro, quando este o solicite, prova adequada do cumprimento de qualquer das obrigações referidas no presente contrato.
13.2 Assiste ao Empreiteiro o direito à compensação entre os créditos existentes ou futuros entre ele e o Subempreiteiro, ainda que resultantes de outros contrato e mesmo que não sejam recíprocos, podendo fazer reflectir essas compensações ao nível dos pagamentos que haja de fazer ao Subempreiteiro.". - dr. documento constante de fls. 146 verso -148.
H. A Autora concluiu a obra de aplicação das placas de isolamento térmico em 9 de Agosto de 2012. (artigo 34.° da petição inicial)
I. A Autora forneceu à Ré diverso material de construção civil, que aplicou na obra mencionada em c., nas quantidades e preços constantes das seguintes faturas:
a. Fatura nº 312, no montante de € 31.825,00, com vencimento em 28.07.2012, constante de fls. 9;
b. Fatura nº 323, no montante de € 21.275,00, com vencimento em 28.08.2012, constante de fls. 10;
c. Fatura nº 345, no montante de € 23.156,45, com vencimento em 28.09.2012, constante de fls. 11;
d. Fatura nº 390, no montante de € 7.910,97, com vencimento em 29.11.2012, constante de fls. 12. (artigo 7º da petição inicial)
J. Em 31 de Agosto de 2012, a Ré enviou à Autora a seguinte comunicação:
"Relativamente às medições totais de cappotto executado, temos para o Corpo A, B e C um total de 5.775,02m2.
Existe pois uma diferença de 47,71m2 (882,64€) entre a nossa e a vossa medição.
Contudo, e no seguimento das diversas comunicações trocadas durante o decorrer da empreitada, os sucessivos atrasos nos vossos trabalhos motivaram custos acrescidos à Y, quer no atraso de outras atividades, quer no prolongar do aluguer de estruturas de apoio montadas para os vossos trabalhos. Deste modo, descriminamos as penalidades calculadas pela Y de acordo com o previsto contratualmente, as quais serão debitadas no auto de medição mensal:
Atraso na conclusão da empreitada: 6.805,48€;
Maior permanência de cimbre/ plataforma: 10.000,00€; Maior permanência de plataformas de andaime: 3.920,00€; Total: 20. 725, 48€.
Deste modo iremos proceder ao processamento do auto de medição mensal no valor de 1.944, 97€.
Nos débitos apresentados não estão contabilizados eventuais custos com reparações de fachadas que venham a ser solicitadas pelo cliente aquando da receção provisória da empreitada. Como é do vosso conhecimento e por diversas vezes alertados, as fachadas encontram-se com um acabamento pouco aceitável.". (artigo 10º da contestação/reconvenção)
K. Em 3 de Setembro de 2012, respondeu a Autora nos seguintes termos: "Tendo presente a anterior comunicação temos a referir o seguinte:
• A conclusão efetiva dos trabalhos de cappotto ocorreu no dia 09/08/2012.
• Do dia 05/07/2012 ao dia 31/07/2012 não tivemos funcionários em obra pelo facto de existirem frentes de trabalho onde não era possível concluir os mesmos. Tendo sido transmitido que retomaríamos os trabalhos assim que fosse possível concluir todos os trabalhos. Sendo retomados os trabalhos no dia 01/08/2012.
• Tivemos uma semana parados em Abril devido à chuva.
• Procedemos à execução de vários trabalhos de remates de reparações isentos de responsabilidade da X. Sito a título de exemplo:
- Execução de arranques nos Blocos A e B, devido a indefinição de cota de arranque
- Término do cappotto na ligação ao teta falso das varandas dos blocos A e B com indefinição de cotas.
- Indefinição de cotas de pronto de término do cappotto em terraços e coberturas.
-o Remates realizados devido a danos provocados em arestas de vãos nos blocos A, B e C.
- Remates de cappotto realizados no teta do Bloco A devido a infiltração pelo interior.
• Contrariamente ao que é prática comum, não foi contabilizado em medição as dobras em barramento armado realizadas em portais e remates de elementos singulares.
• Em relação ao cimbre/plataforma, o prazo previsto de execução de 8 dias úteis, foi ultrapassado, conforme já anteriormente explicado, devido a uma falha de comunicação e consequente contabilização de uma área de cerca de 50 % a menos da real. De modo a minimizar atrasos, procedemos ao reforço da carga horária, com entrada em obra uma hora mais cedo e execução de trabalhos ao fim de semana. Convém ressalvar que a partir de Maio, a temperatura média diária durante a tarde rondava os 35°C, registando-se em vários dias temperaturas superiores a 40°C, o que como é sabido, condiciona o rendimento e em casos extremos a qualidade de trabalho, devido à secagem acelerada das colas.
• Há ainda a registar que, a diferença significativa entre a quantidade de trabalho e o real executado, também nos penalizou, pois a encomenda de EPS, para evitar atrasos no fornecimento, foi efetuada para a área total contratada. Sobrando no final mais de 750 me de EPS e que a Y não aceitou colaborar no transporte do material para o Norte.
Em conclusão, e tendo presente a nossa prestação global na empreitada, consideramos profundamente injusta e desajustada a aplicação de multas, quando a X sempre manifestou, mesmo com as dificuldades reconhecidas, total colaboração. E sendo assim, não aceitamos, a imputação das multas que nos são impostas.
Na expectativa da V/melhor compreensão, para as razões que nos assistem, solicitamos envio do auto das totalidades dos trabalhos realizados para faturar."
L. Para além das faturas referidas em L, a Autora emitiu a fatura nº 406, respeitante ao fornecimento e aplicação de 1.273, 14 m-' de "cappotto" da Viero, de 50 MM pronta a receber o acabamento final, no montante de € 23.553,09, datada de 06.09.2012 e com vencimento em 04.01.2013 e constante de fls. 13, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (artigo 7.° da petição inicial)
M. A Autora enviou à Ré a fatura referida em L. através de carta datada de 06.09.2012, na qual referiu ademais que "Na sequência da recente troca de correspondência relacionada com o fecho de contas da obra em assunto, e como até ao momento não recebemos informação adicional sobre pedido de retificação de auto. Somos pelo presente, a enviar [atura relativa ao fecho de contas da obra em assunto, acompanhada de quadro resumo de medições.
