Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 7018/21.8T8VNF-A.G1 |  |
LIVRANÇA
ACORDO DE PREENCHIMENTO
PRESCRIÇÃO
1) Só quando, no uso da autorização que concede o acordo de preenchimento, o possuidor do título o preenche, dotando-o de requisito próprios da letra, ou livrança, é que surge para aquele que entrega o título incompleto, a obrigação cambiária;
2) A questão de saber se o início da contagem do prazo de prescrição de três anos, previsto no art. 70º, nº 1, da LULL (aplicável ex vi art. 77º da LULL) se afere ou não em função da data de vencimento inscrita na livrança tem sido respondida em sentido afirmativo pela jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal de Justiça;
3) O preenchimento da data de vencimento não pode prescindir do que foi pactuado entre as partes e do que ambas (obrigado e credor que intervieram no acordo) podiam objetivamente deduzir ou interpretar a partir do assim pactuado, o que há-de resultar da aplicação ao pacto outorgado das regras de interpretação previstas no artigo 236º do Cód. Civil;
4) A obrigação do avalista é autónoma da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de um vício de forma.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO
A) O executado AA veio deduzir oposição à execução e requerer a suspensão da execução, por apenso à execução que EMP01..., SA, moveu contra aquele e contra o executado BB, onde conclui entendendo que:
a) Devem ser conhecidas e declaradas as supra invocadas exceções deduzidas pelo executado/embargante e julgada extinta a instância executiva de que estes autos são apensos, com todas as devidas e legais consequências; ou
b) Devem ser julgados procedentes, por provados, os presentes embargos e declarada a extinção da execução pendente contra o executado/embargante, com todas as devidas e legais consequências;
c) Deve ainda esse documento ser condenada nas custas, condigna procuradoria e no mais que for de lei.
Para tanto, alega, em síntese, que a execução se funda numa livrança relativa a uma garantia prestada pela sociedade EMP02... SA no ano de 2010, aparecendo agora uma livrança com a data de emissão de 02/09/2021, data de vencimento de 13/09/2021 e montante de €294.099,60, em violação do pacto de preenchimento.
Compulsando a referida livrança, verifica-se que a mesma foi subscrita pela sociedade “EMP02..., SA”, aparecendo no verso da mesma o nome de três avalistas, sendo certo que na execução não está demandada a sociedade subscritora da livrança, EMP02..., SA, tal como apenas foram demandados, dois dos três alegados avalistas daquela sociedade.
Por outro lado, não consta da mesma a cláusula de dispensa de protesto, não resultando, por outro lado, que a exequente tenha realizado o competente protesto por falta de pagamento da livrança e também não consta qualquer aviso ou comunicação escrita informando os alegados avalistas e executados da pretensão da exequente em a preencher conforme o pacto de preenchimento estipulado, tendo o título sido entregue totalmente em branco.
Esta livrança que foi agora dada à execução, havia sido entregue em 02/12/2010, totalmente em branco, não tendo o executado/embargante autorizado o preenchimento dos dizeres e números que se encontram agora escritos naquela livrança.
Esta livrança foi entregue à exequente no âmbito de um contrato de empréstimo linha PME Investe VI celebrado com a sociedade “EMP02..., SA” em 02/12/2010, através do qual foi mutuada a quantia de €500.000,00.
O executado embargante interveio como avalista cambiário daquela sociedade, que se obrigou perante a EMP01... a prestar garantia até €250.000,00 do empréstimo que o Banco 1... efetuou em dezembro de 2010, àquela sociedade, ficando igualmente estabelecido um pacto de preenchimento da livrança em causa, onde ficaram estipuladas as condições para o eventual e futuro preenchimento da livrança em branco, conforme resulta do respetivo contrato e pacto, podendo a exequente preencher a dita liderança logo que se manifestasse uma situação de incumprimento definitivo por parte da EMP02..., SA.
Em junho de 2012, o empréstimo achava-se reduzido ao montante de €366.666,63, tendo sido celebrado um aditamento àquele contrato de empréstimo em que a garantia da exequente EMP01... ficou reduzida ao máximo de €183.333,32, tendo-se alargado o prazo do reembolso do montante ainda em dívida, não obstante a sociedade EMP02..., SA, apenas tenha pago as prestações de amortização até abril de 2013, tendo em 07/05/2013 requerido a instauração de Processo Especial de Revitalização (PER), onde a exequente reclamou o seu crédito, que foi reconhecido e foi aprovado um plano de revitalização, que não foi possível implementar, motivo pelo qual aquela sociedade se apresentou novamente a PER, em 2015, onde a exequente novamente reclamou os seus créditos que, igualmente foram reconhecidos.
A mesma sociedade EMP02..., SA, foi objeto de um processo de insolvência tendo, em 28/02/2018, sido declarada insolvente, processo este onde a exequente novamente veio reclamar os seus créditos.
O embargante veio invocar a prescrição da obrigação cambiária resultante do aval cujo prazo é de 3 anos, acrescentado que o montante reclamado pela exequente não é líquido nem certo, pelo que o seu pagamento não é exigível, invocando ainda, o abuso de direito.
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A exequente e embargada EMP01..., SA, apresentou contestação onde conclui entendendo que deve a oposição mediante embargos ser julgada improcedente, por não provada, prosseguindo os autos principais até final. Impugna a embargada a factualidade alegada na petição, alegando ter celebrado com a sociedade EMP02..., SA, intervindo, entre outros, o embargante como avalista, um contrato destinado a regular os termos em que a embargada prestaria uma garantia autónoma a favor do Banco 1...., tendo a embargante prestado a garantia autónoma no valor de €250.000,00, correspondendo a 50% do capital financiado.
Na sequência do incumprimento por parte daquela sociedade das obrigações emergentes assumidas como beneficiário, este resolveu o contrato, declarando vencidas todas as prestações, solicitando à EMP01..., ao abrigo da garantia, o pagamento do valor total de €183.333,31, o que esta satisfez, pagando tal quantia e ficando sub-rogada nos direitos do Beneficiário sobre aquela sociedade e sobre o embargante, atenta a sua qualidade de avalista, pelo que interpelou a referida sociedade, para proceder ao pagamento dos valores em dívida, incluindo os acréscimos devidos, tendo recuperado, até ao momento a quantia de €5.000,00.
Para garantia das responsabilidades decorrentes do referido contrato a empresa EMP02... entregou à exequente uma livrança em branco, por si subscrita e avalizada, entre outros, pelo embargante AA, ficando estabelecido que a referida livrança ficará em poder da EMP03..., ficando esta expressamente autorizada a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data da emissão e do vencimento, local emissão e de pagamento, indicando como montante tudo quanto constitua o crédito.
Em 02/09/2021 a exequente comunicou ao embargante que procedeu ao preenchimento da livrança subscrita por este, informando qual o valor pago ao beneficiário pela EMP01... referindo não se achar prescrita a obrigação do avalista.
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Por despacho de 07/03/2022 foi determinada incorporação dos embargos deduzidos no apenso B, em que é embargante BB, aos do apenso A.Naquele apenso B o embargante BB, conclui entendendo que:
a) Devem ser conhecidas e declaradas as supra invocadas exceções deduzidas pelo executado/embargante e julgada extinta a instância executiva de que estes autos são apensos, com todas as devidas e legais consequências; ou
b) Devem ser Julgados procedentes, por provados, os presentes embargos e declarada a extinção da execução pendente contra o executado/embargante, com todas as devidas e legais consequências;
c) Deve ainda a exequente ser condenada nas custas, condigna procuradoria e no mais que for de lei.
No essencial alega, praticamente, a mesma factualidade já alegada no apenso A, acima referida.
Por sua vez a exequente e embargada EMP01..., SA, apresentou contestação onde conclui entendendo que deve a oposição mediante embargos ser julgada improcedente, por não provada, prosseguindo os autos principais até final, alegando, nos mesmos termos constantes da contestação apresentada no apenso A acima referenciada.
Os embargantes AA e BB vieram, na sequência de despacho, responder às exceções deduzidas na contestação onde concluem pela improcedência das exceções deduzidas pela embargada.
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B) Foi dispensada a realização de audiência prévia.Foi julgada improcedente a exceção de ineptidão do requerimento executivo.
Foi igualmente julgada improcedente a invocada prescrição da obrigação cambiária.
Foi identificado o objeto do litígio e enunciados os temas de prova.
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Inconformados com o despacho saneador na parte em que o Tribunal a quo entendeu julgar improcedente a exceção perentória de prescrição da obrigação cambiária, vieram os embargantes AA e BB interpor recurso, o qual não foi admitido, de acordo com o despacho de 13/09/2022, por se entender que o recurso não se enquadra em nenhuma das situações do artigo 644º nº 1 e 2 NCPC. *
C) Procedeu-se a julgamento e foi proferida sentença onde se decidiu julgar improcedentes os presentes embargos de executado, determinando-se o prosseguimento da execução contra os embargantes/executados.*
D) Inconformados com esta decisão, vieram os AA e BB interpor recurso, que foi admitido como sendo de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito devolutivo (despacho de 19/06/2023).*
Nas alegações de recurso dos apelantes AA e BB, são formuladas as seguintes conclusões:1. Em face da factualidade invocada, quer nos supracitados números das P.I.’s de Embargos à Execução, quer do que pode ser extraído dos documentos e correspondência trocada com a Exequente, verifica-se a omissão no elenco da matéria de facto declarada Provada na Sentença, da factualidade que se passará a indicar, a qual, atenta as diversas soluções plausíveis das questões de direito que deverão ser dirimidas, deverá ser acrescentada a esse mesmo elenco da matéria de facto, designadamente:
- Em nº 2 do elenco dos factos dados por Provados está dado por integralmente reproduzido o teor do supracitado Doc. nº ... que foi junto com a Contestação aos Embargos, o qual terá de corresponder ao Doc. nº ... junto com os Embargos à Execução, faltando, todavia, relevar e incluir nesse nº 2 do elenco da matéria de facto declarada Provada a data em que tal contrato e pacto de preenchimento da livrança foi outorgado pelas partes contratantes, que também aí estão devidamente identificadas, ou seja,
- Falta acrescentar que esse contrato e o pacto de preenchimento foram outorgados em 02/12/2010.
- Em nº 14 do elenco dos factos dados por Provados está dado por assente o teor da cláusula 4ª do Pacto de preenchimento da livrança… faltando, por ser igualmente muito relevante para a decisão das questões de facto e de direito colocadas nos Embargos, e para a melhor interpretação do teor daquela clausula 4ª – art. 236º do CC – o que logo se mostra estipulado e regulado na clausula 5ª e seus números 5.1, 5.2, 5.4 e 5.9, ou seja,
- Falta acrescentar que nesse contrato e seu pacto de preenchimento que foram outorgados em 02/12/2010, igualmente está previsto e estipula o constante da clausula nº 5 e seus pontos: 5.1.: “(…)
5.2: “Declaração de insolvência da empresa, prolação de despacho de prosseguimento de ação de recuperação ou apreensão de bens da vossa empresa;”
5.4: “Constituição em mora ou em incumprimento definitivo relativamente a quaisquer obrigações financeira, pecuniárias ou de outra espécie, emergentes de operações de crédito que hajam sido ou venham a ser contratadas com o banco, com a EMP03... ou com qualquer outra sociedade pertencente ao sistema de garantia mútua (…)”
5.8: “Verificação de qualquer situação indiciadora de que V.Exas. se encontram ou virão a encontrar na impossibilidade de cumprir pontualmente as suas obrigações.”
- Em nº 13 do elenco dos factos dados por Provados está registado que para garantia de responsabilidades e aquando da celebração do contrato identificado em nº 2 – por lapso de escrita está escrito que o contrato é o identificado em nº 1 – foi entregue à Exequente uma livrança em branco.
Falta acrescentar que esse contrato e o pacto de preenchimento foram outorgados em 02/12/2010 e que a livrança em branco subscrita pela EMP02.... e avalisada pelos Embargantes foi entregue nessa mesma data de 02/12/2010.
- Falta levar ao elenco dos factos dados por Provados a factualidade vertida em nº 19 da P.I. de Embargos no que diz respeito ao: “Aditamento à carta contrato de garantia autónoma nº ...17”, outorgada entre a exequente e a EMP02...., em que igualmente intervierem os avalistas, aqui embargantes, outorgada no ... em 05/06/2012.
2. Falta assim acrescentar que: “Foi então – 5/06/2012 – celebrado um aditamento àquele inicial contrato de empréstimo de onde resulta que a obrigação de garantia da EMP01.../Exequente ficou reduzida ao montante máximo de €183.333,32, ao mesmo tempo que se alargava o prazo para o reembolso do valor então ainda em débito pela sociedade “EMP02....”.
3. Falta ainda na relação da matéria de facto provada registar que a exequente e embargada se apresentou em 23/06/2015 a reclamar crédito no PER a que se apresentou a sociedade devedora EMP02...., que sob o nº 4579/15.... correu termos pelo Juiz ... do Tribunal de Comércio de ..., aí informando e afirmando ser titular de um crédito comum sobre a mesma, em que o montante global atingia então a quantia de €210.653,19, conforme cópia da reclamação de créditos que foi junta como doc. ... com a P.I. de Embargos à Execução – factualidade esta invocada em nºs 31, 32 da P.I. e que não foi impugnada pela embargada –
4. Tal como falta na relação da matéria de facto provada registar que a sociedade devedora, EMP02...., foi declarada insolvente por Sentença, transitada em julgado, proferida em 28/02/2018, no âmbito do processo que sob o nº 8637/15.... corre termos no Juiz ... do Tribunal de Comércio de ..., conforme cópia da Sentença que decretou a insolvência da sociedade devedora que como doc. ... foi junto com as P.I.’s de Embargos – factualidade esta invocada em nºs 34, 35, 36 da P.I. e que não foi impugnada pela Embargada –
5. Falta ainda na relação da matéria de facto provada registar que a exequente e embargada se apresentou em 13/03/2018 a reclamar crédito no processo de insolvência da devedora principal, EMP02...., que sob o nº 8637/15.... corre termos pelo Juiz ... do Tribunal de Comércio de ..., aí, nova e definitivamente, informando e afirmando ser titular de um crédito comum sobre a mesma, em que o montante global atingia então a quantia de €248.554,36, conforme cópia da reclamação de créditos que foi junta como doc. ... com as P.I.’s de embargos à execução – factualidade esta invocada em nº 36 da P.I. e que não foi impugnada pela embargada –.
6. Finalmente, e porque também é factualidade que interessa e terá que ser tida em conta em face das diversas soluções plausíveis para as diversas questões de direito em discussão nos autos,
- Falta ainda acrescentar no elenco da matéria de facto provada que o embargante, AA, no ano de 2020 apresentou-se em PEAP, o qual sob o nº 1772/20.... correu termos no ... Juízo de Comércio de ... e aí foi aprovado por larga maioria de credores o plano de pagamento que foi junto a esses autos em 13/07/2020, e ainda que em 3/08/2020 foi proferida douta Sentença que homologou aquele plano de acordo de pagamento, a qual transitou em julgado em 24/08/2020 – factualidade esta invocada em nºs 99, 100, 101 e 102 da P.I. de Embargos, que não foi impugnada pela Embargada, e que se encontra documentalmente certificada pelas certidões judiciais que foram passadas pelo Tribunal de Comércio de ... em 4/09/2020 e em 14/03/2022, e que como doc. ... e ... foram juntas com as P.I. de cada um dos Embargos - .
7. A factualidade decorrente das certidões judiciais está omitida na relação da matéria de facto declarada provada, o que, tal como a demais, é inaceitável, atentas as diversas soluções plausíveis para as diversas questões de direito invocadas pelo embargante.
