Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1189/22.3JABRG.G1 |  |
CONSTRANGIMENTO SOBRE A VÍTIMA
AMEAÇA GRAVE
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
LIMITE MÍNIMO DA PENA ACESSÓRIA
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
1. Após a entrada em vigor da Lei n.º 101/2016, o crime de violação, previsto no art. 164.º do Código Penal, considera-se praticado quando o agente atua sem o consentimento da vitima, seja qual for a forma de a constranger.
2. A verificação do ilícito de violação fica sempre vinculada ao exercício de constrangimento sobre a vítima, seja por meio de violência ou ameaça grave, como prevê actualmente o artigo 164.º do CP, no seu n.º2, seja por qualquer outro meio, desde que contra a vontade cognoscível da vítima, nos demais casos previstos nos números 1 e 3, mesmo preceito legal.
3. O agente que se aproveita do envolvimento sentimental que a menor começou a nutrir por si, da inocência inerente a uma criança com 13 anos de idade, que manipula esses sentimentos e ameaça com a divulgação de imagens, designadamente via internet, de cariz sexual que ela lhe enviou, e de a denunciar junto dos pais, para manter relações de cópula vaginal, pratica um ato sexual abrangido pela modalidade de acção prevista na al. a) do nº 2, e não da al. b) do nº1, do art. 164º do CP, uma vez que constrangeu, através de ameaças que não podem deixar de ser reputadas como graves, a menor a manter consigo aquele tipo de trato sexual.
4. Não permitindo a moldura penal das penas acessórias, em razão do elevado limite mínimo das mesmas, fixado em 5 anos, a sua graduação de forma proporcional, justa e adequada às circunstâncias concretas que o contextualizam, estão feridas de inconstitucionalidade material as normas constantes dos art.ºs 69º-B, n.º2 e 69º-C, n.º 2, do Código Penal com referência aos arts. 171º, nº 1 e 176º, nº 1, do mesmo diploma legal, por violação do art.18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
Acordam em conferência na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I – Relatório
No processo comum coletivo com o NUIPC nº 1189/22...., a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo Central Criminal de Guimarães – J..., em que é arguido AA, por acórdão proferido no dia 27/11/2024, foi decidido:
« IX – DISPOSITIVO
9.A - Da instância penal:
9.A.19 - Mais se condena o arguido nas custas do processo – 9.A.1 - Absolver o arguido AA da prática de 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP, bem como das penas acessórias correspondentes previstas e punidas nos art.º 69.º B n.º 2 e 69.º C, n.º 2 na pessoa da vítima BB.
9.A.2 - Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre 11 e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
9.A.3. Não aplicar ao arguido – quanto a este segmento de atuação - as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
9.A.4 - Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre 11 e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
9.A.5 - Não aplicar ao arguido, neste segmento de atuação, as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
9.A.6 - CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de Violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 2 al. a) e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, correspondente à factualidade apurada no dia ../../2022, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
9.A.7 - CONDENAR o arguido na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como na pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal pelo período de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses.
9.A.8 - Absolver o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, convolando a factualidade apurada na prática de um crime de violação simples e, em consequência, CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de Violação simples, agravado pela idade da vítima, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
9.A.9 - CONDENAR o arguido AA na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos.
9.A.10 - Absolver o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, convolando a factualidade apurada na prática de um crime de violação simples, agravado pela idade da vítima, e, em consequência, CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de Violação, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
9.A.11 - CONDENAR o arguido AA na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos.
9.A.12 - CONDENAR o arguido AA pela prática de 3 (três) crimes de Pornografia de menores agravados, p. e p. pelos arts. 176.º n.º 1 als. b), c) e d) e n.º 8 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, na pena de 20 (vinte) meses de prisão cada um.
9.A.13. Não aplicar ao arguido as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
II - Nestes termos, e pelos fundamentos acima expostos, as Juízes que compõem o Tribunal Coletivo julgam o despacho de pronúncia constante dos autos apensos totalmente procedente, por provado, e em consequência, decidem:
9.A.14 - CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. nos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. c), ambos do Código Penal, relativamente à vítima CC, praticado em ../../2023, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
9.A.15 - CONDENAR o arguido AA na pena acessória de proibição de funções com crianças, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como na pena acessória de confiança de menores, nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal pelo período de 6 (seis) anos.
9.A.16 - Em cúmulo jurídico das penas (principais) parcelares atrás referidas, condenar o arguido na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
9.A.17 - Em cúmulo jurídico das penas (acessórias) parcelares, condenar o arguido AA na pena acessória (única) de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 14 (catorze) anos, nos termos do art.º 69.º B, n.º 2 do CP.
9.A.18 - Em cúmulo jurídico das penas (acessórias) parcelares, condenar o arguido AA na pena acessória (única) de proibição de assumir a confiança de menor, em especial adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 14 (catorze) anos, nos termos do art.º 69.º C, n.º 2 do CP.
arts 513.º e 514.º do CPP – sendo a taxa de justiça fixada em 3 (três) UC’s.
9.A.20 – A violação das penas acessórias aplicadas integrará a pratica de crime de violação de proibições e interdições.
9.A.21 - Determinar a recolha, após trânsito em julgado deste acórdão, de vestígios biológicos do arguido AA e a respetiva inserção na base de dados de perfis de ADN, nos termos do disposto no art.º 8.º, nº 2, da Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro, na redação conferida pela Lei nº 90/2017, de 22 de Agosto.
9.A.23 - Proceda-se ao depósito, em conformidade com o previsto no art.º 372.º, n.º 5 do Código de Processo Penal.
9.A.24 - Oportunamente, remeta boletins ao registo – artigo 374.º, n.º 3, d), Código de Processo Penal, e artigos 5.º, n.º 1, 2 e 3, 6.º, al. a) e 7.º, n.º 1, al. a) e 2, da Lei n.º 37/2015, de 05 de maio.
9.A.25 - O arguido AA continua sujeito a termo de identidade e residência que só se extinguirá com a extinção da pena – art.º 214.º, n.º 1, al. e) do CPP.
No processo apenso, o arguido ficou sujeito à medida de coação de prisão preventiva.
Sucede que, entretanto, o arguido foi colocado à ordem do processo 422/20...., para cumprimento da pena de 6 anos de prisão em que foi condenado. Sendo assim, verifica-se uma alteração das circunstâncias, coincidente com a privação da liberdade do arguido, sendo previsível que perdure até ao trânsito dos presentes autos.
Assim, decide-se revogar a medida de coação de prisão preventiva aplicada nestes autos, por alteração superveniente das circunstâncias, visto que o arguido está em cumprimento de pena privativa da liberdade à ordem do referido processo.
Comunique ao arguido, ao ilustre defensor e DGRSP.
9.A.26 - Comunique à DGAJ para efeitos de comunicação ao Sistema de Registo de Identificação de condenados por crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, nos termos do artigo 4º, da Lei nº 103/2015, de 24 de agosto, e artigo 2º, nº2, alínea a), do anexo ao referido diploma.
9.B - Da reparação prevista no art.º 82.º A do CPP
Considerando as necessidades especiais das vítimas, decide-se fixar a reparação prevista no art.º 82.º do CPP nos seguintes termos:
9.B. 1- no valor de € 17.000,00 (dezassete mil euros) relativamente à vítima BB.
9.B.2 - no valor de € 12.000,00 (doze mil euros) relativamente à vítima CC.
A estes valores acrescem de juros, a contar da data deste acórdão, até efetivo e integral pagamento, à taxa supletiva dos juros civis, fixada em 4% ao ano;»
*
2. Inconformado com essa decisão, o arguido interpôs recurso cujo objeto delimitou com as seguintes conclusões: (Transcrição)(…)
« CONCLUSÕES
I. Atendendo às motivações vertidas no item “A – Da Impugnação sobre a matéria de facto”, que aqui renovamos, o Tribunal a quo julgou erradamente os factos provados n.º 5.º, 9.º a 22.º e 27.º a 32.º, já como em sede de motivações foi amplamente demonstrado, que a prova produzida e o princípio in dubio pro reo obrigava que estes factos fossem julgados como não provados.
II. Atendendo às motivações vertidas no item “B – Da impugnação sobre a decisão de direito – Errada aplicação e interpretação do artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal”, que aqui renovamos, o acórdão proferido pelo Tribunal Recorrido aplicou ao caso em apreço o crime de abuso sexual de crianças, sendo que considerando que a vítima BB comunicou ao arguido que tinha catorze anos deveria ter aplicado o crime de abuso sexual de adolescentes.
III. Atendendo às motivações vertidas no item “D – Da impugnação sobre a decisão de direito – Do recurso quanto à medida da pena”, que aqui renovamos, caso assim não entenda – o que, salvo o devido respeito não se aceita mas se admite por mera hipótese académica - mantendo-se a condenação do arguido, o mesmo vem recorrer da medida da pena que lhe foi aplicada, já que o Tribunal Recorrido aplicou erradamente as disposições conjugadas dos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, 50.º a 53.º e 71.º do Código Penal, já que, considerando as exigências de prevenção geral, especial, o grau de ilicitude, modo de execução e gravidade das suas consequências, deveria ter sido aplicada uma pena única de oito (oito) anos de prisão.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, ATENDENDO AS CONCLUSÕES SUPRA ENUNCIADAS DEVERÁ O TRIBUNAL AD QUEM DEFERIR CADA UMA DAS PRETENSÕES AÍ CONCRETAMENTEIDENTIFICADAS, REVOGANDO-SE A DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDA E, EM TODO E QUALQUER CASO, PROFERINDO OUTRO COM AS ALTERAÇÕES ACIMA REFERIDAS, SEGUINDO-SE OS DEMAIS TERMOS ATÉ FINAL.
SÓ ASSIM, VENERANDOS (AS) JUÍZES (AS) DEZEMBARGADORES (AS), FARÃO VOSSAS EXAS A SÃ E HABITUAL, JUSTIÇA!»
*
3. Admitido o recurso, em 1ª instância O Ministério Público apresentou resposta, concluindo nos seguintes termos: (Transcrição)(…)
«V - EM CONCLUSÃO
1 – Inconformado com o acórdão proferido nos autos em 27 de Novembro de 2024 e que constitui a referência citius 193673916, veio o arguido recorrer alegando em síntese: - que “o Tribunal a quo julgou erradamente os factos provados n.º 5.º, 9.º a 22.º e 27.º a 32.º, já como em sede de motivações foi amplamente demonstrado, que a prova produzida e o princípio in dúbio pro reo obrigava que estes factos fossem julgados como não provados.” – conclusão I em razão da qual fez “ (…) Errada aplicação e interpretação do artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal”, sendo que considerando que a vítima BB comunicou ao arguido que tinha catorze anos deveria ter aplicado o crime de abuso sexual de adolescentes.” – conclusão II. - que “por mera hipótese académica - mantendo-se a condenação do arguido (…)o Tribunal Recorrido aplicou erradamente as disposições conjugadas dos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, 50.º a 53.º e 71.º do Código Penal, já que, considerando as exigências de prevenção geral, especial, o grau de ilicitude, modo de execução e gravidade das suas consequências, deveria ter sido aplicada uma pena única de oito (oito) anos de prisão..” – conclusão III.
2 – No que envolve o invocado erro de julgamento, lendo e relendo a argumentação aduzida pelo recorrente, constata-se linearmente que o mesmo vislumbra o invocado erro na divergência que tem relativamente ao decidido pelo tribunal e naquilo que contende com a apreciação da prova produzida, designadamente e particularmente com a valoração atribuída às declarações da vítima, no desvalorizar que realiza de tais declarações e ignorando por completo o teor do relatório pericial constante dos autos;
3 – Ora, perante o todo feito constar na motivação e depois em sede de conclusões e no confronto com o todo explicitado pelo tribunal ao longo da motivação, não vislumbramos que o julgador ali tivesse errado, e em que a argumentação do recorrente se reconduz ao modo como consideram ser valorados os meios de prova e sobre o exercício da livre convicção do julgador e do modo como foi apreciada a prova produzida em audiência, fundando toda a sua argumentação num diferente juízo sobre os factos relativamente ao decidido e caso fosse ele próprio a decidir.
4 - Tal como a motivação espelha, o que é evidente é que na perspetiva do recorrente, a sua decisão seria diferente daquela que foi tomada pelo tribunal a quo, seja quanto à forma como o tribunal valorou a prova produzida, seja na análise que efetuou de toda a prova relativamente à matéria dada como provada.
5 - Contudo, tal circunstância não envolve qualquer violação dos critérios legais sobre apreciação da prova e lendo-se a motivação expressa pelo tribunal a quo esta afigura-se-nos suficiente para habilitar a concluir que, para além de que as provas a que o tribunal recorreu serem todas permitidas por lei e que o julgador seguiu um processo lógico e racional na formação da sua convicção, dela não resulta uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras da experiência comum na apreciação da prova, ali se explicando as razões porque deu relevo e credibilidade aos depoimentos, ali explicitando a razão de ciência e a matéria que cada um se reportou e o que, com importância, as testemunhas disseram a forma como atendeu aos diversos documentos, constando expressamente vertido qual o raciocínio a que chegou o tribunal para formar a sua convicção, não ressaltando que, conjugado com as regras da experiência comum, outra pudesse ou devesse ter sido a decisão sobre a matéria de facto.
6 - Resulta à evidência do texto da decisão recorrida que o Tribunal formou a sua livre convicção – convicção essa insondável e que é matéria completamente afastada de qualquer sindicância quer da nossa parte quer da parte do arguido - segundo as regras de experiência comum, na contraposição entre os diversos elementos de prova produzidos em audiência, como aliás estabelece o artigo 127.º do Código de Processo Penal.
7 - Ligado à questão do modo como vê e aprecia a prova produzida, sustenta o recorrente que na decisão da matéria de facto o tribunal a quo olvidou um princípio estruturante do processo penal: o de que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade e que, na ausência daquele, terá obrigatoriamente que valer o princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
8 - Como sabemos, o princípio do in dubio pro reo surge efetivamente como resposta ao problema da incerteza em processo penal, impondo a absolvição sempre que a prova não permite resolver a dúvida acerca da culpabilidade ou dos concretos contornos da atuação do acusado, tendo o non liquet de ser resolvido sempre a favor do arguido;
9 – Sucede que, para além da decisão sobre a matéria de facto proferida nos autos e como acima já defendemos ter assentado exclusivamente em provas válidas, produzidas em audiência, o Tribunal a quo considerou provados todos os factos relevantes relativos ao recorrente o que fez para além de qualquer dúvida razoável, sem dúvidas em fixar a ocorrência dos factos tal como se encontram descritos e quando teve dúvidas fez apelo a tal princípio e deu tais factos como não provados.
10 - Não decorre do acórdão a existência ou confronto do julgador com qualquer dúvida insanável sobre factos que vieram a ser dados como provados, dela não resulta a mínima sombra que tivesse ficado instalada no espírito dos julgadores qualquer incerteza quanto a qualquer dos factos que na decisão se consideraram como provados, assim como não resulta que o tribunal a quo tenha valorado contra o recorrente qualquer estado de dúvida sobre a existência dos factos, motivo pelo qual não houve nem há dúvida para ser valorada a favor do recorrente, não tendo aqui aplicação o princípio in dubio pro reo e não tendo, em consequência, sido violado o princípio constitucional estruturante do processo penal, que é a presunção de inocência.
11 – Ao ler-se a motivação da matéria de facto e de direito plasmada no douto acórdão logo se depara o quanto cuidadoso e pormenorizado as Mm.ªs Juizes a quo explicitam os motivos de facto que fundamentaram a decisão sobre a matéria de facto (factos provados e não provados), num conjunto de uma clareza meridiana não se vislumbrando qualquer falta de indicação da motivação dos juízos sobre a decisão da matéria de facto e a integração da matéria de facto apurada no direito.
12 – Se o recurso pressupõe o entendimento de que, em caso de impugnação da matéria de facto, o tribunal da relação pode fazer um novo julgamento, indicando, mediante a leitura das transcrições feitas, os factos que considera provados e não provados, o certo é que “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância. – Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Forum Justitiae, Maio/1999 - e onde “A reanálise das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção criada pelo juiz da 1.ª Instância(...) em casos pontuais e excepcionais, quando (...) se verifique (...) que não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas (...)”;
13 - Lendo a motivação, revendo a prova produzida em audiência e conjugada com a demais prova documental que se encontra junta aos autos e a prova pericial que o recorrente olvida por completo, nada disso se verifica na douta decisão recorrida, não se vislumbrando que o julgador tivesse cometido qualquer erro na apreciação da prova e, muito menos, que tivesse de uma forma manifesta errado no julgamento da matéria de facto.
14 - Por outro lado, naquilo que envolve o dissídio que opõe o recorrente ao decidido pelo tribunal a quo, descobre-se que de facto é matéria que envolve a íntima convicção do tribunal na interpretação que faz do conjunto dos meios de prova, onde nem o recorrente coloca em causa o que o próprio tribunal refere a propósito do conteúdo dos depoimentos e documentos em que baseou a sua convicção, e isso surge refletido na forma como o tribunal desenvolve a análise crítica relativamente a tal prova;
15 - Sem necessidade de quaisquer acrescentos ao tecido pelo tribunal a quo verifica-se que a convicção manifestada pelo tribunal a quo tem raízes naquilo que concretamente foi o teor da prova produzida, naquilo que constitui o conjunto dos diversos depoimentos prestados na afirmação que existe prova pessoal, documental e pericial da sua intervenção tal como foi dada como provada e pericial.
16 - O tribunal firmou a sua convicção, justificando-a, tendo decidido com base na certeza alcançada sobre a realidade dos factos, no quadro de uma verdade histórico-prática e processualmente válida e por isso se considera sem fundamento os reparos que o recorrente faz no que concerne à apreciação da prova efetuada pelo tribunal a quo.
17 – Por isso mantendo-se a matéria de facto fenece qualquer razão ao recorrente nas críticas que dirige à subsunção dos factos ao direito;
18 – No que respeita à critica que dirige à medida das penas (parcelares e única) porque a posição do recorrente se apresenta diametralmente oposto àquela que por nós surge sustentada na motivação de recurso apresentada nos autos, e na consideração que a razão estará do nosso lado, remetemos para o todo ali alegado em razão do qual se terá que afirmar que, ao invés da pugnada redução deverá ter o incremento por nós peticionado.
19 - O douto acórdão não violou as normas referidas pelo recorrente.
Deve, assim, o recurso interposto pelo arguido ser julgado improcedente Assim farão Vossas Excelências, Senhores Desembargadores do Tribunal da Relação de Guimarães como sempre, JUSTIÇA»
*
4. Também o Ministério Público recorreu do acórdão proferido, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões: (transcrição) “(…)
« CONCLUSÕES
1 – Pelo douto acórdão proferido nos autos em 27 de Novembro de 2024 e que constitui a referência citius 193673916, foi decidido, para além do mais:
“9.A.2 - Condenar o arguido (…) pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre 11 e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
9.A.3. Não aplicar ao arguido – quanto a este segmento de atuação - as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
9.A.4 - Condenar o arguido(…) pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre 11 e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
9.A.5 - Não aplicar ao arguido, neste segmento de atuação, as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
9.A.6 - Condenar o arguido (…) pela prática de 1 (um) crime de Violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 2 al. a) e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, correspondente à factualidade apurada no dia ../../2022, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
9.A.7 - Condenar o arguido na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como na pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal pelo período de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses.
9.A.8 - Absolver o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, convolando a factualidade apurada na prática de um crime de violação simples e, em consequência, CONDENAR o arguido (…)pela prática de 1 (um) crime de Violação simples, agravado pela idade da vítima, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
9.A.9 - CONDENAR o arguido (…) na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos.
9.A.10 - Absolver o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, convolando a factualidade apurada na prática de um crime de violação simples, agravado pela idade da vítima, e, em consequência, CONDENAR o arguido (…)pela prática de 1 (um) crime de Violação, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
9.A.11 - CONDENAR o arguido (…) na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos.
9.A.12 - CONDENAR o arguido (…) pela prática de 3 (três) crimes de Pornografia de menores agravados, p. e p. pelos arts. 176.º n.º 1 als. b), c) e d) e n.º 8 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, na pena de 20 (vinte) meses de prisão cada um.
9.A.13. Não aplicar ao arguido as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024). (…)
9.A.14 - CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. nos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. c), ambos do Código Penal, relativamente à vítima CC, praticado em ../../2023, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
9.A.15 - CONDENAR o arguido AA na pena acessória de proibição de funções com crianças, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como na pena acessória de confiança de menores, nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal pelo período de 6 (seis) anos.
9.A.16 - Em cúmulo jurídico das penas (principais) parcelares atrás referidas, condenar o arguido na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
9.A.17 - Em cúmulo jurídico das penas (acessórias) parcelares, condenar o arguido AA na pena acessória (única) de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 14 (catorze) anos, nos termos do art.º 69.º B, n.º 2 do CP.
9.A.18 - Em cúmulo jurídico das penas (acessórias) parcelares, condenar o arguido AA na pena acessória (única) de proibição de assumir a confiança de menor, em especial adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 14 (catorze) anos, nos termos do art.º 69.º C, n.º 2 do CP.”
2 - Desde logo, para atalhar caminho e delimitarmos ab initio o objecto do presente recurso, afirmamos que o nosso dissídio para com o decidido nos autos, com todo o alto respeito que nos merece a posição ali vertida, é restrito a matéria de direito e, dentro desta, e para uma melhor síntese referindo-nos ao dispositivo do douto acórdão relativamente ao que envolve:
- a medida das penas parcelares pela condenação referida e sintetizada nos pontos 9.A.2 e 9.A.4 do dispositivo;
- a qualificação jurídica relativa à convolação referida e sintetizada nos pontos 9.A.8 e 9.A.10 do dispositivo e com isso à medida das penas ali fixadas;
- a medida da pena única mencionada no ponto 9.A.16 do dispositivo e
- a não aplicação por inconstitucionalidade das penas acessórias que surgem referidas nos pontos 9.A.3, 9.A.5 e 9.A.13 e em consequência à medida das penas acessórias únicas referidas nos pontos 9.A.17 e 9.A.18.
3 - Sendo que relativamente ao demais ali decidido, designadamente no que envolve o julgamento da matéria de facto e na decretada absolvição dos da prática de 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP, bem como das penas acessórias correspondentes (sintetizado no ponto 9.A.1 do dispositivo), ou ainda à condenação e penas aplicadas relativamente aos crimes de pornografia infantil (sintetizado no ponto 9.A.12 do dispositivo), à condenação pela prática de 1 crime de violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 2 al. a) e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, (sintetizados nos pontos 9.A.6 e 9.A.7 e à condenação pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. nos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. c), ambos do Código Penal, relativamente à vítima CC (sintetizados nos pontos 9.A.14 e 9.A.15), nenhuma crítica se nos afigura realizar.
4 – Antes de mais, importa referir que o douto acórdão padece de dois evidentes lapsos de escrita quando a propósito da qualificação jurídica na sua página 65 quando ali se afirma que “Decorre do exposto que os factos relativos a estes dois episódios integram os elementos objetivos e subjetivos do crime de violação (qualificada), previsto e punido pelo artº 164º, nº 2, al. a), do Código Penal, mas o da violação simples, prevista e punida pelo art.º 164.º, n.º 1 do CP.” na falta da palavra “não” entre as palavras “episódios” e “integram” e em sede de determinação da pena única na sua página 86 no parágrafo “Determinadas as penas concretas de multa que cabem a cada crime praticado pelo arguido (…) quando ali se faz menção a “multa” quando deve ser lida “prisão”;
5 – Nestes termos importa que ao abrigo do disposto no artigo 249.º do Código Civil e 380.º, n.º1 alínea b) e n.º2 do Código de Processo Penal se proceda à competente correcção;
6 – No que envolve o nosso dissídio com a qualificação jurídica dos factos, ela contende com a decretada convolação de dois crimes de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP) para um crime de violação simples, agravado pela idade da vítima, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal;
7 - Tal como surge colocada a questão pelo tribunal a quo relativamente à factualidade dada como provada respeitante aos dois episódios na casa onde residia o arguido, se a questão era a de se saber “se a ameaça de divulgação de imagens íntimas na internet e de divulgação aos progenitores que tinha bebido álcool e consumido estupefacientes integra o conceito de ameaça grave do nº 2 do art. 164º do Código Penal”, a resposta sempre seria pela positiva.
8 – Com efeito, naquilo que é a perspectiva maioritária tida pela doutrina e jurisprudência mais avalizada que o conceito de ameaça grave para o crime de violação deve entender-se qualquer manifestação de um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no acto sexual, entrando neste conceito a violência psíquica e impondo- se que essa ameaça seja grave, no seu conteúdo, medida e intensidade, importa que para a gravidade da ameaça se atente sempre à perspectiva da vítima, designadamente à sua maturidade pessoal, ao grau de conhecimento que esta tem quanto à possibilidade de o agente concretizar o mal ameaçado.
9 - Ora, até naquilo que decorre da própria fundamentação de direito e na integração que o tribunal realiza, a resposta negativa àquela questão contraria até as regras da experiência, seja na perspetiva da vítima seja na perspetiva do autor do facto, onde perante atos muito graves induzidos pelo arguido e praticados pela criança e que se indubitavelmente contrariam os ensinamentos parentais e que normalmente a sua transgressão chegada ao seu conhecimento envolve um conjunto alargado de consequências, a ameaça de um adulto a uma criança que se vai fazer queixa aos pais a propósito desses comportamentos na “divulgação de imagens íntimas na internet e de divulgação aos progenitores que tinha bebido álcool e consumido estupefacientes” (cfr. facto provado 23), é de facto uma ameaça grave e como tal tipificada e integradora do tipo-de-ilícito;
10 - E de facto, tanto era grave no plano psíquico e psicológico da criança a ameaça que o arguido realizou que foi ela mesma a determinante para que a BB, perante tal ameaça e receosa que tal de facto viesse a concretizar-se em qualquer gesto de severidade parental que se dispôs a seguir “as instruções” dadas pelo arguido seja a propósito das fotografias seja a propósito da ida a sua casa para ter relações sexuais.
11 – Por isso, a ameaça efetuada pelo arguido à BB integra o conceito de ameaça grave: o arguido ameaçou a BB com a prática de um mal futuro – a divulgação, na internet, que tem especial potencialidade de propagação, de imagens em que aparecia nua – e que contaria ao pais que tinha ingerido bebidas alcoólicas e consumido produto estupefacientes, criou na BB, como era propósito do arguido e disso estava ciente, um grave receio daquele concretizar aqueles factos, tendo o arguido agido desta forma para conseguir relacionar-se sexualmente com ela, conforme se deu como assente na matéria provada.
12 – Assim diversamente do decidido deve o arguido ser condenado:
9.A.8 - pela prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, agravado pela idade da vítima, nos termos do artigo 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022;
9.A.10 - pela prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, agravado pela idade da vítima nos termos do disposto no artigo 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022.
13 -E, ponderando todas as circunstâncias que, não integrando o tipo legal de crime em análise, se revelem suscetíveis de evidenciar as exigências concretas da culpa e da prevenção, em conformidade com o estatuído no n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal, bem como a necessidade de ponderação global e valoração concreta de todas as circunstâncias apuradas, deverá ser fixada, por cada um dos crimes uma pena em medida sempre superior a 5 anos de prisão.
14 - Por outro lado, para a hipótese de se admitir que aquela ameaça do arguido para com a BB não integra o conceito de ameaça grave e com isso não estão preenchidos os elementos do tipo para a afirmação do crime de violação qualificada, sempre teremos que afirmar que, diversamente da decidida convolação para o crime de violação simples, importaria uma alteração da qualificação jurídica para fazer integrar as apontadas condutas do arguido no crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.
15 – Na verdade, tendo presente os factos dados como provados, designadamente, os constantes nos n.ºs 1, 3, 5, 6, 27, 29, 30, 31, 32, 37, 38 e 39, indubitavelmente se verifica o preenchimento dos elementos do tipo-objectivo e do tipo-subjetivo do crime de “Abuso sexual de crianças”, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.
16 - Com efeito, resulta da apontada matéria de facto que o arguido praticou pelos menos em duas ocasiões distintas – factos provados 27, 29 e 31 – acto sexual de introdução vaginal dos seus dedos – facto provado 31 - e de cópula – facto provado 32 - com a BB, bem sabendo que a mesma tinha 13 anos de idade – factos provados 1, 5 e 6, agindo de forma voluntária livre e consciente – facto provado 38, para satisfação dos seus instintos libidinosos e ofendendo a sua liberdade sexual – facto provado 37, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei – facto provado 39.
