Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1989/22.4T8VCT.G1 |  |
TRANSMISSÃO DE ESTABELECIMENTO
PARQUE DE ESTACIONAMENTO
I – O vício processual de omissão de pronúncia reconduz-se a uma ausência de emissão de um juízo apreciativo sobre uma questão processual ou de direito material-substantivo que os sujeitos tenham, expressamente, suscitado e que o juiz em observância ao princípio da cognoscibilidade, deva tomar conhecimento. O juiz tem por obrigação emitir um juízo de valoração e de apreciação sobre todas as questões que os sujeitos processuais reputem pertinentes para a decisão do pleito.
II - Não tendo sido formulado pedido, nem tendo sido alegados e provados factos que nos permitam concluir que o autor auferiu com a cessação do contrato importâncias que não receberia se não fosse o despedimento e não sendo tal dedução de conhecimento oficioso, não foi cometida pelo Tribunal a quo qualquer omissão de pronúncia, uma vez que a questão não lhe foi submetida.
III - Para que se verifique a transmissão de parte da empresa ou estabelecimento e sejam aplicados os efeitos jurídicos decorrentes do regime prescrito no art.º 285.º do Código do Trabalho importa que a unidade destacada da empresa ou estabelecimento global, esteja organizada de modo estável, seja dotada de uma autonomia técnico-organizativa própria, que mantenha a sua própria identidade.
IV - Não ocorre uma situação de transmissão de parte da empresa ou de estabelecimento quando uma empresa que presta serviços de gestão de parque de estacionamento cessa a sua prestação, e quem lhe sucede é uma empresa que presta actividade de vigilância e segurança humana e electrónica, sem que tivesse ocorrido qualquer transferência de trabalhadores da anterior empresa, nem tão pouco qualquer transferência de bens ou equipamentos de prossecução da actividade suscetível de consubstanciar uma “unidade económica” do estabelecimento, ainda que não tenha havido qualquer hiato entre as prestação da recorrente e da empresa de segurança..
V – A perda da concessão da prestação de serviços de vigilância e segurança a determinada empresa e a aquisição dessa concessão por outra empresa não configura, por si só, uma situação de transmissão de uma unidade económica. Para que tal suceda teria que se ter provado a transferência dos elementos ou meios organizados, com autonomia e identidade própria.
Acordam na Secção Social da Relação de Guimarães
I – RELATÓRIO
AA, residente na Rua ..., ... ..., ... veio, com o patrocino do Ministério Público, intentar a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra
S..., LDA., com o NIPC ..., com sede na Av. ..., ..., ... ...,
MUNICÍPIO ..., com o NIPC..., ..., ... ...,
S... UNIPESSOAL, LDA., com o NIPC ..., com sede na Rua ... e Cave, ... ...,
pedindo que a acção seja julgada procedente e, em consequência, ser declarado que ocorreu um despedimento ilícito operado pela 1ª Ré e, consequentemente, que esta seja condenada a pagar-lhe:
a) caso o Autor venha a optar pela indemnização em substituição da reintegração, a quantia líquida de €4.670,63 de indemnização pelo despedimento ilícito, calculada até à presente data, acrescida de quantia a determinar até à data do trânsito em julgado da sentença;
b) a quantia ilíquida de €984,58 a título de retribuições intercalares até à data da instauração da acção, acrescida das retribuições desde esta data até à data do trânsito em julgado da sentença;
c) a quantia ilíquida €1.030,22 a titulo de retribuição do mês de Abril de 2022.
d) a quantia líquida de €787,66 a titulo de férias vencidas em 01/01/2022 e não gozadas;
e) a quantia ilíquida de €82,66 a titulo de diferenças no subsídio de férias relativo ás férias vencidas em 01/01/2022;
f) a quantia líquida de €262,55 a titulo de proporcionais de férias pelo tempo de serviço em 2022;
g) a quantia ilíquida de €70,28 a titulo de diferenças nos proporcionais de subsídio de férias pelo tempo de serviço em 2022; h) a quantia liquida de €448,40 a titulo de a título de formação que não lhe foi proporcionada;
i) juros de mora vencidos e vincendos até integral e efectivo pagamento, contados à taxa legal de 4%.
Subsidiariamente, caso se venha a entender que houve transmissão de estabelecimento/unidade económica/reversão de exploração para a 2ª Ré, ser declarado que ocorreu um despedimento ilícito operado pela 2ª Ré e, consequentemente, que esta seja condenada a pagar-lhe:
a) caso o Autor venha a optar pela indemnização em substituição da reintegração, a quantia líquida de €4.670,63 de indemnização pelo despedimento ilícito, calculada até à presente data, acrescida de quantia a determinar até à data do trânsito em julgado da sentença;
b) a quantia ilíquida de €984,58 a título de retribuições intercalares até à data da instauração da acção, acrescida das retribuições desde esta data até à data do trânsito em julgado da sentença;
c) a quantia ilíquida €1.030,22 a titulo de retribuição do mês de Abril de 2022.
d) a quantia líquida de €787,66 a titulo de férias vencidas em 01/01/2022 e não gozadas;
e) a quantia ilíquida de €82,66 a titulo de diferenças no subsídio de férias relativo ás férias vencidas em 01/01/2022;
f) a quantia líquida de €262,55 a titulo de proporcionais de férias pelo tempo de serviço em 2022;
g) a quantia ilíquida de €70,28 a titulo de diferenças nos proporcionais de subsídio de férias pelo tempo de serviço em 2022; h) a quantia liquida de €448,40 a titulo de a título de formação que não lhe foi proporcionada.
i) juros de mora vencidos e vincendos até integral e efectivo pagamento, contados à taxa legal de 4%.
Subsidiariamente, caso se venha a entender que houve transmissão de estabelecimento/unidade económica para a 3ª Ré ser declarado que ocorreu um despedimento ilícito operado pela 3ª Ré e, consequentemente, que esta seja condenada a pagar-lhe:
a) caso o Autor venha a optar pela indemnização em substituição da reintegração, a quantia líquida de €4.670,63 de indemnização pelo despedimento ilícito, calculada até à presente data, acrescida de quantia a determinar até à data do trânsito em julgado da sentença;
b) a quantia ilíquida de €984,58 a título de retribuições intercalares até à data da instauração da acção, acrescida das retribuições desde esta data até à data do trânsito em julgado da sentença;
c) a quantia ilíquida €1.030,22 a titulo de retribuição do mês de Abril de 2022;
d) a quantia líquida de €787,66 a titulo de férias vencidas em 01/01/2022 e não gozadas;
e) a quantia ilíquida de €82,66 a titulo de diferenças no subsídio de férias relativo às férias vencidas em 01/01/2022;
f) a quantia líquida de €262,55 a titulo de proporcionais de férias pelo tempo de serviço em 2022;
g) a quantia ilíquida de €70,28 a titulo de diferenças nos proporcionais de subsídio de férias pelo tempo de serviço em 2022; h) a quantia liquida de €448,40 a titulo de a título de formação que não lhe foi proporcionada;
i) juros de mora vencidos e vincendos até integral e efectivo pagamento, contados à taxa legal de 4%.
Em caso de condenação da 2ª ou 3ª Ré, deve ainda a 1ª Ré ser condenada solidariamente nos pedidos das alíneas c) a i), nos termos do disposto no art.º 285º nº 6 CT.
Tal como consta de decisão recorrida, alega em síntese o seguinte:
Em 01/08/2017 a 2ª Ré celebrou com a 1ª Ré um contrato de prestação de serviços para o funcionamento do Parque de Estacionamento do Campo ..., que incluía os meios humanos, pelo período de 6 meses, prorrogável por igual período, que se prorrogou e ao qual sucederam outros nos mesmos termos para prestação de tais serviços, no âmbito dos quais a 1ª Ré esteve a prestar a sua actividade para a 2ª Ré até ao ultimo dia de Março de 2022; a partir de 01/04/2022 os serviços de funcionamento do parque de estacionamento Campo ... passaram a ser prestados pela 3ª Ré, contratada pela 2ª Ré para o efeito, conforme contrato formalizado em 22/04/2022; o Autor começou ao serviço da 1ª R., em 01/01/2018, por contrato escrito, a termo, pelo período de 7 meses, renovável, o qual, por efeito das sucessivas renovações e pelo decurso do tempo, se converteu em contrato sem termo, para, sob a sua direcção e integrado na sua organização, exercer funções de vigilante de parque de estacionamento, a tempo completo; o Autor exerceu sempre as suas funções no parque de estacionamento do Campo ..., em ..., pertencente à 2ª Ré o MUNICÍPIO ..., a quem pertencia igualmente o material para funcionamento do parque de estacionamento, como as barreiras de entrada e saída dos veículos, as máquinas de pagamento e o sistema de videovigilância; desde o início da relação laboral, o Autor, no exercício das suas funções, recebia pagamentos e emitia recibos na caixa central, carregava bilhetes na máquina de entrada do parque, resolvia ou tentava resolver avarias das máquinas de entrada e saída do parque, bem como das máquinas de pagamento, procedia à troca dos rolos de papel das máquinas de pagamento e vigiava o estado do parque quer através do sistema de videovigilância quer presencialmente; o Autor não tinha cartão de vigilante, eram 4 os trabalhadores da 1ª Ré a exercer funções nas mesmas circunstâncias; em 08/04/2022, a Ré comunicou ao Autor, por carta, a transmissão da posição de empregador para o MUNICÍPIO ..., a partir de 01/04/2022, por esta passar a assegurar a gestão da exploração do parque de estacionamento; o Autor, assim como os seus três colegas, durante todo o mês de Abril apresentou-se no local de trabalho para exercer as suas funções, cumprindo os turnos que haviam sido estabelecidos e conforme determinado pela 1ª Ré, porém, no local, as suas funções estavam a ser exercidas por trabalhadores com uma farda identificativa da 3ª Ré; em 01/04/2022, a 1ª Ré comunicou à 2ª Ré a “transferência” de trabalhadores do parque de estacionamento do parque Campo ...; em 12/04/2022 a 2ª Ré respondeu à comunicação da 1ª Ré, não assumindo a posição de empregador nos contratos de trabalho dos trabalhadores; a atitude da 1ª Ré, ao comunicar a transferência da posição contratual para a 2ª Ré, quando não havia transmissão de empresa ou estabelecimento ou parte dela ou unidade económica, configura um despedimento, o qual, por não ter sido precedido do respectivo procedimento é manifestamente ilícito; caso se entenda que ocorreu a dita transmissão para a 2ª ou para a 3ª rés, a atitude destas ao não assumir o Autor como seu trabalhador, configura um despedimento ilícito.
Realizada a audiência de partes não foi possível obter a conciliação das partes tendo as Rés, dentro do prazo legal, apresentado contestação.
A 1ª Ré contestou alegando em resumo que na sequência da cessação do contrato de prestação de serviços que tinha outorgado com o Réu Município solicitou a este informação expressa sobre a entidade a favor da qual deveria ser cedida a gestão e funcionamento do parque de estacionamento, tendo sido informada por este que passaria a ser ele a efectuá-la directamente pelo que lhe comunicou a transmissão automática da sua posição no contrato individual de trabalho que tinha com o autor a partir de 1/4/2022 e ao autor que a sua entidade patronal passava a ser este réu. Posteriormente, o réu Município comunicou-lhe que não aceitava a transmissão.
O 2.º Réu contestou, arguiu a incompetência material e impugnou a factualidade alegada pelo autor dizendo em suma, que não assume, nem nunca assumiu o autor como seu trabalhador, já que não ocorreu qualquer transmissão do estabelecimento para si desde logo, porque nada que eventualmente fosse pertença da 1ª R. lhe foi transmitido. Alegou, ainda, que a transmissão dos contratos de trabalho nos termos pretendidos pela 1ª ré não é admissível porque viola as regras da contratação pública.
A 3.ª Ré contestou alegando, em suma, que nunca existiu qualquer relação contratual entre si e o autor e nunca foi interpelada por ninguém para assumir o autor como seu trabalhador, sendo que tal relação era impossível dado que este não podia prestar o seu trabalho por não deter cartão de vigilante.
O Autor respondeu à excepção deduzida, concluindo pela sua improcedência.