8. Falta também, no que ao embargante AA diz respeito, levar ao elenco da matéria de facto declarada provada, o teor da carta que, registada com AR, o mesmo enviou em 16/07/2021 – quase 2 meses antes da data em que a exequente/embargada, abusivamente, preencheu a livrança que veio dar à execução – na qual informava que havia alterado a morada para a Rua ...., ... e dizia:
“Acuso a receção da vossa comunicação datada de 17 de junho passado.
Antes de mais gostaria de comunicar que alterei a minha morada para a supra indicada, pelo que todas as comunicações futuras deverão ser dirigidas para a nova morada.
Não procedi ao pagamento de qualquer quantia à vossa sociedade porque, como logo assinalei, no PEAP a que V. Exas. fazem referência, não devo qualquer quantia à mesma.
Recordo que, como o tribunal também nesse processo teve o cuidado de reafirmar na decisão proferida a propósito da impugnação da lista provisória de créditos, a mesma visa, tão só, legitimar a intervenção dos putativos credores e obter o quórum necessário para votar o plano de pagamento apresentado pelo devedor.
Como é sabido, no âmbito desse processo (PEAP), nenhum pagamento será efetuado e as decisões proferidas relativamente às impugnações apresentadas e a consequente lista de credores têm natureza incidental, pelo que não constituem caso julgado fora do processo.
Ora, como já antes assinalei, não encontro nenhum registo pessoal de, em algum momento, ter sido preenchido e acionado o título cambiário que há muitos anos, no verso, e como mero avalista cambiário subscrevi.
Ao que parece esse título cambiário não terá sido preenchido quando a sociedade devedora entrou em incumprimento.
Mas se tivesse então sido preenchido, conforme o pacto de preenchimento previa e exigia, então já há muito estaria a obrigação cambiária prescrita.
Prescrita a obrigação cambiária extingue-se a responsabilidade cartular e meramente formal aí aposta.
Solicito, deste modo, a gentileza de corrigirem os vossos registos, tal como solicito que seja cessado o envio da vossa comunicação ao Banco de Portugal relativamente à minha alegada divida como avalista cambiário.”
Por outro lado, ainda,
9 - Falta ainda acrescentar no elenco da matéria de facto Provada que o Embargante, BB, em 15/02/2017, apresentou-se em PER, o qual sob o nº 1099/17.... correu termos no ... Juízo de Comércio de ..., aí foi aprovado por maioria de credores o Plano de pagamento e de Revitalização que foi junto a esses autos, e em 20/09/2018 foi proferido douto Acórdão, no TRG que homologou aquele Plano de Acordo de pagamento e Revitalização, o qual transitou em julgado em 15/10/2018, - factualidade esta invocada em nºs 100, 101, 102 e 103 da P.I. de Embargos deste Embargante, que não foi impugnada pela embargada, e que se encontra documentalmente certificada pelas certidões judiciais que foram passadas pelo Tribunal de Comércio de ... e que como doc. ... e ... foram juntas com a P.I. de embargos.
10. Falta ainda, no que ao embargante BB diz respeito, levar ao elenco da matéria de facto declarada provada, o teor da carta que, registada com AR, o mesmo enviou em 20/07/2021 – quase 2 meses antes da data em que a exequente/embargada, abusivamente, preencheu a livrança que veio dar à execução – na qual informava que havia alterado a morada para a Av. ..., ... ... – ... e dizia:
“Acuso a receção da vossa comunicação datada de 27 de maio passado.
Registo a confissão que aí, novamente, é feita respeitante ao não preenchimento da letra cambiária onde intervim como mero avalista cambiário.
O preenchimento desse título cambiário, sempre teria de estar conforme e respeitar o pacto de preenchimento que esteve subjacente ao mesmo.
Agradecendo os ensinamentos que V. Exas. pretendem transmitir com a citada carta à qual, por dever de cordialidade agora respondo, apenas dou nota do seguinte:
a) Compreendendo as referências feitas aos “PEAP’s”, no meu modesto modo de ver, as listas provisórias de créditos apresentadas pelos AJP’s nesses processos visam tão só legitimar a intervenção dos credores e obter o quórum necessário para votar o plano de pagamentos ou de revitalização apresentado pelo devedor e nada mais;
b) Como é sabido, no âmbito desse processo e ao contrário do que acontece nos processos de insolvência, nenhum pagamento será efetuado no âmbito desse processo e as decisões proferidas relativamente às impugnações apresentadas e a consequente lista definitiva de credores têm natureza incidental, pelo que não constituem caso julgado fora do processo, nos termos do estipulado no ar. 91º nº 2 do CPC;
c) Assim sendo, como é, teremos que retornar à questão da obrigação do avalista cambiário e aí, mau grado a discordância de V. Exas., o meu firme entendimento é aquele que já antes expus, qual seja, atento o respetivo pacto de preenchimento subjacente à emissão, em branco, desse título cambiário e, sobretudo, atendendo que a subscritora da livrança em branco já há muito entrou em incumprimento definitivo, agora, passados mais de 6 anos, já não pode esse título cambiário ser validamente preenchido.
d) E se pudesse…, a data do vencimento da livrança em branco somente poderia ter sido aquela que correspondesse à data em que a devedora e subscritora do título cambiário incorreu em incumprimento definitivo, repete-se, há mais de 6 anos.
e) Tudo demonstra que o crédito cambiário reclamado pela EMP01..., S.A. nunca se tornou um crédito vencido, exigível e exequível.
f) Daí que, reafirmo, não sou devedor de qualquer quantia à vossa sociedade e não se verifica o efetivo vencimento de qualquer prestação, nem a obrigação legal de realizar qualquer pagamento.”
11. A inclusão na matéria de facto declarada provada da factualidade cujo adicionamento se pede, tem importância, quer para melhor se entender quando ocorreu o incumprimento da obrigação do pagamento da 1ª prestação de €33.333,33 que se venceu no dia 2/06/2013, e a partir da qual, conforme o invocado, teve lugar o vencimento de todas as demais prestações cuja soma perfaziam a quantia máxima garantida de €183.333,32, e, por isso, data em que deveria ser preenchida a livrança segundo o que está estipulado nas clausulas 5.1, 5.4 e 5.8 do pacto de preenchimento (documentos ..., ... e ... juntos com a P.I. de Embargos),
12. Ou ainda para se entender que a exequente/embargada, quer em 2015, aquando da apresentação do 2º PER da EMP02...., quer em março de 2018, depois da declaração de insolvência da sociedade devedora, sempre se apresentou ao tribunal e naqueles processos, afirmando ser titular de crédito comum, já vencido, sobre a devedora.
13. Ocorre na decisão recorrida omissão da apreciação e decisão sobre aquela matéria de facto invocada pelos embargantes na sua petição inicial de embargos, que não foi impugnada, e que se encontra demonstrada por documentos juntos aos autos, não impugnados, certidões judiciais também juntas aos autos e não impugnadas, e ainda por cartas enviadas pelos Embargantes/Apelantes em datas bem anteriores àquela que foi aposta como sendo de emissão, e depois de vencimento, da livrança.
14. Sendo certo que o Tribunal, na decisão relativa à questão de facto e subsequente subsunção dessa factualidade para decisão da questão de direito, deve atender a tudo o que, de forma relevante, foi previamente alegado pelas partes.
15. Surgindo como inultrapassável e absolutamente necessário a ampliação da decisão reportada à matéria de facto para suprimento da omissão de decisão judicial reportada à factualidade/factos invocados na P.I. e supratranscritos, e os quais, como se pediu, devem ser incluídos na relação da factualidade declarada provada.
16. Esta omissão, decorrente de não serem atendidos e levados ao elenco de factos provados ou não provados, toda a factualidade supratranscrita e antes invocada nas P.I. dos embargos, parece configurar causa de nulidade da sentença, nos termos do disposto no art. 615º nº 1 al. d) do C.P.C. ou, pelo menos, parece fazer incorrer a decisão no vício previsto no art. 608º nº 2, primeira parte do CPC, o que a faz incorrer no vício previsto e sancionado no art. 662º nº 2 al. c) do C.P.C., por deficiência ou insuficiência da matéria de facto apurada pelo Tribunal “a quo”.
17. Vícios estes que, salvo o devido respeito, aqui se invocam e os quais conduzem à verificação de nulidade da decisão recorrida, nos termos do art. 615º nº 1 al. d) do C.P.C., ou à sua anulação nos termos do art. 662º nº 2 al. c) do C.P.C..
Sem prescindir e por mera cautela do patrocínio,
18. Os apelantes, não se conformam com:
a) A omissão em nº 13 da factualidade declarada provada, da data em que foi celebrado o contrato aí identificado e que foi em 2/12/2010, tal como da data da entrega à exequente da livrança em branco e que foi em 2/12/2010;
b) A omissão em nº 16 da factualidade declarada provada, de que os embargantes/apelantes, se não antes, pelo menos em julho de 2021, informaram por escrito a exequente/embargada que tinham alterado as suas moradas, conforme documentos juntos autos aos 17/03/2022 – refª. ...99 – e aos 27/04/2022 – refª: ...77;
c) A omissão em nº 14 da factualidade declarada provada das circunstâncias ou situações que conferiam à exequente/embargada o direito de exigir imediatamente o pagamento dos valores vencidos constantes da cláusula 5 e seus parágrafos 5.1., 5.2, 5.3, 5.4, 5.8 e 5.9;
d) A factualidade declarada provada na primeira parte do nº 20 do elenco da factualidade declarada provada, designadamente a afirmação: “(…) a embargante procurou alcançar a recuperação do valor em dívida através dos diferentes processos que correram termos, a saber: (…)”;
e) A factualidade levada a nº 22 do elenco da matéria de facto declarada provada;
Por outro lado,
f) Também impugnam os embargantes/apelantes, a opção do Tribunal “a quo” de declarar não provado o que consta de nºs 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 do elenco da matéria de facto declarada “Não Provado”.
19. Conjugando os depoimentos dos exequentes/embargantes e da testemunha que depôs na audiência de julgamento, nas partes supra devidamente discriminadas e identificadas, valorizando os mesmos em vista do que as certidões judiciais e os documentos, designadamente, aqueles que foram citados e evidenciados nos capítulos anteriores destas alegações, parece poder afirmar-se, sempre salvo o devido e merecido respeito que, a parte impugnada da decisão proferida pelo Tribunal “a quo” designadamente:
a) A omissão em nº 13 na factualidade declarada provada, da data em que foi celebrado o contrato aí identificado e que foi em 2/12/2010, tal como da data da entrega à exequente da livrança em branco e que foi em 2/12/2010, deve ser suprida e ali inserida no local próprio as datas, por força do que supra já foi exposto e demonstrado, tal como resulta da concatenação do que se mostra consignado:
- Nos documentos nºs ... e ... juntos com as P.I. dos Embargos e,
-Nas partes supratranscritas dos depoimentos, quer dos Executados/Embargantes, quer da testemunha, Dr. CC;
(art. 607º nº 4 e 662º nº 1 do CPC).
b) A omissão em nº 14 na factualidade declarada provada das circunstâncias ou situações que conferiam à exequente/embargada o direito de exigir imediatamente o pagamento dos valores vencidos constantes da cláusula 5 e seus parágrafos 5.1., 5.2, 5.3, 5.4, 5.8 e 5.9, deve ser suprida e ali inserida no local próprio, por força do que supra já foi exposto e demonstrado, tal como resulta da concatenação do que se mostra consignado:
- No documento nº ... junto com as P.I. de Embargos;
- E ainda nas partes supratranscritas dos depoimentos, quer dos executados/embargantes, quer da testemunha, Dr. CC;
(art. 607º nº 4 e 662º nº 1 do CPC).
c) A omissão em nº 16 na factualidade declarada provada, de que os embargantes/apelantes, se não antes, pelo menos em julho de 2021, informaram por escrito a exequente/embargada que tinham alterado as suas moradas e que então nada deviam, nem estavam obrigados a pagar à exequente/embargada, conforme documentos juntos autos aos 17/03/2022 – refª. ...99 – e aos 27/04/2022 – refª: ...77 - deve ser suprida e ali inserida no local próprio, por força do que supra já foi exposto e demonstrado, tal como resulta da concatenação do que se mostra consignado:
- Resulta da letra cambiária que foi dada à execução, que a mesma em junho de 2021 ainda não se mostrava preenchida em nenhum dos seus elementos essenciais, a saber: data e local de emissão; data de vencimento e valor;
- Nos documentos nºs ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ... juntos com cada uma das P.I. de embargos, como supra se expôs, e ainda dos documentos correspondentes às cartas registadas com AR que os executados/embargantes, em 16/07/2021 – documento junto aos autos em 17/03/2022 (refª: ...99) – e em 20/07/2021 - documento junto aos ...22 (refª: ...77) -;
- E ainda nas partes supratranscritas dos depoimentos, quer dos executados/embargantes, quer da testemunha, Dr. CC;
(art. 607º nº 4 e 662º nº 1 do CPC).
d) A factualidade declarada provada na primeira parte do nº 20 do elenco da factualidade declarada provada, designadamente a afirmação: “(…) a embargante procurou alcançar a recuperação do valor em dívida através dos diferentes processos que correram termos, a saber: (…)”, deve ser eliminada da factualidade declarada provada, dado que apenas no que diz respeito à reclamação de créditos apresentada após a declaração da insolvência – 28/02/2018 – da sociedade EMP02...., a mesma configura uma petição para cobrança de crédito.
Nos PER ou nos PEAP as reclamações de créditos apresentadas não visam a cobrança ou pagamento de qualquer valor.
Como é de todos sabido no âmbito de um PER ou no âmbito de um PEAP, nenhum pagamento é efetuado a qualquer dos credores.
Atenta a natureza especial do PER e, ou, do PEAP, as reclamações de créditos aí apresentadas e a lista provisória de créditos reconhecidos e apresentados pelo respetivo AJP visa tão só e apenas legitimar a intervenção dos credores e obter o quórum necessário para votar o plano de recuperação ou o plano de pagamentos apresentado pelo devedor.
Nunca em qualquer PER ou PEAP é efetuado qualquer pagamento.
Aquela participação, decorrente do reconhecimento na lista provisória de créditos, tem como único e exclusivo objetivo permitir ao credor participar nas negociações e votação do plano.
Daqui resulta ser errado a afirmação constante de nº 20 do elenco da matéria de facto declarada provada, que a embargante procurou alcançar a recuperação do valor em dívida através dos diferentes processos que correram termos e que tiveram a natureza de PER, seja da própria devedora principal, EMP02...., seja de qualquer um dos executados/embargantes.
Tal erro conceptual deverá conduzir à eliminação dessa afirmação do nº 20 do elenco da matéria de facto provada.
e) A factualidade levada a nº 22 do elenco da matéria de facto declarada provada terá também de ser retirada desse elenco e passada para o elenco da matéria de facto declarada “Não Provada”. Pois,
- Resulta da letra cambiária que foi dada à execução, que a mesma em junho de 2021 ainda não se mostrava preenchida em nenhum dos seus elementos essenciais, a saber: data e local de emissão; data de vencimento e valor;
- Se a livrança subscrita em branco e como avalistas pelos executados/embargantes em junho de 2021 não estava, tão pouco, preenchida, tal como não estava preenchida em nenhuma data correspondentes às datas das reclamações de créditos apresentadas pela exequente/embargada nos PER’s e no PEAP a que se sujeitaram os executados/embargantes, obviamente que ainda não se tinha tornado efetivo o direito de crédito cambiário que, natural e também obviamente, sempre depende do preenchimento do título;
- O que tem o inelutável sentido que não ocorreu, em qualquer circunstância o incumprimento definitivo dos Planos de Recuperação ou Pagamento a credores, com crédito vencido e exigível a que estejam obrigados os executados/embargantes.