17 - E, no confronto entre a moldura abstrata do crime de violação simples agravado, é possível verificar que a moldura abstrata que corresponde a este crime de abuso sexual de crianças é aquela que melhor defende o bem jurídico tutelado – liberdade e autodeterminação sexual;
18 – Aliás, numa integração que se imporia até na coerência intrínseca que representa a condenação do arguido por dois crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.º1 do Código Penal, pelos factos dados como provados 7 e 8, na pessoa da mesma criança, e pela sua condenação pelo crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal envolvendo a criança CC (factos dados como provados n.ºs 39 a 55);
19 - O arguido quis manter contactos de natureza sexual com a menor BB, o que conseguiu, apesar de conhecer a sua idade e que por força de tal idade não possuía maturidade nem conhecimentos suficientes para iniciar a sua vida sexual e se autodeterminar nessa matéria, logrando satisfazer os seus desejos sexuais, constrangendo-a à pratica daqueles atos sexuais e ofendendo a sua autodeterminação sexual e o seu sentimento de pudor e vergonha, sabendo que os atos que praticou punham em causa o desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade.
20 – Pelo que, para o caso de não vingar a integração no crime de violação qualificada imputada na acusação deve o arguido ser condenado pela factualidade acima exposta pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, previstos e puníveis pelo artigo 171.º, n.º1 e 2 do Código Penal;
21 - E, ponderando todas as circunstâncias que, não integrando o tipo legal de crime em análise, se revelem suscetíveis de evidenciar as exigências concretas da culpa e da prevenção, em conformidade com o estatuído no n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal, bem como a necessidade de ponderação global e valoração concreta de todas as circunstâncias apuradas, deverá ser fixada, por cada um dos crimes uma pena em medida sempre superior a 5 anos de prisão.
22 - Assim, ao ter absolvido o arguido daqueles dois imputados crimes de violação qualificada e convolado para o crime de violação agravada, o douto acórdão violou aqueles preceitos incriminadores e bem assim o artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal;
23 – Relativamente à decisão de fixar “uma pena de 16 (dezasseis) meses de prisão relativamente a cada um dos dois (2) crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP, nos dias que antecederam o episódio da casa abandonada;”, concordamos com o tribunal a quo que as exigências de prevenção geral apresentam-se de crucial importância no tipo legal de crime em causa, porquanto a verificação destes crimes é cada vez mais frequente, causando elevada inquietude social (considerando o crescente número desses crimes que ocorrem no país e na presente comarca), pelo que urge combater a ideia que se vai generalizando na comunidade de que nada acontece aos delinquentes e que o crime compensa, importa no entanto que por isso os tribunais transmitam para a sociedade que esse crime tem consequências severas para quem o pratica, incompatível com uma pena tão próxima do limite mínimo.
24 – Contudo, a medida da pena fixada não deu o adequado eco a tais razões de prevenção geral nem a propósito das exigências de prevenção especial, que, em face dos factos dados como provados, se têm de afirmar como elevadas atendendo ao grau elevado de ilicitude, considerando, mormente, o modo de execução e sobretudo o grau intenso da culpa do arguido, o qual perpetrou com dolo a sua conduta, o grau de confiança que tinha com os progenitores da BB, e isto muito embora não houvesse notícia da prática de outros factos ilícitos-típicos até à data, o certo é que posteriormente veio a praticar aqueles que nos autos se referem à CC.
25 - Por isso tudo necessariamente a pena concreta a aplicar teria, como terá, de se afastar bem mais do limite mínimo da moldura pois que a verdade é que estamos perante um caso:
- em que as exigências de prevenção geral são bastante elevadas;
- as exigências de prevenção especial também são elevadas;
- com grau elevado de ilicitude (refletido no modo de execução e idade da vítima);
- e grau de culpa intenso;
26 – Em razão do qual, com estes fatores assim considerados, a pena aplicada de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos crimes, situada muito próxima do limite mínimo (que contempla um espaço de 7 anos) não reflete a culpa do arguido e não faz jus às exigências de punição que o caso requer.
27 - Para além da intrínseca gravidade da conduta em apreciação nos autos, com a ausência de quaisquer outras circunstâncias contemporâneas ou posteriores que militem a seu favor para além da sua inserção social e familiar, numa atuação que apenas terminou por força do comportamento da vítima, que não dele próprio, na normalidade como o próprio arguido assume uma relação de namoro de um adulto como o arguido com uma criança de 13 anos, numa avaliação global dos factos dados como provados, os factos apurados com pertinência para a questão demonstram que a natureza e modo de execução do crime, a personalidade do arguido, a sua conduta contemporânea ao crime e até posterior, bem como condições de vida e a relação de proximidade de vida e de afetos para com a vítima, tudo ponderado, resulta líquida a afirmação que a pena aplicada por cada um dos crimes se assume demasiado benevolente não refletindo aquilo que de tão elevado é expressamente referido pelo tribunal a quo (exigências de prevenção, ilicitude e culpa).
28 - Também teremos que voltar a salientar e enfatizar que importa salvaguardar naturalmente as exigências de prevenção geral ligadas à protecção de bens jurídicos, ponderando-se a importância fundamental que para essa protecção assume a reinserção do agente, razão pela qual no caso dos autos em face das exigências de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico e garantia de protecção dos bens jurídicos, qual última barreira da defesa da sociedade, aqui incontornável bastião, a pena aplicada por cada um dos crimes não dá satisfação a tais exigências.
29 - Pelo que, sopesadas as aludidas circunstâncias, o grau da ilicitude e da culpa referidas ao ato delituoso, a personalidade manifestada nos atos que praticou e bem assim as enunciadas condições de vida do mesmo, tudo conflui para justificar plenamente a aplicação ao arguido de uma pena superior e bem próximo do limite superior do 1.º terço da moldura, ou seja, acima já dos 3 (três) anos de prisão.
30 - No que se refere ao cúmulo jurídico de penas, dando aqui por reproduzido o que acima afirmamos a propósito das razões de prevenção geral e especial, considerando a alarmante natureza dos crimes sexuais e no eco com que se apresentam na sociedade e naquilo que constitui o recorrente flagelo que invariavelmente se repete com eco na comunicação social naquilo que constituem agressões físicas e sexuais, e aquilo que foram as concretas acções do arguido para com as ofendidas, impõe que, na moldura abstracta “normal” (na missão de, nos limites penais, se tentar alcançar aqueles objectivos, máxime de prevenção geral da criminalidade, procurando refrear tão inquietante evolução delitiva numa preocupação basilar da comunidade que tem estado na base e reflectida em repetidas alterações legislativas), e seguindo o raciocínio realizado pelo tribunal a quo, tudo empresta sentido e significado no sentido que serão aquelas as medidas das penas parcelares por nós pugnadas que farão jus às necessidades de punição que o caso requer.
31 - E aquilo que foram as concretas acções do arguido para com as ofendidas e uma delas de escassos 11 anos de idade e com handicap, impõe que, na moldura abstrata do concurso tudo empresta sentido que, mesmo com as penas parcelares fixadas pelo tribunal a quo, para se poder afirmar que aquela medida da pena única de 11 anos e 6 meses numa moldura de 25 anos na compressão daquela soma referida pelo tribunal e que agora, nos termos por nós pugnados, ainda é superior, não faz jus às necessidades de punição que o caso requer.
32 - Na consideração que o arguido “sujeito de incontornável juízo de superlativa culpa” demanda uma enérgica medida punitiva mais grave que aquela dada pelo tribunal a quo, dando eco e reflectindo a necessária função reprovativa do seu comportamento delitivo e desmotivadora de eventuais futuros comportamentos ilícitos (do mesmo tipo ou diverso), na pessoa daquelas ou de outras vítimas e para a comunidade em geral, mesmo na benevolência que é reconhecida às operações de cúmulo jurídico de penas na elevada compressão de cada uma das penas parcelares para o valor da pena única, mas tal qual por nós pugnado para a moldura relativa a cada um dos crimes, a pena única deve já afastar-se da metade da moldura penal abstracta do concurso e situar-se bem mais próximo já do último terço de tal moldura e assim numa pena sempre superior a 14 anos de prisão.
33 - Assim, efectuando a pertinente ponderação pelos critérios de individualização das penas previstos nos normativos 40.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, do Código Penal, entendemos que para a prossecução daqueles objectivos, repressivos e preventivos, e proporcionais ao desvalor comportamental, respectivo nexo de imputação (dolo directo) e culpa pessoal, a cominação pelo cometimento daqueles crimes tão graves em pessoas tão frágeis e com aquela dimensão, com o fundamento de direito explanado no douto acórdão ora colocado em crise, atendendo ao que acima se explanou sobre os factos e a personalidade do arguido, afigura-se-nos adequada, necessária e proporcional a aplicação da pena única situada sempre acima dos 15 anos de prisão.
34 - Assim, ao ter aplicado fixado aquelas penas parcelares e única o douto acórdão violou, para além dos preceitos incriminadores acima mencionados, o disposto nos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, 71.º e 77.º todos do Código Penal.
35 - No que envolve o cumprimento do estipulado nos termos do disposto no artigo 72.º, n.º3 da Lei n.º 28/82, de 15/11, referente à discussão da decretada inconstitucionalidade das penas acessórias que surgem referidas nos pontos 9.A.3, 9.A.5 e 9.A.13 do dispositivo, defendemos que, diversamente do decidido, se o núcleo do objeto do recurso é a violação, pela previsão dos limites mínimos das penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2 do Código Penal, do princípio da proporcionalidade consagrado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição da República, as normas invocadas não estão feridas da invocada inconstitucionalidade e por isso deveria o arguido ser condenado nas pertinentes penas acessórias.
36 – No caso dos autos está em causa a decisão de não aplicar as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, n.º 2 e 69.º C, n.º 2 do Código Penal, por considerar que o limite mínimo é inconstitucional porque desproporcionado relativamente aos dois crimes de abuso sexual de menores perpetrados na vítima BB e nos três crimes de pornografia de menores, em que é vítima a mesma criança, sendo que ao crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º1 do Código Penal corresponde uma moldura abstrata de um a oito anos de prisão e ao crime (3) de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, al. b) e 177.º, n.º 1, al. c) e n.º 7 (agora n.º 8) do CP corresponde a moldura abstrata de um a cinco anos de prisão agravada de metade nos seus limites mínimos e máximos.
37 – Ora, perante a moldura abstrata daqueles crimes e a moldura abstrata das penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2 do Código Penal, diversamente do decidido, se imporia afirmar um juízo de constitucionalidade, no entendimento que tal correspondência não desvirtua potencialmente as finalidades de punição e as próprias exigências de proteção dos bens jurídicos, para além da ressocialização do agente (art. 40.º do Código Penal).
38 – E onde a fixação de um limite mínimo de cinco anos cabe na liberdade de conformação do legislador que é livre de conformar as tipificações e respetivas sanções, muito embora dentro de um quadro de coerência sistémica, concretamente quanto à previsão ou cominação das penas, sejam elas principais ou acessórias, ou de medidas de segurança, na exacta medida que o artigo 18.º n.º 2, da CRP, não impõe uma correspondência exata entre a moldura penal abstrata que cabe ao crime e os limites mínimos e máximos das penas acessórias;
39 – A par disso, também não se pode ignorar que na criminalidade sexual contra crianças, pela sua natureza e pelas suas consequências, devam ser reforçadas as exigências de proteção dos bens jurídicos em causa e de prevenção especial do agente não se podendo falar, por isso, que se esteja perante exasperação tal da previsão de um limite mínimo da moldura das penas acessórias previstas naquelas normas, tão dissemelhante dos limites mínimos das penas principais abstratamente previstas para os crimes a que se aplicam para afirmar a violação designadamente do princípio da proporcionalidade, consagrado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, sob pena da situação em causa nos autos relativamente àqueles crimes “cair num limbo de impunidade”.
40 – Pelo que, em conformidade, relativamente a cada um dos crimes deveria ser aplicada a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período próximo dos cinco anos e 6 meses.
41 - E na aplicação das regras do cúmulo jurídico estabelecidas nos art.ºs 77.º e 78.º do Código Penal fixar-se uma pena única das penas acessórias fixadas ao abrigo do art.º 69.º B, 2 e .º 69.º C, 2 sempre em medida não inferior a 20 (vinte) anos.
Nestes termos, face ao tudo antes exposto deve o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência, revogar-se o douto acórdão proferido nos autos e substitui-lo por outro que, na parte da decisão relativamente à qual afirmamos a nossa discordância, seguindo a sistematização constante do dispositivo do acórdão:
9.A.2 - Condene o arguido pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre 11 e ../../2022 numa pena superior a 3 (três) anos de prisão;
9.A.3 – Aplique ao arguido as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 do Código Penal pelo período de cinco anos e seis meses;
9.A.4 - Condene o arguido pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre 11 e ../../2022 numa pena superior a 3 (três) anos de prisão;
9.A.5 - Aplique ao arguido as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 do Código Penal pelo período de cinco anos e seis meses;
9.A.8 - Condene o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) e 177.º, n.º7 do CP, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, numa pena não inferior a 5 (cinco) anos de prisão;
9.A.9 – Aplique ao arguido a pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos e 6 meses.
9.A.10 - Condene o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) e 177.º, n.º7 do CP, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, numa pena não inferior a 5 (cinco) anos de prisão;
9.A.11 – Aplique ao arguido a pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores nos termos do art.
69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses.
9.A.13- Aplique ao arguido as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 do Código Penal pelo período de cinco anos e seis meses;
9.A.16 - Condene o arguido em cúmulo jurídico das penas (principais) parcelares atrás referidas e aquelas referentes às restantes condenações, numa pena única superior a 15 (quinze) anos de prisão.
9.A.17 – Aplique ao arguido em cúmulo jurídico das penas (acessórias) parcelares, na pena acessória (única) de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, em medida não inferior a 20 (vinte) anos, nos termos do art.º 69.º B, n.º 2 do CP.
9.A.18 - Aplique ao arguido em cúmulo jurídico das penas (acessórias) parcelares, na pena acessória (única) de proibição de assumir a confiança de menor, em especial adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, em medida não inferior a 20 (vinte) anos, nos termos do art.º 69.º C, n.º 2 do CP.”
Assim farão Vossas Excelências, Senhores Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça como sempre, JUSTIÇA»
*
5. Admitido o recurso, o arguido apresentou resposta, concluindo pela improcedência do mesmo.*
6. Neste tribunal a Digníss.ª Senhora Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer, concluindo: (transcrição parcial) “(…)
«A) Recurso do arguido
Antecipamos se adere na íntegra às doutas considerações expostas na resposta ao recurso apresentada pelo Exmo. Procurador da República que refuta, de forma criteriosa e convincente, os argumentos do recurso do arguido, pugnando pela sua improcedência.
(…)”
B) Recurso do Ministério Público
No que respeita ao mérito do recurso, como se referiu, afigura-se-nos que lhe assiste inteira razão.
Iremos, apenas, reforçar os argumentos ali utilizados relativamente a algumas das questões levantadas, sob pena de transformar o presente parecer numa repetição inútil e, portanto, num excesso.
Assim, relativamente à segunda questão aflorada, impõe-se afirmar, desde logo, a nossa inteira concordância com a abordagem efetuada pelo nosso colega.
O tribunal a quo considerou que in casu não se encontrava demonstrado que a conduta do arguido se subsumisse à previsão normativa do n.º 2, do art.º 164.º, do Código Penal quanto aos crimes de violação (pontos 9.A.8. e 9.A.10. do dispositivo).
Discordamos.
A ameaça, por parte do arguido, de exibição de fotos de natureza íntima e cariz sexual que obtivera da vítima também sob a ameaça de que contaria aos pais sobre os seus consumos ilícitos e de que não era mais virgem (cf. factos provados n.ºs 23, 24, 27, 28, 36 e 37), constitui, s.m.o., um exercício de violência psíquica destinado a “esmagar” ou anular a resistência da ofendida.
Tal como sublinhado pelo Mestre F. Dias a ameaça suposta no aludido normativo verifica-se quando o agente manifesta um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no ato sexual (cf. Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, C.ª Editora, pág. 454).
E a ameaça deve ser grave no seu conteúdo, na sua medida e na sua intensidade, independentemente da violação ter sido praticada sem ou contra a vontade da vítima.
Há, pois, que aferir se os meios de constrangimento da vítima eram idóneos a conseguir que esta se submetesse à pratica do ato sexual, ou dito de outro modo, se a pressão psicológica exercida sobre ela para a prática do ato sexual foi idónea.
Neste particular, como se sabe, a resistência da vítima não é relevante.
O que, de facto, não é irrelevante é a circunstância de se ter condicionado o exercício voluntário da decisão de consentir no ato sexual de relevo.
Para isso, é fundamental escrutinar as condições concretas em que a vítima foi colocada por forma a perceber se a sua liberdade de autodeterminação sexual estava cerceada.
E cremos que, através das ameaças feitas pelo arguido e dadas como provadas, estamos perante meios idóneos a cercear essa liberdade (cf. Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 9/03/2023, in processo 440/20.9PBBRR.L1-9 e do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11/12/2024, in processo 122/21.4T9TBU.C1).
Termos em que, concordando com o recurso, entendemos que a decisão recorrida merece censura neste particular com as devidas consequências em sede de medida da pena.
Pelos argumentos e fundamentos aduzidos no recurso, também sufragamos o entendimento de que se justifica a aplicação ao arguido de penas mais severas no que respeita aos crimes de abuso sexual de criança (BB) atentos os graus de ilicitude e culpa, a personalidade manifestada na prática dos factos e as enunciadas condições de vida do arguido.
E, consequentemente, também se afigura necessário, em face deste novo quadro punitivo sugerido, alterar a pena única fixada, concordando-se com a pena sugerida no recurso.
Por último e quanto à não aplicação das penas acessórias, por inconstitucionalidade, no que respeita ao seu limite mínimo (cinco anos), cremos que as normas ali invocadas – art.ºs 69.º B, n.º 2 e 69.º, C, n.º 2, ambos do Código Penal - não estão feridas de inconstitucionalidade, pois tal como referido no recurso, a aplicação das penas acessórias, tendo em atenção as molduras abstratas dos crimes em referência, não desvirtua potencialmente as finalidades
da punição e as próprias exigências de proteção dos bens jurídicos, para além da ressocialização do agente” .
Como sabemos as penas acessórias são verdadeiras penas, aplicáveis por força da prática de infrações criminais, mas não necessária ou automaticamente.
Como se trata de verdadeiras penas é também necessário que estejam conectadas com a culpa do agente, devendo a sua aplicação ter como referência os critérios e finalidades de prevenção e culpa das penas principais – cf. art.ºs 40.º e 71.º do Código de Processo Penal.
A sua aplicação não é, portanto, automática. Na verdade, nenhuma pena pode implicar, como efeito necessário da sua aplicação, a perda de direitos civis e a sua limitação está submetida aos princípios da legalidade, necessidade e proporcionalidade – cf. art.º 30.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa e 65.º, n.º 1, do Código Penal.
Não obstante, o mínimo temporal de cinco anos, tendo em atenção, como acima se referiu, a moldura penal abstrata dos ilícitos em causa, não se afigura atentatório da constitucionalidade dos preceitos e respeita, quanto a nós, o princípio da proibição do excesso das penas acessórias que, como se sabe, devem revelar-se necessárias, adequadas e proporcionais.
Para além do mais, em casos como o presente, pisamos terreno especialmente sensível – o das condutas que afetam a liberdade e autodeterminação sexual das vítimas, cuja gravidade intrínseca é evidente e está intimamente relacionada com a especial perigosidade do agente que, como sabemos, está ligada, nestes ilícitos, a grande risco de reincidência.
Ademais, a duração da pena acessória não está relacionada com a duração da pena principal.
São penas de diferente natureza, almejam diferentes objetivos e têm lógicas de funcionamento distintas.
Os factos que determinaram a aplicação das penas principais têm uma gravidade acentuada, a ilicitude e o desvalor das condutas do arguido assumem elevada intensidade e, por isso, as penas acessórias assumem-se como manifestamente adequadas e proporcionais.
Tendemos, por isso, a acompanhar o nosso distinto colega na primeira instância, não só quanto à constitucionalidade das referidas normas, como também, quanto à medida das penas acessórias parcelares e única.
Isto posto, emite-se parecer no sentido de que o recurso do arguido deve ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida e o recurso do Ministério Público deve ser julgado procedente alterando-se a decisão recorrida em conformidade.»
*
5. Foi cumprido o art. 417º, n.º 2, do CPP.*
Efetuado exame preliminar e, colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, nos termos do art. 419º, n.º 3, al. c), do CPP.*
II – FundamentaçãoDelimitação do Objeto do Recurso
Como é pacífico (Cfr. o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 7/95 do STJ, de 19-10-1995, in Diário da República – I Série, de 28-12-1995), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – como sejam a deteção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no art. 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal, e a verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos do art. 379º, n.º 2, e 410º, n.º 3, do mesmo código – é pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites de cognição do tribunal superior.
Posto isto, atenta a conformação das conclusões formuladas pelo recorrente, as questões suscitadas no recurso prendem-se com:
Recurso do arguido
1ª - A matéria de facto:
- erro de julgamento;
- Violação do in dubio pro reo;
2ª Direito
- Qualificação jurídica dos factos;
- Medida da pena;
Recurso do Ministério Público
- Qualificação jurídica dos factos;
- Medida da pena;
- Inconstitucionalidade das penas acessórias
*
DecidindoNo que ao presente recurso interessa, são os seguintes os factos considerados provados e não provados, a motivação e as penas fixadas na decisão impugnada. (Transcrição)
(…)
«III - Fundamentação:
3.1 - Matéria de facto provada
3.1.1 – Quanto à acusação pública dos autos principais (com aditamentos pontuais, que resultaram da concretização de fatos da acusação:
1. BB (doravante BB), nasceu a ../../2008, e está registada como filha de DD e de EE – cfr- fls.32.
2. À data dos fatos, tratava-se de uma criança reservada e não havia tido qualquer experiência sexual de cópula anterior aos eventos que se vão descrever.
3. O arguido conhecia a menor desde tenra idade, visto que vivia na mesma localidade e conhecia os seus progenitores, com quem falava esporadicamente.
4. O arguido iniciou uma troca de mensagens com a mesma através do seu perfil na rede social “Instragram”, denominado “...”, no dia ../../2022 – cfr. fls. 93 e ss.
5. Aquando daqueles contactos e porque tal lhe foi perguntado, a menor disse ao arguido que tinha 14 (catorze) anos de idade e que frequentava o 8.º ano de escolaridade – cfr. fls.95.
5. Em data não concretamente apurada, mas no período compreendido entre o dia ../../2022 e o dia ../../2022, a menor revelou ao arguido que tinha apenas 13 (treze) anos de idade, tendo este dito à menor que tinha 23 anos de idade.
6. Não obstante, o arguido iniciou com a menor BB uma relação de namoro.
7. A partir de então e ao longo daquela relação de namoro que mantiveram, o arguido, desde o dia ../../2022 até ao dia ../../2022, encontrou-se, pelo menos, durante dois destes dias com a menor, na Av.ª..., junto ao campo da feira semanal de ..., em ....
8. Já nesses locais e em todas as ocasiões em que se encontrou com a menor, o arguido abraçou-a, beijou-a na boca, apalpou-a nos seios e na zona da cintura e ancas, sempre por cima da roupa que aquela trajava.
9. No dia ../../2022, pelas 19h00, o arguido convidou a menor, por via telefónica, para entrar numa residência abandonada, sita na Rua ..., em ..., ..., sendo que já se encontrava no seu interior,
10. Onde sabia que não se encontrava ninguém, pelo facto de o mencionado imóvel se encontrar devoluto, ao que a menor acedeu.
11. Uma vez aí chegados, dirigiram-se ambos para um dos quartos e o arguido ofereceu à menor, um charro (de canábis, resina), que a mesma consumiu.
12. Como consequência direta e necessária do consumo das substâncias descrita em 9.º, a menor começou a sentir-se indisposta, após o que o arguido lhe sugeriu que bebesse cerveja, em quantidade não concretamente apurada, ao que a menor acedeu.
13. Consequentemente, e devido ao consumo conjugado destas substâncias, vomitou, ficou tonta e sem forças.
14. Após o que, por ter ficado sem forças, deitou-se em posição de decúbito lateral no chão do mencionado imóvel.
15. Aproveitando-se de tal facto, o arguido também se deitou no chão, em posição de decúbito lateral, voltado de frente para a menor, e começou a desabotoar as calças que a mesma trazia vestidas e, de seguida, baixou-as, bem como as cuecas, até à zona tibial.
16. Subsequentemente, o arguido puxou a blusa, bem como o soutien da menor, até à zona da clavícula, começando a acariciar os peitos de BB, tendo-lhe passado a língua no pescoço e beijado na boca.
17. Ao mesmo tempo, a menor transmitiu-lhe que não queria que nada acontecesse, pedindo-lhe que parasse.
18. No entanto, como a menor se encontrava sem forças, nem discernimento, para reagir às investidas do arguido, acabou por ceder.
19. Ato contínuo, o arguido despiu a t-shirt que trazia vestida, retirou o seu pénis ereto para fora das suas calças e introduziu-o na vagina da menor, fazendo movimentos de “vai e vem”, desconhecendo-se se utilizou preservativo.
20. Simultaneamente, o arguido também lhe apertou o pescoço.
21. Quando estava prestes a ejacular, o arguido retirou o pénis do interior da vagina da menor e ejaculou para o chão.
22. Concluído o ato, o arguido voltou-se para a menor e, de viva voz, proferiu a seguinte expressão “agora desamerda-te”, tendo abandonado o local e a menor.
23. Ainda no mesmo dia, o arguido solicitou à menor que lhe enviasse fotografias do seu corpo, sem roupa, sob pena de comunicar aos seus progenitores que a mesma tinha consumido substâncias alcoólicas e estupefacientes e, consequentemente, já não era virgem.
24. Nessa sequência, no período compreendido entre o dia ../../2022 e o dia ../../2022, numa frequência diária, a menor remeteu para o telemóvel do arguido, pelo menos, 20 (vinte) fotografias suas, nua, para as quais posou de forma sexualizada, sentada numa cadeira, de pernas abertas, sendo visível o seu peito e a sua vagina, com receio de que o arguido pudesse transmitir os factos descritos em 18.º a 20.º aos seus progenitores.
25. Em datas e locais não concretamente apurados, o arguido remeteu o material pornográfico acima descrito a FF e GG.
26. Sendo que este último, chocado, acabou por mostrá-lo também ao progenitor da menor – DD.
27. No período compreendido entre ../../2022 e ../../2022, pelo menos em 2 (duas) ocasiões, o arguido compeliu a menor a deslocar-se à sua residência, sita na Av.ª ...., ... ..., com o firmado propósito de manter relações sexuais com BB,
28. O que fez com a ameaça de que se não o fizesse divulgaria as fotografias pornográficas que estavam em seu poder e transmitiria aos pais da menor que esta tinha bebido álcool e fumado substancias estupefacientes.
29. Deste modo, em duas ocasiões, em datas e horas não concretamente apuradas, mas, seguramente, compreendidas entre ../../2022 e ../../2022, a menor deslocou-se à residência do arguido acima descrita.
30. Aí chegada, nas 2 (duas) ocasiões, o arguido dirigiu a menor para o seu quarto e ordenou-lhe que retirasse a sua própria roupa, o que BB fez, embora contra a sua vontade.
31. Nas 2 (duas) ocasiões, o arguido despiu-se, deitou a menor nua, em posição de decúbito dorsal na sua cama, lambeu os seus próprios dedos e introduziu-os no interior da vagina daquela.
32. De seguida, o arguido introduziu o seu pénis ereto, com preservativo, no interior da vagina de menor, efetuando movimentos típicos de cópula, de “vai e vem”, acabando por ejacular.
33. Ao ter atuado conforme acima descrito em 6), 7) e 8) dos FP, o arguido agiu sempre em obediência a renovados e sucessivos desígnios com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais e a sua lascívia à custa da menor BB, o que conseguiu,
34. Sabendo que, com os seus comportamentos, perturbava e estava a prejudicar, de forma séria, o desenvolvimento da sua personalidade, designadamente, na esfera sexual, que punha em causa o normal e são desenvolvimento psicológico, afetivo e da consciência sexual da mesma, que atingia os sentimentos de pudor moral, de vergonha e sexuais daquela, com apenas 13 (treze) anos de idade, circunstância essa que conhecia e que, por causa dessa idade, aquela não tinha capacidade, nem discernimento necessários, para se autodeterminar sexualmente, nem tampouco para querer e entender o significado social dos atos por si e nela praticados.