Resumo Geral
Autos:
Auto 1 1720,27 lS,50E 31.S25,00€
Auto 2 1150,00 lS,50E 21.275,00€
Auto 3 1251,70 lS,50E 23. 156,45E
Auto 4 427,62 lS,50E 7.910,97€
Auto 5 1273,14 lS,50E 23.553,09€
5822,73 107. 720,51€
( ... )"
N. A quantidade de trabalho total de revestimento térmico aplicado na obra referida em C. foi de 4.448,92 m2, (artigo 12.° da petição inicial)
O. A Ré aceitava liquidar à Autora a quantidade correspondente a 5.775,02 m2 de revestimento térmico. (artigo 13.° da petição inicial)
P. A fatura referida em L. não foi acompanhada do auto de medição, porque Autora e Ré não acordavam na quantidade de revestimento térmico aplicado (artigo 1.° da contestação)
Q. Em 29 de Outubro de 2012, a Ré devolveu à Autora a fatura referida em J. (artigo 6.° da contestação)
R. Ainda antes do auto vistoria para efeitos de receção provisória, a Ré já comunicara à Autora diversas anomalias, designadamente em 31.08.2012, onde referiu através de comunicação eletrónica" Como é do vosso conhecimento e por diversas vezes alertados, as fachadas encontram-se com um acabamento pouco aceitável.", e em 25.07.2012, onde referiu "Aproveito também para registar a péssima qualidade do trabalhos realizado nos Blocos A e B, quer na camada de acabamento, quer no desaprumo de fachadas e nivelamento de perfis de esquina. Algumas situações já havíamos reportado ao Engº A. M., contudo a questão do nivelamento dos perfis apenas agora detetamos quando executámos os tetos falsos exteriores e temos diferenças de 1,5cm!!!!, situação que obriga à alteração do projeto afim de evitar a reconstrução do revestimento cappotto." (artigos 72.° a 74.° da contestação/reconvenção)
S. Em 20 de Junho de 2013 foi realizado um auto de vistoria para efeitos de receção provisória, entre a dona da obra e a Ré, na qual a Autora não participou, do qual se extraiu a seguinte conclusão "Fica assim o Empreiteiro notificado para proceder à realização dos trabalhos referidos na Lista Anexa no prazo indicado, e logo que os mesmos estejam concluídos, de acordo com o disposto no n° 4 do artigo 396° do Código dos Contratos Públicos, haverá lugar a novo procedimento de Receção Provisória da Empreitada, cuja data será posteriormente definida." (artigo 49.° da contestação/reconvenção e artigo 65.° da réplica)
T. Do auto de vistoria para efeitos de receção provisória da obra, constavam os seguintes trabalhos da empreitada da Autora como tendo alegadamente sido realizados em desconformidade com as regras de construção e, por isso, com vício: Piso 1 - Bloco B Varandas: Reparação de cappoto (pág. 6), Piso 1 - Bloco C Varandas: Reparação de cappoto (pág. 8), Exterior do Edifício Bloco A - Nascente: Alçado nascente, sul e poente (A,e):
Cappotto com deficiência (pág.13); Bloco A - Poente Alçado Sul: cappotto danificado. Bloco B Alçado poente: cappotto danificado (pág.12) Bloco C Alçado norte: cappotto danificado (pág.13) Alçado nascente: cappotto danificado junto ao portão de acesso ao hangar (pág.13). (artigo 66º da réplica)
U. Em 7 de Outubro de 2013, a Ré enviou à Autora a carta constante de fls. 15 e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, nos termos do qual refere, além do mais, que /I Conforme nossa correspondência anterior, é necessário procederem aos trabalhos de reparação/retificação mencionados no auto de vistoria para efeitos de receção provisória em anexo.
A falta de execução desses trabalhos está a causar prejuízos à Y, que podem ser agravados pelo acionamento das cauções prestadas ao Dono da Obra, que ameaça fazê-lo, pelo que vimos pelo presente proceder a uma última interpelação para a realização dos referidos trabalhos, que deverão ser iniciados no prazo de 5 dias após a receção da presente comunicação e terminados no prazo máximo de 5 dias. Caso não entrem em obra no prazo indicado, consideraremos o vosso incumprimento como definitivo, pelo que os trabalhos em causa serão executados por terceiro contratado para o efeito, sendo-vos imputados todos os custos e sobrecustos associados e acionadas as cauções prestadas se necessário. ( ... )"(artigo 50º da contestação/reconvenção)
V. A Autora transmitiu à Ré que não existiam os vícios referidos em T. ou que os mesmos não respeitavam à sua empreitada, pelo menos em Abril de 2018. (artigo 67º da réplica)
W. A obra executada possuía uma pala de grandes dimensões que cobria parcialmente um anfiteatro. (artigo 20º da réplica)
X. A Ré solicitou a um dos encarregados da Autora em obra, que lhe estimasse o período de execução dos trabalhos de aplicação de cappoto no corpo da pala incluído entre pilares e pilares. (artigo 21º da réplica)
Y. Tal encarregado comunicou à Ré que tal obra demoraria 8 dias úteis a ser executada. (artigo 22º da réplica)
Z. Só em 25 de Julho é que a Ré tinha instalado andaimes em toda a obra para que a Autora executasse e concluísse os seus trabalhos. (artigo 46º da petição inicial)
*
FACTOS NÃO PROVADOSMais nenhum facto logrou ser provado para além do que acima se fez constar, designadamente que:
1. A Autora executou corretamente a totalidade dos serviços a que se propôs. (artigo 12º da petição inicial)
2. A Ré recebeu do dono da obra "Instituto Politécnico ..." a totalidade do preço devido pela execução de revestimento térmico em 6.569m2 de fachada. (artigo 14º da petição inicial)
3. A obra teve receção provisória do dono da obra "Instituto Politécnico ..." em relação a todas as artes em 20.06.2013. (artigo 15º da petição inicial)
4. A Autora interpelou a Ré na data de vencimento das faturas referidas em L para que esta procedesse à liquidação dos valores em dívida. (artigo 20º da petição inicial)
5. A Ré recusou-se elaborar o auto de medição final, apesar de insistentes vezes solicitada pela Autora a fazê-lo. (artigo 11º da petição inicial e artigo 7º da réplica)
6. A Ré tentou diversas vezes acordar com a Autora o auto de medição final, não tendo logrado atingir esse desiderato pela intransigência da Autora (artigo 42º da contestação)
7. Na data referida em H., a Autora não recebeu qualquer reclamação dos trabalhos por si executados, seja da parte da Ré, seja da parte do dono da obra. (artigo 37º da petição inicial)
8. Os vícios do "cappotto" danificado detetados pelo Dono da Obra no auto de vistoria para efeitos de receção provisória apenas podem ter sido introduzidos por outros subempreiteiros ou trabalhadores da Ré, no prosseguimento e conclusão dos trabalhos. (artigo 43º da petição inicial)