- Aqui se percutindo o que já supra foi dito, que nenhuma prova foi apresentada nos autos de onde se possa concluir que o Plano de Recuperação aprovado no PER do executado/embargante, BB, esteja em incumprimento ou que o Plano de Acordo de Pagamento a credores aprovado no PEAP do executado/embargante, AA, esteja em incumprimento.
20. E tanto é assim que na data de junho de 2021 em que a exequente/embargada enviou cartas quer a um, quer a outro dos executados/embargantes ainda a mesma não tinha preenchido os elementos essenciais da livrança que, diz ter preenchido apenas em 02/09/2021.
21. Em junho de 2021 se a exequente/embargada porventura ainda tivesse a pretensão de ser credora de qualquer um dos executados/embargantes, porque tinha em seu poder uma livrança em branco em que os mesmos eram meros avalistas, então, o eventual crédito não era certo, não estava vencido e não tinha substrato cambiário, porque a livrança não estava preenchida, quando muito seria um mero crédito condicional.
22. Já que, seja de um, seja de outro modo, e no que ao caso interessa, por todos é aceite que deve ser distinguido o momento da constituição da obrigação cambiária traduzida em letras ou livranças sacadas ou subscritas em branco, daquele em que se efetiva o direito de crédito que, naturalmente, depende do preenchimento do título – “vide gratiae”, neste sentido, entre muitos outros, o douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13/12/2007, proc. nº 07A4034, relator Conselheiro Azevedo Ramos, in www.dgsi.pt, e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13/05/2013, proc. nº 3057/11.5TBGDM-A.P1.S1, em que foi relator Conselheiro Abrantes Geraldes, in www.dgsi.pt.
23. E isso mesmo foi assinalado e esclarecido e, até, explicado à exequente/embargada nas cartas-resposta que os executados/embargantes enviaram em 16/07/2021 – ref.ª ...99 – e 20/07/2021 – ref.ª ...77 –, registadas com AR por estes àquela, as quais supra foram integralmente transcritas.
24. Os executados/embargantes não eram os devedores.
25. Apenas se haviam constituído avalistas, melhor dizendo, garantes cambiários da obrigação da devedora principal – EMP02.... –, na dita livrança entregue em branco em 02/12/2010 – livrança em branco essa que, como está assente e demonstrado nos autos, apenas terá sido preenchida em 02/09/2021 ou até depois dessa data – “vide gratiae”, a livrança que foi junta com o requerimento executivo.
Por outro lado,
26. Também padece de erro de julgamento, como supra se assinalou, a opção do Tribunal “a quo” de declarar não provado o que consta de nºs 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 do elenco da matéria de facto declarada “Não Provado”.
Ao invés,
27. A prova documental resultante e que pode ser extraída, como supra se deixou bem demonstrado e explicado, dos documentos:
- Nºs 1, 2, 3, 4, 5 e 6 juntos com as P.I. de Embargos;
- E ainda dos documentos ... e ... juntos com P.I. de Embargos;
- E dos documentos juntos com as respostas à Contestação aos 17/03/2022 (refª: ...99) e 27/04/2022 (refª: ...77) – cartas registadas remetidas pelos executados à exequente/embargada;
- As próprias reclamações de créditos em que a exequente/embargada apresentou nos PER’s e no PEAP dos executados/embargantes, onde afirmava que o crédito que reclamava já estava vencido, era certo e tinha a natureza de crédito comum, e não condicional, o que induziu nesses processos a convicção que a livrança em branco já havia sido preenchida nos seus elementos essenciais…;
- A Sentença que decretou a insolvência da sociedade devedora aos 28/02/2018 e a subsequente reclamação de créditos nos termos do art. 91º e 128º do CIRE a exequente/embargada ali apresentou (docs. ... e ... supracitados);
- E ainda nas partes supratranscritas dos depoimentos, quer dos executados/embargantes, quer da testemunha, Dr. CC;
(art. 607º nº 4 e 662º nº 1 do CPC).
Demonstram a existência de prova documental e testemunhal, que se encontra gravada, que, salvo o devido respeito, obrigam a alterar a decisão reportada a tal factualidade, passando a mesma do elenco da factualidade declarada “Não Provada” para a factualidade declarada “Provada”.
27. Por tudo isto, e com fundamento na supracitada prova documental junta aos autos e na prova testemunhal produzida, parece que a impugnada decisão respeitante à questão de facto no que concerne aos acima citados e transcritos números do elenco da matéria de facto declarada “Provada” e da declarada “Não Provada”, conforme o também supra explicado e demonstrado, padece do vicio de erro de julgamento, na medida em que, a decisão do Tribunal relativamente à matéria de facto impugnada, vai contra o que é razoável extrair dos supra citados documentos que se encontram a fls. _ dos autos, e contra os depoimentos cujas transcrições foram acima feitas e tudo devidamente conjugado com as regras da experiência comum.
28. Tais vícios que afetaram a fundamentação e sobretudo o conteúdo da decisão relativa à matéria de facto, apenas na parte aqui impugnada, deve ter como consequência que este Tribunal “ad quem”, em obediência ao disposto nos arts. 607º nº 4 e 662º nº 1 do C. P. Civil, e tendo em conta tudo o supra invocado, altere as respostas dadas de “Provado” pelo Tribunal “a quo” à matéria de facto, passando a mesma a ser completada e a ter o conteúdo do que acima se propõe e igualmente altere a factualidade declarada “Não Provada”, expurgada do que seja matéria conclusiva, para o elenco da factualidade declarada “Provada”.
Ainda sem prescindir,
29. A livrança dada à execução havia sido entregue em dezembro de 2010, totalmente em branco, à exequente, como a mesma reconhece e ficou declarado “provado” em nº 14 do elenco da matéria de facto declarada provada e a que deve ser acrescentada o que supra se reclamou e pediu fosse objeto de ampliação no que diz respeito à menção da data da entrega do título, tal como da ampliação reportada à inclusão da relação da matéria de facto provada da cláusula 5 e seus parágrafos do pacto de preenchimento.
30. A exequente, fazendo valer-se desse mesmo pacto de preenchimento, e em violação do que consta do mesmo, como supra já se demonstrou, esperou até setembro de 2021 (!!!) para preencher a livrança e colocar na mesma, de forma unilateral e fazendo-se valer do facto de continuar com a livrança em seu poder e em branco, uma data de vencimento – 13/09/2021 - que nenhuma relação tem com o incumprimento em que tombou a sociedade devedora – EMP02... – tal como para colocar na mesma o exorbitante e inexplicável valor de €294.099,60 no qual, como o próprio tribunal “a quo” verificou… estão contabilizados juros contados após a data em que a sociedade devedora e subscritora – EMP02.... – foi declarada insolvente.
31. E isto, em violação frontal do que estipulam os arts. 91º e 128º do CIRE e até o principio universal do “pares conditio creditorum” .
32. Sucede que, como no Tribunal “a quo” já foi possível apurar, a obrigação da sociedade devedora consistia no pagamento do valor de €183.333,31 e respetivas comissões, tendo–se tornado efetiva em 3/07/2013 como resulta da interpelação que lhe foi dirigida pela exequente em 25/06/2013 (doc. nº ... junto com as P.I.)
33. Nos termos do estipulado nas cláusulas 4 e 5, 5.1, 5.2, 5.4 e 5.8 do pacto de preenchimento, a exequente estava autorizada a proceder ao preenchimento da livrança logo que a devedora principal e subscritora da mesma – EMP02..., S.A. – caísse em incumprimento - “vide gratiae” nº 1 junto com as P.I.
34. Já está igualmente provado, que a sociedade devedora, EMP02...., entrou em incumprimento e suspendeu definitivamente pagamentos em junho de 2013.
35. E depois dessa data, estando a sociedade devedora incapaz de prosseguir os pagamentos, seja de juros, seja de capital, seja das comissões, cessou efetivamente os pagamentos à exequente.
36. Deveria ter sido, segundo o que está estipulado naquele pacto de preenchimento, e tal como o Banco 1... fez, preenchida a livrança, pelo valor certo que então se mostrava em dívida, e colocando-lhe como data de vencimento a data em que a sociedade devedora tombou em incumprimento, o mais tardar em 3/07/2013.
Pois,
37. É o que um declaratário normal, colocado na posição, seja da sociedade devedora, seja dos seus avalistas e aqui executados/embargantes, poderiam entender do que se mostra convencionado naquelas clausulas 4, 5, 5.1, 5.2, 5.4 e 5.8.
38. Ao contrário do expendido na Sentença do Tribunal “a quo”, é já manifesto que, a exequente não respeitou o dito e citado clausulado e pacto de preenchimento, desde logo porque, apesar de ter decretado o incumprimento por banda da sociedade devedora em junho de 2013, ou então e o mais tardar, em junho de 2015, quando foi reclamar créditos no PER a que a sociedade EMP02... se apresentou, aí informando que o seu crédito era certo, vencido e exigível e tinha a natureza de crédito comum – “vide gratiae” doc. ... junto com as P.I. de Embargos - deixou a livrança que tinha em branco em seu poder, por preencher, permitindo que os juros se fossem vencendo e acumulando para, já muito depois de o incumprimento definitivo ter ocorrido,
39. E até muito depois de a Sociedade mutuária ter sido declarada Insolvente em 28/02/2018, altura em que se venceram todas as obrigações que à mesma diretamente diziam respeito, nos termos do que imperativamente está previsto no art. 91º do CIRE, “que determinada que com a declaração de insolvência se produz “ex lege” o vencimento de todas as obrigações do devedor” – in, entre muitos outros, Acórdão do STJ de 21/04/2022, proc. n.º 3941/20.5T8STB-A.E1.S1, consultável in “Direito em Dia”,
40. Inventar uma data de vencimento diferente, sem qualquer relação ou conexão com o estipulado no pacto de preenchimento:
- “Não cumprimento atempado da obrigação de pagamento…” (5.1);
- “Declaração de insolvência da empresa, prolação de despacho de prosseguimento de ação de recuperação ou apreensão de bens da vossa empresa” (5.2);
- “Constituição em mora ou em incumprimento definitivo relativo a quaisquer obrigações financeiras…” (5.4);
- “Verificação de qualquer situação indiciadora de que V. Exas. se encontram ou virão a encontrar na impossibilidade de cumprir pontualmente as suas obrigações” (5.8);
41. Para si, obviamente, mais vantajosa – a de 13/09/2021 (!!!) - aí fazendo inscrever juros e encargos muito superiores aos que seriam caso tivesse respeitado o supracitado pacto de preenchimento, dado que em 2013, em junho de 2015 ou até em fevereiro de 2018 – data da sentença da Insolvência -, a soma do valor dos juros moratórios seria muito inferior àquela que em 2021 – passados 10, 8, ou 3 anos – foram contabilizados pela exequente.
42. Sendo certo que, a partir da data que fosse aposta no vencimento da livrança, seja junho de 2013, seja em junho de 2015, seja até na data da declaração da insolvência, fevereiro de 2018 – art. 91º do CIRE – os juros cambiários apenas poderiam ser contabilizados à taxa, muito inferior, de 4% ao ano.
43. Efetivamente, e como o Tribunal “a quo” pôde verificar e declarar, a mutuária, “EMP02..., S.A.”, acabou por ser declarada insolvente em processo de insolvência que correu termos no Tribunal de Comércio ... sob o nº 8637/15.... do Juiz ... em 28/02/2018.
44. Bastará atender ao estipulado no art. 91º do CIRE para verificar que todas as obrigações da sociedade devedora e subscritora da livrança, “EMP02..., S.A” se venceram, o mais tardar, naquela data de 28/02/2018.
45. Tornando-se, por tudo isso, absolutamente imprevisível e manifestamente ilegal, a abusiva pretensão da exequente, em chegar a setembro de 2021, passados mais de 3 anos da data da insolvência da sociedade subscritora da livrança, mais de 6 anos depois da entrada em Tribunal do 2ª PER da sociedade subscritora da livrança, mais de 8 anos depois de a sociedade subscritora da livrança ter cessado definitivamente pagamentos à exequente (junho ou julho de 2013), e ainda, mais de 8 anos depois da entrada do 1º PER em Tribunal, refazer contas antigas e colocar ao seu jeito um valor e uma data numa livrança que lhe tinha sido entregue, totalmente em branco, em 02/12/2010.
46. Violando desta forma ostensiva o pacto de preenchimento, no preenchimento da livrança, relativamente ao valor aí inscrito, que deveria ter sido muito inferior – desde logo e como é fácil verificar e qualquer presunção judicial o consegue atinar - e à data de vencimento, que deveria ter sido ou 3/07/2013 – em razão da interpelação que lhe foi dirigida em 25/06/2013 – ou, 23/06/2015 – data da apresentação da reclamação de créditos no 2º PER da devedora – ou, pelo menos e o mais tardar, em 28/2/2018 – data da declaração da insolvência da sociedade.
47. A exequente/embargada, poderia optar por não preencher o mesmo, como ao longo de mais de 8 anos, fez.
48. Mas, caso optasse pelo exercício do seu direito de preencher o título, necessariamente teria de respeitar o previsto nas aludidas Cláusulas Gerais daquele Pacto de Preenchimento, designadamente nas Cláusulas 5.1, 5.2, 5.4 e 5.8 – “vide gratiae”, documento n.º ... junto com as P.I’s.
49. As Cláusulas Gerais insertas, sem qualquer espécie de prévia negociação entre as partes, e os seus elementos literal e lógico de interpretação e, até as regras resultantes da boa-fé contratual, concorrem para que lhes seja atribuído um único e indesmentível sentido (arts. 227º, 236º, 237º, 239º do C.C).
50. O que tais Cláusulas 5.1, 5.2, 5.4 e 5.8 e na economia do contrato e do acordo traduzem é que a exequente/embargada ficou com a faculdade ou possibilidade de preenchimento da livrança, condicionada, à verificação de um evento futuro e incerto, qual seja, o incumprimento, por parte da Sociedade devedora, da obrigação de proceder ao pagamento de cada uma das prestações para amortização da dívida e, ou, dos valores que a exequente/embargada tivesse que pagar ao Banco 1....
51. Um declaratário normal – “bonus pater familia” – lendo a cláusula fica persuadido que a livrança que deixou em branco será preenchida com a data que viesse a ser fixada para o cumprimento da obrigação do pagamento à EMP01... do valor que esta tivesse entregue ao Banco 1... – nos termos da carta de 25/06/2013 seria o dia 03/07/2013 – “vide gratiae”, documento nº ... junto com as P.I.’s.
52. Não parece quadrar com a posição de um declaratário normal e de boa-fé que, lendo aquelas cláusulas, pudesse prever que as mesmas permitiam que o preenchimento da data de vencimento da livrança, e os respetivos valores inscritos aí a título de capital e juros, não fosse o correspondente ao momento económico do vencimento da obrigação, mas que, visando rentabilizar e incrementar a especulação decorrente da cobrança de juros e encargos exorbitantes, aquelas cláusulas pudessem ser aproveitadas pelas Exequentes para esperar 8, 5 ou 3 anos – no caso, contados da data da insolvência da sociedade mutuária – para vir somar juros sobre juros, mais encargos e comissões, e preencher o valor da livrança quase duplicando a quantia de €183.333,33 e colocando-lhe a data de vencimento de setembro de 2021.