35. Ao ter atuado conforme acima descrito nos pontos 9) a 20 dos FP, o arguido sabia perfeitamente que a menor BB encontrava-se na impossibilidade de resistir às suas investidas, em virtude do prévio consumo de substâncias alcoólicas e estupefacientes, que, até àquela data, não tinha tido qualquer tipo de experiência sexual anterior e que ao atuar da forma descrita, ofendia a autodeterminação sexual da mesma, lesando, assim, o seu despertar sexual e que lhe coartava a respetiva liberdade de autodeterminação sexual, o que efetivamente fez e conseguiu.
36. Ao ter atuado conforme acima descrito em 22. a 24., o arguido coagiu e recebeu as fotografias a que se alude, tendo, posteriormente, divulgado e distribuído as mesmas, atuando sempre com o propósito lascivo e de satisfação sexual, sendo que nem o facto de a visada ainda não ter completado 14 (catorze) anos de idade o inibiu dos seus desígnios, sabendo, como sabia, que a sua atuação comprometia o livre e regular desenvolvimento da personalidade da mesma, na sua esfera sexual.
37. Ao ter atuado conforme acima descrito em 26. a 32., o arguido sob a ameaça da eventual divulgação das fotografias melhor descritas em 24., obrigou a menor a sofrer penetração vaginal, sempre contra a vontade da mesma, o que quis e conseguiu, satisfazendo, dessa forma, os seus instintos libidinosos, mesmo ciente que a menor não consentia na sua atuação, ofendendo, assim, a sua liberdade sexual.
38. O arguido agiu sempre de forma voluntária, livre e consciente,
39. Sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
3.1.2 – Quanto à acusação do processo apenso (ex 1760/23....), para onde remete o despacho de pronúncia:
39. A menor CC, nascida a ../../2011, está registada como filha de HH e de II.
40. A menor CC sofre de Síndrome de Williams, o que lhe determina um atraso cognitivo manifesto em relação às demais pessoas da sua idade.
41. O arguido AA, nascido a ../../1999, é namorado de FF, irmã da menor CC.
42. O arguido e FF têm registada uma filha em comum - JJ - nascida a ../../2019, sobrinha da menor CC.
43. Fruto desta relação familiar, o arguido privava frequentemente com a menor CC e tomava conta dela sempre que a sua mãe e irmã necessitavam de sair.
44. Mercê da proximidade que mantinha com a menor CC, o arguido tinha conhecimento da idade da mesma e da dimensão da sua incapacidade psíquica.
45. No dia ../../2023, pelas 9h30, a menor CC foi deixada, pela sua mãe II, aos cuidados do arguido, na habitação dele, situada na Av.ª .... em ..., KK.
46. Nessa habitação, também se encontrava a menor JJ, que aí havia pernoitado.
47. A dada altura, em momento não concretamente apurado, mas situado no período compreendido entre as 9h30 e as 12h00, a menor CC e a menor JJ deslocaram-se para o quarto do arguido para ver televisão, tendo a menor JJ, a dada altura, saído do quarto e aí ficado a menor CC sozinha com o arguido.
48. Nessa altura, o arguido disse à menor CC que iam “brincar de pai, de filha e de mulher”, ao que aquela aquiesceu.
49. Então, o arguido aproximou-se da menor CC, introduziu a mão por dentro do macacão que a mesma vestia e apalpou-lhe ambos os seios com a mão, em contacto direto com a pele.
50. Depois, o arguido despiu o macacão e as cuecas que a menor CC vestia e, com a mão, apalpou a vagina da menor, em contacto direto com a pele.
51. Após, o arguido, que já estava de tronco nu, despiu as calças e os bóxeres que ele próprio trajava.
52. Em seguida, estando a menor CC deitada de lado na cama, o arguido posicionou-se por detrás da mesma, também de lado, introduziu o pénis ereto no ânus da menor e efetuou movimentos para a frente e para trás, tendo-se a menor queixado que estava a doer, pelo que o arguido parou com esta atuação.
53. Depois, o arguido deitou a menor CC de costas na cama, posicionou-se em cima da mesma, introduziu o pénis ereto na vagina da menor e efetuou movimentos para a frente e para trás, até ejacular no interior da vagina da menor.
54. Já depois de estarem vestidos, o arguido disse à menor CC: “CC, não é para contar nada do que se passou!”.
55. Nas relações mantidas com a menor CC o arguido não utilizou preservativo.
56. Pelas 12h00, a mãe II compareceu na residência do arguido para buscar a menor CC.
57. No dia ../../2023, durante a tarde, a menor CC confidenciou à mãe II, referindo-se ao arguido: “o AA pinou comigo”(sic).
58. Nessa sequência, e após tomar conhecimento dos factos praticados contra a menor, II deslocou-se à GNR ... onde efetuou respetiva denúncia.
59. Nas circunstâncias supra descritas o arguido encontrava-se sujeito à medida de coação de obrigação de permanência na habitação, com vigilância eletrónica, medida esta que lhe fora aplicada, em ../../2022, no âmbito do processo n.º 422/22...., que corre termos no Juízo Central Criminal de Vila do Conde – Juiz ....
60. Ao atuar como se descreveu o arguido fê-lo com a intenção alcançada de apalpar os seios e a vagina da menor e de lhe introduzir o seu pénis ereto no ânus e na vagina, aí o movimentando até ejacular.
61. O arguido quis manter contactos de natureza sexual com a menor CC, o que conseguiu, apesar de conhecer a sua idade, de saber que a mesma sofria de um atraso cognitivo que a tornava particularmente vulnerável e de estar consciente de que ela ainda não possuía maturidade nem conhecimentos suficientes para iniciar a sua vida sexual e se autodeterminar nessa matéria.
62. Ao atuar da forma descrita, o arguido quis e logrou satisfazer os seus desejos sexuais, sabendo a idade da menor CC e a doença de que a mesma padece e que a mesma ainda se encontrava em formação física e psíquica, constrangendo-a à pratica de atos sexuais de relevo e ofendendo a sua autodeterminação sexual e o seu sentimento de pudor e vergonha, sabendo que os atos que praticou punham em causa o desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade.
63. O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente,
64. Sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
65. O arguido já foi julgado e condenado no âmbito dos seguintes processos:
- pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, no âmbito do processo nº 282/21.... na pena de 60 dias de multa, já declarada extinta.
- pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, no âmbito do processo nº 300/20.... na pena de 50 dias de multa, a qual foi declarada perdoada, sob condição resolutiva.
- pela prática de dois crimes de roubo qualificado, p. e. p. pelo artigo 201.º, n.ºs 1 e 2, al. do C.P., e 4 crimes de furto qualificado, no âmbito do Processo n.º 422/20...., na pena de 6 anos de prisão, transitada em julgado no passado dia 26-01-2024 e à qual foi declarado perdoado um ano de prisão.
3.1.3 - Quanto à situação pessoal do arguido, com base no relatório social:
66. À data dos factos constantes dos autos, AA encontrava-se há cerca de dois meses a residir em casa da sua irmã LL, na sequência de um conflito/rutura no relacionamento com a companheira, FF, com quem residia até então, e de quem tem uma filha, com, atualmente 4 anos de idade.
65. O agregado da referida irmã era constituído, para além desta, pelo respetivo cônjuge e um sobrinho menor com 2 anos de idade e habitavam num apartamento arrendado de tipologia ..., com adequadas condições de habitabilidade.
66. AA trabalhava na construção civil a titulo informal, auferindo salário consoante os dias de trabalho - área de sua eleição na qual situa a sua experiência de trabalho, que se pautou por ciclos de atividade/inatividade, resultantes da ausência de vínculo laboral e/ou continuidade.
67. Em termos académicos, o arguido dispõe do 3.º ciclo de escolaridade, obtido por equivalência através de curso profissional de eletromecânica, que completou aos dezasseis anos idade.
68. O arguido ocupava os tempos livres com a família e na frequência de alguns cafés, onde convivia com o seu grupo de pares, alguns seus conhecidos de longa data.
69. No que concerne à ofendida BB, AA afirmou ter travado conhecimento com a mesma através das redes sociais, tendo a interação, segundo refere, durado cerca de um mês.
70. Pouco tempo depois dos alegados factos, aproximadamente um mês após a rutura afetiva, AA reatou o relacionamento de namoro, sem coabitação, com a companheira FF, mantendo a residência em casa da irmã LL.
71. AA refere-se às suas irmãs, LL e ..., como as suas principais fontes de suporte afetivo e habitacional ao longo da vida, tendo recorrido às mesmas em várias ocasiões, das quais salientou a sua saída de casa da progenitora, aos 16 anos, por alegados maus tratos perpetrados pelo então padrasto, tendo o próprio destacado ter sido colocado em família de acolhimento, por volta dos dois anos de idade, na sequência da violência doméstica do respetivo progenitor, com o qual conviveu até aos dois anos, tendo cessado a convivência com este a partir desta altura.
72. O arguido vinha a protagonizar um estilo de vida ocioso quando lhe foi determinada, a 02/06/2022, no âmbito do processo n.º 422/20...., a medida de coação de Obrigação de Permanência na Habitação com recurso a meios de Vigilância Eletrónica (OPHVE), que cumpriu em casa da irmã LL, aproximadamente um ano.
73. Durante o cumprimento desta medida de coação, a dinâmica e o relacionamento familiar foram pautados pela instabilidade emocional e comportamental do arguido, traduzida em episódios de impulsividade/agressividade sobre ele próprio, tendo ainda sido registado um incumprimento, nomeadamente por ausência injustificada do local determinado para a vigilância eletrónica.
74. Em termos pessoais, AA descreveu-se pelos acessos de cólera e comportamentos lesivos em momentos de tensão/desafio, traduzidos em sentimentos de raiva contra pessoas e objetos.
75. O mesmo referiu que, durante o seu período escolar, foi sinalizado, neste sentido, pelo estabelecimento de ensino para consulta de psiquiatria, desconhecendo eventual diagnóstico. Esta consulta não teve continuidade.
76. O arguido reporta aos 14 anos de idade o envolvimento no consumo de haxixe, que assume manter na atualidade, desvalorizando-o, quando comparado com outros consumos de drogas de maior poder aditivo.
77. Em ../../2023 foi preso preventivamente no Estabelecimento Prisional (EP) de ..., indiciado por um crime de abuso sexual de criança, à ordem do processo n.º1760/23...., que veio a ser apenso ao presente processo.
78. AA regista vários confrontos com o sistema de justiça, nomeadamente no âmbito do processo 300/20...., onde beneficiou da aplicação de uma medida de Suspensão Provisória do Processo, pelo crime de condução sem habilitação legal, na qual registou uma postura pouco colaborante com a equipa da DGRSP.
79. Possui outra medida desta natureza, por tráfico de estupefacientes, com obrigação de caráter pecuniário determinada no processo n.º 1184/22...., bem como condenações em pena de multa por crimes de condução sem habilitação legal, nos processos n.º 300/20.... e n.º 282/21.....
80. Verbalizou perceber a censurabilidade deste historial criminal, ainda que aligeirando a respetiva gravidade pela ausência de danos e vítimas que possa ter causado.
81. Encontra-se preso no EP ... desde ../../2024, vindo transferido do EP ... onde deu entrada em ../../2023 à ordem do referido processo nº 1760/23...., em prisão preventiva.
82. Atualmente, cumpre pena à ordem do processo n.º 422/20...., por 6 anos de prisão, pela prática dos crimes de roubo agravado (2), furto qualificado (4) e furto qualificado tentado, protagonizando, até ao momento, um percurso prisional sem sanções disciplinares, encontrando-se a aguardar colocação laboral.
83. Face aos crimes pelos quais cumpre pena, denota um frágil poder reflexivo, minimizando e desculpabilizando o seu comportamento ilícito com as suas necessidades de bens materiais.
84. AA refere que a presente acusação não teve, até agora, repercussão negativa ao nível do apoio familiar, pelo que continua a beneficiar de retaguarda por parte da companheira e das irmãs que se manifestam disponíveis para apoiar o arguido quer em eventuais medidas de flexibilização de pena, como futuramente em liberdade.
85. LL foi impedida de contactar o arguido na sequência de uma alegada tentativa de introdução de produtos de estupefacientes no EP ..., em janeiro de 2024.
86. AA regista um processo de socialização marcado pela pobreza, pelo alcoolismo e violência doméstica por parte do progenitor, e ainda pela colocação em família de acolhimento, com consequente desvinculação precoce do seu agregado de origem.
87. Revela baixas competências académicas, registando um percurso laboral inconsistente, irregular e informal, maioritariamente na área da construção civil.
3.1.4 - Quanto à reparação:
88.A lesada BB sentiu-se humilhada, desrespeitada e afetada na sua liberdade, tendo a sua autodeterminação sexual sido posta em causa, pelo menos, em 3 ocasiões distintas;
89. O arguido encontra-se no EP, em cumprimento de pena, não tendo rendimentos;
90. Quer a lesada BB, quer a lesada CC sentiram dores físicas;
91. A menor BB desenvolveu sintomas depressivos, sentindo-se culpada por não ter sido capaz de debelar a situação abusiva;
92. A menor CC não desenvolveu sintomatologia ansiosa, por não ser capaz de avaliar o que lhe aconteceu.
3. 2 - Factos não provados
Não se provaram outros fatos com relevo para a decisão da causa, ou que estejam em contradição com o indicado supra.
Não se provou, designadamente, que:
3.2.1 - Quanto à acusação pública:
i) Que nas circunstâncias descritas no ponto 7) dos FP, o arguido se tenha encontrado com a menor diariamente (como constava da acusação), sem prejuízo do que demais se deu como assente;
ii) Que nas circunstâncias descritas no ponto 8 dos FP, o arguido também tenha tocado por cima da roupa na vagina da menor BB, sem prejuízo do que demais se deu como assente;
iii) O arguido tivesse dado à menor, pelo menos, 3 (três) garrafas de cerveja, sem prejuízo do que demais se deu como assente;
iv) O arguido tenha durante o ato sexual que teve lugar na casa abandonada desferido um número não concretamente apurado de bofetadas nas nádegas da menor,
v) O arguido tenha divulgado fotos de cariz pornográfico da menor BB a MM;
3.3 - Motivação de facto
O Tribunal formou a sua convicção conjugando todos os meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgamento, apreciando-os criticamente e à luz das regras da experiência comum (cfr. art.º 127.º do CPP). Na enunciação dos factos provados e dos factos não provados, foram expurgadas as afirmações conclusivas e os juízos valorativos .
Do ponto de vista documental, e quanto aos autos principais, o Tribunal valorou:
- o auto de notícia relativo à queixa apresentada por DD, na qualidade de representante legal da menor BB (fls. 6 e ss.)
- o assento de nascimento da menor BB (fls. 32);
- as transcrições das sms trocadas entre o arguido e a menor BB, que se encontram nos autos (fls. 92 e ss.);
- auto de diligência de deslocação à casa abandonada (fls. 86);
- o relatório fotográfico relativo à casa abandonada de fls. 87 a 91;
Sendo que os documentos foram alvo de contraditório, no decurso da audiência de discussão e julgamento.
Do ponto de vista pericial, foi valorado o auto de perícia de natureza sexual realizado em 28.04.2022, de onde resultou a seguinte informação:
- examinada é púbere (Estadio de Tanner M4; pelos púbicos impossíveis de avaliar devido à tricotomia) e apresenta um desenvolvimento físico e sexual compatível com a idade real.
Foi efetuado exame na posição ginecológica e a examinanda estava relaxada...
Região vulvar: com tricotomia, sem outras alterações
Hímen: ...
Forma: anular
Altura: 3/4mm
Entalhes naturais: ausentes
Soluções de continuidade cicatrizadas: três soluções de continuidade cicatrizadas, completas, localizadas às 9, às 2 e as 6 horas do esquema do mostrador do relógio.
Soluções de continuidade recentes: ausentes
Outras lesões: ausentes
Permeabilidade: ao dedo mínimo da perita
Consistência: carnudo.”
O Tribunal atendeu, ainda, ao teor do relatório de perícia psicológica, constante de fls.116 e ss, relativo à menor BB e cujas conclusões serão melhor exploradas infra.
O arguido AA começou por sustentar não pretender prestar declarações, pelo que foram lidas as declarações que o mesmo prestou perante magistrado do MP e que constam de fls. 417 e ss. (matéria atinente ao episódio que envolveu a menor CC, como veremos infra).
Mostrou-se decisiva para a sedimentação da convicção positiva do Tribunal, a valoração do depoimento que, na fase de inquérito, foi prestado - em declarações para memória futura - pela ofendida BB (nos termos do disposto no art.º 271.º, nº 2, do Código de Processo Penal), sendo que tal depoimento foi conjugado com as conclusões da prova pericial de psicologia.
Vejamos melhor.
Quanto às declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB , as mesmas foram transcritas, (ref.ª […]50896).
Nessas declarações, a ofendida evidenciou um estado emocional compatível com a gravidade dos fatos em apreço (por exemplo, quando lhe perguntam se conhece o arguido, responde afirmativamente, com a voz embargada, tendo havido o cuidado de ser assinalada tal circunstancia na transcrição; quando perguntada pelo ilustre defensor do arguido como se sentira depois do episódio ocorrido na casa abandonada indicou que se sentiu “humilhada” e evidenciou algum desconforto pela forma como o ilustre defensor a questionou, verbalizando sentir que a estavam a tratar como se fosse mentirosa.
Relatou os factos tal como na acusação vieram a ser descritos, asseverando que o arguido manteve consigo relações sexuais de cópula completa (vaginal) contra a sua vontade e de maneira forçada, pelo menos, em três situações distintas. A menor aludiu que já conhecia o arguido de vista, por ser conhecido dos seus progenitores e que começaram a conversar nas redes sociais (Instagram), tendo sido abordada pelo arguido depois de um comentário seu numa publicação da NN (irmã da ex-companheira do arguido), que era sua colega no liceu: “ele diz que começou a gostar de mim, só que, como eu ainda era nova, para mim, aquilo era um sonho, não é, que era um homem bem mais velho. E eu comecei a falar com ele e disse que também gostava dele. Pá, começámos a namorar e eu arrependi-me um bocado”.(sic)
A menor também explicou o contexto que conduziu à violação que aconteceu na casa abandonada no dia ../../2022: ”Depois nós encontrávamo-nos e houve uma altura que nós nos chateámos, mas depois voltámo-nos a encontrar, numa casa abandonada. Foi quando ele me ofereceu, a ver se eu dava uma passa do charro dele. Eu, como era nova, queria experimentar o que era aquilo, eu já fumava tabaco e eu experimentei. O pá, a primeira passa, a segunda e a terceira foram bem, só que depois eu fumei o charro, comecei-me a sentir mal... Depois ele deu-me cerveja para beber, só que, como eu já estava meio moca, aquilo ia melhorar, uma maneira de dizer. Eu bebi, comecei a ficar meio atordoada. Pá, tinha um cartaz, aquilo ... um cartão grande no chão, eu sentei-me no chão. Depois eu deitei-me no chão e ele começou a querer se aproximar de mim, só que eu... O que eu me lembro foi: eu tinha dito para ele parar, só que só senti ele a passar a mão no meu corpo.”
A menor acompanha o relato com a menção a sentimentos e estados de espírito, mostrando-se dececionada com a conduta do arguido, o que foi credibilizando a sua versão “Foi aí que eu comecei a suspeitar que ele que não era assim uma pessoa muito decente, porque aproveitou-se, por eu estar assim. Eu comecei a pedir por favor para ele me deixar ir embora, e eu não conseguia, porque eu estava muito... já tinha... já estava um bocado alterada, e ele não me deixava ir e começou a passar a mão no meu corpo. Quando ele começou a tirar a minha roupa, eu comecei-me a sentir um bocado... com dor de cabeça e queria me ir embora, de todas as maneiras, queria chorar... Pá, pedi-lhe por favor, ele não quis. Aí, ele começou a penetrar. Doeu, como é normal, não é? Ele fez o serviço dele.
Depois deitou-me as calças para cima de mim, eu tentei vesti-las à minha maneira, pedi-lhe ajuda para ir embora, ele não me ajudou, e ele foi-se embora. Só que... Ele levou as garrafas de cerveja que ele tinha. Só que eu não sei se ele usou preservativo ou não”(sic).
Para além do espaço (na casa abandonada), a menor situou a situação também no tempo: foi depois do trabalho, ele saía depois das cinco, sendo que só chegou a casa da mãe um pouco antes das oito, por isso, os fatos na casa abandonada aconteceram entre as 17H00 e as 20H00.
Quando interpelada nesse sentido, indicou detalhes: “eu disse-lhe para ele parar, pedi-lhe por favor e tudo, só que ele disse que não... que não queria. Eu só me lembro que ele tinha-me tirado a roupa, começou a puxar a minha camisola para cima e começou-me a passar a mão no corpo todo. Depois, ele começou a cuspir... (…) Eu não tenho medo de dizer, eu só... está-me a custar um bocado.
Ele passou-me a mão no peito, começou a descer, passou-me a mão na... na...- como é que eu hei de dizer? - na vagina, por exemplo, depois passou-me a mão nas ancas e no cu e começou a passar a mão pelo meu corpo todo. Depois cuspiu na mão e passou lá, que era para... depois começou a penetrar.”
A menor manteve-se firme na sua versão dos acontecimentos, num registo espontâneo, assertivo, completo e perentório, apenas com alguma hesitação nos momentos mais íntimos, o que é coerente com o pudor próprio da idade e da temática, que é invasiva da sua privacidade.
Assim, só depois de interpelada, explicou que houve toque de pele com pele “ele puxou-me a camisola para cima das mamas. (…) Na pele, porque ele tinha levantado o sutiã, também”.
Igualmente compatível com a sua idade é o desconhecimento de determinadas expressões: “Sabes o que é que é ejacular? 00:...14 - BB “Não”.
00:...15 - Digna Procuradora: Sabes o que é que aconteceu aos homens quando terminam o relacionamento sexual?
- BB: Sim. Eles vêm-se.(…) Eu não sei. Eu só sei que ele acabou o serviço, subiu as calças, apertou, pegou na... na... na... na t-shirt, vestiu, e vira-se para mim e disse assim: "Agora desamerda-te", e eu tive... ou seja, de uma maneira mais... como quem: "Fica para aí que eu vou-me embora".
Quanto ao que se passou nos dias seguintes, a menor também explicou que: “Ele houve uma altura que me ligou a dizer que queria falar comigo, queria-me pedir desculpas, e eu não queria, porque eu estava mesmo mal! E ele pediu... a ameaçar a dizer que, se eu não saísse com ele, que ele ia dizer ao meu pai que eu que saía com ele e que fumei charros. Ou seja, ele disse: se eu não fizesse isso, que ele ia dizer ao meu pai que eu bebi e que fumei. Ó pá, encontrei-me com ele. Só que ele, desta vez, disse para encontrar em casa dele, só que eu não queria, mas tive que ir. Ele...Estávamos a ter uma conversa normal e ele, do nada, parava e mostrava as armas que ele tinha em casa. Ele tinha assim uma grande e tinha uma pequenina, acho que era um revólver. Eu disse à polícia, a polícia foi 1á a casa, pelos vistos, foi a casa dele, e encontrou... Não sei, só sei que eles disseram-me que iam lá a casa...”.
Dando tal explicação como contexto para ter enviado vídeos e fotografias com “nudes”(sic) suas, tendo justificado que o fez por medo “começou a dizer que também contava ao meu pai sobre ter bebido e fumado, se eu não mandasse aquelas fotos mais íntimas, ou seja, nudes”.
Por essa razão, enviou-lhe fotos e talvez um ou dois vídeos “Sem roupa, porque ele dizia que tinha que ser sem roupa. Fotos íntimas.” A menor concretizou que enviou cerca de 20 fotos, durante 4 dias, fotos essas de cariz pornográfico (por exemplo, sentada, de pernas abertas, a exibir a vagina). Ao longo das suas declarações foi reforçando que se sentiu intimidada com o comportamento do arguido: “E eu pergunto a mim mesma: eu pedir desculpa porquê? Quem tinha que pedir era ele. Eu ficava... Tinha que me encontrar várias vezes com ele. O que me meteu mais medo foi mesmo as armas, porque ele dizia que me apontava, na brincadeira. Isso foi o que meteu mais medo. Se ele era homem para fazer uma coisa, também era homem para fazer outra”.
Esta versão – que é compreensível à luz da tenra idade da vítima, que à data tinha apenas 13 anos - foi repetida pela mesma várias vezes, quando interrogada por diferentes intervenientes processuais: “Porque ele me ameaçava e eu não queria contar ao meu pai, porque a minha mãe era uma pessoa que nunca... nunca defendia muito os filhos, então, ela não se ia acreditar em mim, então, não queria contar também ao meu pai.” Aliás, a menor mencionou ter contado a situação à mãe, que a desvalorizou, dizendo que se aconteceu, foi “porque se atirou a ele”(sic).
Ainda quanto à natureza das fotos, explicou que se tratavam de fotos do corpo “Sem roupa, porque ele dizia que tinha de ser sem roupa. Fotos intimas” (cfr. fls. 266 verso), tendo ainda acrescentado “ele pedia fotos das mamas e foto da…, ou seja, da…Como é que eu hei-de dizer? Nem era da vagina, era mais da…tipo, de pernas abertas ou isso. Era fotos mais…Por exemplo, eu sentada e mandava a foto” tendo logo esclarecido que nessas posições se encontrava sem roupa.
A menor também explicou que antes uns dias do que aconteceu na casa abandonada começaram a trocar beijos na boca – cerca de uma semana antes, ressalvando que, todavia, tal não aconteceu todos os dias: “Ele amarrava-me na cintura, mas quando ele começava a descer, uma maneira de dizer, a meter as mãos nas outras partes, eu já não... dizia para tirar a mão, porque tinha muito medo de... de deixar, porque sempre me disseram que deixava de ser pura porque, depois de ir para aí, eu ia querer mais e depois ia querer outras coisas e eu não queria, então, eu dizia para ele tirar a mão. E ele respeitava, mas começava a dizer: "Oh! Somos namorados, qual é o problema?", e eu não me importava, mas não deixava pôr a mão, por exemplo, nas partes mai... da cintura, para baixo. Quando ele queria pôr as mãos nas mamas, eu também não deixava, só deixava nas costas ou na cintura. Às vezes, punha na anca e eu ficava um bocado incomodada, mas deixava...”
A respeito da idade – que é um ponto nuclear dos autos - a menor também foi perentória na afirmação: “Ele perguntou-me que idade eu tinha, eu disse que tinha treze e perguntei a dele e ele disse-me vinte e três. Se ele estava a mentir ou não, eu não sei.
Mas ele parecia ser um homem bem mais velho”.
Mais acrescentou “E ele sabia que eu tinha treze, porque ele falava com o meu pai e o meu pai sempre lhe disse a idade que eu tinha, sempre lhe disse que tinha treze, e o que ele a mim me dizia era que tinha vinte e três.”
Mais tarde, quando confrontada pelo ilustre defensor do arguido que teria dito a este ter 16 anos, a menor manteve a sua versão: “é impossível ele dizer que eu que lhe disse que tinha dezasseis, porque eu, na altura, disse-lhe por mensagem que tinha treze, e o meu pai, quando estava com ele, dizia que: "Ai, os meus filhos têm... a mais nova tem treze.
Eu tenho a certeza absoluta, que isso eu não me esqueço, que eu nunca lhe disse que tinha dezasseis anos, porque eu lembra-me que houve uma altura, antes de acontecer aquilo, na altura que nos encontrávamos na feira, que eu até... que ele até me disse assim, diz ele: "Tu tens mesmo treze anos?", e eu: "Tenho, ainda nem fiz catorze", e ele: "Ai, meu Deus".
Porquê? Porque é que ele disse isso, não sei, não faço a mínima, mas ele disse que... perguntou mesmo: "Tens mesmo treze anos?", e eu: "Tenho, ainda nem fiz catorze", e ele disse: "Ai, meu Deus".
Quanto aos encontros que tiveram em casa do arguido depois do episódio da casa abandonada, a menor relatou que “E as relações também continuaram, acho que durante dois dias, não sei, só sei que, depois de ter acontecido aquilo na casa, ele voltou a querer fazer aquilo e disse que contava ao meu pai que eu tinha fumado e bebido. Por isso é que, como tinha medo de mostrar ao meu pai que eu não era... que eu também... que eu tinha fumado e isso, eu não queria quo o meu pai soubesse, ele ameaçava-me” mas foi só duas ou três vezes, porque também tinha medo que ele postasse as minhas fotos.”