9. A falta de planimetria existente na obra, ou efeito de ondas, em período de sol rasante, ou seja, quando o sol incide mais sobre a fachada, não é qualquer vício, pois que é impossível obter uma planimetria absoluta, seja em esferovite, seja em suporte de tijolo ou cimento. (artigo 60º da réplica)
10. Na altura do dia de sol rasante, ou seja, em que sol está paralelo à fachada, na sua trajetória ou inclinação, são sempre visíveis pequenas irregularidades da fachada, pois que é muito difícil, senão impossível, obter uma fachada totalmente plana e sem irregularidades ou ondas. (artigo 61º da réplica)
11. As placas de esferovite foram aplicadas de forma regular. (artigo 62º da réplica)
12. 0 aplicador do primário e pintura poderia e deveria, na aplicação de tais produtos, minimizar eventuais irregularidades. (artigo 63º da réplica)
13. A obra tinha que ser pintada com rede a tapar o andaime, por forma a evitar que o sol absorvesse e diluísse mais a cor da tinta aplicada na fachada em detrimento daquela parte da fachada que estava oculta pelas sombras das pernas e das escoras dos andaimes. (artigo 65.º da réplica)
14. A Ré permaneceu em obra com os andaimes muito tempo depois de a Autora ter concluído os seus trabalhos. (artigo 69º da réplica)
15. 0 que importou a diferença de cores na fachada e que denota que durante muito tempo as fachadas estiveram sujeitas ao sol e à sombra dos elementos dos andaimes. (artigo 70º da réplica)
16. No final dos trabalhos de pintura, a Ré removeu os andaimes e não rematou as fixações dos andaimes nas fachadas. (artigo 71º da réplica)
17. Em diversas circunstâncias, a Autora teve que aguardar a execução e conclusão dos trabalhos de outros subempreiteiros, para que a Ré desmontasse os andaimes e os montasse noutra frente de obra. (artigos 46º da petição inicial e artigo 19º da réplica)
18. 0 Atraso na execução dos trabalhos da Autora deveram-se ainda às plataformas improvisadas pela Ré, que não davam conforto, segurança, estabilidade e não eram adequadas à realização das tarefas. (artigos 47º e 48º da petição inicial)
19. Em diversas circunstâncias a Autora teve que atrasar a execução dos trabalhos da sua arte ou especialidade, que estavam na dependência da execução e conclusão de trabalhos de outras especialidades e artes que tardavam em ser executados e concluídos. (artigo 49º da petição inicial)
20. A Autora teve que partilhar os andaimes com trabalhadores de outras especialidades, que, para além de circularem nos mesmos, muitas vezes deixavam materiais e ferramentas nos mesmos, com subsequente dificuldade de movimentação e execução dos trabalhos por banda da Autora. (artigo 47º da réplica)
21. A Ré ordenou à Autora que executasse os trabalhos da sua especialidade em cimbre, não tendo disponibilizado andaime. (artigo 21º da réplica)
22. Aquando do referido em W. a Y ainda estava em obra o cimbre ou estrutura provisória que suportava a cofragem e todos os demais elementos estruturais e de ferro e betão que integravam a estrutura, para suportar a pala, durante a sua consolidação. (artigo 23º da réplica)
23. A Autora aguardava que fossem colocadas as plataformas de andaime. (artigo 24º da réplica).
24. A Ré, por forma a economizar meios em plataformas de andaimes, manteve o cimbre na obra, depois de a estrutura já ter consolidado, e engendrou umas tábuas que mandou colocar para minimizar riscos de queda, e comunicou à Autora que poderia iniciar os trabalhos. (artigos 31º e 32º da réplica)
25. 0s trabalhadores da Autora, temerosos, e sem condições de trabalho, arriscaram executar os mesmos nessas condições, por forma a concluir os trabalhos. (artigo 33º da réplica)
26. Tal falta de condições de trabalho atrasou necessariamente a conclusão dos trabalhos, tendo feito arrastá-los vários dias, pois que para além de ter havido a necessidade de aguardar que o cimbre pudesse ser desalojado da função essencial e única para que servia, de suporte da estrutura, o mesmo teve que ser readaptado pela Ré, para nele poderem circular os trabalhadores da Autora. (artigo 34º da réplica)
27. Ainda assim, os trabalhadores da Autora trabalhavam sem quaisquer condições e demoravam muito mais tempo a executar tais tarefas, pois que a estrutura de madeira engendrada pela Ré em tal cimbre fazia com que em vários espaços do teta ou pala os trabalhadores tivessem um espaço livre de apenas um metro, noutros metro e meio, e noutros até menos, determinando-lhes que fizessem os trabalhos a gatinhar, deitados, e sem as condições de segurança e de trabalho que lhe seriam proporcionadas pelas plataformas de andaime. (artigo 35º da réplica)
28. Devido ao referido em 27. os trabalhos não podiam ser contínuos. (artigo 36º da réplica)
29. A Autora veio a saber, no decurso da obra, que a execução do cappotto na pala pretendido pela Ré respeitava a toda a área desta, e não apenas à parte situada entre pilares ou paredes. (artigo 37º da réplica)
30. Trata-se de um trabalho que não estava originariamente previsto ou adjudicado. (artigo 39º da réplica)
31. A Autora não conseguiu executar os trabalhos pelo menos em 15 dias seguidos ou interpolados devido à temperatura ambiente que ascendeu a 35/40 graus (artigos 42º e 48º da réplica)
32. 0 aluguer das plataformas de andaime foi prolongado devido ao atraso da Autora. (artigo 17º da contestação aperfeiçoada)
33. Devido ao prolongamento mencionado em 32., a Ré teve um custo acrescido com cimbre/plataforma de € 1.250/dia. (artigo 11º da contestação aperfeiçoada)
34. Devido ao prolongamento mencionado em 32., a Ré teve um custo acrescido com as plataformas de andaime de € 70 dia. (artigo 15º da contestação aperfeiçoada)
35. Para proceder às reparações dos trabalhos executados pela Autora, a Ré incorrerá num custo de € 8.793 correspondentes a 450 m2 x 19,54€ m2• (artigo 27º da contestação e 19º e 20º da contestação aperfeiçoada)
36. A Ré incorrerá ainda num custo de € 4.173 respeitante ao aluguer de andaimes que importa o custa de 0,035€ por dia (450m2 x (0,035€jm2dia x 30dias), sua montagem e desmontagem, que importa um custo de 6,00€ m2 (450m2 x 6,00€ m2) e o seu transporte (€ 1.000). (artigo 27º da contestação e 22º a 26º da contestação aperfeiçoada)
37. A Ré necessitará da afetação de um encarregado a meio tempo e um engenheiro em cerca de 2 dias e meio durante os 30 dias de trabalho, cujo custo importará pelo menos as quantias de € 2.000 e € 550. (artigo 27º da contestação e artigos 27º e 28º da contestação aperfeiçoada).