*
Teve lugar a realização da audiência prévia, no âmbito da qual se apreciou a excepção da incompetência material, a qual foi julgada de improcedente. Foi proferido despacho saneador, foi dispensado a fixação do objecto do litígio e dos temas da prova e fixado o valor da acção.Os autos prosseguiram os seus regulares termos e por fim foi proferida sentença em 13-03-2023, que terminou com o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto, o Tribunal julga parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, decide condenar a Ré S..., Ldª a pagar ao Autor as seguintes quantias:
a) a indemnização por despedimento ilícito calculada com base nos 30 dias por cada ano ou fracção de antiguidade até ao trânsito em julgado desta sentença, sendo neste momento o montante de tal indemnização de €3.667,63 (três mil seiscentos e sessenta e sete euros e sessenta e três cêntimos);«
b) as retribuições que deixou de auferir desde 1/5/2022 até ao trânsito em julgado da presente acção, sendo devida, a este título e nesta data, a quantia de €9.287,82 (nove mil duzentos e oitenta e sete euros e oitenta e dois cêntimos);
c) a quantia ilíquida €1.030,22 (mil e trinta euros e vinte e dois cêntimos) a titulo de retribuição do mês de Abril de 2022;
d) a quantia líquida de €787,66 (setecentos e oitenta e sete euros e sessenta e seis cêntimos) a titulo de férias vencidas em 01/01/2022 e não gozadas;
e) a quantia ilíquida de €82,66 (oitenta e dois euros e sessenta e seis cêntimos) a titulo de diferenças no subsídio de férias relativo ás férias vencidas em 01/01/2022;
f) a quantia líquida de €262,55 (duzentos e sessenta e dois euros e cinquenta e cinco cêntimos) a titulo de proporcionais de férias pelo tempo de serviço em 2022;
g) a quantia ilíquida de €70,28 (setenta euros e vinte e oito cêntimos) a titulo de diferenças nos proporcionais de subsídio de férias pelo tempo de serviço em 2022;
h) a quantia liquida de €448,40 (quatrocentos e quarenta e oito euros e quarenta cêntimos) a titulo de a título de formação que não lhe foi proporcionada;
i) juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal de 4%, até integral e efectivo pagamento. **
Mais se decide absolver o 2º e 3ª Réus do pedido contra os mesmos formulado pelo Autor. Custas pela 1ª Ré.
Registe e notifique.»
Em 29.03.2023, veio o Autor pedir a retificação da sentença alegando erro de cálculo no que concerne ao montante fixado a título de indemnização substitutiva da reintegração, quer no que concerne ao montante fixado a título de salários intercalares, já que ao refazer os cálculos entende que o valor devido a título de indemnização ascende ao montante de €3.949,92 e o valor global devido a título de salários intercalares até à data da prolação da sentença é de €10.439,72.
As Rés não se pronunciaram sobre tal requerimento, tendo em 9.05.2023 sido proferido pela Mmª Juiz a quo despacho que deferiu tal pedido de retificação, nos termos requeridos pelo autor.
Inconformada com esta sentença, dela veio a 1.ª Ré S..., LDA. interpor recurso de apelação para este Tribunal da Relação de Guimarães, apresentando alegações que terminam mediante a formulação das seguintes:
CONCLUSÕES
“1.Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal “a quo” que julgou procedente a ação de processo comum instaurada pelo A. e, em consequência, decidiu absolver o 2.º R. e a 3.ª R., condenando a 1.ª R./Recorrente a reconhecer a ilicitude do despedimento do A. e a pagar-lhe as quantias discriminadas na parte decisória/condenatória da referida sentença, sendo objeto do mesmo (i) a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 640.º do Código do Processo Civil, com as consequências previstas no artigo 662.º do Código do Processo Civil; (ii) o erro na interpretação dos factos e do Direito, o que constitui erro julgamento da sentença proferida pelo Tribunal “a quo” e, bem assim, (iii) a omissão de pronúncia sobre questões que o Tribunal se devia pronunciar, o que constitui causa de nulidade de sentença nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi o artigo 77.º do Código de Processo do Trabalho.
2.De acordo com a sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, da discussão da causa, com interesse para a decisão, resultaram provados os factos que constam dos pontos 1 a 34 da sentença que, no entender da 1.ª R./Recorrente, padece de vício ao nível da composição da matéria de facto, por omissão de factos relevantes para a boa decisão da causa que, em si, têm a virtualidade de alterar a decisão material sobre o caso em apreço.
3.Do ponto 34 da matéria de facto dada como provada, o Tribunal “a quo” apenas considera a troca de correspondência havida entre a 1.ª R. e o 2.º R., com a inerente informação prestada pelo 2.º R. à 1.ª R., omitindo, contudo, o ato de entrega e passagem da gestão e funcionamento do P... diretamente ao 2.º R.
4. Entende a 1.ª R./Recorrente que, além dos factos constantes do ponto 34 da sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, deve ser dado como provado um outro facto, em aditamento àqueles, e que se concretiza: No dia 01.04.2022, a passagem da gestão e funcionamento do P... foi assegurada pela 1.ª R. diretamente junto do 2.º R., através da verificação dos equipamentos, entrega de chaves, verificação dos valores de receitas relativas ao mês de março do ano de 2022 e respetivos valores de depósitos em falta a entregar ao 2.º R..
5.Os concretos meios probatórios constantes do processo e do registo e gravação nele realizada, que impõem o aditamento do facto atrás assinalado, são os seguintes: (i) teor e conteúdo do documento n.º ...0 junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente e (ii) depoimentos das testemunhas da 1.ª R./Recorrente – BB e CC – e da testemunha do 2.º R. – DD.
6. (…)
7. Dos pontos 6 e 26 da matéria de facto dada como provada, o Tribunal “a quo” apenas considera a data em que foi celebrado o contrato de prestação de serviços entre o 2.º R. e a 3.ª R. (22.04.2022), omitindo, contudo, a inexistência de procedimento pré-contratual à data em que a 3.ª R. iniciou a sua prestação de serviços.
8. Entende a 1.ª R./Recorrente que, além dos factos constantes dos pontos 6 e 26 da sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, deve ser dado como provado um outro facto, em aditamento àqueles, e que se concretiza: Na data em que a 3.ª R. iniciou a prestação dos serviços de segurança e vigilância humana para o parque de estacionamento Campo ... (01.04.2022), não existia procedimento pré-contratual lançado pelo 2.º R. para os efeitos pretendidos por este.
9.Os concretos meios probatórios constantes do processo e do registo e gravação nele realizada, que impõem o aditamento do facto atrás assinalado, são os seguintes: (i) teor e conteúdo do documento n.º ... junto com a petição inicial do A. e (ii) depoimentos das testemunhas do 2.º R. – EE e FF.
10. (…)
11. Do ponto 26 da matéria de facto dada como provada, o Tribunal “a quo” apenas considera as funções exercidas pelos colaboradores da 3.ª R., ao abrigo do contrato referido no ponto 6 da sentença, mas já não as funções daqueles mesmos colaboradores coincidentes com as funções exercidas pelos colaboradores da 1.ª R./Recorrente.
12. Por esta razão, entende a 1.ª R./Recorrente que o ponto 27 da sentença deve ser complementado e dado como provado um outro facto, em aditamento aos que já constam do ponto 27, e que se concretiza: A partir de 01/04/2022 as funções que eram exercidas pelo Autor e demais trabalhadores da 1.ª Ré no parque de estacionamento, passaram a ser exercidas por trabalhadores da 3.ª Ré, nos mesmos termos que eram exercidas até então pelos trabalhadores da 1.ª R. e, bem assim, nos termos que decorrem do contrato referido em 6).
13.Os concretos meios probatórios constantes do registo e gravação realizada no processo, que impõem a alteração do facto atrás assinalado, são os depoimentos do A. AA, das testemunhas do A. – GG, HH e II –, da 1.ª R./Recorrente – CC – e da testemunha do 2.º R. – FF.
14. (…)
15.Pelas razões acima expostas, entende a 1.ª R./Recorrente que há lugar à modificação da matéria de facto dada como provada na sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, com aditamento dos factos assinalados no presente capítulo II., nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 662.º do Código do Processo Civil aplicável ex vi o Código de Processo do Trabalho.
16.Conforme consta da fundamentação de Direito da sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, na parte respeitante à decisão de não ter havido qualquer transmissão ou reversão de estabelecimento/unidade económica para o 2.º R., entendeu o Tribunal “a quo” que “Efetivamente, está assente que o R. “Município”, aquando da cessação do contrato com a 1.ª R., informou esta que seria ele quem assumira a atividade que estava a ser prestada por esta (…).”, concluindo, porém, que “No entanto, segundo entendemos, esta “informação” – digamos, assim, de “cariz mais burocrático” – é perfeitamente inócua para a relação laboral, pois não se revela apta para afetar o contrato de trabalho do A.”.
17. Não se trata meramente de uma “informação burocrática” e, muito menos, de situação que “não se revela apta para afetar o contrato de trabalho do A.”, tendo os atos do 2.º R. (e a posição assumida por este) produzido efeitos jurídicos relevantes na esfera jurídica da 1.ª R./Recorrente, assim como, e a título principal, na esfera jurídica do A., os quais não foram corretamente apreciados pelo Tribunal.
18.Nesta sede, foram dados como provados os factos que constam dos pontos 4, 23, 27, 28, assim como do ponto 34 da sentença, com remissão para a troca de correspondência havida entre a 1.ª R./Recorrente e o 2.º R., dada por integralmente reproduzida, de que decorre, em concreto, o seguinte:
- No fim do mês de março do ano de 2022, o 2.º R., na pessoa do Senhor Engenheiro DD, gestor dos contratos de prestação de serviços celebrados entre a 1.ª R./Recorrente e o 2.º R. (cfr. pontos 4 e 34, e respetivos documentos, dados como provados na sentença), veio informar a 1.ª R./Recorrente da cessação do contrato de prestação de serviços celebrado em 21.03.2022.
- Nesta sequência, por carta da 1.ª R./Recorrente datada de 24.03.2022, a 1.ª R./Recorrente solicitou expressamente ao 2.º R. o nome da entidade a favor da qual deveria ser cedida a gestão e funcionamento do P..., bem como a data, hora e local para a realização do auto de entrega do P..., informando ainda que, a partir de 01.04.2022, a 1.ª R./Recorrente deixaria de prestar qualquer serviço ao 2.º R., assim como deixaria de ter qualquer colaborador no P... (cfr. pontos 27 e 34, e documentos n.ºs ... e ...2 juntos com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença).
- No dia imediatamente a seguir, em 25.03.2022, a 1.ª R./Recorrente, na pessoa do Senhor Engenheiro CC, enviou e-mail ao 2.º R., na pessoa do Senhor Engenheiro DD, remetendo cópia da carta referida no parágrafo antecedente (cfr. ponto 34, e documento n.º ... junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença).
- Em 31.03.2022, o 2.º R., na pessoa do Senhor Engenheiro DD, enviou e-mail à 1.ª R./Recorrente, na pessoa do Senhor Engenheiro CC, informando que, em razão da cessação do contrato de prestação de serviços às 24 horas daquele mesmo dia 31.03.2022, a passagem da gestão e funcionamento do P... seria efetuada diretamente ao 2.º R. (cfr. ponto 34, e documento n.º ...0 junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença).
- Para este efeito, foi agendada diretamente com o 2.º R., para o dia 01.04.2022 às 10h00, a passagem da gestão e funcionamento do P..., com vista, entre outros, à verificação do equipamento, entrega de chaves, verificação dos valores de receitas relativas ao mesmo de março do ano de 2022 e respetivos valores de depósitos em falta – o que, efetivamente, sucedeu.
- Em 01.04.2022, a 1.ª R./Recorrente, na pessoa do Senhor Engenheiro CC, enviou e-mail ao 2.º R., na pessoa do Senhor Engenheiro DD, dando conta que, na sequência da informação dada pelo 2.º R. que a gestão e funcionamento do P... passava diretamente para o 2.º R., havia lugar à transmissão automática da posição que a 1.ª R./Recorrente tinha nos contratos individuais de trabalho dos trabalhadores que exerciam as funções e tarefas no P..., no caso, a partir de 01.04.2022 (cfr. pontos 27 e 34, e documento n.º ...1 junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença).
- Por carta datada de 01.04.2022, a 1.ª R./Recorrente enviou ao 2.ª R. comunicação com o mesmo teor e conteúdo do e-mail referido no parágrafo antecedente, tendo nela acrescentado a identificação completa dos 4 trabalhadores que exerciam as funções e tarefas no P... (cfr. pontos 27 e 34, e documento n.º ...2 junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença).
- No dia 01.04.2022, e na sequência da informação dada pelo 2.º R. em 31.03.2022 que a gestão e funcionamento do P... passava diretamente para o 2.º R., a 1.ª R./Recorrente comunicou aos AA. a mesma informação por si recebida, assim como que a entidade empregadora dos AA. passava desde aquela data, 01.04.2022, a ser o 2.º R., passando assim os AA. a integrar o seu quadro de pessoal naquela data (cfr. pontos 23 e 34, e documento n.º ...3 junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença).