Instada a concretizar, fê-lo de forma coesa: “Eu cheguei a casa dele e ele disse para eu entrar para o quarto dele e eu entrei e ele começou a querer que eu tirasse a roupa. Eu tive que tirar a roupa, à frente dele, tirei as calças, tirei a camisola e tirei o sutiã e as cuecas. Ele, depois, deitou-me e disse para eu estar quieta, que ele sabia o que estava a fazer. E doía-me, porque ele fazia com muita força. Ele parece que não tinha... não estava a ter... não se importava se eu tinha dores ou isso e fazia com muita força e doía-me. Houve uma altura que eu até saí... eu saía da casa dele a chorar.”
Nessa sequência, a menor também explicou o contexto em que a relação terminou, o que fez de forma lógica e verosímil. “E eu agradeço muito a uma pessoa que até... a ex-namorada dele que gostava dele ainda e ficou com ciúmes de ter visto... que sabia que eu estava na casa dele, porque eu depois fui-me embora. E eu agradeço ela ter falado, porque, assim, ele parava de querer fazer essas coisas e eu tive tempo de contar ao meu pai.” Trata-se de uma versão plausível, porquanto inquirida esta testemunha – FF - a mesma confirmou que, à data dos fatos, estava separada do arguido, mas acabou por retomar o relacionamento, que atualmente mantém, circunstância que acaba por reforçar a versão da vítima, tornando plausível o que alegou.
Confrontada com as fotografias da casa abandonada, a menor confirmou o local onde os fatos aconteceram – no interior da habitação, concretamente na divisão retratada a fls. 91.
Acresce que a credibilidade das declarações da ofendida foi, ainda, corroborada pelo relatório psicológico de fls., conforme veremos melhor infra.
Foi inquirido como testemunha DD, pai da BB, que confirmou conhecer o arguido, que classificou como sendo “uma aberração da natureza que abusou da sua filha”(sic), comentando-se que “já abusou de outras crianças”(sic). Explicou que viviam perto um do outro, ainda que nunca tivessem sido amigos, conhecendo-o há cerca de 5, 6 anos. O seu casamento com a mãe da BB terminou em agosto de 2020, sendo que a filha passou a residir com a mãe em .... Os fatos terão acontecido em 2022, na semana a seguir à Páscoa. Sempre que a filha precisava de dinheiro, ou queria comer, contatava-o. Há lá uma festa em ..., que é a ..., por altura da Páscoa. A filha disse que tinha saudades suas e marcou encontrar-se com ela junto do Posto da GNR .... Ela deu umas voltas de carrossel e depois disse que tinha uma coisa para lhe contar. Comentou que já tinha contado à mãe, que tinha dito que era uma mentirosa. Contou-lhe que o AA lhe tinha dado cerveja e droga e abusou dela na casa velha, tendo havido penetração. Dirigiu-se de imediato à GNR, onde fez queixa, sendo que a filha ficou com ele durante uns dias e fez uns exames forenses. Passados uns tempos foi para uma instituição.
Uns dias antes, o DD (seu filho e irmão da menor) mostrou-lhe fotos dela “nua de pornografia”(sic) e, nesse dia, até a pôs fora de casa. Só depois é que ela contou que tinha sido obrigada a fazer isso pelo AA. À data dos fatos, a menor tinha 13 anos de idade, porquanto fez 14 em maio de 2022 e foi logo para a instituição. Ela tem crises de ansiedade e nunca desmentiu o que dissera, não vislumbrando razões para ela ter mentido. A testemunha asseverou nunca ter tido dúvidas sobre o que ela lhe contou.
Acrescentou que ela, quando passava na casa velha, a partir daí ficava nervosa e começava a tremer. Contudo, não lhe referiu que tivesse mantido relações sexuais com o arguido em qualquer outro local, para além da casa abandonada.
Prestou um depoimento algo colérico, evidenciando hostilidade e irritabilidade para com o arguido. Tal circunstância acabou, porém, por não condicionar o que expôs em audiência, o que foi fazendo de forma coesa e sincera, sendo compreensível alguma exasperação, considerando os fatos de que terá sido vítima a sua filha.
Por sua vez, GG, irmão da menor BB, explicou que conhecia o arguido de vista porque este parava no café e dava-se com pessoas da sua família. Mora em ..., ao pé do posto medico, com a mãe (EE) e o padrasto. Antes morava em ..., com o pai. Veio residir para ... há cerca de 2 anos. Quando estes fatos tiveram lugar ainda vivia em casa do pai. A irmã BB estava sempre a saltar de um lado para outro, mas “teoricamente”(sic) pensa que estava a viver com a mãe.
Encontrava-se ocasionalmente com o arguido AA em ..., mas perto de .... Foi o último a descobrir o que acontecera, pela pior maneira. Foi o pai que lhe telefonou a dizer que tinha ido à GNR, porque a irmã tinha sido violada pelo AA. Nessa mesma hora, decidiu ir procura-lo, a casa da irmã, onde o arguido morava. No entanto, quando chegou, a irmã – LL - já devia estar avisada. Estavam todos cá fora, “cá em baixo”(sic). Discutiu com ele, mas o namorado da LL segurou-o. O arguido negou os fatos e segundo a testemunha “tentaram virar o jogo na sua cabeça”(sic), principalmente a LL, que o questionou se a BB fumava “ganza”(sic). Eles diziam que era ela que aparecia lá em casa, pelo que saiu dali convencido de que podia ter havido relações sexuais, mas consentidas. Naquele dia, depois do encontro com o AA foi confrontar a irmã, que lhe contou que o arguido a levou para a casa abandonada e lhe deu álcool e droga, ficou “moca”(sic) e não conseguiu opor-se. Ela falou apenas do que aconteceu na casa abandonada, mas não se referiu a outras situações.
Depois percebeu que havia mais coisas, designadamente as fotografias em que ela aparecia nua. Confrontou a irmã com as fotografias – primeiro sozinha, sem a presença do pai. Nessa altura, ela disse que estava apaixonada por ele e arranjou uma maneira de o prender a ela, que era dizer que a tinha violado. Segundo a testemunha “não tem dúvidas que aconteceu e que ela estava moca” (sic).
No entanto, a irmã não lhe referiu que nos dias seguintes tivesse tido relações sexuais outra vez. Explicou, ainda, esta testemunha que a relação da mãe com a irmã não era boa, e que a mãe terá tido conhecimento do que aconteceu antes do pai, mas nada fez. O seu depoimento foi algo confuso, parecendo ao Tribunal que tal confusão resultou, em parte de uma perceção distorcida da realidade (por exemplo, na parte em que afirma não ter dúvidas de que as relações aconteceram, mas foram consentidas, apesar de o consentimento ser inoperante com a idade da irmã) e de alguma manipulação, por parte do agressor e familiares, designadamente da irmã LL, quer no momento em que detetou a situação, quer posteriormente, aludindo a uma pressão para que a irmã “retirasse a queixa”(sic).
Por sua vez, EE, mãe da menor BB, relatou que conhece o arguido AA, porque era amiga da mãe deste. Nunca percebeu que a BB namoriscasse com o Sr. AA e quando tomou conhecimento proibiu o relacionamento. Estes fatos aconteceram cerca de 6 meses antes de a BB ter sido encaminhada para a instituição.
À data em que os fatos aconteceram, trabalhava em limpezas no supermercado .... Recebeu uma sms da FF - que era a companheira do AA - dizendo que este se andava a encontrar com a BB em .... Perguntada, confirmou que a menor, naquela data, tinha apenas 13 anos de idade. Tais encontros terão acontecido por ocasião da festa de ..., que tem lugar na semana a seguir à Páscoa. Recorda-se que durante as férias escolares da Páscoa, a menor esteve na casa do pai. Recorda-se de ter recebido um telefonema do pai da menor, dizendo que ia à GNR porque ela lhe tinha dito que tinha sido violada. Depois do telefonema, a BB ainda esteve em casa do pai durante uma semana. Tem ideia que o telefonema do pai aconteceu numa segunda-feira, sendo que a menor tinha ido para casa do pai no sábado seguinte à sexta-feira santa. A queixa foi apresentada – no dia ../../2022 - sendo que a Páscoa foi no dia ../../2022.
Chegou a perguntar-lhe pessoalmente se tinha sido violada e ela disse que não se lembrava, porque estava bêbeda. Desconhece o que a menor concretamente contou ao pai, porque estavam com medida de afastamento. A testemunha argumentou que a menor não queria estar consigo porque era mais rigorosa. Não obstante, asseverou acreditar na versão da BB, porquanto ainda que esta seja manipuladora, nunca a surpreendeu a mentir.
Também afirmou ter conhecimento que a filha fumava, mas pensa que nunca tinha bebido.
Instada a concretizar melhor, referiu que a BB esteve com o pai a semana toda das férias escolares e que a última vez que esteve com a filha antes do dia da apresentação da queixa foi no próprio fim de semana da Páscoa.
Assim, relatou que na sexta-feira antes da Páscoa (dia ../../2022), a menor chegou bêbeda a casa, um pouco depois das 19H00, o que levou a que se zangasse com ela. Por tal motivo, a mesma foi logo no sábado seguinte (dia 16) para casa do pai. A testemunha explicou, por outro lado, que a menor acabou por ser institucionalizada porque faltava às aulas e não sabe para onde ia. Confirmou ter conhecimento da existência da casa abandonada, que fica em ..., a cerca de 15 minutos da sua casa.
Depois de ter recebido a sms da FF, a alertá-la que estava namoriscava com o AA, chegou a confrontá-la, sendo que a BB confirmou que tinha estado com o AA e estava apaixonada por ele.
Prestou um depoimento que se afigurou sério, apesar de algum desprendimento emocional em relação à filha, aqui vítima, mas que se revelou crucial para corroborar a linha do tempo relativamente ao episódio da casa abandonada. No entanto, evidenciou subestimar a gravidade da conduta abusiva do arguido, parecendo minimizar a responsabilidade do mesmo o que, contudo, não interferiu com a veracidade das declarações que prestou, particularmente na parte mais relevante e coincidente com a forma como a menor chegou a casa no dia ../../2022.
OO, Inspetora da PJ, esclareceu que conhece o arguido do exercício das funções no processo que envolveu a agressão sexual à menor CC, sendo que só teve intervenção na tomada de declarações. Referiu que foram efetuadas pesquisas e percebeu-se que estava em curso uma outra investigação a envolver a BB. Perguntada, confirmou globalmente as diligencias de investigação.
Depôs com seriedade e isenção.
Do ponto de vista documental, e quanto aos autos apensos, o Tribunal valorou:
- a comunicação de notícia de crime apresentada por II, na qualidade de representante legal da menor CC (fls. 2 e ss.)
- auto de diligencia no Gabinete médico legal de fls. 5 e ss.
- certidão do interrogatório judicial a que foi sujeito o arguido, em 29.03.2023, no Processo n.º 1182/22...., no âmbito do qual lhe foi aplicada, para além do TIR, a medida de coação de obrigação de permanência na habitação, com VE e proibição de contatos com os demais arguidos – fls. 105 e ss.;
- cópia de auto de declarações no âmbito de processo de promoção e proteção em favor da menor CC – fls. 155;
- auto de notícia de fls. 202;
- o assentos de nascimento da menor CC (fls. 492);
- resumo de informação clínica do Hospital ..., de onde consta que a menor tem diagnóstico de Síndrome de Williams Beure e que foi assistida no SU em 19.06.2023 por alegada agressão sexual, referindo dor vaginal ligeira;
Sendo que os documentos foram alvo de contraditório, no decurso da audiência de discussão e julgamento.
Do ponto de vista pericial, foi valorado o auto de perícia de natureza sexual realizado em 20.07.2023, de onde resultou que o Hímen da menor tem Forma semilunar, com Altura máxima de 0,5 centímetros nos quadrantes inferiores no esquema do mostrador do relógio; Consistência: carnudo; Entalhes naturais: ausentes; Soluções de continuidade cicatrizadas: ausentes; Soluções de continuidade recentes: ausentes;
Com relevo para a questão em apreço, apurou-se que o hímen apresentava lesões, em concreto, uma equimose arroxeada no hímen, localizada às 07 horas no esquema do mostrador do relógio, sendo igualmente relevante, na apreciação dos fatos, levar em consideração que a menor apresentava hímen permeável à introdução de dois dedos (indicador e médio) do Perito.
Pelo que, se concluiu que os vestígios físicos acabados de descrever, relativamente à suspeita agressão sexual, com alegada penetração vaginal são de compatibilidade provável . Já os vestígios físicos relativamente à suspeita de agressão sexual, na modalidade de penetração anal são de compatibilidade possível, mas não demonstrável.
Apesar da colheita de zaragatoas vulvares, intróito vaginal, vaginal, fundo de saco, peri-anais e anais para estudos de DNA heterólogo não foram colhidos vestígios de relevo, mas o Tribunal não pode deixar de ter presente o número de dias que intermediaram o evento e a realização do exame.
A menor CC, ainda que com atraso cognitivo resultante de síndrome de Williams de que padece, prestou declarações para memória futura, as quais se encontram transcritas a fls.271 (dos autos apensos), o que fez de forma que pareceu autêntica e credível.
Na verdade, a menor, apesar do seu discurso infantilizado, revelou capacidade para indicar o nome completo, a idade, a data do aniversário, o nome da mãe e das irmãs, a morada, o local da escola, o que fez sem hesitações, mostrando um discurso coerente. A menor também referiu espontaneamente ter uma sobrinha, que referiu ser filha do AA. Quanto ao arguido indicou pensar que se encontra na prisão.
Instada a falar sobre os fatos, referiu “…ele apalpou as minhas mamas e pôs a mão dentro da minha vagina. E depois, ele tirou o pénis e depois meteu-me no rabinho e na vagina. (…) “quando…a JJ abriu a porta e viu que o pai dela estava em cima de mim”.
Além desta indicação quanto à forma como os fatos aconteceram, a menor revelou, ainda, capacidade para indicar o espaço onde estes tiveram lugar “nos prédios amarelos” que é onde mora o arguido, mais explicando que ficou aos cuidados do AA, juntamente com a sobrinha JJ. “Ele encostou a porta e depois, quando a JJ abriu, ele estava em cima de mim”.
A menor também respondeu adequadamente quanto à idade da sobrinha (que tinha 3 anos).
Foi capaz de contextualizar os fatos e descrever pormenores relativos aos mesmos, que são congruentes: “ele disse «vamos brincar de pai, filha e mulher”(…), estava de macacão, “tirou o macacão e pôs as mãos …nas mamas…(…) Ele estava sem camisola (…).
Acrescentou ainda que o arguido depois tirou o pénis e “meteu-me aqui no rabinho …E na vagina”.
A menor fez menção a fenómenos fisiológicos consentâneos com a experiencia que vivenciou “senti um bocadinho de dor (…) Achei estranho é que não saiu sangue.”
Referiu, por fim, que na vagina, estando voltada de frente para o arguido, também sentiu um bocadinho de dor, achando que foi de o pénis estar dentro da vagina.
A CC relatou, ainda, que o arguido lhe disse para não contar a ninguém, tendo decidido apenas contar à mãe e à irmã no domingo e não na sexta, com receio que a mãe “se enervasse ou me botasse de castigo”.
É certo que evidenciou desconhecer conceitos básicos – por exemplo, preservativo (cfr. fls. 280 verso), ou esperma – o que é natural, na sua idade, e face ao seu atraso cognitivo - mas depôs de forma coesa e credível.
Por outro lado, em 18.09.2023 foram tomadas declarações para memória futura à menor JJ, filha do arguido e sobrinha da vítima CC (fls. 531), as quais estão transcritas a fls. 438 e ss.. Sendo certo que a menor tinha apenas três anos à data dos fatos e quatro quando prestou declarações para memória futura, é natural que tais declarações não sigam um fio condutor linear e sejam marcadas por comentários nem sempre contextualizadas. Ainda assim, e quando perguntada, a menor JJ afirmou espontaneamente que “agora o meu pai não gosta da minha mãe. O meu pai só gosta da CC e da minha mãe, gosta das duas.
Magistrada judicial: Gosta das duas. Gosta das duas assim como namoradas?
JJ: Sim.
Magistrada judicial: (…) Sabes o que é que os namorados fazem?
JJ: Sim.
Magistrada judicial: O que é que fazem?
JJ: (Riso) Vão para cima das mulheres.
Magistrada Judicial: Vão para cima das namoradas?
(…)
Magistrada Judicial: Ah! Tu já viste a CC e o teu pai a dar beijinhos?
JJ: Já, já. Abri a porta.
(…)
Magistrada Judicial: Onde é que eles estavam?
JJ: No quarto.
Magistrada Judicial: Estavam a namorar no quarto?
JJ: Ssssim…
(…)
Fui lá espreitar e ele disse para eu fechar a porta
(…) Não eu não entrei no quarto, só estava ali a espiar
(…)
Magistrada judicial: E o teu pai também estava com a roupa vestida?
Eh-eh- disseste que não com a cabeça. Mas estava de cuecas?
JJ: (Riso)
Estava só com cuecas, ainda”.
Por sua vez, como já referido, o arguido prestou declarações em interrogatório judicial perante DMMP, podendo tais declarações ser valoradas (art.º 357.º do CPP) - cfr. fls. 417 e ss.
Nestas declarações, o arguido negou os fatos, sustentando que apenas foi buscar o telemóvel que estava debaixo do travesseiro a pedido da JJ, “coloquei um joelho em cima da cama e o meu corpo passou por cima do corpo da CC, que continuava a dormir. Depois saí do quarto e entreguei o telemóvel à minha filha JJ”.
No mesmo ato processual indicou que a mãe da CC e da FF fez esta denúncia com intenção de o prejudicar, porque não queria que a filha FF mantivesse relacionamento consigo.
Por sua vez, FF, irmã da vítima CC, afirmou manter atualmente o relacionamento com o arguido AA, que é pai da sua filha JJ. Pensa que não estava a viver com o arguido no período dos fatos que envolveram a BB. Viveu com ele, antes da menina JJ nascer e cerca de um ano depois. O arguido já viveu consigo e com a sua mãe, II. Confirmou que a sua irmã NN tem 15 anos, mais ou menos a mesma idade da BB. Conheceu o AA há 10 anos, sendo que a sua filha JJ nasceu em 2019. A BB nunca visitou a sua casa. No entanto, confirmou que houve uma altura em que percebeu que ele estava a falar com a BB por Instagram, mas não foi capaz de concretizar a data - foi uns tempos antes da queixa. Depois, um dia foi a casa da LL, onde morava o AA e viu a BB a sair do quarto dele em cuecas, para ir à casa de banho. Nessa sequência, decidiu mandar uma sms à mãe da BB, alertando-a para o que se estava a passar, tendo ficado com a ideia de que se tinham envolvido.
Foi o AA que lhe contou que a BB tinha feito queixa por violação, acrescentando que chegou a ver fotografias dela, despida, que lhe foram mostradas pelo arguido AA. Ele confirmou que teve relações sexuais com ela, mas que foram consentidas. Sabia que era “novinha”(sic), mas desconhecia ao certo a sua idade.
No que respeita ao caso da sua irmã CC, esclareceu que a mesma, devido ao atraso cognitivo de que padece, não distingue o que é certo do que é errado. A CC tem uma idade mental inferior à idade. Esclareceu a testemunha que a JJ ficava muitas vezes em casa do pai. Nessa ocasião, por ter estado a trabalhar, a JJ chegou a ficar um mês inteiro com o pai.
No dia em que os fatos aconteceram, estava previsto a CC ir ao médico, da parte da tarde, pelo que, como precisava de acompanhar a mãe a ..., decidiram ambas deixar a CC em casa do AA, juntamente com a JJ.
Entretanto, a mãe foi buscar a CC com o padrasto e foi no domingo, pela hora de almoço que a CC contou o que se tinha passado. Disse que o AA “lhe tinha posto as mãos e encostado o pénis. Que lhe tinha posto o pénis na vagina”(sic). Na altura, também referiu que lhe doeu um bocado.
Segundo a testemunha, chegou a pensar que ela estava a inventar. O arguido nunca admitiu tais fatos, sustentando que apenas tentou apanhar o telemóvel, passando-lhe o braço por cima enquanto ela estava deitada. Reconheceu, por outro lado, nunca ter perguntado à JJ diretamente o que tinha visto, mas ela refere que viu o pai “a namorar com a CC”(sic). Não tem ideia que a filha efabule tal factualidade, tanto mais que tem uma relação positiva com o pai.
Também admitiu que, à data dos fatos, já tinha tomado conhecimento da situação que envolvia a BB, mas isso não a levou a recear pela CC. Afirmou ter também conhecimento de que antes destes fatos, o seu pai (que é também o pai da NN, mas não da CC) abusou da CC, o que foi visualizado pela NN, não se recordando da idade da CC nessa altura. A seu ver, a CC não mentiria, tratando-se de uma criança que não costuma inventar.
Prestou um depoimento que se afigurou medianamente sério, ainda que evidenciando uma desvalorização dos abusos, parecendo normalizar comportamentos inadequados por parte do arguido. Efetivamente, a testemunha parece interpretar comportamentos abusivos como "normais", minimizando o impacto do abuso (no caso da CC, porque não distingue o que é certo ou errado e, no caso da BB, porque o relacionamento sexual terá sido “consentido”). Apesar de a testemunha referir que à data dos fatos estava separada do arguido, resultou do seu depoimento que terá retomado esse relacionamento. Ainda assim, evidenciou alguma desconexão emocional com a irmã CC, não conseguindo reconhecer, ou empatizar plenamente com as consequências negativas de tais comportamentos na menor.
Por outro lado, e no que concerne ao abuso da BB, afirma que o relacionamento sexual foi consentido, não podendo o Tribunal deixar de ter presente que tal afirmação da testemunha reflete uma relação emocional complexa com AA, parecendo que o vínculo afetivo com o arguido influencia a perceção pela testemunha dos atos praticados. Ficou evidente que a testemunha está emocionalmente envolvida com o arguido, o que dificultará, da sua parte, uma avaliação objetiva, por provável dependência emocional, medo de perder o parceiro ou até como forma de lealdade para com o arguido. Apesar desta parcialidade, o seu depoimento contribuiu, ainda assim, para esclarecer os fatos, particularmente quanto à factualidade atinente à situação da CC.
II, mãe da CC, afirmou conhecer o arguido, por ter sido namorado da filha e pai da sua neta JJ. Conhece, ainda que superficialmente, a BB. Referiu que a CC nasceu em ../../2011 e é portadora de síndrome de Williams, que lhe provoca um atraso no desenvolvimento. Neste contexto, explicou que esta sua filha tem a idade mental de 5/6 anos de idade. A menor frequenta a escola comum, apesar do apontado atraso cognitivo. Este problema de saúde era do conhecimento do arguido, sendo que em casa se fala muito nisso, sendo verdade que o arguido já morou consigo. Depois de sair da sua casa foi viver para casa da LL, que é irmã dele, e que também conhece por ter tido um relacionamento com o seu irmão.
Quanto aos fatos, explicou que deixou a CC em casa da LL, juntamente com a JJ (que foi deixada pela filha FF), ambas aos cuidados do arguido AA, visto que tinham que ir a .... Entretanto, regressaram e foram buscar as crianças, aparentando estar tudo normal. Trouxeram-na para casa, sendo que nesse dia até teve uma consulta médica, da parte da tarde, nada tendo contado.
No entanto, no domingo, ela fez um comentário do género “não sabes o que fiz com o AA”, tendo acabado por dizer “sabes que o AA pinou comigo? “(sic)
Chamou de imediato as filhas, sendo que a CC contou que o arguido lhe tirou as cuecas e que se pôs por cima, e que lhe meteu o pénis “por trás” e “pela frente”, tendo confirmado que quis dizer que lhe introduziu o pénis na vagina e no rabinho.
Acreditou na filha, que não iria inventar uma coisa dessas, sendo que também lhe referiu que sentiu dores.
Mais acrescentou que, a certa altura, a JJ entrou no quarto e viu o envolvimento físico, tendo posteriormente feito um comentário alusivo a esta situação, qualquer coisa como “tu não podes mais namorar com o meu pai”(sic).
Por força do atraso no desenvolvimento de que padece, a CC não é capaz de avaliar a gravidade da situação. A menor frequenta a escola, em ..., e tem acompanhamento especial. Está no 7.º ano – vai avançando, mesmo não sabendo nada.
Não tem ideia que ela tenha ficado com receio ou trauma, mas nunca mais permitiu o contato com o arguido, e não o quer novamente na sua casa.
Prestou um depoimento escorreito e sério, denotando adequada avaliação da gravidade da situação, com ressonância afetiva adequada, tendo descrito os fatos contados pela CC, de forma pormenorizada e coerente, mas sem particular hostilidade para com o arguido, o que reforçou a sua credibilidade.
Naturalmente, esta testemunha não presenciou os fatos, mas descreveu com consistência o contexto em que a menor CC ficou aos cuidados do arguido, a forma como esta revelou o que sucedera, evidenciando seriedade, por exemplo, ao indicar que a menor não terá ficado traumatizada, o que será compatível com o atraso no desenvolvimento relacionado com o síndrome de Williams de que padece.
Complementarmente, NN, 15 anos, referiu ser irmã da CC, conhecendo o arguido AA, por ter sido namorado da irmã FF e ser pai da JJ, com quem também vive. Mais esclareceu que também conhece a BB, porquanto frequentaram a mesma escola, ainda que em turmas diferentes. Quanto à situação que envolveu a CC, relatou que esta contou em casa que o arguido se colocou em cima dela, lhe deu beijos na zona dos seios e na boca e que colocou o seu pénis na vagina e também no ânus. Esta testemunha referiu, ainda, que a CC mencionou que o arguido pôs um liquido nela, percebendo que se referia a esperma. A CC explicou isto depois de a mãe as chamar, alertada pelo que a filha acabara de contar. Recorda-se que a mãe perguntou varias vezes o que se passara à CC, e como se tratava de um relato plausível e consistente, chegou a ligar ao arguido, que negou os fatos. No entanto, como ela manteve a versão, acabou por fazer queixa na GNR. Esta testemunha referiu que a CC não tem a noção da gravidade do que lhe aconteceu e não é de contar coisas que não aconteceram. Por outro lado, também acrescentou que a JJ, na mesma altura, disse que o pai era namorado da CC porque o tinha visto em cima dela, confirmando, assim, a história contada pela irmã. Também esta testemunha referiu ter a opinião de que a CC não ficou incomodada com a situação, por não ter a noção da gravidade implícita no comportamento do arguido.
Quanto à situação que envolveu a BB, referiu que, numa ocasião, já depois de ter feito a queixa, a BB lhe disse que queria pedir desculpa ao AA, mas ele não queria falar com ela. Também houve uma ocasião em que a BB lhe contou que esteve com ele em casa da irmã deste e que tiveram relações sexuais. Uma vez que ela lhe transmitiu que pretendia pedir desculpa ao AA, ficou com a ideia de que o relacionamento teria sido consensual. Admitiu, no entanto, que ela nunca mencionou a ocasião em que terá estado com o AA e beber cerveja e a fumar charros.
Prestou um depoimento que se afigurou em termos nucleares convincente, em particular no que tange à matéria relativa à irmã CC. Neste segmento, a testemunha fez um relato coeso e credível, com traços comuns ao que foi também relatado pela mãe, a testemunha PP.
Importa, ainda assim, ressalvar que na parte atinente à matéria que envolve a BB, sobressaiu algum comprometimento com a posição da irmã FF, que terá, entretanto, retomado o relacionamento com o AA, pelo que o seu depoimento transpareceu alguma censura ao comportamento da BB, por exemplo, na parte em que esta se terá deslocado a casa da LL, para aí manter relacionamento sexual com o arguido. Neste contexto, a testemunha também referiu já ter visto a BB a fumar e a beber uma cuba, aparentemente normalizando tal comportamento por parte desta menor.
Por sua vez, LL, irmã do arguido, foi inquirida como testemunha de defesa, tendo referido que conhece a BB desde pequena, porque a mãe (EE) era amiga da sua mãe. Não era habitual a menor frequentar a sua casa. Explicou, ainda, que o seu marido é irmão da mãe da CC. Segundo a testemunha, quando o irmão “ficou amigo”(sic) da BB, ele ainda namorava com a FF. A certa altura, a BB começou a enviar-lhe sms, dizendo “olá” e perguntava se podia ir lá a casa. Argumentou que ela a si chegou a dizer que tinha 17 anos (o que não achou plausível) e questionou-a se a mãe e o pai sabiam do relacionamento que estava a manter com o AA. A sua irmã também chegou a ligar para a EE - mãe da BB - alertando-a de que ela estava lá em casa. Viu um post no Instagram em que ela disse que se ia vingar, porque “não era um prato de comida para comer e deitar fora” (sic).