*
*
Da arguida contradição entre os factos não provados e a fundamentação:*
A Ré considera existir contradição entre o facto de o Tribunal recorrido ter considerado provado que a A. atrasou os trabalhos por ficar à espera que a Ré instalasse os andaimes e não provado que tais atrasos se devessem a ter ficado a aguardar o termo de trabalhos de outros empreiteiros e alega que se trata de uma contradição entre a fundamentação e os factos não provados.
Ora, salvo o devido respeito, não vemos que exista qualquer contradição já que poderiam ter existido atrasos por falta de colocação de andaimes e tais alegados atrasos nada terem a ver com a falta de conclusão de outras especialidades.
Na verdade, no primeiro caso os atrasos seriam imputáveis à Ré e no segundo a outros empreiteiros tratando-se, pois, de circunstâncias diversas.
Assim, improcede tal alegação.
Da análise do recurso de impugnação da matéria de facto:
Quanto à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente especificar, obrigatoriamente e sob pena de rejeição, o seguinte (v. artigo 640º n.º 1 do CPC):
“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
Analisadas as conclusões formuladas pela Ré Recorrente, verifica-se que cumpre o formalismo imposto pelo art. 640º do C. P. Civil, pelo que se vai conhecer de seguida do recurso de impugnação da matéria de facto.
*
Cabe então agora verificar se a prova produzida foi bem analisada pelo julgador na 1ª instância.Resulta do disposto no art. 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Conforme explica Abrantes Geraldes (in Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 3ª Edição, pág. 245), a Relação deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações na matéria provada e não provada. Acrescentando que, em face da redação do art. 662º do C. P. Civil, fica claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe a sua própria convicção, mediante reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis, apenas cedendo nos fatores da imediação e oralidade.
A Ré Recorrente considera que os pontos 32, 33 e 34 dos factos considerados não provados devem ser considerados provados. Considera ainda que o ponto Z dos factos provados deve ser alterado, passando a constar do mesmo que “Os atrasos da Autora não permitiram a desmontagem dos andaimes e montagem noutras frentes pelo que só em 25/7 é que a Ré logrou instalar o último andaime na obra.”
Diz ainda a Ré que deve considerar-se provado que “A Ré advertiu várias vezes a Autora dos seus atrasos e das consequências dos mesmos”
Vejamos:
Quanto à matéria referida em último lugar e que a Ré pretende ver aditada, vemos que a mesma é conclusiva e, portanto, não deve fazer parte do elenco dos factos provados ou não provados. Por outro lado, o teor da correspondência enviada pela Ré à Autora, onde constam advertências relativas a atrasos e eventuais custos dos mesmos, encontra-se transcrita nos factos provados. Assim, não procede a pretensão da Autora de ver aditada tal matéria.
Os pontos 32, 33 e 34 acima referidos, dizem respeito a um alegado atraso da A. na realização dos trabalhos que lhe estavam adjudicados que terá implicado o prolongamento do aluguer das plataformas de andaimes provocado custos acrescidos para a Ré.
Sobre a matéria dos atrasos temos depoimentos contraditórios, já que as testemunhas trazidas pela Autora referiram que as frentes de obra eram disponibilizadas quando a Ré podia e não quando a A. pedia, pois havia partes da obra que ainda não estavam terminadas para permitir a entrada em obra da A., que os meios de elevação eram da responsabilidade da Ré e quando a A. iniciou a obra esses meios não estavam todos montados, havendo frentes de trabalho que só foram disponibilizadas em junho (testemunha A. M.- direção de obra por parte da A.); por vezes não podiam entrar em obra porque faltava executar trabalhos de outras especialidades ou não podiam executar trabalhos da parte da tarde por causa da elevada temperatura do ar pois os materiais não podiam ser aplicados com tal calor (testemunha F. V. – trolha, trabalhador da A.) e as testemunhas indicadas pela Ré referiram que a A. tinha poucos trabalhadores em obra, que às vezes não estavam em condições de trabalhar por estarem alcoolizados, outras vezes trabalhavam 2/3 horas e depois iam embora ou nem sequer apareciam e não davam explicações (testemunha J. S. – encarregado de obra por parte da Ré); quando a A. foi para a obra os edifícios ou estavam concluídos em betão e alvenaria ou estavam quase (testemunha J. V. – direção de obra por parte da Ré).