- Por carta datada de 08.04.2022, a 1.ª R./Recorrente enviou ao 2.ª R. cópia dos contratos de trabalho celebrados com os 4 trabalhadores que exerciam as funções e tarefas no P..., bem como a informação referente às condições salariais àquela data e, ainda, todos os pagamentos efetuados em cumprimento de todas as obrigações da 1.ª R./Recorrente relativas aos referidos trabalhadores (cfr. ponto 34, e documento n.º ...4 junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença).
- Só no dia 12.04.2022, e depois de toda a informação prestada e os atos praticados pelo 2.º R. (incluindo o ato de entrega e passagem da gestão e funcionamento do P... diretamente ao 2.º R.) durante o período compreendido entre, pelo menos, 24.03.2022 e aquela data, é que o 2.º R. veio informar a 1.ª R./Recorrente no sentido de recusar a transmissão dos contratos de trabalho dos AA. (cfr. pontos 28 e 38, e documento n.º ...5 junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença), o que veio a ser reiterado mais tarde, em 09.05.2022 pelo 2.º R. (cfr. ponto 34, e documento n.º ...7 junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença).
19.A informação prestada e os atos praticados pelo 2.º R. (incluindo o ato de entrega e passagem da gestão e funcionamento do P... diretamente ao 2.º R.) durante o período compreendido até 01.04.2022, produziram efeitos jurídicos relevantes na esfera jurídica da 1.ª R./Recorrente que, por causa e com fundamento naqueles, veio a tomar um conjunto específico e determinado de decisões organizativas e de funcionamento interno da empresa, visando a transmissão do estabelecimento e, nessa sequência, veio informar o A. da transmissão do seu contrato de trabalho para o 2.º R., executando uma medida de proteção do interesse dos trabalhadores na manutenção do posto de trabalho, garantindo integralmente os seus direitos, evitando, a título de exemplo, o recurso a eventuais processos de despedimento coletivo.
20.Assim como produziram efeitos jurídicos relevantes na esfera jurídica do A., que viu cessado o seu contrato de trabalho, acabando por ver goradas as suas expectativas e postos em causa direitos que são protegidos através de um regime jurídico que, efetivamente, tem como suporte a garantia da proteção das relações laborais e a proteção de todos os direitos dos trabalhadores perante uma situação em que se transmite a posição de empregador nos contratos de trabalho, mantendo as mesmas condições.
21.Os efeitos jurídicos assinalados supra, não foram corretamente apreciados pelo Tribunal “a quo”, nem dali retiradas as consequências dos mesmos, acabando o Tribunal “a quo” por desconsiderar, entre outros, que a informação prestada e os atos praticados pelo 2.º R. até 01.04.2022 (incluindo o ato de entrega e passagem da gestão e funcionamento do P... diretamente ao 2.º R.) são, temporalmente, os últimos atos juridicamente válidos na relação jurídica objeto do presente processo.
22. Por outro lado, conforme consta da fundamentação de Direito da sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, na parte respeitante à decisão de não ter havido qualquer transmissão ou reversão de estabelecimento/unidade económica para o 2.º R., entendeu o Tribunal “a quo” que “Efetivamente está assente (…) que só em 22 de Abril é que aquele [o 2.º R.] formalizou o contrato com a 3.ª R., apesar de esta já estar a prestar aquele serviço desde o dia 1 de Abril.”, assim como entendeu que “O réu Município nunca, em período algum, sequer assumiu os serviços aqui em causa – está provado que a prestação de serviços pela 1.ª R. terminou em 31/03 e no dia seguinte, i.e. em 1/04, foram exclusivamente trabalhadores da 3.ª R. que passaram a desempenhar as tarefas antes atribuídas aos trabalhadores da 1.ª R.”, concluindo, assim, que terá havido uma imediata sucessão entre a 1.ª e a 3.ª RR., não sendo sequer, por isso, equacionável a possibilidade de reversão para o 2.º R.
23. A matéria respeitante ao contrato celebrado entre o 2.º R. e a 3.ª R., e alegada em sede de Contestação apresentada pela 1.ª R./Recorrente, não se reduz e limita a uma questão de falta de “formalização” contratual, mas antes a uma questão de nulidade do negócio jurídico aqui em causa (a saber, nulidade da “adjudicação” datada de 01.04.2022 e do início da prestação dos serviços pela 3.ª R. na mesma data), por preterição de formalidade essencial, nos termos das disposições conjugadas no disposto nos artigos 283.º, 284.º, 285.º e 287.º do Código dos Contratos Públicos, no artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo e, ainda, no artigo 289.º do Código Civil – in caso, a ausência de procedimento administrativo pré-contratual.
24. Nulidade esta que o Tribunal “a quo” se exime de conhecer e, em consequência, dali retirar as consequências práticas e jurídicas da nulidade existente.
25.Nesta sede, foram dados como provados os factos que constam dos pontos 6, 25 e 26, assim como do ponto 34 da sentença, com remissão para a troca de correspondência havida entre a 1.ª R./Recorrente e o 2.º R., dada por integralmente reproduzida, de que resulta o seguinte:
- A partir do dia 01.04.2022, os serviços de segurança e vigilância do parque de estacionamento do Campo ... passaram a ser prestados pela 3.ª R., contratada pelo 2.º R. para o efeito, conforme contrato formalizado em 22.04.2022, tendo os funcionários da 3.ª R. passado a exercer as funções que decorrem do contrato referido (cfr. pontos 6, 25 e 26, e documento n.º ... junto com a Petição Inicial dado por reproduzido, dados como provados na sentença).
- No dia 12.04.2022, o 2.º R. veio informar a 1.ª R./Recorrente no sentido de recusar a transmissão dos contratos de trabalho dos AA. (cfr. pontos 29 e 35, e documento n.º ...5 junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença), o que veio a ser reiterado mais tarde, em 09.05.2022 pelo 2.º R. (cfr. ponto 34, e documento n.º ...7 junto com a contestação da 1.ª R./Recorrente, dados como provados na sentença).
26. Decorre à evidência do documento n.º ... junto com a Petição Inicial, dado por integralmente reproduzido na sentença, o seguinte:
- Apenas em 11.04.2022 – onze dias depois da “adjudicação” datada de 01.04.2022 e do início da prestação dos serviços pela 3.ª R. na mesma data –, é que foi proferido despacho pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal ..., através do qual, mediante procedimento de ajuste direto, foi feita a adjudicação à 3.ª R. dos serviços de segurança e vigilância humana e eletrónica para o P....
- Apenas em 22.04.2022 – vinte e dois dias depois da “adjudicação” datada de 01.04.2022 e do início da prestação dos serviços pela 3.ª R. na mesma data –, é que foi celebrado e iniciado o contrato de prestação de serviços de segurança e vigilância humana para o ... e serviços de segurança e vigilância humana e eletrónica para o P....
- No contrato de prestação de serviços, não existe qualquer disposição contratual que venha a atribuir efeitos retroativos ao contrato celebrado entre a o 2.º R. e a 3.ª R. no dia 22.04.2022 ou sequer, por qualquer outra forma, venha regularizar a prestação de facto ocorrida entre 01.04.2022 e 22.04.2022.
27.Considerando a data do despacho proferido pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal ..., através do qual, mediante procedimento de ajuste direto, foi feita a adjudicação à 3.ª R. e, por sua vez, a data da celebração do contrato e a respetiva produção dos seus efeitos, sem existência de disposição que atribua efeitos retroativos aos mesmos, fácil é de concluir que, perante estes factos, não se está perante uma questão de “formalização tardia” do contrato, mas antes perante uma nulidade nos termos já acima referidos.
28. A “adjudicação” datada de 01.04.2022 e o início da prestação dos serviços pela 3.ª R. na mesma data, não foi precedida de qualquer procedimento pré-contratual, não tendo havido ato de adjudicação e celebração de contrato escrito, tendo tal sucedido depois da cessação do contrato com a 1.ª R./Recorrente.
29. As entidades públicas encontram-se sujeitas às regras do Código dos Contratos Públicos para efeitos de aquisição de serviços ou aquisição de bens. Especificamente, nos termos do disposto no artigo 16.º do Código dos Contratos Públicos, as entidades públicas devem adotar, previamente, um dos procedimentos previstos no n.º 1 do citado artigo, pois a formação de um contrato depende da adoção de um daqueles procedimentos previstos, tendo em conta o valor, a natureza do bem ou do serviço a adquirir.
30. É manifestamente nula a aquisição de um serviço sem a existência prévia de um procedimento de seleção do cocontratante, conforme dispõem os artigos 283.º, 284.º, 285.º e 287.º do Código dos Contratos Públicos e o artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo.
31. Tal significa que, no âmbito do presente processo, no período compreendido entre 01.04.2022 e 22.04.2022, todos os atos praticados pelo 2.º R. durante este período, incluindo o negócio jurídico consubstanciado na “adjudicação” datada de 01.04.2022 e o início da prestação dos serviços pela 3.ª R. na mesma data (que só pode ser considerada a partir de 22.04.2022), são nulos.
32. Tal significa também que, tendo a nulidade efeitos retroativos de acordo com o disposto no artigo 289.º do Código Civil, a informação prestada e os atos praticados pelo 2.º R. até 01.04.2022 (incluindo o ato de entrega e passagem da gestão e funcionamento do P... diretamente ao 2.º R.) são, temporalmente, os últimos atos juridicamente válidos na relação jurídica objeto do presente processo.
33. Consequentemente, por força do regime da nulidade assinalada e dos efeitos retroativos da mesma, o estabelecimento/unidade económica tem, necessariamente, que se considerar como tendo ficado na esfera jurídica do 2.º R.. Não houve uma imediata sucessão entre a 1.ª R./Recorrente e a 3.ª R., existindo um hiato temporal entre o dia 01.04.2022 – data que em que o estabelecimento/unidade económica integrou a esfera jurídica do 2.º R. – e o dia 22.04.2022 – data em que foi celebrado e se iniciou a produção de efeitos do contrato com a 3.ª R..
34. A passagem da gestão e funcionamento do P... ocorreu de forma direta para o 2.º R., e não para qualquer outra entidade terceira, designadamente a 3.ª R., tendo aquela gestão e funcionamento sido aceite e recebida pelo 2.º R.
35. A assunção pelo 2.º R. da gestão e funcionamento do P... ocorreu, efetivamente, em 01.04.2022 e é, apenas e só, perante o 2.º R. que a reversão se operou.
36. Consequentemente, qualquer evento posterior à passagem da gestão e funcionamento do P... para o 2.º R. não teve, nem tem, a virtualidade de invalidar a reversão da gestão e funcionamento do P... ocorrida primeiramente para o 2.º R.
37. As decisões posteriores tomadas pelo 2.º R. quanto ao modo de gestão do P..., são da responsabilidade única e exclusiva do 2.º R. e a situação de ilegalidade e nulidade constatadas nos presentes autos não podem ser usadas contra a 1.ª R./Recorrente, nem contra qualquer um dos seus antigos trabalhadores onde se inclui o A..
38. Condicionado pelo erro na interpretação dos factos e da aplicação do Direito constantes da sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, assim como pela omissão de pronúncia quanto à questão de facto e de Direito da nulidade da “adjudicação” datada de 01.04.2022 e início da prestação dos serviços pela 3.ª R. na mesma data, o Tribunal “a quo” concluiu não ter havido qualquer transmissão de estabelecimento ou reversão de unidade económica para o 2.º R. e, com base nos mesmos argumentos e fundamentos utilizados para o 2.º R., concluiu igualmente o mesmo quanto à 3.ª R..
39.Ora, sobre esta matéria, na parte respeitante à matéria factual provada na sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, foram dados como provados os factos que constam dos pontos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 12, 17, 18, 19, 24, 26, assim como do ponto 34 da sentença, com remissão para a troca de correspondência havida entre a 1.ª R./Recorrente e o 2.º R., dada por integralmente reproduzida.
40.A Diretiva 2001/23/CE do Conselho de 12.03.2001, que codificou a Diretiva 77/187/CEE do Conselho, de 14.02.1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, com a redação que lhe foi dada pela Diretiva 98/50/CE do Conselho, de 29.06.1998, está por trás do regime do Código do Trabalho previsto nos artigos 285.º e seguintes e artigo 498.º daquele diploma.
41.A figura típica da transmissão é a que respeita à empresa ou ao estabelecimento, prevista nos artigos 285.º e seguintes do Código do Trabalho, pressupondo a existência de um estabelecimento ou empresa, por um lado, e por outro a sua transmissão ou de parte dela.