A perceção que tem é a de que eles “namoraram uns dias, semanas”(sic). Recorda-se de ela ter ido lá numa sexta feira, uns dias antes da queixa. A FF confidenciou-lhe que a viu só de cuecas lá em casa, o que aconteceu numa ocasião em que aí se deslocou para levar umas gomas para os meninos. Não deixa de ser chocante constatar que a testemunha se apercebeu do que se passava no interior da sua residência sem nada ter feito para impedir. Efetivamente, nas suas palavras “percebeu que ela ia para o quarto, que aparecia de cuecas, e sempre desconfiou que tinham relações sexuais e desconfiava da idade dela” (sic).
A testemunha foi confrontada com a sms onde consta a indicação de que a menor transmitiu ao arguido que tinha 14 anos de idade (independentemente de, como se viu supra, ter tido outra conversa com ele onde referiu não ter ainda feito catorze). A testemunha LL admitiu no seu depoimento saber que a menor teria por volta dessa idade, conhecendo-a desde pequena, tendo acrescentado ser verdade que o arguido “também a conhecia desde pequenina”(sic). Pela conversa que teve com a BB percebeu que também se encontravam fora da sua habitação. Instada no sentido de explicar por que motivo não tinha posto a menor fora de casa em face da sua presumida idade, referiu “porque o AA queria que ela lá estivesse”(?!!). Foi evidente, ao longo do seu depoimento, que a testemunha inverteu a responsabilidade pelo acontecimento, parecendo imputar à menor BB a responsabilidade pelo acontecido, o que foi flagrante quando referiu não ter percebido por que é que apresentou queixa. A testemunha admitiu que a menor disse “que não queria e queria ao mesmo tempo”(sic) e que também lhe relatou que o irmão a tinha posto “ganzada e bêbeda” (sic).
Ora, mesmo dando por assente a ambiguidade dos sentimentos da menor - que ela também admitiu e aflorou nas declarações para memória futura que prestou – e que até são plausíveis nesta idade são do conhecimento do senso comum, seria de esperar que os adultos (senão o arguido, pelo menos quem o rodeava ou quem rodeava a própria menor) tivessem tido a iniciativa de a proteger do que se estava a passar. Esta subestimação do comportamento abusivo do arguido foi flagrante, como se viu, no comportamento da mãe EE (a menor nas declarações para memória futura referiu relativamente à mãe “tinha contado à minha mãe, mas a minha mãe disse: se aconteceu alguma coisa fui eu que me atirei a ele”, tentando justificar “porque já …já tinham mais confiança eles os dois.” (fls. 261); “a minha mãe não era uma mãe muito decente..” – fls. 270), o que até deve ser conciliado com o fato de ter sido aplicada à BB medida de acolhimento residencial poucos dias depois da formalização da queixa).
Mas essa mesma subestimação estendeu-se aos demais adultos a quem foi narrando o que se passou (com exceção do pai, que fez queixa no próprio dia em que tomou conhecimento dos fatos). No caso desta irmã do arguido, a menor também relatou que lhe tentou dar conhecimento do que se passava, tendo esta ignorado, de modo acrítico, a gravidade do comportamento de AA.
Mesmo tendo sido notório que prestou um depoimento comprometido com a posição do arguido, esta testemunha acabou por admitir vários aspetos desfavoráveis ao arguido, em particular o fato de o irmão conhecer a BB desde pequena e, por inerência, de estar ciente da sua provável idade.
QQ, inspetora da PJ, declarou conhecer o processo atinente à menor BB, tendo no contexto da investigação visitado uma casa abandonada, onde terão ocorrido parte dos fatos. Evidenciou um conhecimento relativamente superficial, já que a sua intervenção ocorreu essencialmente no âmbito do processo em que é vítima a menor CC (agora apenso a estes autos).
Tomando por referencia a data da ocorrência dos fatos, afirmou desconhecer onde morava a BB, desconhecendo também a distancia entre essa casa e a casa abandonada onde se deslocou.
Teve acesso a sms trocadas através da rede social Instagram, que constavam do telemóvel da BB, não se recordado se havia registo de chamadas. Prestou um depoimento sério, tendo confirmado as diligencias de investigação efetuadas, evidenciando, todavia, um conhecimento restrito à matéria acabada de expor.
Por sua vez, foi inquirido como testemunha MM (17 anos), que confirmou conhecer a BB por ter frequentado a mesma escola e a CC por ser sua vizinha. Está institucionalizado há um ano. Conhece a BB desde a escola primária. Alegou desconhecer que tivessem namorado, embora soubesse que “saíam”, desconhecendo o que faziam. Também declarou que tomou conhecimento da queixa apresentada pela BB.
Prestou um depoimento algo titubeante e comprometido com a posição do arguido AA e, face à alegada divergência com as declarações prestadas em sede de Inquérito, foi extraída certidão para eventual processo crime por falsidade de depoimento. Por tal motivo, o seu depoimento acabou por não ser valorado pelo Tribunal.
Finalmente, o Tribunal determinou, oficiosamente, a prestação de esclarecimentos complementares por parte dos senhores peritos que procederam à realização das perícias de natureza sexual.
Relativamente à menor BB, resultou do exame realizado que a mesma tinha à data da avaliação um hímen permeável ao dedo mínimo da perita – DR.ª RR- (significando que a abertura não foi suficiente para permitir a colocação de espéculo), mas que apresentava “soluções de continuidade, significando isto que houve um trauma, ou seja, houve lesões que, entretanto, cicatrizaram. Tratam-se de lesões compatíveis com um trauma (com pénis ereto, por exemplo) não podendo apurar-se se tal introdução foi ou não forçada. Na verdade, as relações sexuais podem causar a rutura total ou parcial do hímen. A expressão "soluções de continuidade" no contexto do hímen refere-se à presença de ruturas, lacerações ou descontinuidades na estrutura do hímen, que é uma fina membrana situada na entrada da vagina.
Neste contexto, “Solução de continuidade” é um termo médico que indica a interrupção ou rompimento na integridade de um tecido ou estrutura do corpo. Pode ser causada por diversas razões, como traumas, cirurgias, processos naturais, ou relações sexuais.
Por sua vez, e relativamente à menor CC, foram solicitados esclarecimentos complementares ao DR. SS que explicou que a menor apresentava um hímen complacente, permeável a dois dedos do perito. Contudo, também esclareceu que o hímen apresentava uma equimose – sendo provável que tenha resultado de um traumatismo contundente. Ora, atendendo ao que é relatado (existência de uma relação sexual de cópula), tal equimose é compatível com esse acontecimento.
Confrontado com a possibilidade de a menor poder ter já sido anteriormente vítima de outro contato de natureza sexual, esclareceu que a equimose em causa era recente.
Ambos os peritos prestaram esclarecimentos de forma isenta e distanciada, contribuindo para a clarificação das conclusões que apresentaram em juízo.
Produzida a prova, o arguido AA quis prestar declarações, o que, contudo, fez de forma bastante contida e cirúrgica.
Assim, e quanto à CC remeteu para as declarações que já anteriormente prestara, alegando que a mãe da menor deixou-a ficar consigo e como a JJ estava a dormir no seu quarto, disse-lhe que, querendo, também se podia deitar, o que a menor fez. Entretanto, a JJ acordou e pediu-lhe o telemóvel, pelo que entrou no seu quarto e debruçou o corpo sobre a CC - que ainda estava deitada - para ir buscar o telemóvel que estava na mesinha de cabeceira. Com esse movimento roçou, sem qualquer intenção libidinosa, no corpo da menor, tendo sido esse movimento que a JJ observou. Asseverou que nada mais se passou.
Já com a BB, admitiu que manteve com ela um relacionamento, que perdurou durante cerca de 15 dias. Segundo o arguido, ela começou a aparecer em casa da irmã a pedir ganza, pelo que decidiu deixá-la. Afirmou que nunca esteve com a menor na casa abandonada, que afirmou até desconhecer onde fica, e que esta inventou esta história por vingança, por ter decidido pôr termo ao relacionamento. Quanto às fotografias referiu que as mostrou exclusivamente ao irmão DD e porque este o confrontou com o relacionamento. Apesar de instado a tal respeito, o arguido não explicou por que motivo a BB foi vista a andar pela casa onde morava apenas em cuecas, nem o concreto motivo pelo qual lhe enviou as fotografias de conteúdo pornográfico.
Concluiu referindo que “foi uma curte”(sic) – com comportamentos normais entre namorados, mas sem contato sexual. Admitiu que, à data dos fatos, consumia droga e afirmou que a BB também. Segundo o arguido, terminou o relacionamento com a BB porque retomou o relacionamento com a mãe da sua filha e também porque recebeu um telefonema da mãe da BB a pedir-lhe explicações.
Em súmula, o arguido negou os fatos relativamente à situação atinente à menor CC e admitiu um relacionamento de namoro “sem contato sexual”(na sua expressão) relativamente à menor BB.
Chegados aqui, passemos a uma análise crítica, articulada e conjugada da prova.
Assim, e começando pelos autos principais, a idade da menor BB e a sua filiação resultaram provados com base na certidão de nascimento de fls.
O conhecimento prévio pelo arguido dos progenitores da menor BB e da sua vivência, ainda que em termos superficiais, apurou-se com base na articulação dos depoimentos, nessa parte coincidente, dos progenitores EE e DD, o que foi reconhecido pelo próprio arguido e também pela testemunha LL.
A troca de mensagens entre o arguido e a menor BB através da rede social Instagram a partir do dia ../../2022 (ponto 4 dos FP) está comprovada pela transcrição das sms que se mostram juntas aos autos a fls.93 e ss.
O ponto 5 dos FP provou-se com base na análise da sms transcrita a fls. 95.
O ponto 6 dos FP – que se reconduz à prova de que o arguido sabia que a menor tinha 13 anos à data dos fatos – configura o ponto nuclear da matéria apurada relativamente à factualidade que envolveu a menor BB. Efetivamente, é inequívoco da leitura das mensagens transcritas – como se viu supra – que a BB começou por dizer ao arguido que tinha 14 anos e que frequentava o 8.º ano. No entanto, a menor assegurou que quer o pai, quer a mãe, conhecidos do AA, já tinham comentado com o arguido a sua idade, por ser a filha mais nova. Por outro lado, a irmã do arguido, testemunha de defesa, também mencionou que o arguido conhecia a BB desde pequenina. Note-se que a menor acrescentou, nas declarações que prestou para memória futura, que nos dias que antecederam o acontecimento na casa abandonada, quando se encontrou com o arguido no largo da feira (e, portanto, depois desta troca de sms) disse ao arguido que tinha apenas 13 anos de idade, tendo este referido ter 23 anos. Ora, efetivamente, à data dos fatos, o arguido tinha essa idade e é inequívoco que na troca das mensagens transcritas não a referiu, pelo que o contexto da conversa referido pela menor (porque necessariamente diferente da troca de sms transcrita) é plausível. Acresce que a menor – que não tem conhecimentos jurídicos e, por isso desconhece as reais implicações dessa afirmação – também referiu de forma assertiva que asseverou ao arguido ainda não ter feito 14 anos, informação que o arguido recebeu com a impressiva exclamação “ai, meu Deus!” (sic), indiciadora de que ficou ciente da ilegalidade do relacionamento que pretendia manter. Igualmente sintomática desse conhecimento é o aviso que faz à menor logo no primeiro dia em que trocaram mensagens: “Mas n digas a nng k falas comigo se não vão andar a falar merda mas podemos falar na msm”.
Ora, importa assinalar que a constatação da real idade da menor, coincidente com o período em que ocorreram os primeiros encontros na feira, é prévia à pratica dos fatos, como a própria menor sublinhou. Não é plausível que a menor tenha efabulado ainda antes da audiência (aquando da tomada de declarações para memória futura) sobre uma matéria relativamente à qual é de presumir que desconheça as reais implicações em termos jurídicos.
Quanto aos encontros na zona da feira, por ocasião da festa de ..., nos dias que antecederam o evento na casa abandonada (ponto 7 dos FP), retira-se das declarações para memória futura, que a BB referiu que tais encontros aconteceram em mais do que uma ocasião, mas não com regularidade diária. Sendo assim, o Tribunal considerou que se provou que tais encontros aconteceram, pelo menos, em duas ocasiões, mas não quatro vezes - como constava do ponto 6 da Acusação - assim se explicando a motivação para o ponto i) dos FNP.
Os concretos comportamentos do arguido nesses dois encontros (ponto 8 dos FP) provaram-se com base nas declarações para memória futura por parte da BB.
Quanto ao encontro na casa abandonada, o arguido negou que o mesmo tivesse acontecido, alegando que os contatos sexuais tiveram apenas lugar na sua habitação, depois de a menor lá se ter dirigido. No entanto, a menor relatou esse episódio pormenorizadamente, alegando que o arguido aí lhe ofereceu um charro e cerveja, levando a ficasse indisposta, tonta e sem forças, tendo o Tribunal credibilizado a sua versão, o que explica a prova dos pontos 9) a 11) dos FP. Ora, a versão da menor é plausível, não sendo crível que viesse alegar duas circunstâncias – a ingestão de álcool e de drogas - que acabam por denegrir a sua imagem, caso não tivessem acontecido. Impõe-se, antes de mais, referir que seria expectável de qualquer adulto uma atitude responsável no sentido de impedir que uma adolescente de 13 anos ingerisse álcool ou droga. Sendo assim é, no mínimo, deplorável que tal consumo tenha sido estimulado pelo próprio arguido, como de forma convincente foi invocado pela BB. É, no entanto, provável que a estimulação do consumo destas substâncias tivesse em vista que a menor viesse a ficar, como ficou, em posição de não conseguir resistir aos intentos libidinosos do arguido, circunstância de que o Tribunal se convenceu (ponto 13, 14 e 15 dos FP), porquanto a imediata reação do arguido, nas palavras convincentes da menor, foi a de se aproveitar dessa vulnerabilidade para iniciar a investida sexual.
No entanto, a menor asseverou que pediu ao arguido que parasse com aquele comportamento (ponto 16 dos FP), sendo que as declarações que a mesma prestou são plausíveis à luz das regras da experiência comum, sendo verosímil que por força dos consumos tenha ficado incapaz de oferecer resistência aos comportamentos do arguido (pontos 16 e 17 dos FP).
É igualmente certo que, para além da ofendida e do arguido, ninguém presenciou os factos que aconteceram no interior da casa abandonada, circunstância comum, aliás, no âmbito da criminalidade sexual .
No entanto, a testemunha EE, mãe da menor, referiu recordar-se que a menor chegou a casa embriagada, numa sexta-feira, antes da Páscoa, e que por essa razão, como discutiram, a menor decidiu ir para casa do pai logo no dia seguinte (sábado). Ora, examinado o calendário e analisada a linha do tempo, verifica-se que a Páscoa de 2022 aconteceu no dia 17 de abril, pelo que, o dia em que a menor chegou a casa embriagada, pouco depois das 19H00, segundo esta testemunha, coincide com o dia em que esta alega ter estado na casa abandonada.
A sua versão está, pois, ainda que indiretamente, corroborada pelo depoimento da sua mãe, que comprovou o estado de embriaguez e confusão em que a mesma se encontrava.
Quanto às caraterísticas do local onde os fatos aconteceram (a casa abandonada), o Tribunal valorou a reportagem fotográfica de fls. 87 e ss., sendo que tal habitação tem as caraterísticas que vieram a ser descritas pela menor. Uma nota para realçar que é manifestamente improvável, face à sua idade, que a menor conhecesse esta habitação e que a mesma até tenha manifestado relutância em lá entrar, como frisou nas declarações para memória futura.
Analisados os autos, o Tribunal também valorou as conclusões do relatório pericial de psicologia que concluiu que “a avaliada patenteia um humor eutímico (normal). Não se observam afetos impulsivos e BB evidencia uma adequada ressonância afetiva. A avaliada manteve uma atitude colaborante, respondendo às questões que lhe foram colocadas. Durante o início do relato dos fatos que estão na origem do presente processo, BB apresentou-se contida e envergonhada. Nem sempre houve concordância entre a expressão facial e o discurso, a postura foi natural.
Ao nível da sua vida imaginária e de afetos, evidencia capacidade em reconhecer emoções, demonstrando uma boa capacidade simbólica. Com recurso a temas neutros observa-se que distingue verdade da mentira e realidade de fantasia.
Do ponto de vista cognitivo, BB apresenta um funcionamento globalmente adequado, sendo capaz de compreender e responder adequadamente às questões que envolvem os conceitos básicos de "quê", "quem", "quando", "quantas vezes" e "onde". No mesmo sentido, evidencia capacidade de narrar de forma inteligível e correta situações do quotidiano e de responder a questões sobre atividades, pessoas, preferências e desejos para o futuro. Quando solicitamos à menor para relatar eventos do quotidiano, é capaz de narrar sequências de eventos, dando informações quanto a atos, localizações, protagonistas e interações verbais.”
Por outro lado, acrescenta-se no referido relatório que “BB revela capacidade para corrigir a perita, quando esta propositadamente comete lapsos (e.g, trocar nomes, datas), assim como se mostra capaz de distinguir claramente fantasia da realidade, de compreender a diferença entre verdade e mentira e a necessidade de falar verdade.
No que diz respeito aos fatos relatados, não existem discrepâncias significativas entre os relatos produzidos na avaliação e os relatos constantes do auto, o que traduz uma elevada coerência inter-relato. Existem ainda critérios de qualidade, de acordo com a literatura científica que estão garantidos: a coerência nas descrições, cuja verbalização foi espontânea (o relato é inicialmente livre e as questões são colocadas de forma aberta, não diretiva e não sugestiva). BB consegue contextualizar a alegada situação de abuso sexual, descreve igualmente as interações e verbalizações entre ela e o alegado agressor e o caráter lógico do relato . No entanto, salienta-se a falta de congruência emocional.
Face ao exposto, analisando os relatos de validade acerca do alegado episódio abusivo resulta um parecer positivo quanto à credibilidade do seu relato. Assim, face ao episódio relatado, o mesmo contém um número expressivo de indicadores que apontam no sentido da sua veracidade. Salientamos o seu caráter lógico, a quantidade de pormenores referentes ao contexto de ocorrência dos fatos e à sequência de eventos, a reprodução de conversas antes e após os incidentes e a forte consistência entre entrevistas.
Acrescenta-se, ainda, no relatório pericial que “apesar do progenitor ter levantado hipótese de ser um relato fabricado, não encontramos, no testemunho evidências que nos levam a confirmar essa hipótese. Mais, apresenta uma narrativa a respeito do alegado abuso compatível com o seu nível desenvolvimental, os relatos da avaliada mostraram-se detalhados, elaboradas e pormenorizados, com coerências ao nível da consistência entre relatos (i.e., coerência global ao longo das diferentes sessões de avaliação).
Por fim, “no que respeita à manutenção do segredo percebemos que existem alguns fatores que poderão contribuir para a sua manutenção, nomeadamente a vulnerabilidade prévia com base na sua história de vida. A adolescência é uma etapa com muitos desafios, apesar dos adolescentes adquirirem capacidades cognitivas sobre si próprios e sobre o mundo, não têm experiência nem competências estabelecidas para compreenderem e enquadrarem essas possibilidades. Esta premissa é válida para diversas áreas da vida, mas sobretudo, na tomada de decisão em aspetos fundamentais como o seu projeto de vida, mais especificamente a sexualidade. Os adolescentes assumem que têm responsabilidade no abuso, o que resulta em maior relutância em o revelar. Acresce ainda a minimização da dimensão abusiva, o ceticismo relativamente ao relato, a falta de suporte e a responsabilização pelos danos causados torna mais penoso e difícil o processo de revelação. Relação de poder e controlo do agressor sobre a vítima, e a função de gratificação sexual são aspetos apontados pela literatura e que devemos considerar. Acresce ainda, congruente com a literatura, o maior risco das vítimas adolescentes serem abusadas por pessoas com ligações à família (no caso, BB identifica o alegado agressor como conhecido do seu pai) e também maior risco em famílias vulneráveis.”
Tudo ponderado e apesar das divergências existentes entre o relato da ofendida BB (que aponta para uma conduta globalmente bastante mais gravosa) e o do arguido AA, a prova das condutas abusivas fez-se essencialmente com base no depoimento da menor (por referência às declarações para memória futura), articulado com o relatório pericial de credibilidade (psicologia forense). Assim, o Tribunal optou por valorizar especialmente as declarações da vítima, o que fez ao abrigo do disposto no artº 127.º do CPP, por ter parecido especialmente credível, sendo certo que desvalorizar o depoimento da vítima sempre que não existissem testemunhas presenciais de factos ilícitos, como no caso presente, seria abrir caminho a uma total impunidade daqueles que agissem em situações, nas quais estivessem apenas envolvidos os agressores e os agredidos.
Crucial para o enquadramento jurídico da situação vivenciada pela menor no interior desta casa abandonada é a consideração do estado físico em que a menor ficou depois da ingestão concomitante de álcool e cannabis. Na verdade, atenta a idade da menor, o seu eventual consentimento para a prática de relações sexuais é inoperante, pelo que tal factualidade, ainda que consentida, integra o crime de abuso sexual de menores, devido à vulnerabilidade resultante da idade. No entanto, ponderadas as declarações da menor, o Tribunal convenceu-se de que o consumo, pela menor, de álcool (cerveja) e droga (um charro) cedidos pelo arguido, fez com que esta ficasse num estado físico debilitado, tendo vomitado e ficado sem forças, sendo por isso plausível que não tenha conseguido resistir ao arguido, quando este lhe tirou parcialmente a roupa e a forçou a manter o relacionamento sexual. Referiu a menor que verbalizou que não queria que o arguido prosseguisse com a sua atuação, e que até pôs a mão no seu peito, para contrariar o seu movimento, mas não teve forças para se opor a essa atuação. Por outro lado, conforme perícia de natureza sexual, a agressão sexual pode ter acontecido, mas não é demonstrável. No entanto, o hímen da menor evidencia “soluções de continuidade” que são compatíveis com o trauma provocado pela introdução de um pénis ereto, reforçando assim a sua versão e tornando inverosímil a tese do arguido de que não houve qualquer contato de natureza sexual.
A menor aludiu, nas declarações para memória futura que, nesse episódio, o arguido lhe apertou o pescoço, o que conduziu à prova da factualidade prevista no ponto 21 dos FP, mas não aludiu às palmadas no rabo, o que explica a convicção negativa do Tribunal nessa parte.
Quanto ao envio de fotografias desnudada, e em poses pornográficas (pontos 23 e 24 dos FP), o Tribunal valorou, mais uma vez as declarações prestadas pela menor, mas não pode olvidar que as testemunhas DD (irmão da menor), DD (pai da menor), FF (namorada do arguido) e LL (irmã do arguido) confirmaram ter visto tais fotografias. As poses pornográficas foram explicadas pela própria menor (que referiu que o arguido não queria apenas “nudes”, exemplificando que queria que se vissem as partes intimas, com ela sentada numa cadeira, por exemplo, de pernas abertas. O carater pornográfico também foi sublinhado pelo pai (que afirmou ter ficado chocado com as imagens de “nudez pornográfica” e pelo irmão. A menor referiu ter enviado fotografias em 4 ocasiões distintas.
Acresce que também se provou que a menor se deslocou à habitação onde o arguido residia, pelo menos em duas ocasiões. Além das declarações prestadas pela menor, o próprio arguido admitiu tais deslocações (ainda que – na sua versão - sem contatos de natureza sexual) e as mesmas foram, pelo menos, em parte, presenciadas pela testemunha FF (que declarou ter visto a menor semi-nua a sair do quarto do arguido) e pela própria LL, irmã do arguido (ponto 27 e 29 dos FP).
O que, em concreto, aconteceu no interior do quarto – pontos 30 a 32 dos FP – foram valoradas as declarações para memória futura da menor BB. É certo que, diferentemente do que aconteceu na casa abandonada, a deslocação à habitação é feita pela própria menor. Contudo, nem isso, nem a ambivalência dos sentimentos da menor bastam para tornar essa deslocação voluntária.
Na verdade, quando inquirida em declarações para memória futura (e na versão que foi mantendo nas entrevistas para a perícia de psicologia) a menor explicou sempre – de forma consistente – que tal deslocação aconteceu porque a tal foi coagida, sob a ameaça de que se não o fizesse, o arguido divulgaria as fotografias pornográficas que estavam em seu poder e transmitiria aos pais da menor que esta tinha bebido álcool e fumado substancias estupefacientes (ponto 28 dos FP), afigurando-se que os argumentos invocados são suficientemente sólidos para sustentar tal coação.
Em suma, perante as declarações para memória futura, não restaram quaisquer dúvidas de que as relações sexuais foram praticadas contra a vontade da BB e, além disso de maneira forçada, nos moldes descritos na acusação.
Mereceu a credibilidade do Tribunal o relato da ofendida, feito num registo assertivo, perentório e coerente. Com efeito, a BB descreveu os factos de forma completa, lógica e conforme às regras da experiência comum. Manteve um discurso claro e objetivo, sem expressar exageros na forma como relatou os acontecimentos.
Relativamente à vítima CC, a mesma foi sujeita a declarações para memória futura, que tiveram lugar no dia 15.11.2022, as quais se encontram transcritas a fls. 567 e ss., como se viu supra.
A data de nascimento e filiação da CC (ponto 39 dos FP) provaram-se com base no assento de nascimento de fls. 492.
O fato de padecer de síndrome de Williams (ponto 40 dos FP), além de ter sido aludido pela progenitora II, está corroborado nos elementos clínicos juntos aos autos.
A relação do arguido com a irmã da CC (FF) e o fato de terem registada uma filha em comum (pontos 41 e 42 dos FP) provaram-se com base nas declarações do arguido, depoimento da própria FF e no assento de nascimento da menor JJ.
Já a proximidade do relacionamento e o convívio frequente da menor CC com o arguido (pontos 43 e 44 dos FP) resultaram provados com base nos depoimentos coincidentes de II, FF e NN.
Nesse contexto, também a prova de que no dia ../../2023 a CC foi deixada aos cuidados do arguido, juntamente com a menor JJ, se fez com base na articulação dos depoimentos de II e TT.
Já os atos abusivos do arguido e que estão descritos nos pontos 48) a 53) dos Fatos Provados provaram-se essencialmente com base no depoimento para memória futura prestado pela menor CC. Na verdade, e como ressalta do relatório de perícia de psicologia realizada à menor, “do ponto de vista cognitivo, a CC apresenta uma deficiência intelectual, com dificuldades ao nível da atenção e da memoria. Apresenta muitas dificuldades, de leitura e escrita. Tem noção clara de conceitos básicos como "quê", "que ", "quantas vezes", e "onde". É igualmente capaz de reproduzir situações do quotidiano a sequência, relatando alguns pormenores, fazendo referência aos protagonistas, com interações verbais”.
Acrescenta-se, ainda, no referido relatório, que “Quando se trata de fazer referência aos seus sentimentos é mais reservada e dá respostas mais genéricas do tipo "gostei", "não gostei", "senti-me mal", "senti-me bem".
Constata-se ainda que a CC é capaz de compreender a diferença entre verdade e mentira e perceber a necessidade de falar verdade, embora manifeste dificuldade em distinguir aquilo que é correto do errado.”
Note-se que esta mesma ilação foi referida quer pela progenitora, quer pelas irmãs FF e NN, que assim justificaram o reduzido impacto emocional que a situação terá tido na menor.
Por outro lado, é importante reter que a menor “Não compreende o significado de "relações sexuais" e do "certo" ou "errado" relativamente ao comportamento sexual e de algumas consequências do ato, nomeadamente engravidar.
Do ponto de vista psicoafectivo, apresenta imaturidade acentuada, é uma jovem carente, com muita necessidade de afetos e com baixa autoestima”.
Ora, as considerações acabadas de expor permitem intuir que a menor, apesar do atraso cognitivo de que padece tem capacidade para relatar a situação, ainda que não ciente das suas implicações.
Por isso mesmo se conclui no relatório que “da análise da avaliação efetuada constata-se que a denúncia é apresentada de forma consistente. Nos factos relatados verificou-se a existência de coerência nas descrições. A menor consegue contextualizar o alegado abuso, referindo o local e as circunstâncias em que o mesmo terá acontecido, bem como alguns detalhes. Os relatos apresentam uma linguagem adequada ao desenvolvimento cognitivo da menor, o que diminui a probabilidade de sugestionamento por parte de terceiros. Também não foram apurados a existência de benefícios secundários, nem de elementos que possam ser interpretados como fatores de simulação ou de dissimulação nem outra motivação para a denuncia.”
Sendo as conclusões do relatório pericial perfeitamente plausíveis à luz da forma linear como a menor CC foi expondo os fatos, o Tribunal não deixou de articular o seu depoimento com o relatório pericial de natureza sexual (que refere a existência de uma equimose arroxeada no hímen, localizada às 07H00 no esquema do mostrador do relógio) e que a suspeita de agressão sexual, ainda que não demonstrável quanto à penetração anal, é de compatibilidade provável no caso da penetração vaginal.