No que respeita à correspondência trocada, transcreve-se por pertinente, o que foi dito na decisão recorrida:
“Por outro lado, e quanto ao material de elevação utilizado, da correspondência eletrónica trocada entre as partes resulta que a Ré foi, ao longo do tempo, chamando a atenção da Autora para os atrasos e da respetiva montagem das plataformas, sendo certo que, da mesma correspondência se pode retirar que, não obstante tais atrasos, a verdade é que não estavam sempre disponíveis as plataformas de andaime (cfr. fls. 45 verso - já em 05.03.2012, a Ré chamava a atenção da Autora que os trabalhos não têm decorrido com o ritmo desejável e expectável, encontrando-se o andaime montado desde 10 de Fevereiro e a produção inferior ao esperado, dando ainda conta que naquela semana não entrou em obra a segunda equipa prevista; cfr. fls. 46 - em 10.04.2012, a Ré demonstra desagrado pela desmobilização das equipas, referindo que nenhuma delas compareceu em obra e que irão efetuar montagem de andaime em mais frentes de obra; cfr. fls. 47 - em 13.04.2012, a Ré refere que no início da próxima semana abrirão frente de trabalho na fachada do Corpo A; cfr. fls. 47 verso - em 18.04.2012 a Ré refere à Autora que durante aquele dia não se encontra qualquer equipa a trabalhar nas frentes de trabalho que têm disponíveis desde segunda-feira; cfr. fls. 48 - em 24.04.2012, a Ré comunica à Autora que procedeu à montagem de plataforma para a execução dos trabalhos no pórtico do Corpo A, referindo que podem iniciar os trabalhos no dia 7 de Maio conforme haviam falado; cfr. fls. 48 verso - em 07.05.2012, a Ré dá conta à Autora que não iniciaram os trabalhos naquele dia, conforme previsto; cfr. fls. 49 - em 24.05.2012, a Ré relembra a Autora que se regista atraso na execução do cappotto, e que naquela data ainda não se encontram concluídos os trabalhos; cfr. fls. 50 verso - em 01.06.2012, a Ré refere que têm uma enorme quantidade de andaime montada para execução dos trabalhos, e que naquela data ainda se encontra por concluir o Bloco B, fachada Sul, fachada Norte, bem como os lanternins, e alguns trabalhos do Bloco C, e que a partir de 11 de Junho será montado andaime para as restantes fachadas, devendo estes trabalhos ficarem concluídos até 22 de Junho, cfr. fls. 51 - em 11.06.2012, a Ré dá conta dos trabalhos que ainda se encontram por concluir, e que os atrasos não permitem a desmontagem e rotação do andaime de fachada para outras frentes de obra, cfr. fls. 52 - em 26.06.2012, a Ré continua a registar atrasos na execução do trabalho, referindo que o mesmo implica maior permanência do cimbre em obra e que não foi possível desmontar os andaimes existentes no Bloco B, cfr. fls. 53 - em 25.07.2012, a Ré refere que podem concluir todos os trabalhos de cappotto, e que de tudo o que se encontrava em falta apenas não poderiam executar cerca de 50 m22 de revestimento, que a partir daquela data se encontram disponíveis para execução.”.
Desta correspondência é possível concluir que, não obstante terem ocorrido diversos atrasos na execução da obra por parte da Autora, o que é certo é que, ao contrário dos que as testemunhas da Ré referiram, nem sempre a Ré tinha as frentes de obra prontas para que a A. iniciasse os seus trabalhos (v. emails de 1/6/12 e de 25/7/12 enviados pela Ré à Autora).
Quanto aos custos (acrescidos), os mesmos apenas foram referidos pela testemunha J. V., sem que tenha sido produzida prova documental sobre a matéria, pois as faturas emitidas pela “Tubos …”, apenas referem o aluguer de andaimes (e também a sua montagem e desmontagem), nada resultando das mesmas no sentido de que os custos aí referidos se deveram a prolongamento do período inicialmente contratado, ou a forma como foi calculado o valor total aí inscrito.
Por outro lado, tal como resulta do que acima se mencionou, da prova produzida não se pode concluir que os atrasos verificados na obra foram exclusivamente da responsabilidade da Autora, pelo que, ainda que o aluguer dos andaimes se tivesse prolongado para além do inicialmente previsto, não se podia imputar os alegados custos à Autora.
Assim, tal como se refere na decisão recorrida, a prova produzida foi insuficiente para se concluir pela prova dos mencionados factos.
A Ré pretende ainda a alteração do ponto Z.
Ponto Z: Só em 25 de julho é que a ré tinha instalado andaimes em toda a obra para que a autora executasse os seus trabalhos”
Alteração proposta: “Os atrasos da Autora não permitiram a desmontagem dos andaimes e montagem noutras frentes pelo que só em 25/7 é que a Ré logrou instalar o último andaime na obra.”
Em face do que acima foi dito a propósito dos pontos 32 a 34 dos factos não provados, pensamos que a redação do ponto Z não retrata fielmente o que resulta da prova produzida e pode induzir em erro, levando a crer que só na mencionada data é que a obra tinha os andaimes montados para que a Autora pudesse iniciar os seus trabalhos, portanto, tal ponto tem de ser alterado. No entanto, a alteração proposta também não reflete o que resultou da prova produzida, já que, nomeadamente do email enviado pela Ré á Autora em 25/7 não resulta que foi o atraso da Autora que impediu a execução de cerca de 50m2 de revestimento, parecendo, pelo contrário, que esse impedimento resulta de outras causas.
Assim, o ponto Z passará a ter a seguinte redação:
- Em 25 julho foi disponibilizada à Autora a última frente de obra, com a dimensão de cerca de 50m2.
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O Direito:*
Não foi posta em causa e encontra-se correta a qualificação do contrato efetuada na sentença recorrida.
Assim, estamos perante um contrato de subempreitada, previsto no art. 1213º do C. Civil.
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Na sentença recorrida entendeu-se que caducou o direito da Ré a ver reparados os defeitos que alega existirem nos trabalhos efetuados pela Autora.A ré não se conformou com este entendimento mas, como veremos, não tem razão.
O decurso do prazo de caducidade extingue o direito ipso iure.
O prazo de caducidade não se suspende nem se interrompe senão nos casos em que a lei o determine (art. 328º do C. Civil) e, por outro lado, só impede a caducidade a prática dentro do prazo legal ou convencional, do ato a que a lei ou convenção atribua efeito interruptivo (v. art. 331, nº 1 do C. Civil), sem prejuízo do disposto no nº 2 deste preceito, mas que não tem aplicação no caso em apreço.
No contrato em causa, o direito de reparação/eliminação de vícios e defeitos de construção tem de ser exercido dentro do prazo de 5 anos a contar da entrega da obra ou no decurso do prazo de garantia convencionado, devendo a denúncia de tais defeitos ser efetuada dentro do prazo de 1 ano a contar do seu descobrimento e, devendo a respetiva ação ser proposta no ano seguinte à denúncia (cfr. nºs 1, 2 e 3, do art. 1225º e 1224º, todos do C. Civil).
A razão de ser destes prazos relativamente curtos tem a ver com a necessidade de segurança jurídica, com o fim de evitar a indefinição das situações por um período grande, de forma a facilitar a circulação de bens, sendo por isso importante que a responsabilidade derivada de defeitos de prestações, esteja limitada no tempo. (v. Pedro Soares Martinez, Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada, pág. 430).
É requisito da imposição à A. da obrigação de eliminação de quaisquer defeitos ou vícios de construção do edifício em causa a demonstração de que eles existem e de que foi feita a sua denúncia, em último caso, pela interposição da própria ação, se não antes. E, no caso de tal denúncia ser prévia, a interposição da ação no ano seguinte.