53. A finalidade objetiva da emissão e entrega da livrança em branco era, obviamente, garantir que a exequente, cobrasse em tempo útil e de forma célere, o valor da obrigação que não tivesse sido pago pela sociedade devedora,
54. Não parece admissível, em direito e com justiça, que aquelas citadas cláusulas tivessem o significado ou possam ser interpretadas no sentido de permitir à exequente, fazer crescer exponencialmente as quantias de juros para, passados mais de 8, 5 ou 3 anos, vir reclamar quantia que quase duplica o valor da obrigação.
55. Salvo o devido respeito, analisado o pacto de preenchimento e aquelas citadas cláusulas à luz das regras dos arts. 227, 236º, 237º e 239º do C.Civil e, ainda, do art.762º nº 2 do C.Civil, e atendendo à economia do contrato, no caso presente, mostra-se indiciada e parece-nos que até demonstrada, que a vontade hipotética das partes aquando da assinatura do contrato, seria no sentido de que a data de vencimento da livrança corresponderia ao do vencimento de qualquer obrigação ou obrigações que resultassem para a sociedade devedora da celebração daquele contrato e pacto de preenchimento – “vide gratiae” quer os documentos juntos aos autos, quer as declarações de parte e o depoimento da testemunha prestado em audiência contraditória -,ou, pelo menos, em data muito próxima daquela.
56. Ou seja, optando pelo preenchimento da livrança que se encontrava em seu poder, estava obrigada a observar o acordo de preenchimento, não lhe sendo lícito afastar-se das condições e pressupostos previstos no acordo de preenchimento.
57. A data de vencimento, percute-se, tal como o próprio valor a preencher na livrança, teria e tem de respeitar a data, ou pelo menos, ter essa data como referência próxima, em que a Sociedade devedora, “EMP02...”, entrou em incumprimento:
- seja o mês de junho ou julho de 2013, data em que não pagou a 1ª prestação ao Banco 1... e também não pagou o valor reclamado pela EMP01...;
-seja o mês de junho de 2015, data em que a mesma se apresentou em PER e a exequente reclamou créditos que disse serem certos, vencidos e com natureza comum;
- seja, o mais tardar, no mês de fevereiro de 2018, data em que a Sociedade devedora “EMP02...” foi declarada insolvente e, “ope legis” ocorreu quer o incumprimento definitivo, quer a resolução de todo e qualquer contrato que até essa data estivesse ainda em vigor – art.91º do CIRE –
58. Importa ter bem esclarecido que ao contrário do afirmado na Sentença recorrida, a opção conferida na Cláusula 4º do Pacto de Preenchimento, restringe-se ao ato de preenchimento, não se estendendo aos termos em que esse preenchimento pode ser efetuado – “vide gratiae”, neste sentido o já antes citado acórdão da Relação de Lisboa, de 18/02/1999, no processo de recurso nº 7522/98, em que interveio como Relator o, hoje jubilado, Juiz Conselheiro Santos Bernardino, publicado na Revista Atualidade Jurídica, págs. 33, 34 e 35, Ano III, nº27 –-.
59. O preenchimento da livrança em branco, sob pena de violar o que está previsto nas cláusulas 5, 5.1, 5.2, 5.4 e 5.8 , sob pena de violar os interesses públicos e do próprio devedor que estão subjacentes ao instituto da prescrição dos créditos cambiários, proibindo a criação de direitos de crédito imprescritíveis… (arts.300º e 302º nº1 do C.C.), sob pena de violar a própria convenção internacional que regula as regras da prescrição dos créditos cambiários – Convenção Internacional de 07/06/1930 que é inerente e fez nascer a LULL –, e sob pena ainda, de violar os princípio da boa-fé objetivo nos contratos sujeitos ao regime das Cláusulas Contratuais Gerais, constante do DL nº 446/85, de 25 de outubro, deve respeitar e observar, a data de vencimento da livrança e quanto ao valor a nela inscrever, o que está expresso no citado pacto de preenchimento.
60. O preenchimento da livrança pelo dito valor de €294.099,60 com a aposição da data de vencimento de 13/09/2021, quando deveria ser a data em que a Sociedade subscritora entrou em incumprimento, junho ou julho de 2013 ou, julho de 2015, ou, pelo menos, a data de 28 de fevereiro de 2018, em que foi declarada a sua definitiva insolvência – data em que, obrigatoriamente, caducam todos os contratos e todos os direitos de crédito se consideram vencidos –, não respeita e viola frontalmente o respetivo pacto de preenchimento.
61. Insurgem-se, por isso, os apelantes não contra o direito da apelada em preencher a livrança, mas contra a aposição na livrança da data de emissão (2/09/2021) e da data de vencimento (13/9/2021) que por aquele foi deliberada e unilateralmente escrita na livrança dada à execução.
62. E tudo isto para contornar os efeitos da prescrição cambiária que, inelutavelmente, afeta aquela livrança no que aos avalistas da subscritora da livrança diretamente diz respeito.
63. Exceção esta de preenchimento abusivo do título cambiário que os avalistas e executados invocaram e podem opor à exequente, como fizeram, nos termos do estipulado nos arts. 10º, 17º e 77º da LULL e arts. 227º, 236º, 237º, 405º, 406º e 762º nº 2 do Código Civil.
64. E o preenchimento abusivo tem repercussões na contagem do prazo de prescrição do direito cambiário: a contagem do prazo de prescrição inicia-se na data do incumprimento da sociedade devedora e subscritora da Livrança, ou, quando muito, na data em que foi decretada a insolvência da mesma – incumprimento “ope legis” da dívida (art. 91º do CIRE) – sendo esta data de 28/02/2018, o mais tardar, a data que deveria ter sido aposta na livrança como dada de vencimento e não a data que lhe foi indevidamente aposta, de 13/09/2021, data em que a Sociedade mutuária e subscritora da livrança já há muitos anos tinha sido declarada insolvente.
65. O preenchimento abusivo, associado à violação de acordos firmados entre as partes, em especial do chamado “pacto de preenchimento”, conduz à inexigibilidade da obrigação nos termos em que a mesma é exigida.
66. Uma liberdade total na inserção das datas de emissão e de vencimento e ainda do valor de capital mais juros e juros, de uma livrança subscrita em branco permitiria ao credor defraudar os interesses públicos do devedor, que presidem ao instituto da prescrição dos créditos cambiários, proporcionando a criação de direitos de crédito imprescritíveis, o que é inadmissível!!
67. A alegação de que a exequente/embargada podia assim atuar porque no nº 4 daquele pacto de preenchimento se mostra escrito “(…) quando o entender conveniente (…)” terá de ser, necessariamente, interpretada “cum granus salis”.
68. E devidamente compaginada com o que se mostra especificado logo na cláusula 5º e nos seus parágrafos 5.1, 5.2, 5.4 e 5.8, por forma a que os princípios gerais do direito sejam respeitados.
69. Se assim não fosse então estaria aberta a porta a permitir que os créditos que viessem a ser objeto de garantia por livranças em branco estavam dispensados de qualquer prazo razoável de reclamação e cobrança - seria admitir que esses créditos poderiam ser reclamados passados 10, 20, 30, 40, 50, 60, 70, 80, 90, 100 e mais anos…!!!, seria tornar inútil a proibição legal de serem convencionados créditos imprescritíveis e atenta tamanha longevidade acabaria também por permitir que o valor do crédito fosse até indeterminável…!!! -
70. E isto na medida em que, não sabendo o devedor, que é um mero avalista em operação cambiária, em que situação estará o cumprimento da obrigação por parte da devedora com a credora cambiária, esta teria total liberdade para deixar crescer e crescer e deixar incrementar e incrementar o valor de juros e comissões para, quando entendesse oportuno e para si conveniente, passar a perseguir o avalista que nessa qualidade havia subscrito título cambiário em branco…!!!
71. Parece até que desse modo se tentava contornar o estipulado no art. 280º nº 1 do CC.
72. É necessário integrar o pacto de preenchimento na parte relativa à data de vencimento e ao valor que é escrito na livrança em branco, de acordo com os ditames da boa-fé, pois, como sucede com todos os direitos, o exercício do direito do preenchimento da livrança está limitado pela boa-fé (art. 227º, 334º e 762º nº 2 do Código Civil).
73. A Justiça e a boa aplicação do direito, implicam a obrigação de retirar dos princípios básicos da boa-fé a determinação que a livrança seja coincidentemente preenchida com o acordado no pacto de preenchimento, no que concerne, designadamente à data em que ocorre o incumprimento definitivo ou até a mora relativamente à obrigação principal para cuja garantia a livrança está entregue em branco.
74. Por isso, é inelutável que será a data da constituição em mora ou do incumprimento definitivo, ou pelo menos, uma data próxima e razoável, a data e o momento a partir do qual se inicia a contagem do prazo de prescrição consagrado no art. 70º da LULL, aplicável às livranças, por força do art. 77º da LULL. – art. 300º do Código Civil.
Por outro lado,
75. Permitir que ao portador e beneficiário da livrança, em violação do acordo ou pacto de preenchimento, determinar a seu “bel-prazer” a data de vencimento da livrança, e ali inscrevendo o valor que deixou incrementar e crescer exponencialmente, corresponderia a desconsiderar totalmente os princípios da segurança e da estabilidade jurídicas que tutelam a posição dos devedores cambiários, pois nunca seria determinável o conteúdo dos direitos incorporados no título de crédito e deixaria os devedores cambiários à “mercê” do arbítrio do beneficiário da livrança.
76. Impondo-se ainda atender na interpretação das cláusulas gerais do pacto de preenchimento que a lei atende e protege, a celeridade no exercício do direito cambiário o que se verifica, desde logo, no prazo de prescrição que é substancialmente mais curto em relação ao prazo ordinário, exprimindo, dessa forma, a intenção do legislador português, em cumprimento do previsto na Convenção Universal de Letras e Livranças, assinada em Genebra aos 07/06/1930, de exigir que o credor cambiário exerça rapidamente o seu direito. – in Carolina Cunha, Manuel de Letras e Livranças, Almedina, Coimbra, 2016, pág.204.
77. A “ratio legis” do art.70º da LULL, aplicável às livranças por remissão do art.77º da LULL, é, assim, a de penalizar o credor cambiário inerte, pelo que não se pode subverter o sistema e deixar ao critério do mesmo, o momento a partir do qual se conta o início do prazo de prescrição que o visa compelir a agir.
78. Daí que, no caso dos autos, não pode o Tribunal “a quo” seguir a tese de que é a partir da data de vencimento aposta na livrança em branco pelo portador daquela, que se inicia o prazo de prescrição de três (3) anos consagrado no art. 70º da LULL.
79. Ainda a este propósito, transcreve-se parte do douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30/04/2002, proc. nº 02A998, que deixou assente que: “(…) a circunstância de o preenchimento das letras constituir uma “simples faculdade” não significa que possa ser “livremente” exercida: optando por preencher as letras no contexto do incumprimento, a locadora deveria ter aposto na letra a data da resolução do contrato, apoiando-se não apenas no conteúdo do acordo de preenchimento (que previa que as letras em branco poderiam ser usadas em caso de mora superior a dez dias ou de incumprimento), como no interesse atendível do devedor “em ver delimitada claramente no tempo a sua responsabilidade” de onde resulta uma “imperatividade” quanto à coincidência entre a data de vencimento e a data da resolução do contrato por incumprimento.”
80. No caso dos presentes autos, a aposição de diferente data de vencimento da livrança relativamente à data em que a sociedade devedora entrou em incumprimento – logo em 2013 – significa de forma inelutável o preenchimento abusivo do título, quer no que ao valor inscrito na livrança concerne, quer no que diz respeito à data de vencimento dessa livrança – art. 405º e 406º do CC e art. 10º, 17º e 77º da LULL.
81. É também certo que a prescrição do título cambiário se conta a partir da data que, segundo o convencionado, deveria ser a que teria de estar inscrita no título se não tivesse ocorrido a invocada violação do pacto de preenchimento, ou seja, junho ou julho de 2013 ou, ainda, Junho de 2015 ou, finalmente e quando muito, 28/02/2018 – “vide gratiae”, entre muitos outros, neste sentido o Ac. TRL de 18/02/1999 – Recurso nº 7522/98, in Actualidade Jurídica, Ano III, nº 27, pág. 33.
Sem prescindir e ainda por mera cautela de patrocínio,
82. A apelada, conformando-se com a difícil realidade económica na sociedade subscritora da livrança que a partir do ano de 2013 afetou a mesma, conformou-se ainda com o não pagamento de qualquer quantia pela sociedade subscritora e não preencheu a livrança em branco ao longo dos anos de 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018.
83. Manteve a sua passividade omitindo o exercício do direito de preenchimento da livrança, meses e anos depois de a sociedade subscritora da mesma, ter tombado em definitivo incumprimento e ter sido declarada insolvente (fevereiro de 2018).
84. Daí que não é tolerável que a apelada/embargada se aproveite de ter ainda em seu poder uma livrança que lhe havia sido entregue nas descritas condições em 2010, e sabendo que a sociedade subscritora foi declarada insolvente em 28/02/2018, não preenche, pelo menos nessa data, a livrança que tinha em branco em seu poder, para interpelar, pelo menos nessa altura os avalistas cambiários, exigindo dos mesmos o que houvesse a pagar e permitindo que os mesmos se sub-rogassem no respetivo direito de crédito e pudessem apresentar-se no processo de insolvência reclamando créditos.
85. Aparecendo em setembro de 2021 – mais de 3 anos depois da declaração de insolvência – a preencher aquela mesma livrança em branco, e utilizando-a em desconformidade com o que havia ficado clausulado no pacto de preenchimento, venha demandar os apelantes/embargantes, reclamando dos mesmos o pagamento de elevadíssima quantia quer de capital, quer de juros que, sem justificação e sem direito, também apelida, em setembro de 2021, de capital em dívida…!!!
86. Verifica-se uma conduta reiterada da exequente ao longo dos anos de 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021 a qual, objetivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa-fé, legitima a convicção dos apelantes de que nunca a apelada preencheria a livrança para contra os mesmos instaurar ação executiva cambiária.
87. Assim, ao proceder, como procedeu, a embargada protelando no tempo o preenchimento da data de vencimento da livrança dada à execução, não atuou de acordo com ditames da boa-fé negocial, agravando a situação dos apelantes avalistas, o que acarreta que a aposição da data que consta como sendo a do respetivo vencimento é abusiva e, consequentemente, importa a prescrição da livrança.
Acresce que,
88. O art. 43º da LULL – aplicável por força do art. 77º – estabelece quais as situações a partir das quais o portador de uma livrança pode exercer os seus direitos de ação contra os obrigados cambiários, consignando que o pode fazer após a declaração de insolvência do devedor da obrigação garantida.
89. Também o art. 44º, aplicável por remissão do art. 77º, preceitua que “no caso de falência declarada do sacado, quer seja aceitante, quer não, bem como no caso de falência declarado do sacador de uma letra não aceitável, a apresentação da sentença de declaração de falência é suficiente para que o portador da letra possa exercer o seu direito de ação.”
90. Portanto, é igualmente a partir deste momento que pode e deve ser preenchida a livrança, nela se escrevendo como data de vencimento a data da declaração de insolvência da sociedade avalizada.
91. Também por aqui torna-se evidente que é a partir do momento da declaração de insolvência da sociedade devedora, “EMP02...”, que o apelado passou a ter o direito de acionar a sua garantia, podendo preencher a livrança contra os avalistas/apelantes, e inserindo a data de vencimento, contando-se a partir desta o prazo de prescrição de três (3) anos previsto no art. 70º nº 1 da LULL, e não qualquer outra data que a apelada, arbitrariamente, resolve colocar no título como data de vencimento.