A este aspeto acresce o depoimento da menor JJ, que apesar da sua tenra idade, manteve de forma consistente a ilação de que o pai namorava com a CC, por tê-lo visto, apenas de cuecas em cima da menor CC, imagem que associou a um relacionamento de namoro.
Por outro lado, embora seja provável que o arguido tenha contado que o atraso cognitivo da CC jogasse em seu favor, o Tribunal não pode deixar de valorar as conclusões do citado relatório de psicologia, nos termos das quais “a analise do relato permite-nos inferir a existência de uma forte probabilidade de que os factos narrados correspondam a uma situação vivenciada e não a uma mentira, fantasia ou sugestionamento de terceiros.
Apesar de se ter apurado a existência de uma deficiência cognitiva, esta não coloca em causa a capacidade da menor em relatar o alegado abuso de que terá sido vitima. CC apresenta dificuldades em distinguir o certo do errado e entender que a conduta do alegado agressor é desadequada.”
Assim, o Tribunal decidiu valorar especialmente o depoimento em apreço, porquanto a testemunha apresenta capacidades de memória e de narração adequadas para a sua idade e condição cognitiva e relatou os factos sem traços de fantasia, conforme alias, o relatório psicológico bem acentuou.
Pelo que, à semelhança do que se concluiu relativamente à menor BB, também as declarações da ofendida CC foram congruentes e sólidas.
Por outro lado, e em contraponto, o arguido AA, quando no final da audiência decidiu prestar declarações, apresentou um discurso altamente desculpabilizante, contraditório e ensaiado quanto a ambas as menores, e que não logrou convencer o Tribunal.
Conjugando todos os fatores de apreciação da prova atrás expostos, entre os quais se destacam a credibilidade dos depoimentos de ambas as ofendidas, a inconsistência das versões desculpabilizantes do arguido, não restaram dúvidas de que os factos ocorreram tal como na acusação/pronúncia foram descritos, com as ressalvas já supra apontadas.
Especificamente em relação aos elementos subjetivos correspondentes às infrações criminais imputadas, o Tribunal teve em consideração a factualidade objetiva que considerou assente, bem como a circunstância de a generalidade das pessoas saber que não se podem praticar atos sexuais, quaisquer que sejam, contra a vontade de outras pessoas, sobretudo se menores de 14 anos. O arguido conhecia perfeitamente a idade das vítimas, e no caso específico da CC, além da sua idade, também conhecia a vulnerabilidade decorrente do atraso cognitivo decorrente da circunstancia de padecer de síndrome de Williams, o que se provou pela circunstância de já ter coabitado com a mesma e de ainda manter relação de namoro com a irmã desta.
Finalmente e quanto à matéria do arbitramento da reparação, o Tribunal ponderou o impacto emocional da situação nas menores (mais acentuado no caso da menor BB, já que a CC não tem capacidade para avaliar a sua gravidade), as dores físicas que sentiram, o transtorno decorrente de terem de passar por um processo judicial.
No caso da BB também foi valorada a humilhação decorrente de ter sido constrangida à manutenção de relações sexuais, circunstância que foi mais marcante no episódio da casa abandonada.
Foram essencialmente valoradas, nesta parte, as declarações das próprias menores.
Os antecedentes criminais do arguido resultaram provados com base na consulta do certificado de registo criminal.
Finalmente, no que concerne às condições pessoais e sócio-económicas do arguido, o Tribunal teve em consideração o relatório social e, ainda, o depoimento prestado pela testemunha LL.
IV - Enquadramento jurídico-penal
A existência de responsabilidade criminal de um agente depende da prática de uma ação (ou omissão) típica, ilícita, culposa e punível.
Quanto ao pressuposto da tipicidade, é imperioso que se verifique que uma determinada atuação humana se subsume ao tipo descritivo e normativo na previsão dos seus elementos objetivos e subjetivos. Para além de o facto ter consistido numa ação típica, ilícita e culposa, é ainda preciso que seja punível. Assim, existe responsabilidade por ação quando o agente pratica atos que são subsumíveis às condutas descritas nos tipos legais em termos de ação (tipo objetivo). Acresce que, nos termos do artigo 13.º do Código Penal, para ser assacada responsabilidade criminal ao agente é, ainda, necessário que o facto seja praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência. A doutrina penalista tem unanimemente entendido que, de acordo com o artigo 14.º do Código Penal, o dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado tipo legal de crime.
Por último, verificados que estejam os elementos de tipo objetivo e subjetivo de um tipo legal de crime, haverá, ainda, que concluir pela ilicitude e pela culpabilidade da conduta, as quais serão afastadas caso se verifique alguma das causas para a sua exclusão.
Os delitos penais de natureza sexual são os que atentam contra a liberdade sexual e/ou contra a auto-determinação sexual.
Nesta matéria, as regras gerais a ter presentes na apreciação dos fatos são as seguintes:
Atos sexuais consensuais, entre adultos, sem importunar outras pessoas, são lícitos;
Atos sexuais contra a vontade de outras pessoas são sempre ilícitos;
Atos sexuais com pessoas menores de 14 anos de idade são sempre ilícitos;
Atos sexuais com pessoas maiores de 14 anos e menores de 16 anos de idade são ilícitos se houver por parte do infrator abuso da inexperiência; e
Atos sexuais com pessoas maiores de 16 anos e menores de 18 anos de idade, desde que consensuais, são em regra lícitos.
É o que decorre da disciplina dos normativos previstos nos artºs 163.º a 177.º do Código Penal.
Atentemos, agora, nas normas legais incriminadoras.
4.1 – Da prática de crimes de abuso sexual de crianças
O arguido AA vem acusado da prática de:
- quatro (4) crimes de abuso sexual de criança, p.e p. pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP, acrescidos das penas acessórias previstas nos art.º 69.ºB e 69.º C do mesmo diploma legal, sendo vítima a menor BB;
- um crime de abuso sexual de criança agravado, relativamente ao episódio que envolveu a menor CC, em concreto um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. c) e n.º 7 do Código Penal.
Prevê o artigo 171.º do Código Penal, na redação atual e em vigor à data dos factos:
1 - Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Quem:
a) Importunar menor de 14 anos, praticando ato previsto no artigo 170.º; ou
b) Atuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos;
c) Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais;
é punido com pena de prisão até três anos.
4 - Quem praticar os atos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.
5 - A tentativa é punível.
O bem jurídico protegido pelas incriminações é a liberdade de autodeterminação sexual da criança, isto é, do menor de 14 anos de idade.
Com esta incriminação, propõe-se o legislador proteger a autodeterminação sexual, enquanto manifestação da liberdade individual, mas de um modo muito particular, não pela presença da prática de atos sexuais a coberto da extorsão ou situação análoga, mas pela pouca idade da vítima, ainda que naquela prática consinta, por poder prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, por lhe falhar a maturidade, o desenvolvimento intelectual capaz de poder determinar-se com liberdade, responsabilidade, com pleno conhecimento dos efeitos e seu alcance do ato sexual de relevo consentido.
A lei presume, presunção “de juris et de jure “que a criança não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual” (cfr. Prof. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal , I , pág. 541).
Trata-se de um crime de perigo abstrato (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de mera atividade (quanto à forma de consumação do ataque ao objeto da ação) – cfr., neste sentido Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, Universidade Católica.
Inscreve-se o crime nos crimes de perigo abstrato, pois praticado o ato sexual de relevo, está criado o risco, a possibilidade de lesão daquele valor a tutelar, portanto à margem da possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento físico ou psíquico do menor ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objetivo de ilícito fique arredada (cfr. Figueiredo Dias, Comentário cit., pág. 543).
Assim, o tipo objetivo consiste na prática, ainda que consensual, de ato sexual de relevo com criança (incluindo a cópula, o coito anal, o coito oral ou a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos), de “importunação sexual” de criança ou de atuação sobre uma criança por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos.
Já a importunação sexual de criança inclui a prática de ato exibicionista diante da criança e o “constrangimento” a contacto de natureza sexual, uma vez que o tipo visa incluir os casos em que o menor de 14 anos consente no contacto sexual.
O tipo subjetivo admite qualquer forma de dolo.
Nas palavras de TERESA PIZARRO BELEZA - in O Conceito Legal de Violação, Revista do Ministério Público, ano 15º, nº59, pág. 56 - “há uma convicção legal (iuris et de iure, dir-se-ia) de que abaixo de uma certa idade ou privada de uma certa dose de auto determinação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual”.
Por sua vez, COSTA ANDRADE, refere que “(...) até atingir um certo grau de desenvolvimento, indiciado por determinados limites etários, o menor deve ser preservado de certos perigos relacionados com o desenvolvimento prematuro em atividades sexuais” – cfr. Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra Editora, 1993, pág. 391 e segs., citando Laufhute, LK.
SÉNIO ALVES, em “Crimes Sexuais”, pág. 8 e segs. a propósito do que seja ato sexual de relevo refere o seguinte: “O acariciar dos seios é um ato sexual? E se sim, é de relevo? (…) Numa noção pouco rigorosa (diria sociológica) de ato sexual têm cabimento atos como os supra referidas (o acariciar dos seios e de outras partes do corpo, que não só dos órgãos genitais).
São aquilo que vulgarmente se designa como “preliminares da cópula” e, por isso, são atos de natureza sexual ou, se se preferir, atos com fim sexual”, pelo que “o ato sexual de relevo é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas”.
Finalmente, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE - no seu Comentário do Código Penal em anotação ao artigo 163º (Universidade Católica Portuguesa), concretizando o que seja ato sexual de relevo, nele integra o toque com partes do corpo nos seios, nádegas, coxas e boca.
Sendo esta a posição da doutrina, verifica-se que na jurisprudência há também uma certa uniformidade (cfr. nomeadamente os acórdãos do TRC de 5.3.2000, 27.6.2007, 9.7.2008, 2.2.2011 e do TRP de 26.11.2003, 7.10.2009, 27.1.2012 e 28.11.2012) no sentido de considerar que será ato sexual de relevo todo aquele que tenha uma natureza objetiva estritamente relacionada com a atividade sexual, ou seja, que normalmente apenas seja praticado no domínio da sexualidade entre pessoas, como é manifestamente o caso de acariciar os seios/ mamas, atos preliminares do ato sexual final que conduz ao orgasmo.
A este respeito, refere-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 02/02/2011, disponível no site www.dgsi.pt "o ato sexual de relevo é ( .. .) todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas e a relevância ou irrelevância de um ato sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade (...) que considerará relevante ou irrelevante um determinado ato sexual consoante ofenda, com gravidade ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas (in www.dgsi.pt. proc. n.º 889/09.8.TAPBL.C1).
Vejamos o caso dos autos, separando a situação das duas menores.
Quanto à menor BB, os atos em causa respeitam à factualidade que aconteceu antes do episódio da casa abandonada, concretamente em dois dias no período compreendido entre ../../2022 e ../../2022, nos encontros na Av.ª..., junto ao campo da feira semanal de ..., em ..., e em que se apurou que o arguido abraçou a BB, beijou-a na boca, apalpou-a nos seios e na zona da cintura e ancas, sempre por cima da roupa que aquela trajava. Apenas se provou que tais atos tenham acontecido duas vezes (e não quatro como constava da acusação).
Por outro lado, e no que respeita à menor CC, não subsistem dúvidas de que a atuação do arguido integra a pratica do crime previsto no n.º 2 do art.º 171.º do CP, com a agravação decorrente do n.º 7 do art.º 177.º do CP. Na verdade, apurou-se que o arguido AA aproximou-se da menor CC, introduziu a mão por dentro do macacão que a mesma vestia e apalpou-lhe ambos os seios com a mão, em contacto direto com a pele. Provou-se, ainda, que o arguido, depois, despiu o macacão e as cuecas que a menor CC vestia e, com a mão, apalpou a vagina da menor, em contacto direto com a pele e, após, o arguido, que já estava de tronco nu, despiu as calças e os bóxeres que ele próprio trajava. Posteriormente, estando a menor CC deitada de lado na cama, o arguido posicionou-se por detrás da mesma, também de lado, introduziu o pénis ereto no ânus da menor e efetuou movimentos para a frente e para trás, tendo-se a menor queixado que estava a doer, pelo que o arguido parou com esta atuação. Logo de seguida, o arguido deitou a menor CC de costas na cama, posicionou-se em cima da mesma, introduziu o pénis ereto na vagina da menor e efetuou movimentos para a frente e para trás, até ejacular no interior da vagina da menor.
Ora, o arguido atuou num quadro que lhe era propício, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre a menor, por já ter coabitado com a mesma e ser namorado da sua irmã, aproveitando-se da sua tenra idade (11 anos), do seu atraso cognitivo e imaturidade, e ainda da falta de ressonância crítica dos seus comportamentos e clara incapacidade para se auto-determinar sexualmente, sendo que se apurou que a menor CC nem tão pouco tinha consciência das consequências deste tipo de comportamentos na sua vida presente e futura.
Pelo que se conclui que estão preenchidos os elementos típicos do crime abuso sexual na sua forma simples, quanto a dois dias distintos com a menor BB (em que renovou o atentado contra a sua liberdade de auto-determinação sexual) e na forma qualificada quanto à menor CC, impondo-se, por isso, proferir decisão condenatória nesta parte.
4.1.3 -- Da prática de um crime de um crime de violação agravada
Ao arguido AA vem, ainda, imputada, a prática de 3 (três) crimes de violação agravada, na pessoa da vítima BB.
Prevê o art.º 164.º do CP que: Quem constranger outra pessoa a:
a) Praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) Praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de um a seis anos.
2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima. (na redação prevista pela Lei 101/2019, de 06/09, entretanto, revista pela Lei 45/2023, de 17/08)
Esta é a redação do preceito incriminador emergente da Lei nº 101/2019, de 6 de setembro, em vigor desde 1 de outubro de 2019, nos termos do disposto no respetivo artº 5º, sendo esta também a redação que já estava em vigor à data da prática dos fatos.
Note-se que o tipo legal de crime compreendia igualmente as duas modalidades (constrangimento “simples”, por um lado, e constrangimento através de violência, ameaça grave ou colocação em estado de inconsciência ou impossibilidade de resistir, por outro), estando previstas exatamente as mesmas molduras penais abstratas (pena de prisão de 1 a 6 anos no primeiro caso, pena de prisão de 3 a 10 anos no segundo caso), tendo-se apenas trocado a disposição dos números 1 e 2 do artº 164º e acrescentando-se na redação de 2019, no nº 3, o que deve ser entendido como constrangimento “qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima”.
Trata-se de um crime atentatório da liberdade sexual.
O crime de violação pode ser praticado através de cópula, coito anal ou coito oral, bem como através da introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo (tais como dedos, por exemplo) ou objetos.
Estamos perante um crime de resultado (por oposição a crime de mera atividade) e um crime de dano (por oposição a crime de perigo).
É este, particularmente na previsão do atual nº 2 (correspondente ao anterior nº 1) um crime de execução vinculada, pois o modo de praticar o crime, o iter criminis, é, ele próprio, elemento do tipo. Com efeito, a prática dos atos tipificados supõe, nesta sede, um determinado modo de execução, concretizado, consoante os casos, em violência, em ameaça grave, ou em colocação da vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir.
O crime de violação supõe, assim, em qualquer das suas modalidades, o constrangimento.
Se esse constrangimento consistir em violência, ameaça grave ou colocação da vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir, corresponde uma moldura penal abstrata mais elevada (3 a 10 anos de prisão).
Aproximando-nos do caso concreto, diremos que uma das modalidades do crime de violação radica na prática de cópula com constrangimento da vítima, colocando-a na impossibilidade de resistir.
No caso dos autos, e por referencia ao episódio da casa abandonada, tal como a menor BB descreveu, o arguido convidou-a a entrar na casa abandonada, onde usando do seu ascendente, desde logo, enquanto adulto, induziu-a a consumir um charro e, como esta ficou tonta e indisposta, levou-a a ingerir cerveja. Ora, o consumo concomitante, por uma jovem de 13 anos, de álcool e de cannabis, para mais quando não está habituada a tais consumos é suscetível, de acordo com as regras da experiencia comum, de a colocar num estado de sedação, embriaguez, atordoamento e indisposição física (note-se que a menor referiu que vomitou e se sentiu tonta), que lhe retira a capacidade de resistir aos atos sexuais. No caso, tal incapacidade ocorreria ainda que não tivesse sido o arguido a induzir tal estado, mas, no caso concreto, a gravidade da situação foi potenciada pela circunstância de o mesmo a ter deliberadamente provocado.
Assim, e no que concerne ao episódio da casa abandonada, é inequívoco que está verificado o requisito da incapacidade de resistência a que alude o n.º 2 do art.º 164.º do CP, pelo que a pena aplicável é a pena de prisão de 3 a 10 anos, sem prejuízo da agravação prevista no n.º 7 do art.º 177.º do CP, como se verá melhor infra.
Já relativamente aos dois episódios que aconteceram na habitação onde o arguido AA residia, muito embora na acusação esteja imputada a prática do crime previsto no n.º 2 do art.º 164.º do CP, a questão que importa decidir é se a ameaça de divulgação de imagens íntimas na internet e de divulgação aos progenitores que tinha bebido álcool e consumido estupefacientes integra o conceito de ameaça grave do nº 2 do art. 164º do Código Penal.
Ora, as alterações introduzidas pela Lei 83/2015, e subsequentemente pela Lei 101/2019, visaram dar cumprimento à aprovação da Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica, adotada em Istambul a 11 de Maio de 2011 (vulgarmente conhecida como Convenção de Istambul), aprovada e ratificada por Portugal em 21 de Janeiro de 2013, através da Resolução da Assembleia da República n.º 4/2013 e do Decreto do Presidente da República n.º 13/2013, que entrou em vigor na ordem jurídica nacional em 01 de Agosto de 2014.
O artigo 36.º da Convenção de Istambul impõe a criminalização da violência sexual, incluindo a violação, nos seguintes termos: “1.As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar a criminalização das seguintes condutas intencionais: a) A penetração vaginal, anal ou oral não consentida, de caráter sexual, do corpo de outra pessoa com qualquer parte do corpo ou com um objecto; b) Outros atos de caráter sexual não consentidos com uma pessoa; c) Obrigar outra pessoa a praticar atos de caráter sexual não consentidos com uma terceira pessoa. 2. O consentimento deve ser dado voluntariamente, por vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das circunstâncias envolventes;
As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar que as disposições do parágrafo 1 se apliquem também a atos cometidos contra atuais ou excônjuges ou parceiros, em conformidade com o direito interno”
Com esta evolução legal foram definitivamente abandonados os tradicionais conceitos com ressonâncias morais ou de tutela dos costumes, protegendo-se agora um bem jurídico estritamente individual, a liberdade sexual e autodeterminação sexual, e, por outro, o propósito legislativo de, em consonância com as convenções internacionais e a evolução da grande maioria dos demais ordenamentos jurídicos do espaço europeu, amplificar a tutela penal da liberdade e autodeterminação sexual.
Esta ampliação e corolário da evolução da sociedade ao longo dos tempos no que diz respeito aos crimes sexuais, registando-se evidente mudança quanto à legitimidade e legalidade de certos comportamentos, que no passado eram tolerados, mas no presente são configurados como abusivos, em consonância com os valores normativos e os paradigmas do meio sociocultural em que hoje vivemos.
No caso dos autos, os fatos em apreço aconteceram em abril de 2022, pelo que já é aplicável a Lei 101/2019, de 06.09 (entrada em vigor em 01.10.2019 - cf. artº 5º da citada lei).
Tal como no crime de coação sexual, previsto no artº 163º do CP, as situações em que o constrangimento à pratica de acto sexual neles previstos é levado a cabo por um dos meios tipificados (violência, ameaça grave ou colocação em estado de inconsciência ou na impossibilidade de resistir) daquelas outras em que o constrangimento para a prática de atos sexuais é efetuado por meio distinto daqueles tipificados, punindo mais severamente a primeira das situações referidas. Comum a ambas, a consagração, introduzida pela Lei 83/2015, no seguimento da intenção de ampliar a tutela da vitima e dar cumprimento à Convenção de Istambul, de que o constrangimento da vitima à pratica de atos sexuais ali previstos (cópula, coito anal, coito oral ou introdução de vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos) não supõe sempre o uso pelo agente dos meios anteriormente tipificados - violência, ameaça grave ou colocação na impossibilidade de resistir - prevendo-se, ainda, a prática do ilícito de coação sexual e de violação como crimes de execução livre, na medida em que se prevê as situações em que a vítima é constrangida mediante qualquer meio não tipificado.
Significa isto que a Lei 101/ 2019, reconfigurou os normativos 163º e 164º do CP, invertendo, em cada um deles, a numeração que deles constava, passando o nº 1 a constituir o anterior nº 2, e o nº 2 o anterior nº 1, clarificando deste modo que o tipo fundamental de cada um dos ilícitos consiste no constrangimento, por qualquer meio, à prática de acto sexual, sendo o emprego de violência, ameaça grave ou depois, de, para esse fim, ter tornado a vitima inconsciente ou a ter posto na impossibilidade de resistir, uma qualificativa, a merecer punição mais pesada (cf. Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, op. cit, pag. 59).
Sucede que a Lei 101/2019 acrescentou o nº 3 em ambos os referidos normativos, clarificando os preceitos em causa, de modo a tornar evidente o que já decorria da redação introduzida pela Lei 83/2015, ou seja, uma intenção inequívoca do legislador no sentido de atribuir ao dissenso, entendido com um ato sexual de relevo contrário à vontade da vitima, um papel relevante no tipo matricial de violação. A noção de constrangimento, expressamente consagrada pelo nº 3, era já a que resultava da interpretação das normas, na redação anterior, pelo que a Lei 101/2019 não configura inovação ou alteração relevante para o caso dos autos relativamente ao quadro legal vigente à data da prática dos factos
Importa, todavia, interpretar o quadro legal aplicável à luz do direito supracional, com destaque para a Convenção de Istambul acima referida, ratificada em Portugal, da Constituição Portuguesa e princípios nele consagrados, em particular, por diretamente atinentes, os princípios da dignidade humana (art. 1.º da CRP) e da igualdade (art.º 13.º CRP), bem como das normas que protegem a personalidade humana no seu direito à integridade física e moral, livre desenvolvimento da personalidade e autodeterminação sexual (art.ºs 25.º e 26.º da CRP), e as demais normas nacionais ou internacionais que protegem os mesmos bens.
Os crimes de coação sexual (artigo 163.º do CP) e violação (artigo 164.º do CP) apresentam um estreito vínculo entre si, constituindo ambos os tipos legais o “núcleo de proteção da liberdade sexual” – cf. J. Figueiredo Dias, em comentário ao artigo 163º do Código Penal, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, TOMO I, artigos 131º a 201º, 2ª Edição, Coimbra Editora, 2012, p. 716
Estão em causa incriminações que tutelam o mesmo bem jurídico - a liberdade sexual e a autodeterminação sexual - e cujo conteúdo típico pressupõe o não consentimento da vítima e o constrangimento à prática de atos sexuais de relevo. Apresenta-se o crime de coação como crime matriz e a violação como uma espécie de coação sexual especial. Com efeito, comparando o conteúdo de ilícito próprio dos crimes de coação sexual e de violação, concluiu-se que a violação se distingue da coação sexual somente pelo tipo de atos sexuais de relevo (especiais ou qualificados), consubstanciando, assim, materialmente a violação um caso especial de coação sexual, em que o ato sexual de relevo consiste em cópula, o coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes de corpo ou objetos. A verificação de qualquer meio de constrangimento é, como se disse, suficiente para haver coação sexual ou violação, verificados que sejam os demais pressupostos do tipo respetivo.
Por outro lado, o constrangimento nestes normativos previstos radica na vontade contrária da vítima à prática sexual. Seguindo linha de pensamento de PEDRO CAEIRO, “constranger, no âmbito dos crimes sexuais, é obrigar outra pessoa a praticar ou a sofrer um ato sexual contra a sua vontade.” op. cit. (nota 10), p. 644.
Como referem, MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, Crimes Sexuais …, em anotação ao artº 163º (considerações válidas para o crime de violação): “contra a vontade da vitima” abrange todos os atos sexuais de relevo que esta não tinha vontade de praticar ou sofrer. Quer circunstâncias em que existe uma total ausência de vontade, como todas as outras em que a sua vontade está condicionada e não é livre ou esclarecida, abrangendo a interpretação do conceito “contra a vontade” todas as situações em que o ato não corresponde à vontade real – op.cit, pag. 74.
Não se exige, pois, qualquer resistência física por parte da vítima contra condutas sexuais indesejadas, pelo que, por maioria de razão, encontra-se igualmente vedada a presunção (ou suposição) de que a vítima deu o seu consentimento por não haver evidências físicas de resistência ao agressor. Por outro lado, a avaliação sobre a vontade da vitima, nomeadamente se corresponde a uma vontade livre da vitima, depende do “contexto das circunstâncias envolventes”, conforme estatuído no artº 36º, nº 2, da Convenção de Istambul, o que pode envolver uma panóplia de fatores: maturidade, vulnerabilidade, contexto social, circunstâncias que diminuem a capacidade de emitir vontade consciente. É, por isso, suscetível de configurar a prática dos ilícitos em causa, ainda que a vitima não exteriorize expressamente o seu dissentimento ou que exista aparente consentimento desta, não livre, porque o processo de formação da vontade da vítima foi viciado pela atuação (em regra complexa, plurissignificativa e subtil) do agente, que se aproveitou da sua própria posição de superioridade (anterior ou por ele criada) ou de uma situação pré-existente de dependência ou vulnerabilidade da vítima.
Recorrendo novamente aos autores, MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, ob cit, pags 76 e 77 “a cognoscibilidade prende-se com a existência de factos ou circunstâncias que demonstrem um conhecimento por parte do agente de que a vitima tem a sua vontade condicionada ou limitada, ou nem sequer está em condições de transmitir a sua vontade real. Desde logo, existe uma vontade contrária ao acto sexual de relevo quando a vitima exterioriza verbalmente por atos, gestos, comportamento ou qualquer meio comunicacional que se não quer envolver no ato sexual (…). Igualmente será essa a situação onde, apesar de não exteriorizar a sua contrariedade existem factores, de que o agente tem perfeito conhecimento, com aptidão para constranger a vitima (e de que se serve ou aproveita para consumar os seus instintos sexuais). Mesmo que a vitima dê expressamente o assentimento, quando é patente, face às circunstâncias concretas, que aquele consentimento não é livre e esclarecido. Do mesmo modo, existirá cognoscibilidade quando é percetível para o agressor de que a vitima não está em condições de expressar de forma esclarecida a sua vontade”.
Assinale-se, ainda, que a cognoscibilidade prende-se com a existência de factos e/ou circunstâncias que demonstrem – possam demonstrar – conhecimento por parte do agente de que a vítima tem a sua vontade limitada ou que nem sequer tem condições de transmitir a sua vontade real. Não significa que o agente tem de conhecer, significa apenas que tem de poder conhecer. O critério é o do homem médio colocado naquela posição, que se concebe como um ser razoável, prudente, com o mínimo de escrutínio para compreender a situação – LILIANA CRISTINA GOMES CORREIA, As alterações de 2019 ao Código Penal em matéria de crimes sexuais: os crimes de Coação Sexual e Violação, Julgar Online, Dezembro de 2020, pag. 13 e 14.
No caso dos autos, resultou provado que o arguido, depois do episódio da casa abandonada, onde colocou a vítima com impossibilidade de resistir, depois de a incitar a fumar um charro e a beber cerveja, tendo esta vomitado, ficado tonta e sem forças, ameaçou a vítima que se não lhe enviasse fotografias nua e em poses eróticas, contaria aos pais desta que a mesma tinha ingerido bebidas alcoólicas e fumado substancia estupefaciente.
Com receio desta ameaça do arguido, a ofendida acedeu e enviou-lhe cerca de 20 fotografias com imagens desse teor.
Já na posse dessas fotos, o arguido, continuou a contatar telefonicamente a ofendida, e através do Instagram, a exigir que a mesma se encontrasse consigo e, disse-lhe que se a mesma não acedesse, iria partilhar as fotografias de natureza sexual que detinha da mesma e contar aos pais que esta consumira álcool e bebidas alcoólicas.
Com receio de que o arguido concretizasse com as ameaças que lhe havia anunciado, encontrou-se com o arguido, pelo menos em duas ocasiões, na casa da irmã LL, onde o arguido morava e onde praticou com a ofendida, no quarto os atos sexuais referidos, designadamente relação sexual de cópula vaginal.