Pelo contrário, por constituir matéria de exceção, cabe no caso à Autora, a demonstração de que tais defeitos, a existirem, eram conhecidos da Ré/reconvinte há mais de um ano antes da sua denúncia ou que a ação foi interposta mais de um ano depois dessa denúncia (cfr. art. 342º, nº 2 do C. Civil) (v. neste sentido Ac. da R. E. de 10/4/08 e Ac. R. P. de 22/2/07 in www.dgsi.pt) ou mais de cinco anos após a entrega da obra, como acima já se referiu.
Neste âmbito, importa também ter presente que o reconhecimento do defeito impede igualmente a caducidade, por aplicação do disposto no art. 331º, nº 2 do C. Civil, e que esse reconhecimento, não podendo ser genérico ou hipotético sob pena de ineficácia (cfr. Ac. do TRP de 22/3/2011, in www.dgsi.pt), pode traduzir-se simplesmente em atos materiais que o revelem, como os de realização de intervenções tendentes à eliminação do defeito denunciado (cfr. Ac. do STJ de 8/3/2007, in www.dgsi.pt).
O conceito de defeito vem prescrito no art. 913º do Código Civil que, apesar de se encontrar inserido na secção respeitante ao contrato de compra e venda, tem aplicação ao presente com as necessárias adaptações, dada as semelhanças existentes entre o regime da compra e venda defeituosa e do cumprimento defeituoso na empreitada.
Diz este preceito na parte com interesse para o caso em apreço que “Se a coisa vendida sofrer de vício que a desvalorize ou impeça a realização do fim a que é destinada, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização daquele fim, observar-se-á, com as devidas adaptações, o prescrito na secção precedente, em tudo quanto não seja modificado pelas disposições dos artigos seguintes.
Operando tal conceito, num edifício deverá ser qualificado como defeito qualquer elemento que, não sendo uma característica prevista e/ou natural da obra construída a desvalorize ou impeça a realização do fim a que é destinada, ou represente a ausência das qualidades asseguradas pelo vendedor ou contratualmente exigidas, ou necessárias para a realização daquele fim (v. Ac. R.P. de 14/07/08 in www.dgsi.pt ).
Vejamos:
No caso, sem cuidar de saber se ocorreu a entrega da obra ou, a ter existido, qual a data em que ocorreu tal entrega, resulta da matéria de facto que em 7/10/13 a ré enviou à autora uma carta em que a interpela para que proceda à reparação dos defeitos que enumera em anexo. É esta, pois a data a considerar como de denúncia desses defeitos.
Uma vez que a Autora não reparou tais defeitos, deveria a Ré ter proposto ação a pedir tal reparação, no prazo de um ano contado da data da denúncia, no entanto, não o fez, pois o pedido no sentido de tal reparação, apenas foi efetuado na reconvenção apresentada nesta ação, ou seja, em 9/10/17, quando já estava largamente ultrapassado o mencionado prazo de um ano.
Por outro lado, não ficou demonstrado qualquer outro facto impeditivo da caducidade, como por exemplo, o reconhecimento dos defeitos.
Caducou, pois, o direito da Ré a ver reparados os defeitos da obra executada pela Autora e que denunciou através da missiva acima mencionada.
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Analisemos agora as restantes questões invocadas pela Autora e pela Ré.O contrato de sub-empreitada, assim como o de empreitada é bilateral, oneroso e sinalagmático.
Um dos aspetos em que se exprime o sinalagma contratual – corolário do princípio geral da pontualidade expresso no art. 406º do C. Civil – é do lado do sub-empreiteiro, a execução da obra nos termos convencionados (cf. art. 1208º do C. Civil) e do lado do empreiteiro a obrigação de, caso a aceite, pagar o preço.
A execução de um contrato de empreitada ou sub-empreitada implica para o empreiteiro ou subempreiteiro a assunção de uma obrigação de resultado.
Conforme refere o Prof. Antunes Varela (in Das Obrigações em Geral, 3º ed., 2º vol., pág. 72) obrigação de resultado é aquela em que o devedor, ao contrair a obrigação se compromete a garantir a produção de certo resultado em benefício do credor ou de terceiro.
Diz ainda este Prof. (ob. cit, pág. 10) que nas obrigações de resultado o cumprimento envolve já a produção do efeito a que se tende a prestação, havendo assim perfeita coincidência entre a realização da prestação debitória e a plena satisfação do interesse do credor.
O não cumprimento da obrigação corresponde à não realização da prestação debitória, sem que entretanto se tenha verificado qualquer das causas extintivas típicas da relação obrigacional (Prof. Antunes Varela, ob. cit., pág. 61).
O sub-empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (artigo 1208º do Código Civil).
Sobre o empreiteiro, no caso a Ré, impende a obrigação de pagar o preço acordado (v. art. 1211º, nº 2 do C. Civil).
Os contratos devem ser pontualmente cumpridos no quadro dos princípios da boa-fé envolvente de ambos os contraentes (artigos 406º, n.º 1, e 762º, n.º 2, do Código Civil).
Ao credor incumbe alegar e provar os factos integrantes do incumprimento da obrigação do devedor, e a este os factos reveladores de que tal não depende de culpa sua (artigo 799º, n.º 1, do Código Civil).
Diz-se que há incumprimento quando o devedor não realiza a prestação a que está vinculado (cf. art. 762º nº 1 "a contrario").
A inexecução da obrigação pode traduzir-se num retardamento da prestação ou na não realização definitiva desta.
A Autora pretende que a Ré seja condenada a entregar-lhe as retenções de 10% do valor de cada uma das faturas.
Sobre tal matéria rege a cláusula 8ª do contrato celebrado entre as partes, cujo teor é o seguinte:
“Retenção de 10% ou em substituição a apresentação de garantia bancária sobre o valor da adjudicação, a libertar 2 anos após a receção provisória da obra”.
Para decidir esta questão é necessário ainda analisar as “condições gerais de contratação – subempreitadas”, para onde remete a cláusula 10.1 deste contrato.
Ora, do ponto 7 dessas “condições gerais de contratação” resulta que as mencionadas retenções se destinam a reforço de garantia “do exato e pontual” cumprimento das obrigações contratuais por parte do subempreiteiro, no caso a Autora. Tem ainda de ter-se em conta os prazos de garantia estabelecidos em tal cláusula (que decalca o disposto no art. 397º, nº 1 do Código dos Contratos Públicos), sendo que todos se contam da data de receção provisória por parte do dono da obra.
No caso, tendo ficado demonstrado que a Autora terminou os trabalhos que lhe estavam adjudicados mas não ficou demonstrado que tenha ocorrido a receção provisória da obra, apesar de a A. ter alegado que tinha ocorrido tal receção em 20/6/2103 (facto que resultou não provado).