92. Portanto, e não estando aqui em causa o direito ao preenchimento, mas antes a data que foi aposta na livrança dada à execução como data de vencimento, a apelada dentro dos três anos que correspondiam ao período de prescrição, tinha para escolher o momento do preenchimento da livrança, mas nunca em momento algum poderia exceder aquele limite de três (3) anos, o qual não está na sua disponibilidade, antes resultando da lei com uma finalidade específica, qual seja o da segurança e da certeza jurídicas, que não podem ser contornadas.
93. O regime da prescrição está ao serviço da segurança jurídica, isto é, está destinado a tutelar a certeza e a segurança do comércio jurídico.
94. Por força de preenchimento abusivo, a data de vencimento da obrigação cartular pode acabar por não ser a data efetivamente aposta na livrança, mas uma outra, e com base nesta última, pode vir concluir-se que, afinal, o direito prescreveu.
95. Na presente situação, se se considerar, sem mais, que a apelada poderia inserir de forma arbitrária o momento de vencimento da letra, sem ter em conta o pacto de preenchimento, isso é o equivalente a dizer que a apelada poderia, se assim o quisesse, contornar o prazo de prescrição previsto no art. 70º nº 1 da LULL.
96. O Tribunal “a quo” com a Decisão proferida veio, assim, legitimar que a apelada escrevesse na livrança, como data de vencimento, a data que melhor lhe servia, data essa que serviu para a propositura da ação executiva, contornando, dessa forma, o início do prazo prescricional consagrado no art. 70º nº 1 da LULL, validando, igualmente, o exercício desleal e ilegítimo da apelada do direito a preencher a livrança.
Ainda sem prescindir e também por mera cautela de patrocínio,
97. Não é admissível que a exequente/embargada se aproveite de ter em sua posse e totalmente em branco, aquela antiga livrança para, abusivamente preencher a mesma, com o fito de tentar cobrar dos executados/embargantes a quantia exorbitante que nunca antes reclamou fosse a quem fosse – todas as reclamações antes apresentadas eram de valor substancialmente inferior.
98. A escolha arbitrária da data vencimento da livrança em branco dada à execução representa um manifesto abuso de direito por parte da portadora da livrança que passados mais de 8 anos do incumprimento, escolheu a data de setembro de 2021, como sendo a data do alegado vencimento do título cambiário que há mais de onze (11) anos tinha em seu poder e a propósito do qual a subscritora havia entrado em incumprimento em junho/julho de 2013!!!
Finalmente e sempre sem prescindir,
99. As certidões judiciais juntas como documentos nºs ... e ... com a P.I. de embargos de executado do apelante AA, quer as certidões judiciais juntas como documentos nº ... e ... com a P.I. de embargos de executado do apelante BB, demonstram e, por isso, deve ter sido como assente, que transitaram em julgado a Sentença e o Acórdão do Venerando Tribunal da relação de Guimarães que homologara a aprovação dos respetivos Plano de recuperação e acordo de pagamento a credores.
100. Na data de junho de 2021 em que a exequente/embargada remeteu aos executados/embargantes as cartas que os mesmos receberam, ainda não tinha a mesma, como os autos demonstram, preenchido a livrança em branco que, desde o ano 2010 tinha em seu poder.
101. A livrança em branco apenas viria a ser preenchida na data de 2 de setembro de 2021 ou após essa data.
102. Como é sabido, e unanimemente aceite, independentemente da posição que se tenha sobre o momento da constituição da obrigação cambiária, traduzida em letras ou em livranças sacadas ou subscritas em branco, é seguro e indubitável que o respetivo direito de crédito só se torna exigível e vencido, para com os avalistas da obrigação cambiária, após ter sido preenchido o título cambiário.
103. Enquanto o título cambiário não for preenchido, o direito do credor ou titular do título para com os avalistas é meramente condicional: depende do preenchimento do título e da sua apresentação a pagamento.
104. Daí que, ao contrário do afirmado na sentença recorrida, em junho de 2021, não poderia ser invocado perante os avalistas e executados/embargantes, nenhum direito de crédito cambiário vencido e exigível.
105. Não poderia, por isso, em junho de 2021, caso fosse aplicável e não era, invocar o art. 218º do CIRE para ultrapassar as decisões transitadas em julgado decorrentes da aprovação do Plano de Recuperação e, ou, do Plano de pagamento a credores.
106. Por tudo isso, aquela missiva enviada aos executados/embargantes sempre seria, para o efeito consignado no art. 218º do CIRE, completamente inócua e incapaz de produzir os efeitos que o Tribunal “a quo” lhe quis atribuir.
107. Não é possível, porque não tem correspondência nem se estriba na pertinente norma do art. 218º nº 1 al. a) do CIRE, a pretensão sufragada pelo Tribunal “a quo” de aceitar como válido a desconsideração e até desprezo, da força de caso julgado resultante quer da douta Sentença que homologou o Plano de acordo de credores aprovado no PEAP do executado/embargante AA, quer a força de caso julgado do douto Acórdão deste Venerando Tribunal que homologou o Plano de Revitalização do Executado/Embargante BB, permitindo que a exequente/embargada estribando-se tão só naquela carta de Junho de 2021, que em bom rigor, nada concretiza e nenhum pagamento concreto reclama, avance com a execução para cobrança imediata e penhora de bens dos embargantes/apelantes.
108. Acresce dizer que o nº 2 do art. 18º do CIRE, na redação ao tempo em vigor, previa:
“A mora do devedor apenas tem os efeitos previstos na alínea a) do número anterior se disser respeito a créditos reconhecidos pela Sentença de verificação de créditos ou por outra decisão judicial, ainda que não transitadas em julgado”.
109. No caso é manifesto e também do conhecimento oficioso do tribunal que:
a) Nenhum dos créditos dados à execução foi reconhecido por Sentença de verificação de créditos – o que, como é sabido, só tem lugar nos processos de insolvência e não nos processos especiais de revitalização;
b) Nenhum dos créditos dados à execução foi reconhecido ou resulta de qualquer outra decisão judicial, ainda que não transitada em julgado;
110. A douta Sentença que homologou a aprovação do Plano de pagamento a credores do executado/embargante AA e o douto Acórdão que homologou o Plano de Revitalização do executado/embargante BB, depois de transitadas em julgado, como sucedeu, têm força jurídica inabalável, dentro e fora do processo, aplicando-se, por isso, “erga omnes”, como resulta da aplicação conjugada do disposto no art. 17º-F nº 10 do CIRE – lei especial – no art. 222º - F nº 8 do CIRE e no art. 619º e segs. do CPC.
111. Todavia, em violação do caso julgado que aquela Sentença que homologou a aprovação do Plano de pagamento a credores e do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães comporta, e em violação do estipulado nas medidas de reestruturação, a Sentença recorrida veio declarar improcedentes os embargos e decretar que a execução pode prosseguir nos termos pretendidos pela embargada.
112. Ora, salvo o devido respeito, a Sentença recorrida, para além de interpretar erradamente as normas do CIRE, como se evidenciou, também, percute-se, viola frontalmente a força de caso julgado decorrente daquelas decisões judicias transitadas em julgado, sentença e douto Acórdão que homologou o Plano de Revitalização tal como o mesmo foi aprovado pela larga maioria dos credores dos embargantes.
113. Resultando óbvio que a decisão recorrida e proferida no tribunal “a quo”, se não fosse revogada por todos os demais vícios e erros de que padece, teria de ser revogada para que sejam respeitadas as anteriores decisões judiciais proferidas pelo Tribunal de Comércio ... e pelo douto Acórdão deste Venerando Tribunal, homologatórias da aprovação do Plano de pagamento a credores – PEAP - e do Plano de Revitalização - PER - já transitadas em julgado.
Pelo que,
114. Sempre salvo o devido e merecido respeito, a Sentença proferida, viola, entre outros, o conjugadamente disposto, por um lado, nos arts. 607º nºs 3 e 4, 615º nº1 al. d), incorrendo no vício sancionado no art. 662º nº 2 do C.P.C. e, por outro, viola e, ou, interpreta erradamente o conjugadamente disposto nos arts. 227º, 236º, 237º, 239º, 280º nº1, 300º, 302º, 323º nº 1 e 4 “a contrario”, 334º, 405º e 406º e 762º nº 2 do C.C., os arts. 12º, 13º, 15º e segs. do DL nº 446/85, de 25 de outubro – na sua atual redação – e, ainda, os arts.10º, 17º, 43º, 44º, 70º “ex vi” do art. 77º da L.U.L.L., e a própria Convenção Internacional celebrada em Genebra aos 07/06/1930, ratificada pelo Estado Português, no que ao prazo de prescrição do exercício do direito cambiário diretamente concerne, e ainda e por outro lado, a aplicação conjugada do disposto nos arts. 17º-F nº 7 e 10, 218º nº 2 e 222º - F nº 8 do CIRE e art. 619º do CPC.
Terminam entendendo que deve ser dado integral provimento ao presente recurso de apelação, revogando-se a sentença recorrida, julgando-se integralmente procedentes, por provados, os embargos de executado apresentados pelos embargantes, com todas as devidas e legais consequências.
*
Não foi apresentada resposta.*
D) Foram colhidos os vistos legais.E) As questões a decidir no recurso são as de saber se:
1) A sentença é nula;
2) Deverá ser alterada a matéria de facto;
3) Se verifica a prescrição;
4) Se verifica abuso de direito;
5) Deverá ser revogada a sentença que julgou improcedentes os embargos de executado e determinou o prosseguimento da execução apensa contra os embargantes/executados
*
II. FUNDAMENTAÇÃOA) Resultou apurada provada a seguinte matéria de facto:
I. FACTOS PROVADOS
1. A exequente é uma sociedade anónima que se dedica à realização de operações de natureza financeira e a prestação de serviços conexos, que visem a melhoria das condições de financiamento de entidades do sector não financeiro.
2. No exercício da sua atividade, a ora embargada, na qualidade de 1ª Contraente, celebrou com a empresa EMP02..., S.A., na qualidade de 2ª Contraente, e com, entre outros, os aqui embargantes, estes na qualidade de avalistas, um contrato destinado a regular os termos e condições em que a embargada prestaria, em nome e a pedido da 2ª contraente, uma garantia autónoma, à primeira solicitação, a favor do Banco 1...., conforme resulta do Doc. nº ... junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
3. Na sequência desse contrato, a ora exequente prestou efetivamente a garantia autónoma ..., a favor do beneficiário acima identificado, no valor de €250.000,00 (montante máximo garantido), correspondente a 50% do capital financiado.
4. Destinando-se a mesma a garantir o cumprimento das obrigações emergentes do Contrato de Empréstimo celebrado entre o banco beneficiário e a já identificada EMP02..., S.A., como 2ª contraente,
5. Contudo, na sequência do incumprimento por parte da EMP02..., S.A., das obrigações emergentes assumidas com o beneficiário Banco 1..., S.A., este resolveu o contrato, declarando vencidas todas as prestações.
6. E, por este motivo, o beneficiário solicitou à EMP01..., S. A., ao abrigo da referida garantia, o pagamento do valor total de €183.333,31, correspondente ao valor vivo da garantia a essa data, conforme Docs. ... e ... juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
7. A EMP01... pagou, assim, em 25-06-2013, o respetivo valor de €183.333,31, conforme recibos de quitação que constam nos documentos ... a ... juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
8. A Embargada interpelou depois, em 25-06-2013, a EMP02... para proceder ao pagamento dos valores em dívida, conforme docs. ... e ... juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
9. Tendo a EMP01... recuperado, até à presente data, o valor global de €5.000,00.
10. De acordo com o disposto na Cláusula 1) e 6) do contrato identificado em 1, como contrapartida da prestação da garantia, a EMP02... obrigou-se ainda a pagar uma comissão de garantia anual, sobre o montante dos saldos vivos garantidos.
11. Assim, foram emitidas e enviadas à EMP02... várias Notas de Débito e Faturas, que perfazem o montante total de €5.566,59, que na data do respetivo vencimento não foram pagas pela EMP02..., conforme Docs. nº ...0 a ...8 juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
12. Acresce que, ao total dos valores em dívida, acrescem ainda, nos termos do disposto do contrato identificado em 1, juros de mora sobre as quantias em dívida, calculados à taxa legal em vigor, acrescidos de dois pontos percentuais.
13. Para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração do referido contrato identificado em 1, a empresa EMP02..., aquando da celebração do contrato, entregou à exequente uma livrança em branco, por si subscrita e avalizada, entre outros, pelo ora embargantes, conforme resulta da Cláusula Quarta do contrato identificado em 1.
14. E, de acordo com a referida Cláusula Quarta: “4) Para garantia de todas as responsabilidade que para V. Exas. emergem do presente contrato: LIVRANÇA EM BRANCO - Entregar, nesta data, à EMP03... livrança em branco por V. Exas. subscrita e avalizada pelas entidades abaixo identificadas, as quais expressamente e sem reservas dão o seu acordo ao presente contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo.
A referida livrança ficará em poder da EMP03..., ficando esta, desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exas.”.
15. Os embargantes subscreveram, pelo seu próprio punho, na qualidade de avalista, o contrato identificado em 1 e avalizaram a referida livrança apresentada à execução, em branco.
16. Por carta datada de 02 de setembro de 2021, dirigida pela exequente para a morada indicada pelos embargantes no contrato identificado em 1, a exequente comunicou-lhes que procedeu ao preenchimento da livrança por eles assinada, pelo valor de 294.099,60 euros, conforme documentos juntos com a contestação como documentos nºs ...9, ...0, ...1 e ...2 (ou documentos n.ºs ... e ... da informação citius relativa à contestação), cujos dizeres se dão aqui como integralmente reproduzidos.
17. Essas missivas foram devolvidas à exequente com a menção expressa de “Objeto não reclamado”.
18. A livrança junta aos autos como data de vencimento o dia 13.09.2021.
19. A livrança foi preenchida tendo em conta o valor pago ao beneficiário da garantia (€183.333,31), respetivas comissões (€5.566,59), ao qual acresceram os juros de mora calculados à taxa comercial em vigor (7%) e respetivo imposto do selo no total de €110.199,70.
20. Face ao acionamento da garantia, a embargante procurou alcançar a recuperação do valor em dívida através dos diferentes processos que correram termos, a saber: PER da empresa EMP02..., que correu termos no ... Juízo Cível do Tribunal Judicial ..., sob o nº 2879/13....; PER do Avalista: AA, que correu termos no J... do Tribunal Judicial ..., sob o nº 657/14....; PER do Avalista: BB, que correu termos no J... do Tribunal Judicial ..., sob o nº 703/14....; PER da empresa EMP02..., que correu termos na Inst. Central - 2ª Sec. Comércio - J... - ... - Unidade Central, sob o nº 4579/15....; Processo de Insolvência do Avalista CC, que correu termos na Inst. Central - 2ª Sec. Comércio - J... - ... – Unidade Central, sob o nº 5828/15....; PER do Avalista: AA, que correu termos na 2ª Sec. Comércio - ... - Comarca ... - ..., sob o nº 7057/16....; PER do Avalista: BB, que correu termos no Juízo de Comércio ... - Juiz ... - DD, sob o nº 1099/17...., PER do Avalista: AA, que correu termos no Juízo de Comércio ... - Juiz ..., sob o nº 824/18....; Processo de Insolvência de empresa EMP02..., que correu termos no Juízo de Comércio ... - Juiz ..., sob o nº 8637/15....;PER do Avalista: AA, que correu termos Juízo de Comércio ... - Juiz ..., sob o nº 1772/20.....