42.Sendo transmissão qualquer ato jurídico, negocial ou não, que envolva a passagem de uma unidade económica de uma esfera jurídica para outra, seja a título de fusão, trespasse, transmissão no franchising, venda em hasta publica, ou outra, e mesmo que não haja ligação direta entre transmitente e transmissário.
43.E objeto da transmissão é a unidade económica, seja a empresa, parte dela ou o estabelecimento, enquanto conjunto organizado de meios que permite desenvolver uma atividade económica, sendo aqui de assinalar o Acórdão do Tribunal de Justiça de 12.02.2009 que consagrou mais amplo entendimento o sentido de ser: “(….) aplicável a uma situação em que a parte de empresa ou de estabelecimento cedida não conserva a sua autonomia organizativa, desde que o nexo funcional entre os diferentes factores de produção transferidos se mantenha e permita que o cessionário os utilize com vista à prossecução de uma actividade económica idêntica ou análoga, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.”.
44. Como refere a Professora Joana Vasconcelos, “O primeiro e principal objectivo do regime da transmissão da empresa ou do estabelecimento estabelecido pelo direito da União Europeia é a tutela dos trabalhadores abrangidos. Há que salvaguardar a manutenção dos contratos dos trabalhadores e os respetivos direitos, sem prejuízo da tutela da funcionalidade do estabelecimento, o que, a final, prossegue os valores constitucionais da segurança no emprego e da liberdade de iniciativa económica, (artigos 53.º e 61.º da Constituição da República Portuguesa)”.
45.Como, por sua vez, refere o Professor David Carvalho Martins, “A aplicação do instituto depende da verificação cumulativa de cinco pressupostos positivos e da não verificação de qualquer um dos três pressupostos negativos. São pressupostos positivos: a) a existência de uma unidade económica; b) a ligação efetiva do trabalhador à unidade económica: c) a vigência do contrato de trabalho no momento da transmissão da unidade económica; d) a modificação subjetiva da posição de proprietário ou explorador da unidade económica; e e) a assunção da exploração pelo cessionário. São pressupostos negativos: a) a cessação lícita do contrato de trabalho; b) a mudança de local de trabalho determinada licitamente pelo cedente até ao momento da transmissão; c) o exercício do direito de oposição pelo trabalhador à transmissão da posição jurídica de empregador.”.
46.Conforme refere a Professora Joana Simão, a noção de empresa e de estabelecimento ou parte do estabelecimento tem sido interpretada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia a partir de critérios não formais, realçando a persistência de uma entidade (unidade) económica que mantenha a sua identidade após a transmissão, adiantando como elementos aferidores da existência de uma unidade económica, entre outros, “o estabelecimento, a transferência de bens corpóreos, a continuidade da clientela, o grau de semelhança da atividade desenvolvida antes e depois da transmissão, a assunção de efectivos, a estabilidade da estrutura organizativa, etc.”.
47.Sendo que o critério decisivo para demonstrar a existência de uma transferência, na aceção da aludida jurisprudência reside, pois, na circunstância de a entidade em questão preservar a sua identidade, o que resulta, designadamente, da prossecução efetiva da exploração ou da sua retoma, sendo considerado elemento determinante dessa definição e reconhecimento de unidade económica pela jurisprudência comunitária a autonomia (funcional) de parte da empresa ou do estabelecimento transmitidos.
48. A transmissão da unidade económica é o quadro geral apreciado pelo Tribunal “a quo”, que defende que o elemento fundamental para aferir se há ou não transmissão de estabelecimento é a integração ou não do essencial dos trabalhadores da anterior entidade na nova entidade adquirente, porquanto o exercício da atividade económica em causa nos autos está, fundamentalmente, dependente do fator mão de obra.
49. Contudo, ficou provado que as funções exercidas pelos trabalhadores da 1.ª R./Recorrente e a 3.ª R., não obstante alguma diferença na terminologia descritiva, não diferiam significativamente, antes passando todas elas por tarefas de gestão e funcionamento do parque de estacionamento P..., a que veio acrescer a atividade de segurança e vigilância humana – como, aliás, o Tribunal “quo” conclui quando refere na parte respeitante à fundamentação de Direto da sentença que “Em 1/4/2022, o contrato existente entre a R. S...” e o R. “Município” deixou de vigorar, tendo a R. “S...” passado a prestar, entre outros, os serviços que eram realizados pelos funcionários daquela.”.
50. Também ficou provado que para o exercício das tarefas de gestão e funcionamento do parque de estacionamento P..., os trabalhadores dispunham de instalações e materiais colocados à disposição pelo 2.º R., sendo exatamente os mesmos colocados à disposição da 1.ª R./Recorrente durante todo o período em que prestou os seus serviços.
51.Deste modo, da factualidade dada como provada, pode concluir-se que após a cessação do contrato existente entre a 1.ª R./Recorrente e o 2.º R., por conta e no interesse do 2.º R., continuaram, por um lado, a ser assegurados os serviços de gestão e funcionamento do parque de estacionamento P... (até então prestados pelo A., trabalhador da 1.ª R./Recorrente) e, a acrescer aos mesmos, os serviços de vigilância e segurança humana contratados pelo 2.º R., para o mesmo local – parque de estacionamento P... –, serviços para os quais, pelo menos no que diz respeito à gestão e funcionamento do parque, a 1.ª R./Recorrente disponibilizou um total de quatro trabalhadores até 31.03.2022.
52.Portanto, durante todo o tempo em que a 1.ª R./Recorrente assegurou aqueles serviços, teve um número constante e similar de trabalhadores afetos à prestação dos serviços no P..., tendo sempre prestado o serviço no parque de estacionamento P..., recorrendo a uma equipa estável, fixa, organizada e especializada de trabalhadores na prestação de tais serviços.
53.Esses serviços, prestados pela 1.ª R./Recorrente ao 2.º R., vieram, ainda que com o acréscimo dos serviços de segurança e vigilância humana, a ser integralmente assumidos pela 3.ª R. que, tal como a 1.ª R./Recorrente, manteve os mesmos recursos logísticos, utilizando os mesmos bens e dispositivos existentes no local afeto ao desempenho dos serviços contratados pelo 2.º R. e propriedade deste.
54.Assim, os serviços que vieram a ser prestados mantiveram, em grande parte, as mesmas características em relação àqueles que, ao longo dos anos, foram prestados e executados pela 1.ª R./Recorrente.
55. Como bem refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15.12.2022 , “Ter ou não havido uma efetiva transmissão de trabalhadores não pode ser erigido como um fator essencial para a caracterização da transmissão, dado que se a nova adquirente da prestação de serviços quiser recusar essa transmissão, a sua oposição a que os trabalhadores continuam a prestar trabalho seria só por si suficiente para pôr em causa a qualificação da situação como uma transmissão à luz do art.º 285 do CT. Dependendo a verificação desse requisito da exclusiva vontade da adquirente do serviço, a mesma poderia manipular esse indício, opondo-se sempre à aceitação dos trabalhadores ou procurando impor-lhes a celebração do novo vínculo contratual com perda de antiguidade.”.
56. Continuando o citado Acórdão que “A transmissão dos trabalhadores há de ser entendida, pois, em termos hábeis, visando surpreender o sentido da atuação da empregadora, e não de forma que possa redundar numa vantagem para quem capciosamente intente tornear a lei.”.
57. É certo, portanto, que existe, face à factualidade dada como provada nos presentes autos, uma unidade económica, um conjunto organizado de meios destinados à prossecução das atividades em causa, verificando-se também a transmissão dessa unidade que vai para a além de uma simples sucessão de empresas no parque de estacionamento P....
58.Devendo, assim, concluir-se ter havido reversão ou transmissão de estabelecimento ou unidade económica para o 2.º R. ou para a 3.ª R., sendo a uma destas entidades, e não a 1.ª R./Recorrente, responsáveis pela relação laboral com o A..
59.O Tribunal “a quo” condenou a 1.ª R./Recorrente, em sentença proferida em 13 de março de 2023, sem que tenha logrado de fazer refletir, na sua sentença, que o A. auferia remuneração, em razão do vínculo laboral com a 3.ª R., desde 22 de julho de 2022.
60.Os valores recebidos pelo A. deverão ser deduzidos do montante em que a 1.ª R./Recorrente foi condenada, e não incluídos nos montantes que deverão ser pagos diretamente ao A.
61.Em consequência, em caso de manutenção de decisão que condene a 1.ª R./Recorrente – que, como referido supra, não se concede –, deverá constar claramente da sentença ora recorrida que os montantes recebidos pelo A. devem ser deduzidos do valor global que a 1.ª R./Recorrente foi condenada a entregar aos mesmos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 390.º do Código do Trabalho.
62.Face a tudo quanto antecede, no entendimento da 1.ª R./Recorrente, impõe-se, decisão diversa da constante da sentença da qual se recorre, por forma a existir uma correta interpretação dos factos e subsunção dos mesmos ao Direito – com respeito pelas normas substantivas, por um lado, do artigo 285.º do Código do Trabalho e, por outro lado, dos artigos 283.º, 284.º, 285.º e 287.º do Código dos Contratos Públicos, do artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo e , ainda, do artigo 289.º do Código Civil –, assim como a sanação das nulidades por omissão de pronúncia apontadas na sentença do Tribunal “a quo”, nos termos e para os efeitos previstos na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código do Processo Civil aplicável ex vi o artigo 77.º do Código de Processo do Trabalho.
TERMOS EM QUE,
Com o douto suprimento de Vossas Excelências a tudo quanto foi alegado, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, com as necessárias consequências legais:
a) Ser a sentença alterada, com modificação da matéria de facto dada como e consequente aditamento dos factos assinalados no capítulo II. antecedente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 662.º do Código do Processo Civil aplicável ex vi o Código de Processo do Trabalho.
b) Ser a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” considerada nula, por omissão de pronúncia quanto (i) à questão de facto e de Direito da nulidade da “adjudicação” datada de 01.04.2022 e início da prestação dos serviços da 3.ª R. na mesma data e (ii) ao cálculo dos valores de condenação da 1.ª R./Recorrente, tudo nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código do Processo Civil;
c) Em qualquer caso, ser a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” revogada, por existência de erro de na interpretação dos factos e da aplicação do Direito, constituindo erro de julgamento por violação das normas substantivas do artigo 285.º do Código do Trabalho, dos artigos 283.º, 284.º, 285.º e 287.º do Código dos Contratos Públicos, do artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo e, ainda, do artigo 289.º do Código Civil.”
*
Quer o autor, quer o 2.º Réu apresentaram contra-alegação concluindo pela total improcedência do recurso de apelação.Admitido o recurso na espécie própria e com o adequado regime de subida, foram os autos remetidos a esta 2ª instância.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II OBJECTO DO RECURSO
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da Recorrente (artigos 635.º, nº 4, 637.º n.º 2 e 639.º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artiºgo 87.º n.º 1 do CPT), as questões trazidas à apreciação deste Tribunal da Relação são as seguintes:
- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia
- Impugnação da matéria de facto;
- Da transmissão da unidade económica;
III - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Factos Provados
1. A 1ª Ré dedica-se, com fins lucrativos, à gestão e exploração de parques de estacionamento.
2. O 2º Réu é uma pessoa colectiva de direito público que visa a prossecução dos interesses da população.
3. A 3ª Ré dedica-se com fins lucrativos à actividade de segurança privada e vigilância.
4. Em 01/08/2017 o 2º Réu celebrou com a 1ª Ré um contrato de prestação de serviços para o funcionamento do Parque de Estacionamento do Campo ..., que incluía os meios humanos, pelo período de 6 meses, prorrogável por igual período (contrato junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido), que se prorrogou e ao qual sucederam outros nos mesmos termos para prestação de tais serviços (e que igualmente aqui se dão por reproduzidos).
5. Ao abrigo de tais contratos, a 1ª Ré esteve a prestar os seus serviços para o 2º Réu no parque de estacionamento Campo ... até ao último dia de Março de 2022.
6. A partir de 01/04/2022 os serviços de segurança e vigilância humana para o parque de estacionamento Campo ... passaram a ser prestados pela 3ª Ré, contratada pelo 2º Réu para o efeito, conforme contrato formalizado em 22/04/2022 (documento junto com a p.i. que se dá aqui por integralmente reproduzido).
7. A 1ª R. admitiu o Autor ao seu serviço, em 01/01/2018, por contrato escrito, a termo, pelo período de 7 meses, para, sob a sua direcção e integrado na sua organização, exercer funções de vigilante de parque de estacionamento, a tempo completo.
8. Mediante a retribuição base mensal ilíquida de €580,00, acrescida de subsídio de alimentação de €4,27 por cada dia de trabalho.