Neste ponto, considera a Autora que não lhe cabia provar que tinha ocorrido tal receção provisória, por se tratar de relações entre o empreiteiro geral e o dono da obra, cabendo à Ré a prova de que tal receção não tinha ocorrido, invertendo-se o ónus da prova.
Salvo o devido respeito, não podemos concordar com este entendimento, com efeito, o facto em causa é constitutivo do direito da Autora, pelo que lhe cabia o ónus de o provar (art. 342º, nº 1 do C. Civil), não sendo aplicável ao caso o disposto no art. 344º do C. Civil por não estarmos perante qualquer das situações aí especificadas.
Com efeito, de acordo com o preceituado no mencionado art. 344º que a A. entende aplicável ao caso em apreço, as regras do ónus da prova são invertidas, apenas, quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido ou quando a lei o determine ou ainda quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado. Ora, nada disto se verifica no caso em apreço, pelo que as regras do ónus da prova foram bem aplicadas no caso em análise.
De qualquer forma, ainda que se entendesse que pertencia à Ré a prova de que não tinha ocorrido receção provisória da obra, tal prova foi feita (v. ofício enviado pelo Instituto Politécnico ..., na sequência da notificação que lhe foi feita pelo Tribunal – fls. 127 dos autos).
A Autora alega que tais retenções lhe devem ser entregues porque tendo ocorrido a caducidade do direito da Ré a exigir da Autora a reparação dos defeitos e destinando-se tais retenções a garantir que a obra era executada sem defeitos, é incoerente que o Tribunal absolva a Ré do pedido de pagamento de tais retenções.
Também aqui entendemos que a Autora não tem razão.
Com efeito, de acordo com as estipulações contratuais que a Autora aceitou, não tendo ocorrido a receção provisória da obra, não se iniciou o prazo de garantia, pelo que a Ré poderá denunciar outros defeitos que entretanto apareçam, pois a caducidade apenas ocorreu relativamente aos defeitos denunciados através da correspondência acima mencionada.
Na verdade, tal como se refere na decisão recorrida “Neste aspecto, importa ainda considerar que não se pode confundir prazo de garantia com prazo de caducidade.
"O legislador refere no preâmbulo do Decreto-lei n:" 67/2003, de 8 de Abril (relativo à protecção do consumidor), que o prazo de garantia" é o lapso de tempo durante o qual, manifestando-se alguma falta de conformidade, poderá o consumidor exercer os direitos que lhe são reconhecidos", o qual "é fixado em dois e cinco anos a contar da recepção da coisa pelo consumidor, consoante a coisa vendida seja móvel ou imóvel." Este período não se confunde com o prazo de caducidade, como bem se vê do teor do art:" 5.°; 1 - O comprador pode exercer os direitos ( ... ) quando a falta de conformidade se manifestar dentro de um prazo de dois ou cinco anos a contar da entrega do bem, consoante se trate, respetivamente, de coisa móvel ou imóvel. ( ... ) 3 - Para exercer os seus direitos, o consumidor deve denunciar ao vendedor a falta de conformidade num prazo de dois meses, caso se trate de bem móvel, ou de um ano, se se tratar de bem imóvel, a contar da data em que a tenha detetado. 4 - Os direitos conferidos ao consumidor nos termos do n:" 1 do artigo 4.° caducam findo qualquer dos prazos referidos nos números anteriores sem que o consumidor tenha feito a denúncia, ou decorridos sobre esta seis meses.
Na doutrina, e a propósito do regime civil da compra e venda e da empreitada Pedro Romano Martinez destrinça o prazo de denúncia de defeitos (um ano nas empreitadas de imóveis destinados a longa duração, art:" 1225/2), o prazo para interpor a acção judicial (um ano na empreitada), que corresponde ao período "para ser intentada a acção judicial", e o prazo limite da garantia legal (de 5 anos no caso do art:" 1225).
Também a jurisprudência distingue o prazo da garantia do prazo para a interposição da acção (por todos cf. o acórdão de 18-02-2003 do Supremo Tribunal de Justiça - da fundamentação -; "A denúncia dos defeitos deve ser feita dentro do prazo de garantia de cinco anos após a entrega e até um ano após o seu descobrimento; a acção judicial para o exercício dos direitos do comprador é de um ano a contar da denúncia - 1225°, n° 4, com referência aos n° s 1 a 3)"." (dr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21 de Março de 2012 - processo 209/09.1TVLSB-A.LI-2”.
Nem se diga que este entendimento fará com que a Ré retenha ad eternum os valores em causa, pois a A. tem, com certeza, meios legais ao seu alcance para fazer cessar a eventual inércia quer da empreiteira geral, quer do dono da obra, no sentido da receção provisória da obra.
Deste modo, assiste à Ré o direito a reter os valores acima mencionados, enquanto não estiver esgotado o prazo de garantia.
Por outro lado, não está a Autora impedida de conhecer os motivos da ausência de receção provisória por parte do dono da obra, já que, tais motivos lhe foram comunicados pela Ré através do envio do auto de vistoria para efeitos de receção provisória da obra (v. doc. de fls. 16 junto com a p.i. e ponto U dos factos provados) e ainda que assim não se entendesse, sempre a Autora poderia notificar a Ré (judicial ou extrajudicialmente) para prestar tais esclarecimentos, tirando-se eventualmente consequências da ausência de resposta.
A Autora considera ainda que deveria ter sido dado cumprimento ao disposto no art. 394º do Código dos Contratos Públicos, designadamente, devia a Ré ter demonstrado qual a decisão do dono da obra sobre as reclamações e reservas por si apresentadas, uma vez que foi realizada vistoria provisória, nos termos do preceituado no art. 343º do mesmo Código (pensamos que a referência ao art. 343º terá sido feita por lapso e que a A. se quereria referir ao art. 393º).
No mencionado artigo 394º refere-se, nomeadamente, que:
1 - A receção provisória da obra depende da realização de vistoria, que deve ser efetuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte, mediante solicitação do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, tendo em conta o termo final do prazo total ou dos prazos parciais de execução da obra.
(…)
3 - O dono da obra convoca, por escrito, o empreiteiro para a vistoria com a antecedência mínima de cinco dias e, no caso de este não comparecer nem justificar a falta, a vistoria tem lugar com a intervenção de duas testemunhas, que também assinam o respetivo auto.
4 - No caso a que se refere o número anterior, o auto é imediatamente notificado ao empreiteiro para os efeitos previstos nos artigos seguintes.