21. Após interpelada para o efeito, a empresa e, por inerência, os seus avalistas, não pagaram o valor total.
22. Em consequência deste incumprimento, e após as várias tentativas de recuperação dos valores em dívida no âmbito nos mencionados processos PER e PEAP apresentados pela empresa e Avalistas (entre 2013 e 2020) e consequente incumprimento definitivo verificado nesses processos, em 02.09.2021 a embargada viu-se obrigada a comunicar aos embargantes o preenchimento da livrança entregue como garantia do cumprimento do contrato celebrado, conforme reclamações de créditos e documentos dos respetivos processos juntos com a petição de embargos e contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
*
II. FACTOS NÂO PROVADOS1. A exequente não respeitou o dito clausulado e pacto de preenchimento, desde logo porque, apesar de ter invocado o incumprimento por banda da sociedade subscritora, seja em junho de 2013, seja em junho de 2015, seja em março de 2018, deixou então a livrança em branco por preencher, permitindo que os juros se fossem vencendo e acumulando para, já muito depois de o incumprimento definitivo ter ocorrido, inventar uma data de vencimento diferente e para si mais vantajosa – a de 13/09/2021 (!!!) - aí fazendo inscrever juros e encargos muito superiores aos que seriam caso tivesse respeitado o supra citado pacto de preenchimento.
2. Tornando-se, por tudo isso, absolutamente impossível e manifestamente ilegal, a abusiva pretensão da exequente, em chegar a setembro de 2021, passados mais de 3 anos da data da insolvência da sociedade subscritora da livrança, mais de 5 anos depois da entrada em Tribunal do 2º PER da sociedade subscritora da livrança, mais de 6 anos depois de a sociedade subscritora da livrança ter cessado definitivamente pagamentos ao exequente e ainda, mais de 8 anos depois da entrada do 1º PER em Tribunal, refazer contas antigas e colocar ao seu jeito um valor e datas de emissão e de vencimento, totalmente desconformes e abusivas, numa livrança que lhe tinha sido entregue, totalmente em branco, em 02/12/2010.
3. Violando desta forma ostensiva o pacto de preenchimento, no preenchimento da livrança, relativamente ao valor aí inscrito, que deveria ter sido muito inferior, e às datas de emissão e de vencimento, que deveriam ter sido as correspondentes à primeira ou à segunda ou até à terceira reclamação de créditos, esta última apresentada já depois da declaração de insolvência da sociedade subscritora do título.
4. Este preenchimento unilateral e desconforme à realidade e aos factos respeitantes ao momento do incumprimento definitivo da sociedade subscritora da livrança em branco tem de ser declarado como abusivo, deixando a livrança de valer como título cambiário.
5. A quantia em dívida não é líquida e é necessário proceder a uma operação de cariz não aritmético com vista ao seu apuramento.
6. Os embargantes não devem a quantia inscrita na livrança apresentada à execução.
7. O preenchimento da livrança pela exequente violou os termos estipulados no pacto de preenchimento da mesma.
8. Os embargantes nunca foram notificados da exequente quanto ao preenchimento da livrança e desconhecem a existência deste débito da subscritora da livrança.
*
B) O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo o tribunal conhecer de outras questões, que não tenham sido suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras (artigos 608º nº 2, 635º nº 2 e 3 e 639º nº 1 e 2, todos do NCPC).*
C) Os embargantes vieram invocar a nulidade da sentença, nos termos do disposto 615º nº 1 alínea d) NCPC, por não terem sido atendidos e levados ao elenco dos factos provados ou não provados toda a factualidade acima transcrita.Estabelece o artigo 615º nº 1 alínea d) NCPC que
“1. É nula a sentença quando:
( … )
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
( … )”
A propósito da alínea d) do artigo 615º nº 1 NCPC, referem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre no Código de Processo Civil anotado, Volume 2º, a páginas 737 que, “devendo o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (artigo 608º nº 2), o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da sentença, que as partes hajam invocado.
É também nula a sentença que, violando o princípio do dispositivo na vertente relativa à conformação objetiva da instância, não observe os limites impostos pelo artigo 609º nº 1, condenando ou absolvendo em quantidade superior ao pedido ou em objeto diverso do pedido.”
Como se refere no Código de Processo Civil anotado, Vol. I, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, a páginas 764, “… é pacífica a jurisprudência que o dever de decidir tem por referência as questões suscitadas e bem assim as questões de conhecimento oficioso, mas que não obriga a que se incida sobre todos os argumentos, pois que estes não se confundem com “questões” (STJ 27-3-14, 555/2002). Para determinar se existe omissão de pronúncia há que interpretar a sentença na sua totalidade, articulando fundamentação e decisão (STJ 23-1-19, 4568/13).”
Mas, diga-se, desde já, que não assiste qualquer razão aos apelantes.
O que está em causa nas nulidades da sentença são as situações concretas descritas nas várias alíneas do nº 1 do artigo 615º do NCPC.
Da leitura das alegações de recurso colhe-se que não há qualquer fundamento que tenha sido invocado que se integre em qualquer causa de nulidade, nem há qualquer falta de decisão, verificando-se, antes, uma situação de inconformismo com a decisão proferida, que não constitui qualquer nulidade, mas tem a ver com a decisão de mérito, o que é diferente.
Pelo exposto improcede a arguição da invocada nulidade.
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A apelação visa a reapreciação da decisão da matéria de facto e de direito.Quanto à reapreciação da decisão da matéria de facto, conforme se escreveu no Acórdão do STJ de 07/06/2005, relativamente à apreciação da prova, “quer seja na 1ª instância, quer seja na Relação, a questão é sempre de valoração das provas produzidas em audiência ou em documentos de livre apreciação.
Vigoram, em ambos os casos, para os julgadores desses tribunais, as mesmas regras e os mesmos princípios, dos quais avulta o da livre apreciação da prova ou sistema da prova livre (...) consagrado no artigo 655º nº 1 do Código de Processo Civil (atual 607º nº 5 NCPC).
Significa isto que a prova há de ser sempre apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas na sociedade do seu tempo, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica, tudo se resolvendo, afinal, na formulação de juízos e raciocínios que, tendo subjacentes as ditas regras, conduzem a determinadas convicções refletidas na decisão dos pontos de facto sob avaliação.”
Um dos princípios que devem presidir ao julgamento é o da livre apreciação da prova, impondo-se ao juiz que decida de acordo com a sua prudente convicção acerca de cada facto, mas, quando a lei imponha para a existência ou prova do facto jurídico qualquer formalidade especial, não pode esta ser dispensada (artigo 607º nº 5 NCPC).
Segundo este princípio, o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas (Professor Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, página 384).”
Importa ter em conta que a apreciação da prova não pode ser parcial ou truncada, antes tem de ser global e realizar-se através de uma análise crítica da totalidade da prova produzida e não apenas de alguns dos elementos de prova, não se podendo tomar a parte pelo todo.
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Por força do disposto no artigo 130º NCPC, não é lícito realizar no processo atos inúteis.Conforme se refere no Código de Processo Civil anotado, volume I, de António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, 2ª edição, a páginas 161 e seg. “é ainda numa linha de eficácia e de economia processuais, que deve tomar-se aquilo que a lei designa por princípio da limitação dos atos, ao estabelecer que não é lícita a realização de atos inúteis no processo. O direito adjetivo não constitui um fim em si mesmo, sendo um mero instrumento para resolução de litígios de acordo com o que emergir do direito material. Daí que no processo em que o litígio se dirime apenas devam ser praticados os atos que se revelem úteis para alcançar aquele desiderato, de forma simples e ágil, como impõe o artigo 6º. Tal poderá envolver, por exemplo, a rejeição da apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto, quando da mesma não decorra qualquer utilidade para a apreciação do litígio, segundo as diversas soluções de direito que sejam plausíveis (STJ 17/5/17, 4111/13).
Também no artigo 131º NCPC se estabelece que os atos processuais têm a forma que, nos termos mais simples, melhor corresponde ao fim que visam atingir.
E em anotação ao artigo citado, referem os mesmos autores atrás referenciados que “em matéria de forma dos atos processuais, impera o critério da simplicidade, (termos mais simples), e da adequação (que melhor corresponde ao fim), diretriz que, emergindo do princípio da economia processual, nem sempre encontra o eco necessário no quotidiano judiciário, onde abundam peças processuais demasiado extensas, prolixas ou repetitivas. Assim ocorre com os articulados das partes que, com muita frequência, em vez de se concentrarem no essencial, se espraiam por factos circunstanciais, sem qualquer utilidade para a compreensão dos fundamentos da ação ou da defesa”.
Referem ainda os mesmos autores a páginas 742 (ibidem) que “sob o signo da simplificação que marca todo o processo civil, o relatório da sentença deve ser abreviado de modo a integrar apenas os elementos verdadeiramente importantes. Desde logo, no que concerne à identificação das partes e, depois, ao objeto de litígio, o qual deve ser enunciado em traços gerais, com identificação clara do pedido e a síntese dos fundamentos dos respetivos fundamentos e da defesa apresentada pelo réu. Em geral, deve o juiz atentar, especialmente no que agora se dispõe no artigo 9º-A, nos termos do qual o tribunal deve, em todos os seus atos, e em particular nas citações, notificações e outras comunicações dirigidas diretamente às partes e a outras pessoas singulares e coletivas, utilizar preferencialmente linguagem simples e clara”.
E este postulado tem imanente a ideia que no processo, com vista a alcançar uma decisão objetivamente justa e não de acordo com as pretensões ou conveniências subjetivas das partes, o mesmo deve tanto quanto possível limitar-se à discussão e decisão de questões que sejam juridicamente relevantes, de acordo com as várias soluções plausíveis da questão de direito.
Serve isto para, desde já, assinalar que apenas se justificam as alterações da matéria de facto, desde que sejam juridicamente atendíveis, pressupondo que sejam relevantes para a decisão da causa e devidamente fundamentada pela parte interessada, nos termos legais.
Antes da apreciação da impugnação da matéria de facto, importa proceder a uma retificação relativa à referência ao contrato prestado pela embargada EMP01... em nome da empresa EMP02..., SA, que foi junto como documento nº ... com a petição de embargos e a contestação, mas que se acha referenciado no ponto 2 dos factos provados.
Assim sendo, nos pontos 10, 12, 13, 15 e 16 dos factos provados, onde se refere “ … contrato identificado em 1 … “, deve passar a constar “ … contrato identificado em 2 … “, ficando os pontos em questão com a seguinte formulação:
10. De acordo com o disposto na Cláusula 1) e 6) do contrato identificado em 2“, como contrapartida da prestação da garantia, a EMP02... obrigou-se ainda a pagar uma comissão de garantia anual, sobre o montante dos saldos vivos garantidos.
12. Acresce que, ao total dos valores em dívida, acrescem ainda, nos termos do disposto do contrato identificado em 2, juros de mora sobre as quantias em dívida, calculados à taxa legal em vigor, acrescidos de dois pontos percentuais.
13. Para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração do contrato identificado em 2, a empresa EMP02..., aquando da celebração do contrato, entregou à exequente uma livrança em branco, por si subscrita e avalizada, entre outros, pelo ora embargantes, conforme resulta da Cláusula Quarta do contrato identificado em 2.
15. Os embargantes subscreveram, pelo seu próprio punho, na qualidade de avalista, o contrato identificado em 2 e avalizaram a referida livrança apresentada à execução, em branco.
16. Por carta datada de 02 de setembro de 2021, dirigida pela exequente para a morada indicada pelos embargantes no contrato identificado em 2, a exequente comunicou-lhes que procedeu ao preenchimento da livrança por eles assinada, pelo valor de 294.099,60 euros, conforme documentos juntos com a contestação como documentos nºs ...9, ...0, ...1 e ...2 (ou documentos nºs ... e ... da informação citius relativa à contestação), cujos dizeres se dão aqui como integralmente reproduzidos.
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No que concerne à reapreciação da decisão da matéria de facto, os apelantes entendem que há factualidade que terá de ser acrescentada aos factos provados.Assim, quanto ao ponto 2 dos factos provados sustentam os apelantes que deverá acrescentar-se que o contrato e o pacto de preenchimento foram outorgados em 02/12/2010, o que se justificará atento o teor do documento nº ... junto com a contestação.
Relativamente a este ponto, efetivamente, tal matéria mostra-se alegada nos pontos 11 e 13 do requerimento inicial e não se mostra impugnada na contestação, motivo pelo qual se terá de aditar ao ponto 2 dos factos provados que “o contrato e o pacto de preenchimento foram outorgados em 02/12/2010”, ficando com a formulação seguinte:
2. No exercício da sua atividade, a ora embargada, na qualidade de 1ª Contraente, celebrou com a empresa EMP02..., S.A., na qualidade de 2ª Contraente, e com, entre outros, os aqui embargantes, estes na qualidade de avalistas, um contrato destinado a regular os termos e condições em que a embargada prestaria, em nome e a pedido da 2ª contraente, uma garantia autónoma, à primeira solicitação, a favor do Banco 1...., incluindo um pacto de preenchimento de uma livrança, sendo que o contrato e o pacto de preenchimento foram outorgados em 02/12/2010, conforme resulta do Doc. nº ... junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
No que se refere ao ponto 14 dos factos provados, está dado por assente o teor da cláusula 4ª, mas entendem os apelantes que falta acrescentar, para melhor interpretação da cláusula 4ª o que se mostra estipulado e regulado na cláusula 5ª e seus números 5.1, 5.2, 5.4 e 5.9.
Vejamos.
Em função da matéria alegada e reproduzida pelas partes, efetuado o julgamento, o tribunal declarou quais os factos que julgou provados e não provados (artigo 607º nº 4 NCPC).
Os apelantes, embora se tenham referido à cláusula 5 e seus números 5.1, 5.2, 5.4, (5.8) e 5.9, entenderam não dever transcrever o seu conteúdo, limitando-se a dar como integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos o referido contrato e pacto de preenchimento, pelo que o tribunal a quo se limitou - e bem - a também dar por integralmente reproduzidos “os dizeres” de tal documento, o que significa que o respetivo conteúdo se considera reproduzido, pelo que, a factualidade em questão, referente à cláusula 5 e seus números 5.1, 5.2, 5.4, (5.8) e 5.9, já resulta da factualidade dada como provada, quando se deu como integralmente reproduzido o contrato e o pacto de preenchimento, pelo que improcede a pretensão.
Relativamente ao ponto 13 dos factos provados, onde se refere que “Para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração do referido contrato identificado em 1, a empresa EMP02..., aquando da celebração do contrato, entregou à exequente uma livrança em branco, por si subscrita e avalizada, entre outros, pelo ora embargantes, conforme resulta da Cláusula Quarta do contrato identificado em 2.”
Entendem os apelantes que falta acrescentar que esse contrato e o pacto de preenchimento foram outorgados em 02/12/2010 e que a livrança em branco subscrita pela EMP02.... e avalizada pelos embargantes foi entregue nessa mesma data de 02/12/2010.
Relativamente a pretensão de acrescentar que esse contrato e o pacto de preenchimento foram outorgados em 02/12/2010, trata-se de uma pretensão redundante, atendendo a que tal matéria já consta da alteração ao facto provado 2, pelo que improcede a pretensão.
Quanto ao pretendido aditamento de “a livrança em branco subscrita pela EMP02.... e avalizada pelos embargantes foi entregue nessa mesma data de 02/12/2010”, dado que apenas não consta a data da entrega da livrança à exequente, que se considera admitida por acordo, a restante matéria já consta do ponto 13 que, assim, passará a ter a seguinte formulação:
13. Para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração do referido contrato identificado em 2, a empresa EMP02..., aquando da celebração do contrato, entregou à exequente em 02/12/2010, uma livrança em branco, por si subscrita e avalizada, entre outros, pelo ora embargantes, conforme resulta da Cláusula Quarta do contrato identificado em 2.