9. O local de trabalho estabelecido, conforme contrato de trabalho, foi o parque de estacionamento do Campo ..., em ..., sem prejuízo de transferência para qualquer outro estabelecimento que a sociedade explorasse no território nacional.
10. O Autor exerceu sempre as suas funções no parque de estacionamento do Campo ..., em ..., pertencente ao 2º Réu, o MUNICÍPIO ..., a quem pertencia igualmente o material para funcionamento do parque de estacionamento, como as barreiras de entrada e saída dos veículos, as máquinas de pagamento e o sistema de videovigilância.
11. Conforme adenda de 01/03/2021 ao contrato de trabalho, foi acordada entre o Autor e a 1ª Ré, a mudança de qualificação da categoria profissional de vigilante de parque de estacionamento para recepcionista de parque de estacionamento.
12. Desde o início da relação laboral, o Autor, no exercício das suas funções, recebia pagamentos e emitia recibos na caixa central, carregava bilhetes na máquina de entrada do parque, resolvia ou tentava resolver avarias das máquinas de entrada e saída do parque, bem como das máquinas de pagamento, procedia à troca dos rolos de papel das máquinas de pagamento e vigiava o estado do parque quer através do sistema de videovigilância quer presencialmente.
13. O Autor não tinha cartão de vigilante.
14. Exercia funções em regime de turnos rotativos de 8 horas.
15. Eram quatro os trabalhadores da 1ª Ré que exerciam tais funções naquele local.
16. Em cada turno estava apenas um trabalhador em exercício de funções.
17. No exercício das suas funções, usavam um colete refletor com a identificação da entidade empregadora.
18. O material de escritório, como papel, esferográficas, fita-cola, agrafador, furador, tesoura, que utilizavam era fornecido pela 1ª Ré/entidade empregadora.
19. No final do turno tinham de preencher as folhas de relatório da entidade empregadora com as ocorrências, ao que juntavam o recibo de caixa com o valor apurado, que colocavam no cofre, para posteriormente ser recolhido.
20. Em 2022 o Autor auferia a retribuição base mensal ilíquida de €705,00, acrescida de subsídio de alimentação de €4,62 por cada dia de trabalho e €25,00/mês de abono para falhas.
21. No dia 01/04/2022, o Autor esteve de folga.
22. Nesse dia teve conhecimento pelo seu irmão HH e colega de trabalho que, por contacto telefónico com a 1ª Ré/entidade empregadora, esta comunicou que, a partir desse dia, passariam a trabalhar para a Câmara Municipal e disse ainda para cumprirem o horário de trabalho, conforme o mapa de turnos que a empresa já lhe tinha enviado.
23. Com data de 08/04/2022, a Ré comunicou ao Autor, por carta, a transmissão da posição de empregador para o MUNICÍPIO ..., a partir de 01/04/2022, por esta passar a assegurar a gestão da exploração do parque de estacionamento (carta junta com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzida).
24. O Autor, assim como os seus três colegas, durante todo o mês de Abril apresentou-se no local de trabalho para exercer as suas funções, cumprindo os turnos que haviam sido estabelecidos e conforme determinado pela 1ª Ré.
25. Porém, no local, as suas funções estavam a ser exercidas por trabalhadores com uma farda identificativa da 3ª Ré.
26. A partir de 01/04/2022 as funções que eram exercidas pelo Autor e demais trabalhadores da 1ª Ré no parque de estacionamento, passaram a ser exercidas por trabalhadores da 3ª Ré, nos termos que decorrem do contrato referido em 6).
27. Com data de 01/04/2022, a 1ª Ré enviou à 2ª Ré uma carta com o seguinte teor: a “transferência de trabalhadores do parque de estacionamento do parque Campo ... nos seguintes termos: “Fazemos referencia à carta S..., Lda. datada de 24 de março de 2022 e ao email da Câmara Municipal ..., datada de 31/03/2022 (cujas cópias anexamos), confirmando-se assim que na sequencia da cessação do contrato celebrado para a monitorização e acompanhamento de sistemas de funcionamento do P... relativo ao parque de estacionamento do Campo ..., o MUNICÍPIO ... passou, a partir de 1 de Abril de 2022 a assegurar a gestão e exploração do referido parque. Nesta sequencia e contexto, comunica-se que se transmitiu de forma automática na presente data (1 de Abril de 2022) para o MUNICÍPIO ... a posição que a S... Lda. tinha nos contratos individuais dos trabalhadores que exercem a sua prestação laboral no parque de estacionamento do Campo ..., como seguem: HH… II… GG… AA…” – cf. doc. ...3 junto com a p.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
28. Com data de 12/04/2022 o 2º Réu respondeu à comunicação da 1ª Ré, não assumindo a posição de empregador nos contratos de trabalho dos trabalhadores, por entender que a comunicação não foi efectuado no prazo legal e, de qualquer forma, por a partir de 1 de Abril de 2022, ter alterado o modelo de gestão do parque de estacionamento, passando a ser assegurada por uma empresa de segurança privada, com profissionais legalmente habilitados para o efeito – cf. doc. ...4 junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
29. No dia 27/04/2022 o Autor e os demais trabalhadores tiveram uma reunião com representantes da Camara Municipal, os quais mantiveram a posição de não assumir a posição contratual de empregador em relação aos trabalhadores.
30. No mês de Abril o Autor, conforme determinado pela 1ª Ré, cumpriu o seguinte horário de trabalho:
2- 16h00 às 24h00
3- 16h00 às 24h00
4- 16h00 às 24h00
5- 16h00 às 24h00
6- 16h00 às 24h00
8- 8h00 às 16h00
9- 8h00 às 16h00
10- 8h00 às 16h00
11- 8h00 às 16h00
14- 00h00 às 8h00
15- 00h00 às 8h00
16- 00h00 às 8h00
17- 00h00 às 8h00
18-00h00 às 8h00
21-16h00 às 24h00
22-16h00 às 24h00
23-16h00 às 24h00
24-16h00 às 24h00
26- 8h00 às 16h00
27- 8h00 às 16h00
28- 8h00 às 16h00
29- 8h00 às 16h00
30- 8h00 às 16h00.
31. O Autor trabalhava por turnos rotativos, alternando com os restantes três colegas e todos os meses prestava trabalho nocturno.
33. No período de 12 meses, entre Abril de 2021 e Março de 2022 (ultimo mês de pagamento), o Autor auferiu, a titulo de retribuição de trabalho nocturno, o montante de €991,91.
34. O Autor apenas recebeu formação quando iniciou funções.
35. A 1ª e 2º RR. trocaram a correspondência que constitui os documentos ..., ..., ..., ... a ...9 juntos com a contestação da R. “JJ”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
B. Factos não Provados
Inexistem, com relevância para a decisão.
IV – APRECIAÇÃO DO RECURSO
1- Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia
A Recorrente/Apelante veio arguir a nulidade da sentença, por alegada omissão de pronúncia, por a juiz a quo não ter apreciado a invocada reversão da gestão e funcionamento do Parque de Estacionamento do Campo ... (P...) para o MUNICÍPIO ..., desde 1.4.2022, tendo presente a nulidade do procedimento da posterior adjudicação da prestação do serviço à 3.ª Ré, a partir do dia 22.04.2022. E ainda por a juiz a quo não se ter pronunciado quanto aos montantes recebidos pelo autor a título de subsídio de desemprego
Dispõe o artigo 615º n.º 1 do C.P.C. o seguinte:
“1 – É nula a sentença quando:
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;”
A nulidade invocada está relacionada o incumprimento do poder/dever de resolver todas as questões submetidas à apreciação do tribunal, exceptuadas aquelas, cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, em conformidade com o previsto no n.º 2 do artigo 608º do C.P.C.
O vício processual de omissão de pronúncia reconduz-se a uma ausência de emissão de um juízo apreciativo sobre uma questão processual ou de direito material-substantivo que os sujeitos tenham, expressamente, suscitado e que o juiz em observância ao princípio da cognoscibilidade, deva tomar conhecimento. O juiz tem por obrigação emitir um juízo de valoração e de apreciação sobre todas as questões que os sujeitos processuais reputem pertinentes para a decisão do pleito.
José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre em anotação ao art.º 615.º do CPC. referem, a este propósito:
«Devendo o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (art.608-2), o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da sentença, que as partes hajam invocado (…).
Não podendo o juiz conhecer de causas de pedir não invocadas, nem de exceções não deduzidas na exclusiva na disponibilidade das partes (art.608-2), é nula a sentença que o faça.» .
A propósito da omissão de pronúncia escreveu-se no Acórdão do STJ de 3/07/2008, proferido no Proc. n.º 08P13112, relatado pelo Senhor Conselheiro Simas Santos o seguinte: “A omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deva conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença”
Como refere também Alberto dos Reis, CPC Anotado, V, pág.143, a este propósito, “são, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão jurídica produzida pela parte”, “o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão (…)”.
Salvo o devido respeito por opinião em contrário, no caso em apreço não estamos assim perante qualquer omissão de pronúncia, pois na sentença recorrida a Mmª Juiz a quo pronunciou-se quer sobre a reversão da gestão do P..., para o 2.º Réu, concluindo pela sua inexistência, e considerou de irrelevante a questão da nulidade do procedimento da posterior adjudicação da gestão e funcionamento do P... para a 3.ª Ré, tal como resulta do seguinte trecho da sentença:
“Efectivamente, está assente que o R. “Município”, aquando da cessação do contrato com a 1ª. R., informou esta que seria ele quem assumiria a actividade que estava a ser prestada por esta e que só em 22 de abril é que aquele formalizou o contrato com a 3ª R., apesar de esta já estar a prestar aquele serviço desde o dia 1 de Abril.
No entanto, segundo entendemos, esta “informação” - digamos assim, de “cariz mais burocrático” - é perfeitamente inócua para a relação laboral, pois não se revela apta para afectar o contrato de trabalho do A..
Por conseguinte, concluímos que não ocorreu a transmissão de estabelecimento ou reversão da unidade económica para o R. Município e, muito menos, para a 3ª R., tanto mais que o A. não tem habilitação profissional necessária ao desempenho das funções que agora estão atribuídas a esta R. – está provado que o A. não tinha cartão de vigilante.”
Quanto à dedução das importâncias que o autor auferiu com a cessação do contrato e que não as teria recebido se não fosse o despedimento (conclusões 59 a 61 da alegação de recurso), pois no caso, só essas podem estar em causa, uma vez que resulta do documento junto aos autos pela segurança social que o Autor AA não recebeu subsídio de desemprego, diremos desde já que esta questão não foi sequer aflorada na sentença, mas também não teria de ser, pela simples razão de que não foi submetida à apreciação do juiz pelas partes, sendo certo que não é uma questão que se possa considerar ser de conhecimento oficioso.
Vejamos melhor:
Prescreve o art.º 390 sob a epigrafe “Compensação em caso de despedimento ilícito” o seguinte:
“1 - Sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixar de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento.
2 - Às retribuições referidas no número anterior deduzem-se:
a) As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento;
b) A retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento;
c) O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no n.º 1, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social.
Daqui resulta que caso seja declarado ilícito o despedimento, Autor/Apelado tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que declarou a ilicitude do despedimento, deduzidas das quantias indicadas no n.º 2 do citado normativo, se for o caso, já que apenas as deduções das alíneas b) e c) devem ser consideradas oficiosamente.
No caso em apreço, a Recorrente foi condenada no pagamento dos salários intercalares, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 390.º do CT, que são devidos desde 01.05.2022 até ao trânsito em julgado da decisão que declarou a ilicitude do despedimento, tendo já sido apurado pelo Tribunal a quo a quantia de €10.439,72.
No que respeita à dedução prevista na al. a) do n.º 2 do art.º 390.º do CT. ou seja, a dedução das importâncias auferidas pelo trabalhador em actividades cuja execução se tornou possível em virtude do despedimento, ou a dedução dos montantes que o trabalhador não teria recebido se tivesse continuado a cumprir o contrato de trabalho, impunha-se que o empregador/recorrente tivesse alegado e provado a obtenção pelo autor de rendimentos a deduzir, o que não sucedeu e para tal, basta atentar no teor das contestações, quer no teor dos factos provados.