5 - Quando a vistoria for solicitada pelo empreiteiro, o dono da obra deve realizá-la no prazo de 30 dias contados da data da receção da referida solicitação, convocando o empreiteiro nos termos do n.º 3.
6 - O não agendamento ou realização atempada e sem motivo justificado da vistoria por facto imputável ao dono da obra tem os efeitos previstos no direito civil para a mora do credor.
7 - No caso previsto no número anterior, a obra considera-se tacitamente recebida se o dono da obra não agendar ou não proceder à vistoria no prazo de 30 dias a contar do termo do prazo previsto no n.º 5, sem prejuízo das sanções a que haja lugar, nos termos da legislação aplicável, designadamente quando o empreiteiro não executou corretamente o plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição.
Por sua vez, no art. 395º dispõe-se que:
1 - Da vistoria é lavrado auto, assinado pelos intervenientes, que deve declarar se a obra está, no todo ou em parte, em condições de ser recebida.
5 - No caso de serem identificados defeitos da obra que impeçam, no todo ou em parte, a receção provisória da mesma, a especificação de tais defeitos no auto nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 é acrescida da declaração de não receção da obra ou da parte da mesma que não estiver em condições de ser recebida e dos respetivos fundamentos.
O art. 396º diz o seguinte:
1 - O auto que declare a não receção da obra, no todo ou em parte, em virtude de defeitos da obra detetados na vistoria é notificado ao empreiteiro, sendo-lhe concedido um prazo razoável para os corrigir. 2 - O prazo fixado para correção de defeitos da obra que se revele necessária após a realização de vistoria não começa a contar antes do decurso do prazo para apresentação de reclamação ou reservas pelo empreiteiro ou da decisão do dono da obra que sobre elas incida. 3 - Se a correção dos defeitos ordenada não for executada no prazo fixado, o dono da obra pode optar pela execução dos referidos trabalhos, diretamente ou por intermédio de terceiro, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos n.ºs 2 a 4 do artigo 325.º 4 - Logo que os trabalhos de correção de defeitos estejam concluídos, há lugar a novo procedimento de receção provisória.
Ora, conforme consta do ponto U dos factos provados, em 7/10/2013, a Ré enviou à Autora a carta constante de fls. 15 e seguintes através do qual lhe comunica o teor do auto de vistora para efeitos de receção provisória da obra, ao qual se encontra anexa uma listagem de trabalhos que, segundo o dono da obra, devem ser corrigidos por não estarem em conformidade com as regras técnicas e de arte aplicáveis. Nesse mesmo auto é mencionado que logo que os mencionados trabalhos estejam concluídos, “de acordo com o disposto no nº 4 do art. 396º do Código dos Contratos Públicos, haverá lugar a novo procedimento de receção provisória da empreitada, cuja data será posteriormente definida”
Deste modo, constata-se que foram observados os procedimentos mencionados nas disposições acima citadas, pelo que não tem razão a Autora ao alegar o seu incumprimento.
Improcede, pois, totalmente a apelação da Autora.
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A Ré, no seu recurso, considera ter direito a indemnização pelos danos que lhe causaram os alegados atrasos da Autora na conclusão da obra.Quanto a este segmento do recurso, em face de ter improcedido a alteração da matéria de facto na parte que sustentava tal pedido, nada mais resta que confirmar o que a propósito foi dito na decisão recorrida.
Vem a Ré dizer que tem direito ao valor das penalidades contratuais devidas pelo atraso da Autora na conclusão da obra.
Na sentença recorrida escreveu-se a este propósito o seguinte:
“Ora, inexistem dúvidas que o prazo da empreitada não foi cumprido pela Autora/ reconvinda, pois que esta obrigou-se a terminar os trabalhos em 31 de Maio, e estes apenas foram concluídos em 9 de Agosto.
Sucede, porém, que conforme decorre da matéria de facto apurada, era à Ré/ reconvinte que competia fornecer as plataformas de andaime, sem o que a Autora não conseguia laborar. E, só em 25 de Julho é que a Ré tinha disponibilizado andaimes em todos os locais dos trabalhos a efectuar, pelo que, é de concluir que a Autora nunca poderia ter concluído a obra no prazo acordado.
O facto de a Ré apenas ter disponibilizado os andaimes naquela data interferem com o acordo celebrado entre as partes relativamente ao prazo, motivo pelo qual não podemos concluir que o atraso verificado seja imputável à Autora, em face do que, não é possível concluir pela existência do direito de crédito da Ré sobre a Autora.”
Vemos, pois, que na decisão recorrida se fundamentou o indeferimento de tal pedido no ponto Z dos factos provados, ponto este que foi alterado nos termos acima referidos.
Resulta agora deste ponto que a Ré a não colocou atempadamente andaimes em cerca de 50m2 de obra.
Resulta ainda da correspondência que se encontra mencionada na matéria de facto provada, enviada pela Ré à Autora em 1/6/12 que só em 11/6/12 seria colocado andaime em algumas das fachadas do bloco A, permitindo à Autora realizar, nessa área, os trabalhos de revestimento com capotto.
Note-se que qualquer das datas mencionadas se situa para além da data acordada para o terminus dos trabalhos.
Conforme resulta do contrato, os trabalhos da empreitada deveriam ter terminado a 31/5/2012, tendo a A. finalizado os trabalhos que lhe competiam em 9/8/12 (v. comunicação da Autora de 3/9/2102 referida no ponto K).
É certo que o art. 799º do C. Civil estabelece uma presunção de culpa do devedor no não cumprimento da obrigação, contudo, tal presunção de culpa pode ser afastada.
Ora, ao resultar dos factos provados que, pelos menos, alguns dos atrasos de entrada em obra por parte da Autora não lhe são imputáveis, já que se deveram a falta de colocação de andaimes por parte da Ré, tem de considerar-se afastada a presunção de culpa acima mencionada.
Assim, improcede, também nesta parte o recurso da Ré.
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DECISÃO:*
Pelo exposto, acorda-se nesta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação da Autora e parcialmente procedente a apelação da Ré no que respeita ao recurso de impugnação da matéria de facto, confirmando-se no mais a sentença recorrida.
Custas da apelação da A. a cargo desta.
Custas da apelação da Ré na proporção de 1/6 para a Autora e 5/6 para a Ré.
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Guimarães, 19 de setembro de 2019
Guimarães, 19 de setembro de 2019
Alexandra Rolim Mendes
Maria de Purificação Carvalho
Maria dos Anjos Melo Nogueira