Acrescentam os apelantes que falta levar ao elenco dos factos provados que a factualidade vertida em nº 19 da P.I. de Embargos no que diz respeito ao: “Aditamento à carta contrato de garantia autónoma nº ...17”, outorgada entre a exequente e a EMP02...., em que igualmente intervierem os avalistas, aqui embargantes, outorgada no ... em 05/06/2012.
A este propósito importa notar que o que poderia relevar, consta já dos factos provados no ponto 19, pelo que não tem justificação a pretensão dos apelantes, que improcede.
Referem ainda os apelantes que deve acrescentar-se à matéria de facto provada que:
a) “A exequente e embargada se apresentou em 23/06/2015 a reclamar crédito no PER a que se apresentou a sociedade devedora EMP02...., que sob o nº 4579/15.... correu termos pelo Juiz ... do Tribunal de Comércio de ..., aí informando e afirmando ser titular de um crédito comum sobre a mesma, em que o montante global atingia então a quantia de €210.653,19, conforme cópia da reclamação de créditos que foi junta como doc. ... com a P.I. de Embargos à Execução – factualidade esta invocada em nºs 31, 32 da P.I. e que não foi impugnada pela embargada”;
b) “A sociedade devedora, EMP02...., foi declarada insolvente por sentença, transitada em julgado, proferida em 28/02/2018, no âmbito do processo que sob o nº 8637/15.... corre termos no Juiz ... do Tribunal de Comércio de ..., conforme cópia da Sentença que decretou a insolvência da sociedade devedora que como doc. ... foi junto com as P.I.’s de Embargos – factualidade esta invocada em nºs 34, 35, 36 da P.I. e que não foi impugnada pela Embargada”;
c) “A exequente e embargada se apresentou em 13/03/2018 a reclamar crédito no processo de insolvência da devedora principal, EMP02...., que sob o nº 8637/15.... corre termos pelo Juiz ... do Tribunal de Comércio de ..., aí, nova e definitivamente, informando e afirmando ser titular de um crédito comum sobre a mesma, em que o montante global atingia então a quantia de €248.554,36, conforme cópia da reclamação de créditos que foi junta como doc. ... com as P.I.’s de embargos à execução – factualidade esta invocada em nº 36 da P.I. e que não foi impugnada pela embargada”;
d) “O embargante, AA, no ano de 2020 apresentou-se em PEAP, o qual sob o nº 1772/20.... correu termos no ... Juízo de Comércio de ... e aí foi aprovado por larga maioria de credores o Plano de pagamento que foi junto a esses autos em 13/07/2020, e ainda que em 3/08/2020 foi proferida douta Sentença que homologou aquele Plano de Acordo de pagamento, a qual transitou em julgado em 24/08/2020 – factualidade esta invocada em nºs 99, 100, 101 e 102 da P.I. de Embargos, que não foi impugnada pela Embargada, e que se encontra documentalmente certificada pelas certidões judiciais que foram passadas pelo Tribunal de Comércio de ... em 4/09/2020 e em 14/03/2022, e que como doc. ... e ... foram juntas com as P.I. de cada um dos Embargos”.
A este propósito importa notar que as referências aos processos em causa, no que possa interessar, já constam dos pontos 20 e 22 dos factos provados, neste último se dando por integralmente reproduzidos as reclamações de créditos e documentos dos respetivos processos juntos com a petição de embargos e contestação, não se justificando, assim, o acréscimo pretendido, esclarecendo-se, de qualquer forma, que a obrigação do avalista é autónoma da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de um vício de forma [artigo 32º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (LULL)], pelo que improcede a pretensão.
Pretendem ainda os embargantes que se dê como provado o teor da carta que o embargante AA enviou em 16/07/2021, no qual informava a sua alteração da morada, cujo documento refere ter sido junto aos autos com a resposta à contestação (em 17/03/2022), que refere não ter sido objeto de impugnação por parte da exequente embargada.
A este propósito importa referir que a matéria em questão nunca se poderia considerar como provada, dada a inexistência de articulado posterior que permitisse a pronúncia sobre tal matéria e, por outro lado, o respetivo conteúdo, para além de considerações de natureza jurídica subjetiva, cuja apreciação final compete à sentença, nada de relevante tem para a matéria de facto, pelo que improcede a pretensão.
Prosseguem os apelantes referindo que falta acrescentar na matéria de facto provada que o embargante BB se apresentou em PER, que correu termos no processo nº 1099/17.... no ... Juízo de ..., onde foi aprovado por maioria dos credores o Plano de Pagamento e de Revitalização, homologado pelo Tribunal.
Tal como acima se referiu, a matéria em questão, já se mostra referenciada nos termos constantes do ponto 20 dos factos provados (e 22), não relevando o remanescente para o objeto do presente processo, pelo que improcede.
Com efeito, afirmam os embargantes que a matéria de facto atrás referida tem relevo para se aferir quando ocorreu o incumprimento da obrigação de pagamento da 1ª prestação que se venceu em 02/06/2013 e determinou o vencimento de todas as demais prestações e, por isso a data em que devia ser preenchida a livrança, conforme se estabelece nas cláusulas 5.1, 5.4 e 5.8, mas não é assim, basta ler-se o teor das cláusulas em apreço para se constatar que as mesmas não impõem qualquer obrigação de colocação de determinada data na livrança, apenas se refere que qualquer uma dessas situações e de outras que refere, conferem o direito à EMP03... de exigir imediatamente o pagamento de todos os montantes que lhe forem devidos, o que é coisa diferente, sendo certo que a data a considerar para efeitos de se avaliar da existência de prescrição é a data que se encontra aposta da livrança e não qualquer outra, a menos que os obrigados logrem demonstrar a violação do pacto de preenchimento, que, no caso, não ocorreu.
Quanto à consideração tecida pelos embargantes que a exequente embargada em 2015 e em março de 2018, respetivamente aquando do 2º PER da EMP02..., SA e da declaração da insolvência da mesma sempre se apresentou naqueles processos afirmando ser titular de um crédito comum, já vencido, sobre a devedora e sobre os garantes cambiários, a mesma mostra-se refutada atenta a matéria de facto que consta do ponto 22 dos factos provados.
Após invocarem os apelantes a nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 615º nº 1 alínea d) NCPC, vieram alegar o vício previsto no artigo 662º nº 2 alínea c) NCPC, mas não têm razão, dado que inexiste qualquer deficiência sobre a decisão da matéria de facto, antes se verifica, conforme acima se referiu, inconformismo com a decisão proferida, pelo que improcede a pretensão.
Prosseguem os apelantes afirmando não se conformar com a decisão de alguns pontos da matéria de facto que referem, alguns dos quais repetem questões já suscitadas sobre os quais já nos pronunciamos e não vamos repetir o que sobre tal matéria foi dito.
Relativamente ao ponto 20 dos factos provados entendem os apelantes que deve ser eliminada a afirmação que “a embargante procurou alcançar a recuperação do valor em dívida através dos diferentes processos que correram termos, a saber: ( … )”, mas não é assim, dado que a recuperação de créditos se pode estabelecer mediante a obtenção de valores (aumento do ativo), bem como através da diminuição do passivo, obtida através da aprovação de Planos no qual os credores têm participação efetiva, acordando com os demais credores, votando, nomeadamente, a redução dos créditos, como forma de obtenção parcial dos valores a que tem direito a receber, se for caso disso, sendo certo que relativamente a alguns desses processos, a pendência destes pode obstar ao prosseguimento das ações em que normalmente poderia fazer valer os seus direitos, motivo pelo qual improcede a pretensão.
No que respeita ao ponto 22 dos factos provados, entendem os apelantes que o mesmo deverá ser considerado como não provado.
Mas também aqui não têm razão, conforme resulta do acima exposto, relembrando-se que, conforme se referiu, a obrigação do avalista é autónoma da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de um vício de forma [artigo 32º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (LULL)], pelo que improcede a pretensão, mantendo-se a formulação do ponto em questão.
Por último, no que se refere aos pontos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 dos factos não provados, entendem os apelantes que foram erradamente apreciados.
Se compulsarmos os depoimentos de parte dos embargantes verificamos que os mesmos em nada contribuem para a pretendida alteração da decisão da matéria de facto, uma vez que nada de relevante acrescentam aos documentos constantes dos autos, o mesmo se podendo dizer quanto ao depoimento da testemunha CC, motivo pelo qual não são suscetíveis de justificar qualquer alteração à decisão da matéria de facto, no sentido pretendido pelos apelantes.
Por outro lado, da documentação constante dos autos inexiste qualquer fundamento que justifique tal alteração, pelo que se manterá a formulação dos pontos de facto não provados.
*
Pelo exposto, é a seguinte a formulação da decisão da matéria de facto, assinalando-se em itálico as alterações introduzidas nesta instância:I. FACTOS PROVADOS
1. A exequente é uma sociedade anónima que se dedica à realização de operações de natureza financeira e a prestação de serviços conexos, que visem a melhoria das condições de financiamento de entidades do sector não financeiro.
2. No exercício da sua atividade, a ora embargada, na qualidade de 1ª Contraente, celebrou com a empresa EMP02..., S.A., na qualidade de 2ª Contraente, e com, entre outros, os aqui embargantes, estes na qualidade de avalistas, um contrato destinado a regular os termos e condições em que a embargada prestaria, em nome e a pedido da 2ª contraente, uma garantia autónoma, à primeira solicitação, a favor do Banco 1...., incluindo um pacto de preenchimento de uma livrança, sendo que o contrato e o pacto de preenchimento foram outorgados em 02/12/2010, conforme resulta do Doc. nº ... junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
3. Na sequência desse contrato, a ora exequente prestou efetivamente a garantia autónoma ..., a favor do beneficiário acima identificado, no valor de €250.000,00 (montante máximo garantido), correspondente a 50% do capital financiado.
4. Destinando-se a mesma a garantir o cumprimento das obrigações emergentes do Contrato de Empréstimo celebrado entre o banco beneficiário e a já identificada EMP02..., S.A., como 2ª contraente,
5. Contudo, na sequência do incumprimento por parte da EMP02..., S.A., das obrigações emergentes assumidas com o beneficiário Banco 1..., S.A., este resolveu o contrato, declarando vencidas todas as prestações.
6. E, por este motivo, o beneficiário solicitou à EMP01..., S. A., ao abrigo da referida garantia, o pagamento do valor total de €183.333,31, correspondente ao valor vivo da garantia a essa data, conforme Docs. ... e ... juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
7. A EMP01... pagou, assim, em 25-06-2013, o respetivo valor de €183.333,31, conforme recibos de quitação que constam nos documentos ... a ... juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
8. A Embargada interpelou depois, em 25-06-2013, a EMP02... para proceder ao pagamento dos valores em dívida, conforme docs. ... e ... juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
9. Tendo a EMP01... recuperado, até à presente data, o valor global de €5.000,00.
10. De acordo com o disposto na Cláusula 1) e 6) do contrato identificado em 2“, como contrapartida da prestação da garantia, a EMP02... obrigou-se ainda a pagar uma comissão de garantia anual, sobre o montante dos saldos vivos garantidos.
11. Assim, foram emitidas e enviadas à EMP02... várias Notas de Débito e Faturas, que perfazem o montante total de €5.566,59, que na data do respetivo vencimento não foram pagas pela EMP02..., conforme Docs. nº ...0 a ...8 juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
12. Acresce que, ao total dos valores em dívida, acrescem ainda, nos termos do disposto do contrato identificado em 2, juros de mora sobre as quantias em dívida, calculados à taxa legal em vigor, acrescidos de dois pontos percentuais.
13. Para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração do contrato identificado em 2, a empresa EMP02..., aquando da celebração do contrato, entregou à exequente uma livrança em branco, por si subscrita e avalizada, entre outros, pelo ora embargantes, conforme resulta da Cláusula Quarta do contrato identificado em 2.
14. E, de acordo com a referida Cláusula Quarta: “4) Para garantia de todas as responsabilidade que para V. Exas. emergem do presente contrato: LIVRANÇA EM BRANCO - Entregar, nesta data, à EMP03... livrança em branco por V. Exas. subscrita e avalizada pelas entidades abaixo identificadas, as quais expressamente e sem reservas dão o seu acordo ao presente contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo. A referida livrança ficará em poder da EMP03..., ficando esta, desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exas.”.
15. Os embargantes subscreveram, pelo seu próprio punho, na qualidade de avalista, o contrato identificado em 2 e avalizaram a referida livrança apresentada à execução, em branco.
16. Por carta datada de 02 de setembro de 2021, dirigida pela exequente para a morada indicada pelos embargantes no contrato identificado em 2, a exequente comunicou-lhes que procedeu ao preenchimento da livrança por eles assinada, pelo valor de 294.099,60 euros, conforme documentos juntos com a contestação como documentos nºs ...9, ...0, ...1 e ...2 (ou documentos nºs ... e ... da informação citius relativa à contestação), cujos dizeres se dão aqui como integralmente reproduzidos.
17. Essas missivas foram devolvidas à exequente com a menção expressa de “Objeto não reclamado”.
18. A livrança junta aos autos como data de vencimento o dia 13.09.2021.
19. A livrança foi preenchida tendo em conta o valor pago ao beneficiário da garantia (€183.333,31), respetivas comissões (€5.566,59), ao qual acresceram os juros de mora calculados à taxa comercial em vigor (7%) e respetivo imposto do selo no total de €110.199,70.
20. Face ao acionamento da garantia, a embargante procurou alcançar a recuperação do valor em dívida através dos diferentes processos que correram termos, a saber: PER da empresa EMP02..., que correu termos no ... Juízo Cível do Tribunal Judicial ..., sob o nº 2879/13....; PER do Avalista: AA, que correu termos no J... do Tribunal Judicial ..., sob o nº 657/14....; PER do Avalista: BB, que correu termos no J... do Tribunal Judicial ..., sob o nº 703/14....; PER da empresa EMP02..., que correu termos na Inst. Central - 2ª Sec. Comércio - J... - ... - Unidade Central, sob o nº 4579/15....; Processo de Insolvência do Avalista CC, que correu termos na Inst. Central - 2ª Sec. Comércio - J... - ... – Unidade Central, sob o nº 5828/15....; PER do Avalista: AA, que correu termos na 2ª Sec. Comércio - ... - Comarca ... - ..., sob o nº 7057/16....; PER do Avalista: BB, que correu termos no Juízo de Comércio ... - Juiz ... - DD, sob o nº 1099/17...., PER do Avalista: AA, que correu termos no Juízo de Comércio ... - Juiz ..., sob o nº 824/18....; Processo de Insolvência de empresa EMP02..., que correu termos no Juízo de Comércio ... - Juiz ..., sob o nº 8637/15....;PER do Avalista: AA, que correu termos Juízo de Comércio ... - Juiz ..., sob o nº 1772/20.....
21. Após interpelada para o efeito, a empresa e, por inerência, os seus avalistas, não pagaram o valor total.
22. Em consequência deste incumprimento, e após as várias tentativas de recuperação dos valores em dívida no âmbito nos mencionados processos PER e PEAP apresentados pela empresa e Avalistas (entre 2013 e 2020) e consequente incumprimento definitivo verificado nesses processos, em 02.09.2021 a embargada viu-se obrigada a comunicar aos embargantes o preenchimento da livrança entregue como garantia do cumprimento do contrato celebrado, conforme reclamações de créditos e documentos dos respetivos processos juntos com a petição de embargos e contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.