Com efeito, a jurisprudência, designadamente o Supremo Tribunal de Justiça, tem vindo de modo uniforme a defender que aqueles ónus recaem sobre o empregador, devendo, por regra, a questão ser suscitada na acção declarativa (cfr., entre outros, os acórdãos do STJ de 20.09.2006, Processo n.º 899/06, de 14.12.2006, Processo n.º 1324/06, de 12.07.2007, Processos n.º 4104/06 e n.º 4280/06, de 10.07.2008, Processo n.º 457/08, de 25.03.2010, Processo n.º 690/03.2TTAVR-B.C1.S1, e de 17.03.2022, Processo n.º 16995/17.2T8LSB.L2.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Neste sentido também já tivemos oportunidade de nos pronunciar, designadamente no Acórdão de 02.02.2023, proc. n.º 1500/21.4T8VCT.G1, consultável in www.dgsi.pt.
Em face do exposto e no que respeita à dedução prevista na al. a) do art.º 390 do CT., não assiste razão à recorrente, uma vez que aos Réus incumbia o ónus de alegação e prova da obtenção pelo autor de rendimentos a deduzir, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 390.º do Código do Trabalho e não tendo alegado, também não lograram provar que a autor/recorrido auferiu importâncias com a cessação do contrato, que não receberia se não fosse o despedimento.
Não tendo sido formulado pedido, nem tendo sido alegados e provados factos que nos permitam concluir que o autor auferiu com a cessação do contrato importâncias que não receberia se não fosse o despedimento e não sendo tal dedução de conhecimento oficioso, não foi cometida pelo Tribunal a quo qualquer omissão de pronúncia, uma vez que a questão não lhe foi submetida.
Em suma, examinada a sentença e confrontada com os fundamentos da sua nulidade e com o enquadramento jurídico referenciado teremos de concluir que não há fundamento para declarar nula a sentença por omissão de pronúncia, relativamente a qualquer uma das questões apontadas pela recorrente, já que a juiz a quo apreciou todas as questões relevantes que lhe foram submetidas para apreciação.
Não merece provimento, nesta parte o recurso interposto.
2- Da impugnação da matéria de facto.
A Recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido pretendendo apenas que sejam aditados alguns factos que considera relevantes aos pontos de facto provados. Sustenta a sua pretensão nos documentos juntos aos autos e no depoimento das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento.
Dispõe o artigo 662.º n.º 1 do C.P.C. aplicável por força do disposto no n.º 1 do artigo 87º do C.P.T. e no que aqui nos interessa, que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
E prescreve o artigo 640.º do CPC., que respeita ao ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o seguinte:
1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.
Pretende a Recorrente a alteração da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova, designadamente dos depoimentos testemunhais gravados e uma vez que está suficientemente cumprido o respectivo ónus de impugnação acima referido, cabe-nos apreciar e decidir.
A factualidade que a recorrente pretende que seja aditada aos factos provados é a seguinte:
A - No dia 01.04.2022, a passagem da gestão e funcionamento do P... foi assegurada pela 1.ª R. diretamente junto do 2.º R., através da verificação dos equipamentos, entrega de chaves, verificação dos valores de receitas relativas ao mês de março do ano de 2022 e respetivos valores de depósitos em falta a entregar ao 2.º R.
B - Na data em que a 3.ª R. iniciou a prestação dos serviços de segurança e vigilância humana para o parque de estacionamento Campo ... (01.04.2022), não existia procedimento pré-contratual lançado pelo 2.º R. para os efeitos pretendidos por este.
C - A partir de 01/04/2022 as funções que eram exercidas pelo Autor e demais trabalhadores da 1.ª Ré no parque de estacionamento, passaram a ser exercidas por trabalhadores da 3.ª Ré, nos mesmos termos que eram exercidas até então pelos trabalhadores da 1.ª R. e, bem assim, nos termos que decorrem do contrato referido em 6).
No que respeita aos factos que constam do ponto A) sustenta a Recorrente a sua pretensão quer no teor do documento n.º ...0 junto com a sua contestação (documento esse que está dado por reproduzido no ponto 34 dos pontos de facto provados), conjugado com os depoimentos das testemunhas BB e KK, por si arroladas e DD arrolado pelo 2.º Réu.
Tendo-se procedido à análise de toda a prova documental e à audição de todos os depoimentos prestados em audiência de julgamento e não relevando apenas os trechos truncados dos depoimentos das testemunhas transcritos pela Recorrente, cumpre dizer que não se vislumbra qualquer razão para proceder ao aditamento da factualidade que se pretende que agora seja aditada, pela simples razão de que a mesma para além de ter cariz conclusivo, não traduz a realidade, mas sim apenas denuncia a perceção dos factos que a Recorrente a todo o custo pretende fazer valer.
Melhor concretizando, resulta da globalidade da prova produzida que o 2.º Réu, não teve, nem tem, por ora, a pretensão de assumir a gestão e o funcionamento do P..., simplesmente por ser o proprietário de tal parque de estacionamento e para que o mesmo possa ter a utilidade para a qual se destina, necessita o Município que o mesmo seja gerido por terceiros. Inicialmente para assumir a gestão e o funcionamento do P... foi contratada uma empresa que tem como actividade a precisamente a gestão de estacionamentos à superfície e subterrâneos, ou seja foi contratada a Recorrente. E assim que terminou o contrato que mantinha com esta, optou por atribuir tal gestão a uma empresa de segurança privada, vigilância de bens móveis e imóveis, ou seja, a 3.ª Ré. É verdade que a 1ªRé/Recorrente entregou o equipamento, as chaves e os valores que tinha na sua posse referentes à gestão do P... ao 2.º Réu, que era o seu proprietário, mas tal não permite concluir, porque aliás é contrariado pela prova produzida (designadamente pelos pontos de facto provados n.ºs 6, 24, 25, 26 e 29), que a gestão e o funcionamento do P... passou a ser assegurado pelo Município, através da verificação dos equipamentos, entrega de chaves, verificação das receitas relativas a março do ano de 2022 e dos valores de depósito em falta a entregar ao 2.º Réu.
Acresce ainda dizer que a prova (cfr. depoimentos prestados pelo autor AA e pelas testemunhas II, GG, LL, BB, DD e FF) é exuberante no sentido de não ter havido qualquer hiato entre o momento em que a recorrente deixou de exercer a gestão e de assegurar o funcionamento do P..., ou seja, o momento em que deixou de exercer a actividade para a qual havia sido contratada pelo 2.º Réu e o momento em que a 3.ª Ré passou a exercer a sua actividade de vigilância e segurança humana e electrónica no dito parque de estacionamento.
Em suma, quer pelo cariz conclusivo do ponto A) que se pretendia aditar aos pontos de facto provados, quer pelo facto dos depoimentos das testemunhas BB, CC e DD (que afirmou que escreveu no email, que era a Camara que ia assumir a gestão do parque, ciente que tal não correspondia à verdade, mas porque tinha de dar uma resposta ao Eng. CC) conjugadas com o documento n.º ...0 junto com a contestação (email enviado por DD, funcionário da Camara, que dá a conhecer à recorrente que com a cessação do contrato deverá ser entregue à Camara a gestão do parque de estacionamento), serem manifestamente insuficientes para dar como prova tal factualidade, quer ainda porque tais factos são contraditórios e incompatíveis com outros factos dados como provados e aceites pela Recorrente, impõe-se indeferir nesta parte a sua pretensão.
Quanto aos factos que que constam do ponto B) sustenta a Recorrente a sua pretensão quer no documento n.º ... junto com a sua contestação, quer no teor dos depoimentos prestados por EE e FF.
A factualidade que agora se pretende aditar para além de não resultar da prova produzida, afigura-se-nos que em face da factualidade provada a mesma não tem qualquer interesse para a boa decisão da causa.
Com efeito, pretende a recorrente que se dê como provada a inexistência de um procedimento pré contratual que justifique a contratação da 3.ª Ré, mas não lhe assiste qualquer razão.
Na verdade, o que resulta da prova produzia é a existência de um procedimento contratual lançado pela Câmara – concurso internacional – que em face das diversas vicissitudes que ocorreram se atrasou, sendo certo que a 3.ª Ré havia sido quem ganhou o concurso para prestar serviços de vigilância e segurança humana e electrónica no P..., mas por tal concurso ter sido impugnado foi feito um ajuste inicialmente verbal e passado uns dias formal, tendo a 3.ª Ré assumido desde 1.04.2022 a prestação de serviços no P..., razão pela qual não é correto afirmar que não existia procedimento pré-contratual lançado pelo 2.º R. para os efeitos pretendidos por este. Nem sequer tal resulta do depoimento das testemunhas.
Como bem refere o Município nas suas contra-alegações de recurso “…as coisas são como são, de nada valendo tentar sobrepor-se meros jogos de palavras à realidade verificada. Exactamente ao contrário daquilo que a recorrente pretende, havia procedimento contratual lançado, no caso um concurso internacional para a prestação de serviços de vigilância e segurança humana e electrónica em mais do que um local do Município, e nomeadamente para o P..., em que a S... foi classificada em primeiro lugar, por ter sido a proposta economicamente mais vantajosa para o Município.
O que ocorreu foi que, por via de vicissitudes do próprio procedimento e, nomeadamente, em consequência de uma impugnação da decisão de adjudicação em processo de contencioso pré-contratual instaurado por um concorrente, esta decisão foi suspensa automaticamente. Daí que, por se tratar de um serviço que não podia deixar de ter continuidade na sua prestação à população, tenha havido necessidade de o Município ter recorrido a um ajuste directo com o concorrente que tinha ficado em 1º lugar no citado procedimento concursal, ou seja, com a Ré S..., Ldª., sendo que esta, por acordo com o Município, aceitou, justamente, iniciar a prestação dos seus serviços a partir das zero horas do dia 1 de Abril de 2022.”
Esta versão dos factos trazida aos autos pelo Réu MUNICÍPIO ... é a que resulta do depoimento das testemunhas, Dr. EE, FF e DD.
Em suma, os trechos truncados dos depoimentos das testemunhas que a Recorrente transcreve para fazer valer a sua pretensão, não traduzem a real situação, reportando-se a um mero acto de fiscalização sem relevância jurídica para a boa decisão da causa, razão pela qual não se impõe proceder ao pretendido aditamento à factualidade provada.
Por fim, quanto aos factos que se pretende que sejam aditados aos pontos de facto provados e que constam do ponto C) sustenta a Recorrente a sua pretensão nas declarações de AA e nos depoimentos das testemunhas GG, MM e II, CC e FF.
Se é certo que as mencionadas testemunhas funcionários da Recorrente no decurso dos seus depoimentos quer pela forma como lhes foi perguntado, quer pela forma como viveram toda a situação no decurso do mês de abril de 2022 foram unânimes ao afirmarem que as funções que desempenharam no P... eram exatamente as mesmas que desempenhavam os funcionários da 3.ª Ré, o certo é que esmiuçados tais depoimentos teremos de concluir que as funções não eram exatamente iguais, nem eram desempenhadas em termos idênticos, não se vislumbrando qualquer razão que imponha aditar à factualidade provada a factualidade pretendida pela Recorrente.
Na verdade, a Recorrente não tem por objecto a prestação de serviços de segurança e de vigilância, sendo certo que os funcionários que disponibilizou para exercerem funções no P..., para além de não possuírem cartão de vigilantes efectivamente não podiam, nem desempenhavam as funções de seguranças privados, actuando assim quando exerciam as funções de vigilantes de forma “encoberta” e com limitações, pois não estavam autorizados a visualizar as imagens de vigilância, coisa que os funcionários da 3.ª Ré, podiam fazer. As funções desempenhadas por uns e por outros, ainda que de alguma forma pudessem ser consideradas de semelhantes, nunca poderiam ser consideradas de exercidas nos mesmos termos em que eram exercidas pelos funcionários da 3.ª Ré, desde logo porque os funcionários da 1.ª Ré não estavam habilitados a exercer as funções de seguranças privados.
Acresce ainda dizer que aos funcionários da Recorrente foi-lhes atribuída a categoria de rececionistas de parque de estacionamento ou operadores de caixa, tendo como tarefa preponderante garantir o funcionamento do parque de estacionamento, enquanto que os funcionários da 3.ª Ré tinham a categoria de vigilantes, tendo como tarefa preponderante zelar pela segurança e vigilância humana e electrónica. Tal resulta da globalidade dos depoimentos das testemunhas, que afastam as conclusões precipitadas que se poderiam retirar dos trechos truncados de tais depoimentos transcritos pela Recorrente.
De tudo isto teremos de concluir que não foi produzida qualquer prova que impusesse o aditamento à factualidade provada dos factos que a recorrente pretendia que fossem agora aditados.
É de manter factualidade provada improcedendo a apelação no que respeita à impugnação da matéria de facto.