A ameaça feito pelo arguido à ofendida de que iria partilhar as fotos de natureza intima e de cariz sexual, e de que contaria aos seus pais os seus consumos ilícitos caso a ofendida não comparecesse ao encontro para terem relações sexuais, constituiu manifestamente um meio de constrangimento - distintos dos meios tipificados no artº 164, nº 2, a que o arguido recorreu para condicionar a vontade da ofendida e lograr vencer a sua resistência para a pratica das relações sexuais, o que fez contra a vontade real desta, o que quis e conseguiu.
O arguido agiu, assim de forma livre e consciente, com o propósito, concretizado, de provocar medo na ofendida, fazendo-a recear a divulgação a terceiros de fotos e vídeos seus, de caracter intimo e cariz sexual, caso com ele se não encontrasse para ter relações sexuais, logrando deste modo o arguido levar a ofendida a comparecer em sua casa e a praticar ato sexual de cópula completa, nas circunstâncias de tempo e lugar referidas na acusação.
Daqui resulta, no contexto apurado, atendendo à idade da vítima e muito embora não tenha ficado provado que a ofendida haja exteriorizado por palavras ou gestos a sua oposição às relações sexuais que o arguido com ela manteve nestas duas ocasiões (ao contrário da primeira, na casa abandonada), não oferece, porém, dúvida que o arguido constrangeu a ofendida à prática dos atos sexuais referidos, impondo-lhe tal prática, contra a vontade real desta, cognoscível, e efetivamente conhecida, pelo arguido, tendo atuado com o propósito de lhe incutir receio, como incutiu, e de condicionar a sua conduta e vontade.
A este propósito, veja-se o que foi decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03.02.2016, disponível no site www.dgsi.pt, que sublinha que “é fácil perceber o medo, mesmo pânico, que a ameaça de divulgação de fotografias íntimas, de imagens da prática de atos sexuais provoca na pessoa visada, desde logo porque numa sociedade profundamente preconceituosa e moralista, quer a vítima, quer o agente, sabem que a censura é, em regra, dirigida à pessoa ameaçada e não ao agente. E quando a vítima é mulher e o agente homem estão todos estes preconceitos se elevam a níveis superlativos, de tal maneira que muitas vezes os processos ficam pelo caminho por as vítimas saberem que a ocorrência de julgamento ainda lesará mais a sua imagem e bom nome”.
É certo que não sabemos que imagens eram essas que o arguido tinha em seu poder, uma vez que elas não constam do processo, mas aquilo que resultou, sem qualquer sombra de dúvida, da prova produzida é que eram de nudez pornográfica, na impressiva expressão do pai da vítima (a testemunha DD).
Desse modo, o arguido coagiu a vítima à prática de atos sexuais, a que cedeu, por força do constrangimento de que foi vítima. Como se concluiu no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07.06.2023, relatado por Paulo Guerra (processo n.º 793/21.1JALRA.C1, disponível no site www.dgsi.pt se salientou que “a inexistência de qualquer reação ou resistência de uma vítima de violência sexual radica no facto de estar a sentir a agressão como uma ofensa à sua integridade física, ou mesmo à sua vida, pelo que adota um comportamento orientado para a sua preservação, podendo optar por diferentes estratégias de sobrevivência.
Algumas das formas mais comuns de reação das vítimas de violência sexual são precisamente aquelas que o público muitas vezes tem dificuldade em compreender, assente que as mulheres que sofrem violência sexual nem sempre são capazes de tomarem decisões que as protejam.
Aqui, como em tantos outros aspetos, é mister da magistratura não se deixar levar por juízos de valor com base em apreciações pessoais ou mitos, que estão assentes em pura especulação e estereótipos.”
No plano subjetivo, exige-se a constatação de dolo, atenta a regra geral do artº 13º do Código Penal.
Feitas estas considerações, atentemos no caso sub judice.
Provou-se ainda que o arguido tinha conhecimento de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Noutros termos, o arguido sabia o que estava a fazer, queria agir nos moldes descritos na acusação, praticando cópula contra a vontade e com constrangimento da BB, pelo menos em duas ocasiões distintas, no período que mediou o acontecimento na casa abandonada e a apresentação da queixa.
Decorre do exposto que os factos relativos a estes dois episódios integram os elementos objetivos e subjetivos do crime de violação (qualificada), previsto e punido pelo artº 164º, nº 2, al. a), do Código Penal, mas o da violação simples, prevista e punida pelo art.º 164.º, n.º 1 do CP.
4.1.4 - Da agravação da moldura aplicável por força da idade da vítima
Acresce que os crimes que o arguido praticou são sujeitos à agravação prevista no artº 177º, nº 1, al. c), do Código Penal) – que remete para o conceito de vítima especialmente vulnerável e n.º 7 (agora n.º 8) do Código Penal, que agrava a pena nos limites mínimo e máximo, se a vítima foi menor de 14 anos, o que significa que a pena aplicável ao caso dos autos passa a ser:
- a pena de 4 anos e 6 meses de prisão (limite mínimo agravado) a 15 anos de prisão no caso do episódio ocorrido no dia ../../2022.
- a pena de 1 ano e seis meses a 9 anos de prisão, nas outras duas ocasiões, que tiveram lugar na residência do arguido.
Importa ter presente que as circunstâncias previstas no n.º 1 do artigo 177.º do Código Penal constituem uma circunstância modificativa agravante, cuja verificação é automática e objetiva e, não está no critério do julgador fazer operar ou não a agravação da pena em função de tal circunstância, por esta não respeitar á culpa do agente. (cfr., neste sentido o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 25/03/2014, disponível no site www.dgsi.pt)
Sempre se dirá que, cotejada a factualidade provada, não resulta concretamente apurado que a ofendida fosse particularmente vulnerável; era vulnerável na medida em que era menor de idade (na altura, tinha 13 anos de idade), mas não vem alegado, nem ficou provado que fosse especialmente vulnerável (por doença ou por algum tipo de debilidade intelectual, por exemplo).
No entanto, o arguido deverá ser condenado pela prática de um crime de violação agravado, previsto e punido pelo art.º 164º, nº 2, al. a), do Código Penal com a agravação prevista no n.º 8 do art.º 177.º, e 164.º, n.º 1, com a mesma agravação, porquanto é aí previsto um critério objetivo, que está preenchido, que se traduz na circunstância de a vítima ter apenas 13 anos, e, portanto, menos de 14 anos (sendo certo que deve ser ponderada a agravação mais relevante, como resulta do n.º 8 do mesmo normativo).
4.3 – Da prática de crimes de pornografia de menores
A acusação imputa, ainda, ao arguido, a prática, em autoria material, sob a forma consumada e em concurso efetivo de, pelo menos, três crimes de pornografia de menores agravados, p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, al. b) e 177.º, n.º 1, al. c) e n.º 7 (agora n.º 8) do CP.
Inserido na Secção II, que trata dos «crimes contra a autodeterminação sexual», estabelece o artigo 176º, sob a epígrafe “Pornografia de menores” (com as alterações das Leis n.ºs 65/98, de 2.9; 99/2001, de 25.8; 59/2007, de 4.9; 103/2015, de 24.8 e 40/2020, de 18.8, sendo esta última a aplicável ao caso dos autos:
1 - Quem:
a) Utilizar menor em espetáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim;
b) Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim;
c) Produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir, ceder ou disponibilizar a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior;
d) Adquirir, detiver ou alojar materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder;
é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2 - Quem praticar os atos descritos no número anterior profissionalmente ou com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de um a oito anos.
3 - Quem praticar os atos descritos nas alíneas a) e b) do n.º 1 recorrendo a violência ou ameaça grave é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
4 - Quem praticar os atos descritos nas alíneas c) e d) do n.º 1 utilizando material pornográfico com representação realista de menor é punido com pena de prisão até dois anos.
5 - Quem, intencionalmente, adquirir, detiver, aceder, obtiver ou facilitar o acesso, através de sistema informático ou qualquer outro meio aos materiais referidos na alínea b) do n.º 1 é punido com pena de prisão até 2 anos.
6 - Quem, presencialmente ou através de sistema informático ou por qualquer outro meio, sendo maior, assistir, facilitar ou disponibilizar acesso a espetáculo pornográfico envolvendo a participação de menores é punido com pena de prisão até 3 anos.
7 - Quem praticar os atos descritos nos n.os 5 e 6 com intenção lucrativa é punido com pena de prisão até 5 anos.
8 - Para efeitos do presente artigo, considera-se pornográfico todo o material que, com fins sexuais, represente menores envolvidos em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou contenha qualquer representação dos seus órgãos sexuais ou de outra parte do seu corpo.
9 - A tentativa é punível.
Recentemente, a Lei n.º 4/2024 de 15.01 modificou a redação do n.º 3 deste normativo, alargando a conduta típica às situações de “constrangimento”, passando o n.º 3 a ter a seguinte redação “Quem praticar os atos descritos nas alíneas a) e b) do n.º 1 recorrendo a qualquer forma de ameaça, constrangimento ou violência é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”. (não tendo sido imputado ao arguido o comportamento previsto no n.º 3 do art.º 176.º do CP).
O tipo legal de pornografia de menores pode, assim, revestir qualquer ato que se enquadre nas modalidades definidas nas alíneas do n.º 1 do artigo 176º. Com este crime pune-se “a conduta daquele que utiliza (ou alicia para esse fim) menor em espetáculo pornográfico, fotografia, filme ou gravação pornográfica, independentemente do seu suporte, a daquele que produzir, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, material pornográfico em que utilize menor, e ainda, a daquele que adquira esse material com o propósito de o distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder”.
Acresce que nos termos do art.º 177.º do CP, as penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
a) For ascendente, descendente, adotante, adotado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou
b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação;
c) For pessoa particularmente vulnerável, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez.
8 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º e 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.
Este normativo passou, pois, a estabelecer uma agravação da pena, em função da idade da vítima, a qual encontra justificação, como refere MARIA JOÃO ANTUNES, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2ª Ed., pág. 882, “na especial vulnerabilidade do menor e, consequentemente, no maior desvalor do tipo de ilícito. Ao mesmo tempo que traduz a ideia de uma proteção diferenciada em função de diferentes graus do desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual”, sendo o limite etário dos 14 anos normalmente entendido como a fronteira entre a infância e a adolescência.”
O art.º 176.º do CP, sob a epígrafe “Pornografia de menores” prevê, como esclarece PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, (Comentário do CP, Universidade Católica Editora, p. 486 e ss.) quatro crimes distintos:
i) utilização de menor de 18 anos em espetáculo pornográfico;
ii) a produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, exibição, cedência de materiais pornográficos;
iii) a aquisição ou detenção de materiais pornográficos com o propósito de distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder esses materiais;
iv) a aquisição ou detenção de materiais pornográficos;
Em qualquer uma das modalidades do crime, o bem jurídico protegido é “ainda que remotamente a autodeterminação sexual de menor de 18 anos (mas Figueiredo Dias (…) considerando que o bem jurídico está “demasiado longínquo” em relação ao bem jurídico da autodeterminação sexual do menor, e mesmo Mouraz Lopes 2008: 157, considerando que se tutela a mera “moral” no caso de representação realista de menor”.
Parafraseando novamente PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE “o legislador decidiu na reforma do CP de 2007 punir criminalmente o mero “consumidor” do material pedófilo como meio de antecipar a proteção do menor”.
Na base da incriminação está, como se assinala no acórdão do STJ de 19.02.2020, disponível no site www.dgsi.pt o reconhecimento de que “a criança não é só destinatário, é também sujeito de direitos fundamentais entre os quais sobressai o direito ao desenvolvimento integral em todos os aspetos da sua identidade pessoal, o direito ao respeito pela sua dignidade humana e o direito à proteção contra todas as formas de exploração ou exposição sexual.”
E acrescenta-se, no mesmo aresto, que “nos avisados considerandos da Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro, a pornografia infantil, constitui uma violação grave “dos direitos fundamentais, em especial do direito das crianças à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar”. É uma fenomenologia criminal em que não devem interceder considerandos de ordem cultural ou ideológica, nem haver espaço para a expressão de opiniões pessoais ou de coletivos refratários ao respeito pela dignidade e direitos fundamentais das crianças, universalmente reconhecidos.
O bem jurídico protegido com a incriminação da «pornografia infantil» não se circunscreve ao desenvolvimento da personalidade do menor na sua esfera sexual. Protege não somente a autodeterminação sexual, mas, essencialmente, o direito de cada um e de todos os menores a um desenvolvimento físico natural e a gozar de uma infância e adolescência harmoniosas e sem traumas. Importa que a criança continue criança durante toda a sua infância e o adolescente o seja em toda essa importante fase da sua formação. Estamos, por isso, perante um bem jurídico plurisubjetivo e coletivo que protege a indentidade sexual, o bem-estar das crianças e adolescentes, a sua segurança formativa e a dignidade da infância no seu todo.”
Acresce que, como se salienta no mesmo acórdão “a «pornografia infantil» – e estamos a cingir-nos às condutas que a materializam – prejudica, sem dúvida, a formação e o desenvolvimento da personalidade integral, incluindo a sexualidade do próprio menor – componente essencial da personalidade da pessoa humana -, mas também coloca em perigo, ainda que abstrato, o bem-estar e o desenvolvimento harmonioso das crianças em geral, do coletivo que está na idade da infância e da juventude, e que a sociedade entende ser igualmente importante e do interesse geral proteger.
O legislador adianta as barreiras de proteção de modo a abranger o perigo inerente a condutas que podem fomentar quaisquer práticas pedofilias sobre os menores em geral (proibindo e punindo desde a posse, à difusão por qualquer modo, até comercialização de materiais ou conteúdos pornográficos de crianças meramente representadas) e também sobre menores concretos e determinados.
Sendo assim, conclui-se no mesmo acórdão, de forma paradigmática, que “As condutas que preenchem o tipo objetivo são multifacetadas. Grosso modo podem agrupar-se em atos de utilização de menores, atos de aquisição ou produção de pornografia de menores, atos de detenção ou acesso, e atos de exibição ou divulgação de pornografia infantil.
Presumindo-se que a formação e desenvolvimento da personalidade global dos menores é colocada em perigo pela pornografia infantil, o legislador decidiu adiantar as barreiras da proteção contra essas práticas altamente lesivas de acontecimentos que “roubam” ou traumatizam gravemente a infância ou a adolescência dos menores, perturbando um desenvolvimento harmonioso da personalidade a todos os níveis.”
Trata-se de um crime de perigo abstrato (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de mera atividade (quanto à forma de consumação do ataque ao objeto da ação) – cfr., neste sentido PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in Comentário do Código Penal, Universidade Católica.
Segundo SANDRA FEITOR (Universidade Nova de Lisboa) “Caracterização do Crime de Pornografia de Menores” (link disponibilizado no site www.pgdl.pt, e onde faz uma súmula das posições doutrinárias mais recentes a respeito desta matéria ): “A utilização de menor em espetáculo pornográfico pode ocorrer por meio de fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim.
Criminaliza e pune, igualmente, quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder material pornográfico a qualquer título ou por qualquer meio.
Bem como, também pune quem adquirir ou detiver com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder. (…)
No entanto, com o objetivo de travar a relação procura/oferta, criminaliza e pune ainda quem adquirir ou detiver, mesmo sem o propósito de divulgação (ou seja, para consumo próprio), dado que se reconhece um perigo abstrato pela divulgação e consumo deste tipo de material, de estimulação e facilitamento da prática de crimes sexuais contra menores e danos derivados, cuja gravidade é indiscutível, como refere Pedro Vaz Patto (“Pornografia Infantil Virtual”, in Revista Julgar, Setembro-Dezembro, n.º 12 especial, 2010, pp. 183-194).
Como referem MOURAZ LOPES e ANA RITA ALFAIATE, não se incrimina a consulta ou a visualização das imagens, mas sim, a sua detenção (ALFAIATE, Ana Rita, A Relevância Penal da Sexualidade dos Menores, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 119).
Contudo, o Estado Português reservou-se do direito de criminalizar quer a aquisição e detenção. Ora, para consultar ou visionar este tipo de imagens é necessário possuir ou deter aquele concreto item mesmo antes de proceder ao visionamento.
Por conseguinte, a Decisão-Quadro, relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, confere aos Estados-membros a faculdade de optarem pela criminalização, ou não, da representação realística de menor.
Contudo, o Estado Português reservou-se do direito de criminalizar quer a aquisição e detenção para uso pessoal de pornografia de menores, bem como fazer o tipo legal de crime abranger “…todo e qualquer material pornográfico que represente visualmente pessoa com aspeto de menor envolvida em comportamentos sexualmente explícitos e imagens realistas de um menor envolvido em comportamentos sexualmente explícitos…”, como explica MARIA JOÃO ANTUNES, in “Crimes Contra a Liberdade e a Autodeterminação Sexual dos Menores”, in Revista Julgar, Setembro - Dezembro, n.º 12 especial, 2010, pp. 153-161.
Isto é, representação realística de menor, quer por meio de utilização de pessoas que à data da publicação das imagens pornográficas tenham já atingido a maioridade, quer as imagens irreais produzidas por meio de programas informáticos, onde se represente uma imagem realística de um menor em espetáculo pornográfico.”
Quanto ao que deva entender-se por pornografia, o legislador, veio, em 2020, através da Lei nº 40/2020, de 18 de agosto, estatuir, no nº 8 do art. 176º do Código Penal, que se considera pornográfico todo o material que, com fins sexuais, represente menores envolvidos em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou contenha qualquer representação dos seus órgãos sexuais ou de outra parte do seu corpo.
Esta definição acompanha as normas internacionais relativas à matéria e que também nos dão a noção de pornografia infantil, que constituem fonte da norma em questão e que vinculam o Estado Português. Assim, de acordo com o Protocolo Facultativo à Convenção sobre Direitos das Crianças Relativo à Venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil (aprovado pela Resolução da Assembleia da República nº 16/2003, ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 14/2003, in DR, I-A, de 5/3/03) considera-se pornografia infantil «toda a representação, por qualquer meio, de uma criança no desempenho de atividades sexuais, reais ou simuladas, ou qualquer representação dos órgãos sexuais de uma criança para fins predominantemente sexuais» (cf. art. 2º, al. c)).
Segundo o art. 1º, al. b) da Decisão-Quadro do Conselho Relativa à Luta Contra a Exploração Sexual de Crianças e Pornografia Infantil, de 22 de Dezembro de 2003, entende-se por pornografia infantil «qualquer material pornográfico que descreva ou represente visualmente: i) crianças reais envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos ou entregando-se a tais comportamentos, incluindo a exibição lasciva dos seus órgãos genitais ou partes púbicas, ou ii) pessoas reais com aspeto de crianças, envolvidas em comportamentos referidos na subalínea i) ou entregando-se aos mesmos, ou iii) imagens realistas de crianças não existentes envolvidas nos comportamentos referidos na subalínea i) ou entregando-se aos mesmos».
A Recomendação do Conselho da Europa REC (2001) também define pornografia infantil como «todo o material que represente de forma visual uma criança envolvida num comportamento sexual explícito, ou imagens realistas representando uma criança envolvida num comportamento sexual explícito».
As Nações Unidas definem pornografia infantil como sendo qualquer representação por qualquer meio de uma criança em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas ou qualquer representação das partes sexuais, de onde resulta que o conceito de pornografia infantil é amplo (cfr. art.º 2 .º, c), do Protocolo Adicional à Convenção dos Direitos da Criança sobre o Tráfico de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia, de 2002), inexistindo pois qualquer distinção entre objeto pornográfico e erótico-sensual.
No que toca às faixas etária abrangidas cumpre sublinhar que “O limite etário dos 14 anos é normalmente entendido como a fronteira entre a infância e a adolescência. Citando Weinberg, Willians e Pryor, referindo que "os tipos de experiências sexuais que uma pessoa tem, especialmente durante a adolescência, são importantes na direção ou reforço do fluxo da sua preferência sexual", sendo por sobremaneira um desenvolvimento adequado da sexualidade, no sentido de proteger a liberdade do menor no futuro, para que decida, em liberdade, o seu comportamento sexual". (cfr. neste sentido o Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 17.03.2015 in www.dgsi.com).
Neste sentido também TERESA BELEZA, (in "O conceito legal de violação"), "já não é o pudor do jovem ou da criança (...) que está em causa (...), mas a convicção legal de que abaixo de uma certa idade ou privada de uma certa dose de autodeterminação, a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual".
COSTA ANDRADE (in "Consentimento e acordo em Direito Penal), defende que "até atingir um certo grau de desenvolvimento, indiciado por determinados limites etários, o menor deve ser preservado dos perigos relacionados com o desenvolvimento prematuro em atividades sexuais".
Significa isto que o legislador presume que a prática de atos sexuais em menor, com menor, ou por menor de certa idade, prejudica o seu desenvolvimento global, e considera este interesse tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob a tutela da pena criminal. O desiderato do legislador foi proteger uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida, e apenas parcialmente autónoma, dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da imaturidade do jovem para a realização de ações sexuais bilaterais.
O que está em causa não é somente a autodeterminação sexual mas, essencialmente, o direito do menor a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso, presumindo-se que este estará sempre em perigo quando a idade se situe dentro dos limites definidos pela lei.
Daqui se retira a ilação de que o legislador reconheceu o papel da sexualidade no desenvolvimento da personalidade humana e pretende proteger aqueles que, devido à sua imaturidade, ainda não têm capacidade para se autodeterminar nesta vertente.
Também, acolhendo o que a Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, de 22.12.2003 (in Jornal Oficial de 20.01.2004), relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, definiu como pornografia infantil com crianças reais, reportada, segundo o seu art. 1.º, alínea b)/i, a qualquer material que as descreva ou represente visualmente envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos ou entregando-se a tais comportamentos, incluindo a exibição lasciva dos seus órgãos genitais ou partes púbicas, o que foi reafirmado pela Diretiva 2011/92/EU, de 27.10.2011 (in Jornal Oficial de 17.12.2011), que entretanto veio substituir aquela, definindo pornografia infantil, nos termos do seu art. 2.º, alínea c), como i) materiais que representem visualmente crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou ii) representações dos órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais, iii) materiais que representem visualmente uma pessoa que aparente ser uma criança envolvida num comportamento sexualmente explícito, real ou simulado, ou representações dos órgãos sexuais de uma pessoa que aparente ser uma criança, para fins predominantemente sexuais, ou iv) imagens realistas de crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos, ou imagens realistas dos órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais.
Estando em causa nos autos a obtenção, posse e divulgação desses materiais, por via informática, a infração surge relacionada com os conteúdos respetivos, em sintonia, ainda, com recomendação abrangente expressa na Convenção sobre o Cibercrime, adotada em Budapeste em 23.11.2001, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009, ratificada por Decreto do Presidente da República n.º 91/2009 (in D.R. 1.ª série de 15.09.2009), no seu art.º 9.º, designadamente protegendo, como menores, pessoas com menos de 18 anos de idade.
De modo tendencialmente rigoroso e compatível com a intervenção do direito penal, o bem jurídico reside mais diretamente na proteção da personalidade em desenvolvimento dos menores, entendida tanto numa dimensão interior (psico-física ou moral), como noutra exterior (social ou relacional), embora não deixando de atentar, ainda que remotamente, na sua autodeterminação sexual, opção neocriminalizadora justificada no reforço da tutela das pessoas particularmente indefesas (sobre o assunto, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA/PEDRO MENDES LIMA, in “O crime de detenção de pseudopornografia infantil – evolução ou involução?” e MARIA JOÃO ANTUNES, in “Crimes contra a Liberdade e a Autodeterminação Sexual dos Menores”, na Revista Julgar, Especial, n.º 12, Set./Dez.2010).
Já quanto ao conceito de “menor” previsto no art.º 176.º do CP, tendo em consideração que a norma refere apenas menor e que agrava a conduta quando estão em causa vítimas com idades inferiores a 16 ou a 14 anos (cf. art. 177º, nº 6 e 7 do Código Penal) não podemos senão concluir que a referência a menor se reporta a indivíduo de idade inferior a 18 anos.
Quanto ao bem jurídico protegido, tendemos a sufragar o entendimento vertido no acórdão do STJ de 19.02.2020, disponível no site www.dgsi.pt, mas existem divergências na doutrina.
Assim, MARIA JOÃO ANTUNES e CLÁUDIA SANTOS, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2ª Ed., pág. 880, referem que “pretende ser o livre desenvolvimento da vida sexual do menor de 18 anos de idade face a conteúdos ou materiais pornográficos”. Mas consideram duvidoso que todas as condutas tipificadas sirvam a proteção desse bem jurídico. Pois a ser assim é questionável a abrangência da previsão legal a menores de idade situada entre os 14 e os 18 anos de idade e, ainda, no que concerne à detenção de material pornográfico, pois só de forma muito longínqua se podem vislumbrar como atingidos bens jurídicos individuais atinentes à liberdade ou autodeterminação sexual.
Por seu turno, PEDRO SOARES DE ALBERGARIA e PEDRO MENDES LIMA, in “O crime de detenção de pseudopornografia infantil – evolução ou involução?”, Revista Julgar, Especial, nº 12, pág. 207, consideram que, no caso da detenção de material pedopornográfico o bem jurídico reside mais diretamente na proteção da personalidade em desenvolvimento dos menores, entendida tanto numa dimensão interior (psicofísica ou moral), como noutra exterior (social ou relacional) e não tanto na área da liberdade ou autodeterminação sexual. “Decisiva nesta formulação é a consideração de que a representação de um menor em contexto pornográfico encerra potencial danoso para a sua maturação psicológica, desde logo como possível forte perturbações em termos de auto-estima, isto por um lado, mas também e sobretudo, por outro, como fator prejudicial à sua “honorabilidade sexual”, isto é, à sua reputação sexual enquanto condição de um normal desenvolvimento de ralações sociais, em particular no plano sexual”.
Efetuadas estas considerações teóricas, cumpre agora analisar a conduta de cada um dos arguidos e proceder à sua subsunção jurídica.
Quanto à conduta do arguido, apurou-se que o mesmo ameaçou a menor BB, solicitando o envio de fotografias em que estivesse nua, mas em posições lascivas (que a menor exemplificou, sentada numa cadeira, sem roupa, de pernas abertas e exibindo a vagina).
E, neste particular, faz sentido chamar à colação as considerações vertidas no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24.01.2024, disponível no site www.dgsi.pt que sublinha que “a parte da previsão cujo preenchimento se discute restringe-se a «utilizar menor em fotografia pornográfica», ou a «aliciar para esse fim». O cerne da interpretação aqui a realizar, consiste, pois na definição e delimitação do que se deve entender por «utilizar», por «aliciar» por «pornografia de menores». No léxico da língua Portuguesa o verbo «utilizar», significa «tornar útil, empregar utilmente, servir-se de, tirar partido de, aproveitar». (cfr. dicionário da língua Portuguesa, Porto Editora, 8ª ed.).
Numa definição, no âmbito da previsão, «utilizar menor significa servir-se dele como participante a qualquer título (ator, modelo), fazendo fotografias (…), com qualquer dos meios que tais alíneas se referem» (Ana Paula Rodrigues, “Pornografia de Menores”, Rev. do CEJ, 2011, v.15, p. 268). No léxico da língua Portuguesa o verbo «aliciar» significa «atrair com falsas promessas», «induzir a atos», «seduzir». (cfr. dicionário da língua Portuguesa, Porto Editora, 8ª ed.). Numa definição, no âmbito da previsão, «entende-se por aliciamento uma qualquer ação de sedução, no sentido de induzir, atrair a criança a comportamentos de cariz sexual, por meio de conversas e outras condutas (ex. prometer presentes, dinheiro, fama) através da internet e outros meios de comunicação a distância, de modo a abarcar o agressor que começa por aliciar na mira de convencer o menor a intervir efetivamente» (Maria Carilho Fernandes, in Revista de Direito e Segurança, Ano 11, nº 4, p. 55-87). No léxico da língua Portuguesa «pornografia» significa “arte ou literatura que tem por assunto atos obscenos”, “devassidão” (cfr. dicionário da língua Portuguesa, Porto Editora, 8ª ed.). Reconhecendo a inexistência de uma definição normativa de “pornografia de menores”, por Mouraz Lopes/Tiago Milheiro (Crimes Sexuais, 2ª. ed. ª, Almedina, p.172) é preconizado que, na interpretação do conceito, se leve em consideração o contexto em que se desenvolvem os comportamentos de natureza sexual.”
Na verdade, e independentemente da agravação prevista no n.º 3 do art.º 176.º do CP, é elemento objetivo do tipo incriminador, que a fotografia, vídeo ou imagem tenham caraterísticas pornográficas.