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II. FACTOS NÂO PROVADOS1. A exequente não respeitou o dito clausulado e pacto de preenchimento, desde logo porque, apesar de ter invocado o incumprimento por banda da sociedade subscritora, seja em junho de 2013, seja em junho de 2015, seja em março de 2018, deixou então a livrança em branco por preencher, permitindo que os juros se fossem vencendo e acumulando para, já muito depois de o incumprimento definitivo ter ocorrido, inventar uma data de vencimento diferente e para si mais vantajosa – a de 13/09/2021 (!!!) - aí fazendo inscrever juros e encargos muito superiores aos que seriam caso tivesse respeitado o supra citado pacto de preenchimento.
2. Tornando-se, por tudo isso, absolutamente impossível e manifestamente ilegal, a abusiva pretensão da exequente, em chegar a setembro de 2021, passados mais de 3 anos da data da insolvência da sociedade subscritora da livrança, mais de 5 anos depois da entrada em Tribunal do 2º PER da sociedade subscritora da livrança, mais de 6 anos depois de a sociedade subscritora da livrança ter cessado definitivamente pagamentos ao exequente e ainda, mais de 8 anos depois da entrada do 1º PER em Tribunal, refazer contas antigas e colocar ao seu jeito um valor e datas de emissão e de vencimento, totalmente desconformes e abusivas, numa livrança que lhe tinha sido entregue, totalmente em branco, em 02/12/2010.
3. Violando desta forma ostensiva o pacto de preenchimento, no preenchimento da livrança, relativamente ao valor aí inscrito, que deveria ter sido muito inferior, e às datas de emissão e de vencimento, que deveriam ter sido as correspondentes à primeira ou à segunda ou até à terceira reclamação de créditos, esta última apresentada já depois da declaração de insolvência da sociedade subscritora do título.
4. Este preenchimento unilateral e desconforme à realidade e aos factos respeitantes ao momento do incumprimento definitivo da sociedade subscritora da livrança em branco tem de ser declarado como abusivo, deixando a livrança de valer como título cambiário.
5. A quantia em dívida não é líquida e é necessário proceder a uma operação de cariz não aritmético com vista ao seu apuramento.
6. Os embargantes não devem a quantia inscrita na livrança apresentada à execução.
7. O preenchimento da livrança pela exequente violou os termos estipulados no pacto de preenchimento da mesma.
8. Os embargantes nunca foram notificados da exequente quanto ao preenchimento da livrança e desconhecem a existência deste débito da subscritora da livrança.
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No que se refere à matéria de direito, os apelantes suscitam a questão da prescrição no presente recurso.Vejamos.
No que respeita à questão da prescrição, refere-se no Acórdão do STJ de 04/07/2019, no processo 4762/16.5T8CBR-A.C1.S1, relatado pela Conselheira Maria da Graça Trigo, disponível na Base de Dados do CSM, em ECLI:PT:STJ:2019:4762.16.5T8CBR.A.C1.S1.E6, que “nas palavras do acórdão deste Supremo Tribunal de 20/10/2015 (proc. nº 60/10.6TBMTS.P1.S1), consultável em www.dgsi.pt:
“A livrança em branco, deverá ser entregue pelo subscritor, ao credor, dando-lhe a autorização para a preencher. O preenchimento da livrança (letra) incompleta é uma condição imprescindível para que o título possa produzir os efeitos como livrança (letra). Esse preenchimento deverá ser efetuado segundo o acordo ou contrato de preenchimento. Este concretizará os termos em que a obrigação cambiária se deverá constituir (indicação do montante, do tempo de vencimento, do lugar do pagamento, da estipulação de juros etc.). Só quando, no uso da autorização que concede o acordo de preenchimento, o possuidor do título o preenche, dotando-o de requisito próprios da letra, “é que surge para o primeiro signatário, para aquele que entrega o título incompleto, a obrigação cambiária” [Pinto Coelho Lições de Direito Comercial, 2º Vol., Fascículo II, 2ª parte, pág. 33].”
( … )
“A questão de saber se o início da contagem do prazo de prescrição de três anos, previsto no art. 70º, nº 1, da LULL (aplicável ex vi art. 77º da LULL) se afere ou não em função da data de vencimento inscrita na livrança tem sido respondida em sentido afirmativo pela jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal [cfr. entre muitos outros, os acórdãos de 12/11/2002 (proc. nº 3366/02), de 30/09/2003 (proc. n.º 2113/03), de 29/11/2005 (proc. nº 3179/05), de 09/02/2012 (proc. n.º 27951/06.6YYLSB-A.L1.S1), de 19/10/2017 (proc. n.º 1468/11.5TBALQ-B.L1.S1), consultáveis em www.dgsi.pt; no mesmo sentido, cfr. também o recente acórdão proferido, em 19/06/2019, nesta mesma 2ª Secção, proc. nº 1025/18.5T8PRT.P1.S1, no mesmo endereço], não havendo razões justificativas para nos afastarmos desta orientação consolidada.”
Conforme se refere no Acórdão da Relação de Lisboa de 05/05/2020, no processo 6645/17.2T8FNC-A.L1-7, em www.dgsi.pt, relatado pelo Desembargador José Capacete, que se acompanha de perto, também aí, tal como sucede nos presentes autos, houve declaração de insolvência, sustentando o recorrente por força do disposto no art. 91º, nº 1, do CIRE, que a declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente.
Tratava-se, portanto de analisar esta questão, no sentido de saber se deveria o portador da livrança em branco, tê-la preenchido, no que à sua data de vencimento diz respeito, dentro dos três anos subsequentes à data em que o título cambiário se tornou exigível (à luz do estatuído no art. 91º, nº 1, do CIRE, e também dos arts. 43º, II e 44º, VI, da LULL), ou seja, da data em que a respetiva subscritora foi declarada insolvente, sob pena de, não o tendo feito, não o poder fazer através da ação executiva, por se encontrar prescrito o seu direito de ação cambiária.
Dispõe:
- o art. 91º, nº 1, o CIRE, que «a declaração de insolvência determina o vencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva.»
- o art. 43º, II, da LULL, que «o portador de uma letra [ou livrança, nos termos do art. 77º, 1, da LULL] pode exercer os seus direitos de ação contra os endossantes, sacador e outros coobrigados:
(...)
Mesmo antes do vencimento:
(...)
Nos casos de falência do sacado, quer ele tenha aceite, quer não, de suspensão de pagamentos do mesmo, ainda que não contestada por sentença, ou de ter sido promovida, sem resultado, execução dos seus bens.»
- o art. 44º, VI, que «no caso de falência declarada do sacado, quer seja aceitante, quer não, bem como no caso de falência declarada do sacador de uma letra [ou livrança] não aceitável, a apresentação da sentença de declaração de falência é suficiente para que o portador da letra possa exercer o seu direito de ação.»
Assim, tal como conjugadamente resulta dos citados preceitos legais, a declaração de insolvência importa o imediato vencimento da obrigação a cargo do devedor/insolvente, o mesmo é dizer, a sua imediata (prematura) exigibilidade.
O objetivo das citadas normas contidas nos arts. 43º e 44º da LULL é, como se afigura evidente, permitir ao credor, uma vez confrontado com a insolvência do devedor ou com esse risco iminente, declarar vencida e exigível a dívida que, em circunstâncias normais, não estaria ainda em condições de ser exigida, por não se mostrar vencida; ou seja, caso o credor tivesse que aguardar o decurso do prazo de vencimento da obrigação, correria o risco de, vencida a dívida no devido tempo, não lograr a satisfação do seu crédito por falta de bens no património do devedor. Trata-se da consagração no domínio do direito cambiário do mesmo princípio que se mostra consagrado no domínio da responsabilidade contratual no artigo 780º, do Cód. Civil (perda do benefício do prazo) [Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II Volume, Coimbra Editora, 3ª Edição, 1986, p. 29-31].
No que tange ao art. 91º, nº 1, do CIRE, além de lhe estarem subjacentes aquelas mesmas razões, persegue um outro objetivo, qual seja o de permitir ao credor do devedor insolvente reclamar no próprio processo de insolvência esse seu crédito ainda não vencido, sendo certo que, como é consabido, por força do princípio da par conditio creditorum, os credores da insolvência terão, forçosamente, como resulta do art. 90º do CIRE, de exercer os seus direitos em conformidade com os termos previstos neste código e durante a pendência do processo, sob pena de a satisfação dos mesmos se mostrar prejudicada [cfr. Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2ª Edição, Almedina, 2017, pp. 162-164, e Luís de Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 8ª Edição, 2018, pp. 181-182].
Assim sendo, o decretamento da insolvência da subscritora da livrança emitida em branco, ou seja, da obrigada principal, da sociedade avalizada, importa o imediato vencimento da obrigação que para a mesma emergia da relação subjacente perante o credor/financiador, o que permitia a este exigir, desde logo, a respetiva obrigação cambiária, procedendo, na data, ao preenchimento do título para tal fim, designadamente apondo-lhe como data de vencimento a data daquela declaração.
E afirma o referido aresto que o legislador português, contrariamente ao que ocorre noutros ordenamentos jurídicos, não fixou um limite temporal ao preenchimento da livrança em branco.
Por isso, tal como referido, a jurisprudência portuguesa depois de numa primeira fase ter perfilhado o entendimento de que a ausência de previsão legal quanto a tal limitação implicava a estrita validade da data de vencimento que o portador viesse a incluir no título, tem vindo a perfilhar, de forma que se crê ser unânime, conforme acima referido, o entendimento de que o prazo prescricional previsto no artigo 70º da LULL corre a partir do dia do vencimento inscrito pelo portador desde que não se mostre infringido o pacto de preenchimento.
Tal como se decidiu no Ac. da R.P. de 07.01.2019, Proc. n.º 1025/18.5T8PRT.P1 (Jorge Seabra), in www.dgsi.pt, que, aliás, temos vindo a acompanhar de perto, a emissão de um título em branco (cujo vencimento virá a ocorrer em momento posterior e não determinado à partida) não é equiparável à emissão de um título completo quanto aos seus elementos essenciais, nomeadamente quanto à data do seu vencimento.
O preenchimento da data de vencimento não pode prescindir do que foi pactuado entre as partes e do que ambas (obrigado e credor que intervieram no acordo) podiam objetivamente deduzir ou interpretar a partir do assim pactuado, o que há-de resultar da aplicação ao pacto outorgado das regras de interpretação previstas no artigo 236º do Cód. Civil.
Isto porque é, precisamente, o pacto de preenchimento que confere força e eficácia cambiária ao título emitido em branco, sendo essa a base (quando exista) para a reconstituição da vontade dos que nele intervieram, sem prejuízo do eventual recurso à própria relação subjacente.
Daqui resulta, tal como sustenta o citado, que o prazo da prescrição a que se refere o artigo 70º da LULL corre a partir do dia do vencimento inscrito pelo portador, desde que não se mostre infringido o pacto de preenchimento, cujo ónus da prova incidia sobre os apelantes, que - diga-se - não lograram fazer prova bastante.
Ora, conforme consta do acordo celebrado entre os obrigados (incluindo os avalistas) e a EMP01... (EMP03...), para garantia de todas as responsabilidades daqueles, foi entregue a esta uma livrança em branco, subscrita e avalizada pelos obrigados, que expressamente e sem reservas deram o seu acordo ao contrato em questão e às responsabilidades que para si emergem do mesmo, ficando a EMP01..., desde a data do contrato, expressamente autorizada, quer pelo subscritor, quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança, quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre os obrigados.
E, verificada qualquer uma das condições constantes das alíneas do ponto 5 do referido contrato a EMP03... tem o direito de exigir imediatamente o pagamento de todos os montantes que lhe forem devidos, nos termos do referido contrato.
Do exposto ressalta desde logo, a conclusão de que a EMP01... ficou com o direito de completar o preenchimento da livrança, quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre os obrigados.
Por outro lado, a circunstância de, em tais condições, a EMP01... ter o direito de exigir imediatamente o pagamento de todos os montantes que lhe forem devidos, significa objetivamente que, a partir de tal momento pode - mas não está obrigada, uma vez que não se trata de uma obrigação, mas, antes, de um direito - exigir o pagamento dos montantes devidos.
Pelo exposto, não tendo os embargantes logrado demonstrar que o pacto de preenchimento foi violado, resulta ser lícito o preenchimento da livrança, nos termos em que ocorreu, inexistindo a invocada prescrição da obrigação.
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Referem ainda os apelantes que se verifica uma situação de abuso de direito.Conforme escrevemos no Acórdão desta Relação de Guimarães de 12/07/2010, na Apelação 8331/07.2TBBRG-A.G1, “a este propósito importa ter em conta o disposto no artigo 334º do Código Civil, onde se estabelece que ”é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
Conforme se pode ler no Acórdão do STJ de 02/07/96, no site da DGSI, no endereço www.dgsi.pt, “segundo o artigo 334º do Código Civil, é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico dum direito.
Esta complexa figura do abuso de direito é uma válvula de segurança, uma das cláusulas gerais, de janelas por onde podem circular lufadas de ar fresco, com que o julgador pode obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico imperante, em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido (Manuel Andrade, Teoria Geral das Obrigações, 1958, 63 e seguintes; Almeida Costa Direito das Obrigações, 3ª edição, 60 e seguintes; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume I, 4ª edição, 299; Antunes Varela, Comunicação à Assembleia Nacional em 26 de novembro de 1966).
Manuel de Andrade acrescentou ainda “grosso modo” existirá tal abuso quando, admitido um certo direito como válido, isto é, não só legal, mas também legítimo e razoável, em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito (loc. cit.).
Por sua vez, Antunes Varela esclareceu que o abuso de direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjetivo e que se designa por abuso de direito o exercício de um poder formal realmente conferido pela ordem jurídica a certa pessoa, mas em absoluta contradição seja com o fim (económico ou social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa-fé e bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu conhecimento (R.L.J. 114, página 75) e, por outro lado, não se esqueceu de salientar que a condenação do abuso de direito, a ajuizar pelos termos do dito artigo 334º, “aponta de modo inequívoco para as situações concretas em que é clamorosa, sensível, evidente a divergência entre o resultado da aplicação do direito subjetivo, de carga essencialmente formal, e alguns dos valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou, pelo menos, dos direitos de certo tipo” (R.L.J. 128, página 241).
E há que ter presente que o atual Código Civil consagrou a conceção objetivista do abuso de direito e por isso não é necessário a consciência malévola, a consciência de se excederem, com o abuso de direito, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, bastando que sejam excedidos esses limites, muito embora a intenção com que o titular do direito tenha agido não deixa de contribuir para a questão de saber se há ou não abuso de direito (Almeida Costa, loc. cit., Pires de Lima e Antunes Varela, loc. cit.).”
Ora, se analisarmos a matéria de facto apurada resulta claramente que não há qualquer excesso, menos ainda, manifesto, dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, não sendo lícito pretenderem invocar como relevante o decurso de um período de tempo que não tem em conta os elementos temporais que atrás se referencia e que são os juridicamente relevantes para apreciação da alegada questão da prescrição, pelo que não há qualquer abuso de direito, invocação essa que, assim, improcede.
Não se verifica, assim, a violação de qualquer das normas invocadas pelos recorrentes.
E, face ao exposto, resulta que a apelação terá de ser julgada improcedente e, em consequência, confirmada a douta sentença proferida.
Face ao total decaimento da sua pretensão, os apelantes terão de suportar o pagamento das custas (artigo 527º nº 1 e 2 NCPC).
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III. DECISÃOPelo exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a douta sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Notifique.
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Guimarães, 11/01/2024
Guimarães, 11/01/2024
Relator: António Figueiredo de Almeida
1º Adjunto: Desembargador Afonso Cabral de Andrade
2ª Adjunta: Desembargadora Raquel Baptista Tavares