3. Da transmissão ou reversão do estabelecimento/unidade económica
Sustenta a Recorrente que ocorreu uma errada interpretação do direito na aplicação do regime que decorre do artigo 285.º do Código do Trabalho, designadamente, porque atento o teor dos pontos de factos assentes números 4), 24), 28), 29) e 35) dos quais resulta inequívoca a atuação do 2.º Réu no que respeita à cessação do contrato celebrado com a 1.ª Ré, vindo a concluir que se operou a transmissão/reversão do P... para o Réu Município, caso assim não se entenda, então terá de se considerar que tal transmissão de estabelecimento produziu os seus efeitos relativamente à 3.º Ré
Conclui a Recorrente que deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente revogar-se a decisão recorrida.
A questão que cumpre apreciar consiste em apurar se no caso em apreço se verificou ou não a transmissão/reversão de uma unidade económica da 1.ª Ré S..., Lda., para o 2.º Réu, o MUNICÍPIO ... ou para a 3.ª Ré a S..., Unipessoal Lda. e consequentemente se deve ou não o Autor ser considerado como trabalhador do 2.º Réu ou da 3.ª Ré, que veio a assumir a prestação dos serviços de vigilância do P....
Antes de mais, cumpre dizer, que em face da improcedência da impugnação da matéria de facto não vislumbramos motivo para alterar o que a este propósito se fez consignar na decisão recorrida, tendo-se aí concluído que não ocorreu qualquer reversão ou transmissão de uma unidade económica da 1ª Ré, para o 2.º Réu ou para a 3.ª Ré.
Acresce dizer que este Tribunal da Relação de Guimarães tem tido a oportunidade de se pronunciar precisamente sobre a questão da transmissão de unidade económica nas empresas de vigilância, razão pela qual iremos seguir de perto a posição que temos assumido relativamente a esta questão, com as nuances que salvaguardamos, já que no caso em apreço a 1.ª Ré tem como actividade a gestão e exploração de parques de estacionamento; o 2.º Réu visa a prossecução dos interesses da população e a 3.ª Ré tem como actividade a segurança privada e vigilância. Este Tribunal pronunciou-se sobre questão equiparável nos seguintes Acórdãos: RG de 8-04-2021, proc. 1028/19.2T8VRL.G1; de 13-07-2021, proc. 682-20.7T8BRG.G1; de 20-01-2022, proc. 678/20.9T8BRG; de 3-02-2022, proc. 299-20.6T8VRL.G1; 17-02-2022, proc, 525//20.1T8VRL.G1; 19-05-2022, proc. 1063/20.8T8GMR.G1, todos consultáveis em www.dgsi.pt.
Prescreve o art.º 285.º do Código do Trabalho de 2009 (doravante CT.), com a redacção resultante da Lei n.º 14/2018, de 19/03, sob a epígrafe “Efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento”, o seguinte:
“1 — Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 — O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão cessão ou reversão da exploração da empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
3 — Com a transmissão constante dos nºs 1 ou 2, os trabalhadores transmitidos ao adquirente mantêm todos os direitos contratuais e adquiridos, nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional e benefícios sociais adquiridos.
4 — O disposto nos números anteriores não é aplicável em caso de trabalhador que o transmitente, antes da transmissão, transfira para outro estabelecimento ou unidade económica, nos termos do disposto no artigo 194.º, mantendo-o ao seu serviço, excepto no que respeita à responsabilidade do adquirente pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
5 — Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.
6 — O transmitente responde solidariamente pelos créditos do trabalhador emergentes do contrato de trabalho, d sua violação ou cessação, bem como pelos encargos sociais correspondentes, vencidos até à data da transmissão, cessão ou reversão, durante os dois anos subsequentes a esta.
7 – A transmissão só pode ter lugar decorridos sete dias úteis após o termo do prazo para a designação da comissão representativa, referida no n.º 6 do artigo seguinte, se esta não tiver sido constituída, ou após o acordo ou o termo da consulta a que se refere o n.º 4 do mesmo artigo.
8 e 9 – (…)
10 - O disposto no presente artigo é aplicável a todas as situações de transmissão de empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize por concurso público ou por outro meio de seleção, no setor público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação.
11 a 14 – (…)”
Este preceito legal, que corresponde, com alterações, ao art.º 37.º da LCT e ao art.º 318.º do Código do Trabalho de 2003, que transpôs para o nosso ordenamento jurídico a Directiva n.º 2001/23/CE, do Conselho, de 12/03/2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, a qual substituiu a Directiva n.º 77/187/CEE, do Conselho, de 14/02/1977, alterada pela Directiva n.º 98/50/CE, do Conselho, de 29/06/1998.
Do artigo 1º, n.º 1, da citada Diretiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de março de 2001, consta o seguinte:
a) A presente diretiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão.
b) Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na aceção da presente diretiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória.
c) A presente diretiva é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma atividade económica, com ou sem fins lucrativos. A reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas entre instituições oficiais não constituem uma transferência na aceção da presente diretiva.
Acresce dizer que a noção de unidade económica constante do n.º 5 do citado art.º 285.º do CT, resulta da Lei n.º 14/2018, de 19/03, que alterou a anterior – “o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória – acrescentando dois novos elementos – “unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa” e “que mantenha identidade própria”.
Desta forma afastou-se da noção de unidade económica consagrada na Diretiva n.º 2001/23, mais precisamente no seu art. 1.º, n.º 1, alínea b), que a formulação da redacção do preceito até 2018 reproduzia, recolhendo o ensinamento da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, segundo o qual é considerada transmissão a transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade, entendida esta como um conjunto organizado, não apenas de meios materiais, mas também – e nalguns casos, em razão da natureza da actividade desempenhada, principalmente – de trabalhadores, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
De tudo isto resulta e no que aqui nos interessa, que a transferência de titularidade dos contratos de trabalho abrange não só a transferência de empresa ou de estabelecimento, mas também a parte de empresa ou de estabelecimento que se constitua como uma «unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa», que «mantenha identidade própria», com o objectivo de prosseguir uma actividade económica não restringida ao exercício da actividade principal.
Devido ao elevado grau de indeterminação deste conceito, para averiguar a subsistência de uma unidade económica são frequentemente enunciados por aquele Tribunal os critérios considerados relevantes, a saber: o tipo de empresa ou estabelecimento, a transferência de bens corpóreos (edifícios e bens móveis), a continuidade da clientela, o grau de similitude das actividades desenvolvidas antes e depois da transmissão, a assunção de efectivos, a estabilidade da estrutura organizativa, etc.
Importa salientar que mencionada Diretiva tem em vista assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente da mudança de proprietário, por isso o critério decisivo para estabelecer a existência de uma transmissão na aceção desta diretiva é, pois, o de saber se a entidade em questão mantém a sua identidade, o que resulta nomeadamente da continuação efetiva da exploração ou da sua transmissão.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça já vinha evidenciando uma crescente independência face aos critérios próprios do direito comercial, abandonando uma perspectiva predominantemente material de empresa ou estabelecimento, enquanto unidade onde sobressaem, segundo a visão clássica, os elementos do activo, mormente os bens patrimoniais, valorizando predominantemente a característica da identidade após a mudança de titular.
Em conformidade, para que se verifique a transmissão de parte da empresa ou estabelecimento e sejam aplicados os efeitos jurídicos decorrentes do regime prescrito no art.º 285.º do Código do Trabalho importa que a unidade destacada da empresa ou estabelecimento global, esteja organizada de modo estável, seja dotada de uma autonomia técnico-organizativa própria, que mantenha a sua própria identidade. O órgão jurisdicional nacional, na sua apreciação das circunstâncias de facto que caracterizam a operação em questão, deve ter em conta o tipo de empresa ou de estabelecimento em causa.
Conforme refere João Leal Amado, Milena Silva Rouxinol e outros, in “Transmissão da Unidade Económica”, Direito do Trabalho Relação Individual, 2019, Almedina, pág. 851, “Embora, no n.º 1 do art. 285.º, o legislador laboral se reporte aos conceitos de empresa, parte de empresa e estabelecimento, parece inequívoco, quer à luz do segmento do n.º 1 em que se lê que, para estes efeitos, terá de poder identificar-se uma unidade económica, quer atendendo ao n.º 5, o qual define este último conceito, que, na verdade, a categoria fundamental neste domínio é mesmo a de unidade económica.
A este propósito refere Jorge Santos, in “Transmissão de unidade económica e o direito de oposição do trabalhador à mudança de empregador”, dissertação de mestrado, Universidade Católica Portuguesa Faculdade de Direito, Escola do Porto, 2019 que «Consideram-se transmissões tanto aquelas que tenham caráter definitivo como aquelas que são temporárias, como as concessões de exploração e a sua reversão.
O título de transferência é pouco relevante, desde que seja válido e apto a provocar a transmissão da unidade económica em causa (ex: trespasse, locação, doação, venda judicial, fusão ou cisão de empresas, etc.), resultando na mudança de empregador.
Não necessita de haver um contrato entre cedente e cessionário para que haja uma transmissão, sendo suficiente a ocorrência do fenómeno transmissivo, que tanto pode ser um negócio (ex: compra e venda) como um facto jurídico decorrente da extinção de um contrato (ex: reversão).
O conceito de unidade económica (ou “entidade económica”, segundo a Diretiva) constitui o mínimo denominador comum que permite recorrer ao regime jurídico da transmissão
(…)
Para que haja uma transmissão de unidade económica, é necessário apurar a transferência dos seus elementos mais fundamentais, na medida em que sem eles aquela entidade não possa funcionar.
(…)
Entre vários elementos tidos em conta, encontra-se a transferência de bens imóveis, de equipamentos, de bens incorpóreos como o know-how, a manutenção do essencial dos efetivos, a manutenção da clientela, o grau de semelhança entre a atividade desenvolvida antes e a atividade prosseguida depois da transmissão, e a duração da eventual interrupção da atividade no decorrer desse processo.
(…)
Cada um desses elementos, isoladamente considerado, não tem valor absoluto, isto é, não é determinante para qualificar uma situação concreta como transmissão. Deve, por isso, ser feita uma apreciação global dessas características.
Embora a unidade económica não se confunda com a sua atividade, haverá certos índices que terão maior peso do que outros, dependendo da natureza da atividade em causa.
Nas empresas cuja atividade importa avultados bens materiais (atividades de capital intensivo) a transferência de imóveis ou máquinas terá maior força qualificante do que nas empresas que laboram recorrendo a escasso património e em que o fator trabalho ocupa um papel especialmente valioso (atividades de mão-de-obra intensiva). No segundo caso, a passagem ou não de trabalhadores vai assumir maior peso na qualificação da operação como transmissão.
Caberá, de seguida, ao julgador determinar se a unidade económica manteve a sua identidade própria no exercício da atividade que prosseguiu ou retomou após a transferência.»
Sobre o conceito de unidade económica refere também Maria João Marques Pacheco Botelho Moreira, in Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Empresariais: “A Delimitação do Conceito de Transmissão de Estabelecimento no Direito Laboral e Notas de Regime, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2012, p. 3, consultável em https://repositorio.ul.pt/handle/10451/11752, p. 62:
«Em suma, parece-nos que atendendo à interpretação ampla que se faz do conceito de unidade económica que é, para efeitos deste regime, o conceito ao qual podemos reconduzir a noção de estabelecimento no Direito Laboral que, podemos chegar à conclusão que a interpretação da noção de estabelecimento no Direito Laboral diverge da realizada no Direito Comercial, sendo mais ampla do que aí sufragada.
Perante o anteriormente exposto, deve entender-se que para existir uma transmissão de estabelecimento é necessário que se verifique uma transmissão, por qualquer título, de uma unidade económica que mantenha a sua identidade, sendo que a noção de unidade económica se reconduz a um conjunto organizado de meios, em que a sua composição varia em função do sector de actividade em causa, que permitem prosseguir uma determinada actividade económica, essencial ou acessória.»
Por fim, refere, Júlio Gomes (Direito do Trabalho, vol. I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 821), «[d]ecisiva, para o Tribunal de Justiça [da União Europeia], é sempre a manutenção da entidade económica e para verificar se esta entidade continuou a ser a mesma, apesar das várias vicissitudes, o tribunal destacou que há que recorrer a múltiplos elementos cuja importância pode, de resto, variar no caso concreto, segundo o tipo de empresa ou estabelecimento, a sua actividade ou métodos de gestão, sendo que estes elementos devem ser objecto de uma apreciação global, não sendo, em princípio, decisivo qualquer um deles. Numa indicação meramente exemplificativa — aliás, o próprio Tribunal não parece pretender apresentar uma lista exaustiva — podem ser relevantes elementos como a transmissão de bens do activo da entidade, designadamente, bens imóveis ou equipamentos, mas também bens incorpóreos como a transmissão de know-how, a própria manutenção da maioria ou do essencial dos efectivos, a duração de uma eventual interrupção da actividade, a eventual manutenção da clientela e o grau de semelhança entre a actividade desenvolvida antes e a actividade desenvolvida depois da transferência».
Por força do princípio do primado do direito da União Europeia, para efeitos de concretização do conceito de unidade económica e do conceito de transmissão de unidade económica, há que ter presente a referida Diretiva bem como os acórdãos do TJUE (Tribunal de Justiça da União Europeia) proferidos no âmbito de tal Diretiva, que a têm vindo a interpretar.
Veja-se a título meramente exemplificativo o Ac. o TJUE, de 09.09.2015, no qual se refere o seguinte:
«Segundo jurisprudência constante, a Diretiva 2001/23 tem em vista assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente da mudança de proprietário. O critério decisivo para demonstrar a existência de uma transferência, na acepção dessa diretiva, consiste na circunstância de a entidade em questão preservar a sua identidade, o que resulta, designadamente, da prossecução efetiva da exploração ou da sua retoma.»
Importa referir que a jurisprudência comunitária tem vindo a referir como elemento determinante na definição e reconhecimento de unidade económica, a autonomia de parte da empresa ou estabelecimento transmitidos.
No caso das empresas cujo capital é sobretudo humano, como sucede com os serviços de vigilância e limpezas, o Tribunal de Justiça da União Europeia tem declarado que, nestes sectores que assentam essencialmente na mão-de-obra, a identidade de uma unidade económica não pode ser mantida se o essencial dos seus efectivos não for integrado pelo cessionário.
Com efeito a identidade não se resume à própria actividade, sendo indissociável do elemento pessoal que a compõe, dos seus métodos de exploração e, eventualmente, se for caso disso, dos meios de exploração à sua disposição (caso “...”, proc. C-463/09, ac. TJ de 20-01-2011, em que um município espanhol pôs termo à prestação externa de serviços de limpeza pela empresa C..., serviços que ela própria passa a assumir, recrutando novo pessoal, sem retomar o antigo. Considerou-se não estar revelada a existência de transferência).
Como tem sido entendido pelo Tribunal de Justiça em inúmeros acórdãos o facto que se traduz na perda de um contrato de prestação de serviços a favor de uma empresa concorrente, só por si, pode não revelar uma transferência na aceção da Directiva, A empresa perdedora não deixa de existir mesmo que perca um cliente, não se podendo considerar sem mais que a “parte que perdeu” foi cedida a outrem. Ocorrerá, sim, transferência quando “…o novo empresário não se limita a prosseguir a actividade em causa, mas também retoma uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu predecessor afectava parcialmente a essa missão…nessa hipótese…a nova entidade patronal adquire, com efeito, um conjunto organizado de elementos que (lhe) permitem a prossecução, de modo estável, das actividades ou de parte das actividades da empresa cedente” - cfr. caso “...”, proc. C-13/95, ac. de 11-03-1997, em que foram contratadas sucessivamente duas empresas (a Z... que perdeu os serviços e a “...” que os ganhou) para a prestação de limpeza de um estabelecimento escolar, sem que a segunda readmitisse as antigas trabalhadoras, entre elas a “...”.
Como se sumariou no Acórdão deste Tribunal de 19-05-2022, proc. n.º 1063/20.8T8GMR.G1
“O sentido amplo do conceito de “transmissão” operado pelo TJ, não pretendeu alterar o arquétipo do regime, não pretendeu alterar o sentido original de proteção do trabalhador no caso de transmissão de estabelecimento, para proteção de um determinado posto de trabalho.
- A aplicação do regime depende da verificação, em concreto, da existência de uma “unidade económica”, e da manutenção da identidade dessa entidade, na esfera do novo explorador da atividade, mediante a utilização de um método indiciário.
- A simples mudança de um prestador de serviços de vigilância, na sequência de concurso para o efeito, para prestação do mesmo serviço, com o mesmo número de trabalhadores, nos mesmos locais e ainda que sem hiato temporal, não implica por si só uma transferência de “unidade económica”
Retornando ao caso dos autos importa antes de mais aferir se o estabelecimento/unidade económica regressou à esfera jurídica do 2.º Réu passando a ser este a explorá-lo como defende a Recorrente, ao considerar que no período compreendido entre 1.04.2022 e 22.04.2022 os actos praticados pelo 2.º Réu, referentes à adjudicação à 3.ª Ré datada de 1.04.2022 e com início da prestação dos serviços nessa data, são nulos, o que significa que a nova prestação de serviços adjudicada à 3.ª Ré só poderia ser considerada a partir de 22.04.2022, sem que produzisse efeitos relativamente ao passado. Assim, defende a Recorrente que atentos os efeitos da nulidade prescritos no art.º 289.º do C.C., o último ato praticado pelo 2.º Réu válido no que respeita a todo este processo é o acto de entrega e passagem da gestão e funcionamento do P... da Recorrente para o 2.º Réu e consequentemente terá de considerar-se que o estabelecimento ficou na esfera jurídica do 2.º Réu, com início em 1.04.2022, operando assim a reversão do estabelecimento.
Ora, salvo o devido respeito por opinião em contrário não concordamos com tal entendimento, desde logo porque carece de fundamento, pois a factualidade provada revela-se de manifestamente insuficiente para que se possa concluir quer pela natureza, quer pela nulidade do negócio acordado entre o 2.º Réu e a 3.ª Ré e por outro lado, os factos que relevam para o apuramento a transmissão/reversão do estabelecimento são os que constam dos pontos de facto apurados, dos quais resulta inequívoco que a partir de 1.04.2022 os serviços de segurança e vigilância do parque de estacionamento Campo ... passaram a ser prestados pela 3.ª Ré, contratada pela 2ª Ré para o efeito, tendo o contrato sido formalizado em 22.04.2022 (ponto 6 dos pontos de facto provados). Daqui resulta que no período pré-contratual, o 2.º Réu adjudicou à 3.ª Ré a prestação de serviços de vigilância e segurança humana e electrónica no P..., que esta passou a assegurar, sem que se saiba a que título (oneroso ou gratuito) desde o dia .../.../2022, sendo completamente irrelevante para apurar da reversão do estabelecimento o indagar da eficácia jurídica ou da validade do contrato publico, ou ainda apurar da regularidade ou irregularidade da prestação do serviço em função do regime jurídico-público a que estaria sujeita, uma vez que da factualidade provada resulta suficientemente apurado que o 2.º Réu em momento algum assegurou ele próprio os serviços de segurança e vigilância do P....
No caso em apreço, estamos perante uma sucessão de prestadores de serviços, que nem sequer se dedicam à mesma actividade, pois inicialmente foram contratados os serviços de gestão de parque de estacionamento para o P..., prestados pela Recorrente, tendo-lhe sucedido a prestação de serviços de vigilância e segurança a prestar nesse mesmo parque de estacionamento a cargo da 3.ª Ré, sem que tenha ocorrido qualquer hiato entre os serviços prestados por uma e outra empresa.
Fácil é assim concluir que não ocorreu qualquer reversão do estabelecimento para o 2º Réu, uma vez que este não retomou a actividade desenvolvida pela Recorrente.
Sucede que a Recorrente para exercer a sua actividade de Gestão e funcionamento no Parque de Estacionamento pertença do 2.º Réu, limitou-se a fornecer mão de obra, já que todo o equipamento e demais bens existentes no P... pertenciam ao MUNICÍPIO ... e por isso aquando da cessação do contrato a Recorrente apenas entregou ao 2.º Réu as chaves do parque, foi verificado o equipamento pertença do 2.º Réu e efectuado o fecho de contas com a verificação dos valores das receitas referentes ao mês de Março de 2022 e fundo de caixa existente.
Tal não equivale a uma qualquer transferência de estabelecimento da recorrente para o 2.º Réu, já que não se verificou a transferência de bens corpóreos indispensáveis à prossecução da actividade da recorrente, de máquinas, de equipamento, de mobiliário, know how e até de mão de obra, ou seja nada foi transferido, não tendo assim ocorrido a transferência de uma qualquer unidade económica organizada de modo estável dotada de autonomia e que mantivesse a sua identidade, prosseguindo uma actividade económica ou individualizada na empresa transmissária.
Importa ainda referir que não tendo ocorrido qualquer transmissão do que quer que seja, designadamente não tendo o Réu Município assumido em momento algum a posição de empregador em relação aos trabalhadores da recorrente não se vislumbra a existência de um pretenso abuso de direito, invocado em sede de alegação de recurso pela recorrente, mas sem qualquer sustento.
Correndo ainda o risco de nos repetirmos diremos que decorre da factualidade provada, designadamente dos pontos 2, 4 a 6, 9, 10, 12, 13, 15, 24, 25, 26, 28 e 29 dos pontos de facto provados, que a recorrente não transmitiu bens materiais, nem trabalhadores a quem quer que seja, não se verificando assim a transferência de uma unidade económica com manutenção da sua identidade. Ao invés, o que resulta da prova produzida é que quem sucedeu na prestação de serviços para além de ter uma actividade distinta da recorrente, colocou a prestar o serviço os seus trabalhadores fardados e munidos de conhecimentos e habilitação que lhes permite exercer as funções de vigilantes de parque de estacionamento, substituindo assim os operadores de caixa funcionários da recorrente, que não dispunham de habilitação que lhes permitisse exercer as funções de vigilantes.
Não ocorre uma situação de transmissão de parte de empresa ou de estabelecimento quando uma empresa que presta serviços de gestão de parque de estacionamento cessa a sua prestação, e quem lhe sucede é uma empresa que presta actividade de vigilância e segurança humana e electrónica, sem que tivesse ocorrido qualquer transferência de trabalhadores da anterior empresa, nem tão pouco qualquer transferência de bens ou equipamentos de prossecução da actividade suscetível de consubstanciar uma “unidade económica” do estabelecimento, ainda que não tenha havido qualquer hiato entre as prestação da recorrente e da empresa de segurança.
Como tem vindo a ser defendido neste Tribunal ainda que a propósito das empresas de vigilância e segurança, a perda da concessão da prestação de serviços de vigilância e segurança a determinada empresa e a aquisição dessa concessão por outra empresa não configura, por si só, uma situação de transmissão de uma unidade económica. Para que tal suceda teria que se ter provado a transferência dos elementos ou meios organizados, com autonomia e identidade própria, o que dificilmente se poderia concretizar atentas as distintas actividades a que a 1.ª Ré e a 3.ª Ré se dedicam.
No caso estamos perante uma mera sucessão de prestadores de serviços, que não esconde qualquer prática ilícita, pois não se verificando os requisitos que nos permitam concluir estarmos na presença de uma “unidade económica” há que deixar funcionar as regras do mercado, respeitando-se a liberdade de concorrência, onde se inclui a seleção do seu próprio pessoal e os termos da sua contratação pelas empresas.
Esta é a posição que este Tribunal da Relação tem vindo a assumir designadamente no Acórdão deste Tribunal de 20-01-2022, proc. n.º 678/20.9T8BRG.G1 (relator Antero Veiga) consultável in www.dgsi.pt. no qual se sumariou o seguinte:
“-A aplicação do regime previsto no art. 285.º do Código do Trabalho de 2009 deve fazer-se tendo em conta o entendimento do Tribunal de Justiça.
- O alargamento do conceito de “transmissão”, operado pelo TJ, não pretendeu alterar o arquétipo do regime, proteção do trabalhador no caso de transmissão de estabelecimento (enquanto entidade económica).
- A aplicação do regime depende da verificação da existência em concreto de uma “unidade económica” e da manutenção da identidade desta na esfera do novo explorador da atividade, mediante a utilização de um método indiciário.
- A mudança de um prestador de serviços de vigilância, sem hiato temporal, na sequência de concurso para o efeito, ainda que o serviço a prestar seja exatamente o mesmo, nos mesmos locais e horários, e pelo mesmo número de trabalhadores, não implica por si uma transferência de “unidade económica”.
- Considerar a existência de uma transmissão de estabelecimento em tal quadro de circunstâncias implica uma “presunção” de transferência, com prejuízo para os princípios da liberdade de empresa e da livre concorrência.”
Resta concluir dizendo que no caso não se mostram preenchidos os requisitos prescritos no art.º 285.º do CT. não podendo por isso operar as consequências jurídicas de tal instituto.
É de confirmar a sentença recorrida na qual se fez a aplicação correta do direito.
V – DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes que integram a Secção Social deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso interposto por S..., LDA.,
Custas a cargo da Recorrente.
Notifique.
Guimarães, 28 de Setembro de 2023
Vera Maria Sottomayor (relatora)
Maria Leonor Barroso
Antero Veiga