Ora, apurou-se precisamente que o arguido AA induziu a menor a enviar fotografias em que exibisse zonas íntimas do seu corpo, sem qualquer vestuário, fazendo-o em posições lascivas, por exemplo, sentada numa cadeira, com as pernas abertas.
Mesmo não tendo sido possível visualizar tais imagens, por não terem sido apreendidas, o cariz pornográfico (relativo à pornografia de menores), tal como o definiu a Decisão-Quadro 2004/68/JAI, tem a ver com qualquer material que descreva as crianças ou as represente visualmente envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos ou entregando-se a tais comportamentos, incluindo a exibição lasciva dos seus órgãos genitais ou partes púbicas.
E, tendo sido densificado tal conceito no n.º 8 do artigo 176º do CP, relembra-se, para efeitos do presente artigo, considera-se pornográfico todo o material que, com fins sexuais, represente menores envolvidos em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou contenha qualquer representação dos seus órgãos sexuais, ou de outra parte do seu corpo.
Ora, a representação que foi descrita pela menor nas declarações para memória futura e que foi corroborada pelas testemunhas DD, DD e TT aponta para imagens que traduziam a exposição da menor BB em posição lasciva, o que justifica o seu enquadramento numa imagem de cunho pornográfico e não uma mera exposição do corpo desnudado.
O que legitima a conclusão de que o arguido pretendeu e logrou que a menor lhe enviasse imagens em que a própria, com apenas 13 anos, aparece numa representação grosseira da sexualidade, pelo que estão preenchidos os elementos objetivos e subjetivo do crime de pornografia de menores de que vinha acusado o arguido.
4.4 – DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA PENA
O Código Penal prevê um sistema punitivo que parte do princípio de que as penas devem ser executadas com um sentido pedagógico e ressocializador.
Neste contexto, o art.º 40.º do Código Penal prevê como fins das penas e das medidas de segurança a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente infrator na sociedade.
O n.º 1 do art.º 71.º do diploma legal citado, estabelece que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Parafraseando FIGUEIREDO DIAS (Das Consequências Jurídicas do Crime): “Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena.
Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela imanente dignidade da pessoa do agente – limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção.”
Da articulação do art.º 40.º com o art.º 71.º, ambos do CP resulta, pois, que a determinação da medida da pena tem em vista acautelar, por um lado, razões de prevenção geral positiva (necessidade de através da aplicação de uma pena reafirmar a confiança da sociedade na validade da norma infringida) e, por outro lado, razões de prevenção especial positiva (viabilizando a interiorização pelo arguido dos valores jurídico-penais com os quais a sua conduta não se conformou, através da execução da pena que lhe é aplicada).
O quantum de culpa constitui o limite máximo da pena a aplicar, assumindo, assim, no processo de escolha da medida da reação criminal a dignidade de pressuposto incontornável de toda e qualquer punição - art.º 40.º, n.º 2 do CP.
Importa, agora, ponderar todas as circunstâncias que, não integrando o tipo legal de crime em análise, se revelem suscetíveis de evidenciar as exigências concretas da culpa e da prevenção, em conformidade com o estatuído no n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal, tendo presente a sua natureza ambivalente, bem como a necessidade de ponderação global e valoração concreta de todas as circunstâncias apuradas.
Neste contexto, e começando pelas razões de prevenção especial, o Tribunal ponderou os seguintes aspetos:
Relativamente à menor BB, tratou-se da prática de cópula completa (coito vaginal), tendo a ofendida sido constrangida em 3 ocasiões distintas;
Relativamente à menor CC, tratou-se da prática de cópula completa (coito vaginal) e ainda coito anal (cópula incompleta);
A conduta delituosa do arguido persistiu, por parte do arguido, relativamente à menor BB durante cerca de duas semanas, com graduações diversas, o que mostra planeamento, uma conduta pré-orientada por parte do arguido e persistência de intuitos criminosos;
O arguido agiu com dolo direto e intenso, prosseguindo os seus intentos mesmo perante a oposição por parte da ofendida;
No caso da menor CC agiu indiferente à presença da filha, menor de apenas 3 anos, na mesma habitação;
As ofendidas tinham, à data dos factos, 13 (treze) e 11 anos de idade, circunstância que eleva a gravidade dos factos;
A ofendida CC, com quem o arguido já coabitara, padece de síndrome de Williams, que lhe causa atraso cognitivo, circunstância que o arguido conhecia e de que se aproveitou;
À data dos fatos que envolvem a BB o arguido trabalhava de forma inconsistente;
O arguido tinha à data dos fatos 23 e 24 anos;
Beneficia de apoio por parte dos familiares, designadamente da companheira e irmãs;
O arguido assume a manutenção de consumos de estupefacientes de menor poder aditivo, cujo impacto no seu percurso vivencial desvaloriza, não perspetivando necessidade de tratamento especializado.
Tem condenações anteriores e posteriores, registando um percurso criminal diversificado e persistente, que convergiu na sua atual reclusão, face à qual o próprio se posiciona com incipiente censurabilidade e ligeireza quanto aos danos provocados em eventuais vítimas.
Não tem, ainda, um projeto de vida que passe pelo investimento na vertente escolar/profissional, de forma a desenvolver hábitos de trabalho, facilitadores da sua futura integração laboral.
- Evidencia baixo poder reflexivo sobre as condutas criminosas por que tem sido condenado;
Já do ponto de vista das razões de prevenção geral, as mesmas são consabidamente elevadas. Parafraseando o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 14/06/2018, disponível no site www.dgsi.pt “são manifestas as necessidades de prevenção geral positiva decorrentes da grande danosidade dos factos para as crianças vítimas de abusos sexuais e da frequência com que vêm sendo praticados crimes desta natureza, nomeadamente no seu meio familiar, que apelam a respostas contrafácticas capazes de afastar outros potenciais delinquentes da prática de atos desta natureza e de gerar na generalidade dos cidadãos a convicção de que é efetiva a tutela penal dos bens jurídicos violados.”
Também não é despiciendo ter presente que tal criminalidade, ligada à utilização de meios informáticos, mormente via internet e redes sociais, assume uma dimensão cada vez mais alarmante em termos comunitários, atenta a proliferação do acesso a tais meios por jovens e crianças, que tantas vezes se veem expostos à manipulação por terceiros, e envolvidos assim em situações de exploração sexual, chantagem e devassa da vida privada, que tem um efeito psicológico devastador sobre as vítimas.
Ponderando todos estes fatores, consideram-se necessárias, suficientes, adequadas e proporcionais as seguintes penas relativamente aos autos principais, em que foi vítima BB:
- uma pena de 16 (dezasseis) meses de prisão relativamente a cada um dos dois (2) crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP, nos dias que antecederam o episódio da casa abandonada;
- uma pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão pele prática de um crime de violação qualificada agravada, previsto e punido pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) e 177.º, n.º 7 (agora 8) do CP;
- uma pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão pela prática de cada um dos 2 (dois) crimes de violação simples, agravada pela idade, previstos e punidos pelo art.º 164.º, n.º 1 do CP e 177.º, n.º 7 (agora 8) do mesmo diploma;
- uma pena de 20 (vinte) meses de prisão por cada um dos 3 (três) crimes de pornografia de menores;
Nos mesmos termos, ponderando todos estes fatores, consideram-se necessárias, suficientes, adequadas e proporcionais as seguintes penas relativamente aos autos principais, em que foi vítima a CC:
- uma pena de 6 (seis) anos de prisão pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 7 (agora 8), ambos do CP;
4.5 - Do cúmulo jurídico das penas principais
Determinadas as penas concretas de multa que cabem a cada crime praticado pelo arguido, proceder se á à determinação da pena única do concurso de acordo com o art.º 77.º do CP.
Tal pena deverá ser determinada dentro de uma moldura calculada nos termos do art.º 77.º, n.º 2: o máximo correspondendo à soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e o mínimo fixando se na mais alta das penas concretamente aplicadas. No caso sub judice, essa moldura será então de um mínimo de 6 (seis) anos de prisão a um máximo de 24 (vinte e quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão (e, portanto, uma moldura máxima muito próxima do limite máximo de 25 anos aplicável).
Dentro das molduras assim determinadas, a pena única fixar-se-á tendo em conta, em conjunto, os factos e a personalidade do agente – art.º 77.º, n.º 1, in fine.
Esta avaliação deve centrar-se na ideia de “gravidade do ilícito global” que os factos analisados no seu conjunto nos ofereçam, bem como na resposta que os mesmos deem “à questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade” – FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português..., cit., pág. 291, §421.
Não se trata aqui de valorar novamente os elementos já tidos em conta na determinação de cada pena concreta, mas antes extrair consequências de uma “visão de conjunto” de toda a factualidade.
De acordo com estes critérios, e por se afigurar que os factos no seu conjunto não indiciam qualquer “tendência criminosa”, afigura-se-nos adequado fixar a pena única do concurso em 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
4.6 - Das penas acessórias
Dispõe o n.º 2 do art.º 65.º do Código Penal que “a lei pode fazer corresponder a certos crimes a proibição do exercício de determinados direitos ou profissões”. Como nota PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE (Comentário do CP, ob cit), “a pena acessória é a consequência jurídica do crime aplicável ao agente imputável, em cumulação com uma pena principal”.
Ao arguido vêm imputadas as penas acessórias previstas no artº 69.º-B, n.º 2, 69.º-C, n.º 2 do CP.
No entanto, estando em causa vítimas menores, impor-se-ia que o Tribunal ponderasse a aplicação nas penas acessórias previstas não no n.º 1, mas no n.º 2 deste normativo, por estarem em causa vítimas menores .
Dispõe o artigo 69º-B, nº 2, que “É condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por período fixado entre cinco e vinte anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163º a 176º-A, quando a vitima seja menor.”
Na revisão operada pela Lei n..º 15/2024, o normativo passou a ter a seguinte redação: Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.”
Por seu turno, o artigo 69º-C, nº 2 do CP, estatui que “É condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e vinte anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor”. Na revisão operada pela Lei n..º 15/2024, o normativo passou a ter a seguinte redação: Pode ser condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.
A justificação da aplicação de penas acessórias no âmbito dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual assenta essencialmente em razões de defesa dos interesses dos menores, enquanto possíveis vitimas de crimes.
A pena acessória tem uma função preventiva adjuvante da pena principal, cuja finalidade não se esgota na intimidação, mas dirige-se também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do agente, reforçando e diversificando o conteúdo penal sancionatório da condenação - cf. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Aequitas/Editorial Notícias., § 88 e § 232. .
Note-se que a determinação da pena acessória obedece aos mesmos fatores da pena principal, estabelecidos no artigo 71º do CP. Daí que a determinação da pena acessória deva operar-se mediante recurso aos critérios gerais constantes do artigo 71º do CP, com a ressalva de que a finalidade a atingir pela pena acessória é mais restrita, na medida em que a sanção acessória tem em vista sobretudo prevenir a perigosidade do agente, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral – cfr. Ac. Relação de Lisboa de 11.03.2021 e jurisprudência e doutrina nele citada.
Na verdade, subscreve-se o entendimento vertido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20.02.2024, “A aplicação das penas acessórias previstas sob os art.ºs 69º-B/2 e 69º-C/2, do Código Penal, é obrigatória nos casos de condenação por crime de importunação sexual praticado contra menor de 18 anos de idade, não bulindo essa obrigatoriedade com o princípio da proibição do efeito automático das penas consagrado sob o art.º 30º/4 da Constituição da República Portuguesa. [No entanto] (…) É de recusar a aplicação dos art.ºs 69º-B/2 e 69º/C-2, do Código Penal, com referência ao crime de importunação sexual previsto no art.º170º do Código Penal, na modalidade de formulação de propostas de teor sexual, por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no art.º 18º/2 da Constituição da República Portuguesa, na vertente da proibição do excesso, por via da fixação em 5 anos do limite mínimo da moldura daquelas penas acessórias, não permitindo ao juiz dosear a sua medida temporal dentro de limites razoáveis, especialmente em situações que se encontrem no limiar da justificação da punibilidade.
Do mesmo Tribunal da Relação e no mesmo sentido, veja-se o acórdão de 11.01.2024, relatado por Maria João Ferreira Lopes, “A pena acessória prevista no artigo 69.º-B/2 é inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º/2 da Constituição da República Portuguesa.”
Também no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 23.04.2024, relatado por Moreira das Neves, se considerou que “a imperatividade imposta por lei na sequência de pena principal, por crimes contra a liberdade sexual e contra a autodeterminação sexual - a que se reporta o § 2.º do artigo 69.º-B do Código Penal - da aplicação da pena acessória de proibição do exercício de funções, mostra-se incompatível com a proibição constitucional dos efeitos automáticos das penas (artigo 30.º, § 4.º da Constituição).
Vulnerando os termos dessa pena acessória também o princípio da proporcionalidade, previsto no § 2.º do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que a sua moldura abstrata (entre 5 e 20 anos) é significativamente mais severa do que as penas (principais) previstas para os crimes de abuso sexual de crianças e de pornografia de menores (artigos 171.º e 176.º CP - ainda que com a agravação prevista no artigo 177.º, § 1.º, al. c) e § 7.º do mesmo código).”
Com interesse para o que se discute nos autos, importa ter presente o recente acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, com o n.º 442/2024 as penas acessórias de proibição de exercer profissões que envolvam o contacto com crianças e de proibição de assumir a confiança de crianças fazem parte das consequências jurídicas para os crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A quando a vítima seja menor e têm por finalidade o fortalecimento da reação do ordenamento jurídico à prática daqueles factos ilícitos e culposos e o reforço da reafirmação contrafáctica das expectativas comunitárias na manutenção da validade e vigência das normas violadas, satisfazendo, em particular, necessidades preventivas — gerais e especiais —, realizando um interesse público imediatamente em causa. “Exercem, pois, uma função preventiva coadjuvante da pena principal ou de substituição aplicada (MARIA JOÃO ANTUNES, “Anotação ao artigo 179.º”, cit., p. 901; Acórdão n.º 143/1995).
No entanto, estando em causa a norma segundo a qual aquela pena é aplicada por um período mínimo de 5 anos, quando seja praticado, contra menor, o crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, considerou o Tribunal Constitucional “tendo em conta o exposto sobre as exigências de proporcionalidade das reações punitivas, a fixação de um limite mínimo de 5 anos destas penas por quem tiver sido condenado pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal revela-se manifestamente desproporcionada.”
E fundamenta tal posição com os seguintes argumentos.
Em primeiro lugar, (…)“Ao pressupor que todos os sujeitos que pratiquem um qualquer daqueles crimes revelam necessidade de aplicação de ambas as penas por um limite mínimo de 5 anos, o legislador abrange pessoas relativamente às quais um período mínimo de 5 anos pode não encontrar justificação concreta no contexto determinado do crime cometido.
Com efeito, as condutas descritas no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal não revelam sempre, em toda e qualquer circunstância, a necessidade de punir o agente por um período mínimo de 5 anos com a proibição de exercício de profissões que envolvam contacto com menores e com a proibição de assumir a confiança de menor — aí se abrangendo, inter alia, adoção, tutela, curatela, apadrinhamento civil, mesmo de relações jurídicas já constituídas.
A circunstância de alguém, v. g., aliciar menor para produzir e exibir fotografias ou vídeos pornográficos, ainda que se possa admitir que constitua um importante indício de que o agente não tem idoneidade para a confiança ou guarda de menores (ou mesmo a tutela ou curatela), é forte a probabilidade de as concretas circunstâncias do caso demonstrarem a desnecessidade, quanto a tais finalidades, de aplicação da pena por um período tão longo.”
E, em segundo lugar, “a desproporção é revelada pela franca disparidade entre os períodos fixados para a pena principal abstratamente aplicável ao crime do n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal (de 1 a 5 anos de prisão) e aqueles que o legislador cominou para as penas acessórias (5 a 20 anos). Ainda que a Constituição não imponha uma igualdade entre os limites penais das penas acessórias e das penas principais (cfr. Acórdão n.º 289/1995), há uma «flagrante desproporcionalidade e excesso na reação sancionatória», uma vez que «considerando os limites mínimos das mesmas — 5 anos —, colide com os princípios da proporcionalidade e da culpa» (MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, Crimes Sexuais…, cit., p. 344).
De resto, a manifesta desproporcionalidade pode ser mensurada por confronto com outras penas acessórias. Não existe, ao longo de todo o Código Penal, qualquer outra pena acessória com semelhante imposição de limite mínimo: a pena acessória de proibição de exercício de funções públicas é fixada entre 2 e 5 anos (artigo 66.º); a proibição de conduzir veículos a motor é fixada entre 3 meses e 3 anos (artigo 69.º); a proibição de contacto com a vítima de violência doméstica é determinada entre 6 meses e 5 anos (artigo 152.º); a proibição de contacto com a vítima de perseguição é determinada entre 6 meses e 3 anos (artigo 154.º-A); a pena acessória de inelegibilidade é fixada entre 2 anos e 10 anos (artigo 346.º); a privação do direito a deter animais de companhia não tem limite mínimo e tem um limite máximo de 3 anos (artigo 388.º-A).”
Conclui-se assim, na jurisprudência acabada de citar e no Acórdão do Tribunal Constitucional que “o limite mínimo constitui reação sancionatória manifestamente excessiva: a fixação de uma pena acessória por um período mínimo de 5 anos pode implicar a sua determinação concreta acima do limite da culpa e sem proporção à gravidade da infração.”
Isto posto, e tendo em conta a natureza dos atos praticados pelo arguido e o seu circunstancialismo e grau de gravidade, a culpa do arguido e as necessidades de prevenção, que se deixaram acima enunciadas, decide-se:
- não aplicar as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, n.º 2 e 69.º C, n.º 2, por considerar que o limite mínimo é inconstitucional porque desproporcionado relativamente aos dois crimes de abuso sexual de menores perpetrados na vítima BB e nos três crimes de pornografia de menores, em que é vítima também BB.
- aplicar as penas acessórias previstas no art.º 69.º B, n.º 2 e 69.ºC, n.º 2 do CP nos crimes de violação qualificada (um crime) e simples (dois crimes), em que foi vítima a BB e no abuso sexual de menores qualificado (vítima CC), por considerar que quanto a estes as penas acessórias são proporcionais.
Isto posto, considera-se ajustada a aplicação:
I - da pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores:
- pelo período de cinco anos e 6 meses, correspondente ao crime de violação qualificada, agravada pela idade (vítima BB);
- pelo período de 6 anos, pela prática de um crime de abuso sexual de menor previsto no art.º 171.º, n.º 2 do CP (vítima CC);
- pelo período de cinco anos quanto a cada um dos crimes de violação simples, agravado pela idade (vítima BB);
II - da pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores,
- pelo período de cinco anos e 6 meses, correspondente ao crime de violação qualificada, agravada pela idade (vítima BB);
- pelo período de 6 anos, pela prática de um crime de abuso sexual de menor previsto no art.º 171.º, n.º 2 do CP (vítima CC);
- pelo período de cinco anos quanto a cada um dos crimes de violação simples, agravado pela idade (vítima BB);
o que se reputa como suficiente em face da factualidade apurada.
A partir da natureza das penas acessórias que são verdadeiras penas impõe-se ter presente que, no caso de concurso, como no caso vertente, possam beneficiar, tal como as penas principais, das regras do cúmulo jurídico estabelecidas nos art.ºs 77.º e 78.º, porque, parafraseando Faria Costa (pág. 327), “ [só] desse modo o julgador conseguirá uma verdadeira individualização da sanção penal que não seja redutora do caso concreto, encaminhando-se, então, para uma pena acessória justa porque respeitadora dos princípios da igualdade e da proporcionalidade”.
Assim, fixa-se a pena única das penas acessórias fixadas ao abrigo do art.º 69.º B, 2 em 14 anos e ao abrigo do art.º 69.º C, 2 em 14 anos.
(…)”
VI - Quanto à Lei do Perdão (Lei nº 38-A/2023, de 02 de agosto):
A Lei n.º 38-A/2023 estabeleceu um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude (cfr. artigo 1.º), abrangendo as sanções penais referentes aos ilícitos praticados até às 00h do dia 19.06.2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, “... nos termos definidos nos artigos 3.º e 4.º”.
À data dos fatos por que vai condenado o arguido tinham menos de 30 anos de idade, em concreto tinha 23 anos de idade, pelo que, por força do artigo 2º do citado diploma, haveria a possibilidade de aplicação da lei.
Porém, embora seja operante o pressuposto da delimitação subjetiva dos arguidos (idade inferior a 30 anos) – a situação em apreço está excluída da Lei do Perdão.
Efetivamente, as penas que se decide aplicar ao arguido resultam da prática de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, previstos e punidos no Código Penal na incriminação dos seus artigos 163º a 176º-B, estando, por isso, expressamente excluídas da aplicação do perdão, por força do disposto no seu artigo 7º.
(….)”
IX – DISPOSITIVO
9.A - Da instância penal:
Nestes termos, e pelos fundamentos acima expostos, as Juízes que compõem o Tribunal Coletivo julgam o despacho de acusação dos autos principais parcialmente procedente, por provado, e em consequência, decidem:
9.A.1 - Absolver o arguido AA da prática de 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP, bem como das penas acessórias correspondentes previstas e punidas nos art.º 69.º B n.º 2 e 69.º C, n.º 2 na pessoa da vítima BB.
9.A.2 - Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre ... e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
9.A.3. Não aplicar ao arguido – quanto a este segmento de atuação - as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
9.A.4 - Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre ... e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
9.A.5 - Não aplicar ao arguido, neste segmento de atuação, as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
9.A.6 - CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de Violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 2 al. a) e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, correspondente à factualidade apurada no dia ../../2022, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
9.A.7 - CONDENAR o arguido na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como na pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal pelo período de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses.
9.A.8 - Absolver o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, convolando a factualidade apurada na prática de um crime de violação simples e, em consequência, CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de Violação simples, agravado pela idade da vítima, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
9.A.9 - CONDENAR o arguido AA na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos.
9.A.10 - Absolver o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, convolando a factualidade apurada na prática de um crime de violação simples, agravado pela idade da vítima, e, em consequência, CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de Violação, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
9.A.11 - CONDENAR o arguido AA na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos.
9.A.12 - CONDENAR o arguido AA pela prática de 3 (três) crimes de Pornografia de menores agravados, p. e p. pelos arts. 176.º n.º 1 als. b), c) e d) e n.º 8 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, na pena de 20 (vinte) meses de prisão cada um.
9.A.13. Não aplicar ao arguido as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
II - Nestes termos, e pelos fundamentos acima expostos, as Juízes que compõem o Tribunal Coletivo julgam o despacho de pronúncia constante dos autos apensos totalmente procedente, por provado, e em consequência, decidem:
9.A.14 - CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. nos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. c), ambos do Código Penal, relativamente à vítima CC, praticado em ../../2023, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
9.A.15 - CONDENAR o arguido AA na pena acessória de proibição de funções com crianças, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como na pena acessória de confiança de menores, nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal pelo período de 6 (seis) anos.
9.A.16 - Em cúmulo jurídico das penas (principais) parcelares atrás referidas, condenar o arguido na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
9.A.17 - Em cúmulo jurídico das penas (acessórias) parcelares, condenar o arguido AA na pena acessória (única) de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 14 (catorze) anos, nos termos do art.º 69.º B, n.º 2 do CP.
9.A.18 - Em cúmulo jurídico das penas (acessórias) parcelares, condenar o arguido AA na pena acessória (única) de proibição de assumir a confiança de menor, em especial adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 14 (catorze) anos, nos termos do art.º 69.º C, n.º 2 do CP.»
(…)”
*
III – Apreciando os Recursos.Do arguido
A matéria de facto.
Comecemos pela apreciação do recurso do arguido na parte relativa à matéria de facto.
Entende o recorrente que deve ser revogado o acórdão recorrido, porquanto está inquinado por vários erros, concretamente na apreciação e valoração da prova, o que conduziu a um errado julgamento de alguns dos factos considerados como provados, com consequências, que não especifica, ao nível do enquadramento jurídico dos mesmos.
No seu entendimento foram dados erradamente como provados os factos constantes dos pontos 5, 9 a 22 e 27 a 32 do acórdão recorrido.
Como sabemos o nosso sistema processual penal prevê que a matéria de facto pode ser sindicada de dois modos:
Um mais restrito, a chamada «revista alargada», que abrange os vícios previstos no artigo 410º, nº2, do CPP;
Outro mais lato, a chamada impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do CPP.
O primeiro dos apontados modos de sindicância da matéria de facto, previsto no artigo 410º, n.º 2 do CPP, consagra que, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
O vício que estiver em causa, tal como resulta da norma, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos à decisão.
Atentemos então em cada dos vícios do artigo 410º, n.º 2 do CPP.
- A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Este vício, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, consiste numa carência de factos que suportem uma decisão de direito dentro do quadro das soluções plausíveis da causa, conduzindo à impossibilidade de ser proferida uma decisão segura de direito, sobre a mesma. O tribunal não dá nem como provado nem como não provado algum facto necessário para justificar a posição tomada.
Este vício não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, em que se afirma que teriam sido dados como provados factos sem prova para tal. Como parece transparecer do recurso do arguido.
- A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
Este vício, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP, consiste na incompatibilidade, insuscetível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão.
Existirá contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão quando, por exemplo, um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
- Erro notório na apreciação da prova.
O último dos vícios previstos no artigo. 410.º, do CPP é o do n.º 2, al. c), e ocorre quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.
Existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal a valoriza contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, dando como provado o que não pode ter acontecido e aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de pela simples leitura da decisão não passar o erro despercebido ao cidadão comum. O erro notório na apreciação da prova terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito.
Refira-se desde já, que não encontramos qualquer defeito estrutural da decisão recorrida, qualquer dos vícios previstos nas várias alíneas do n.º 2 do art. 410º do CPP, que são de conhecimento oficioso.
*
- Do erro de julgamentoComo vimos, a pretensão do arguido/recorrente dirige-se à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, defendendo que alguns dos meios de prova produzidos não suportam os factos que ficaram a constar da decisão recorrida.
Sobressai das conclusões do recurso, a imputação ao tribunal de 1ª instância da indevida valoração de tais meios de prova, porque sobrevalorizou, essencialmente, as declarações da ofendida/vítima BB, em detrimento dos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência, concretamente do GG (irmão da BB), da NN (irmã da ofendida/vítima UU) e da EE (mãe da BB) e da falta de dados fatuais objetivos que suportem a sua versão, desconsiderando as suas próprias declarações e das testemunhas de defesa que indicou.
Ora, a impugnação de uma decisão com fundamento em erro de julgamento, exige que se indiquem elementos de prova que não tenham sido tomados em conta pelo tribunal quando deveriam tê-lo sido; ou assinalar que não deveriam ter sido considerados certos meios de prova por haver alguma proibição a esse respeito; ou ainda que se ponha em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal, mas assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou a insuficiência – pela qualidade, sobretudo – dos elementos considerados para as conclusões tiradas.
Nos termos do disposto no artigo 428.º do CPP os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito.
Uma vez que no caso em apreço houve documentação da prova produzida em audiência, com a respetiva gravação, poderia este tribunal reapreciar em termos amplos a prova, nos termos dos artigos 412.º, n.º 3 e 431.º, b) do CPP, ficando, todavia, o seu poder de cognição delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente.
Essa apreciação, contrariamente à acima tratada revista alargada, não se restringe ao texto da decisão, estendendo-se à análise do que contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do artigo 412.º do CPP.
De qualquer forma, nestes casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, ou análise de transcrições, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorretamente julgados.
Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa. (Cfr. Acórdãos do STJ de 14/3/2007, de 23/5/2007 e de 3/7/2008, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj)
Justamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objeto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, é que o recorrente deve expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º 3, o seguinte:
«Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
A especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do CPP).
Estabelece ainda o n.º 4 do artigo 412.º do CPP que, havendo gravação das provas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º do CPP). (- Na ausência de consignação na ata do início e termo das declarações, o Supremo Tribunal de Justiça veio fixar jurisprudência no sentido de bastar, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas – Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 3/2012, de 8/3, publicado no DR, I Série, de 18/4/2012).
Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no artigo 127.º, ou seja, fora as exceções relativas a prova legal, assenta na livre convicção do julgador e nas regras da experiência, não podendo também esquecer-se o que a imediação em 1.ª instância dá, e o julgamento da Relação não permite.
Como se tem entendido, a reapreciação, com base em meios de prova com força probatória não vinculativa, da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto deverá ser feita com o cuidado e ponderação necessários, face aos princípios da oralidade, imediação e livre apreciação da prova.
São inúmeros os fatores relevantes na apreciação da credibilidade do teor de um depoimento que só são apreensíveis pelo julgador mediante o contacto direto com os depoentes na audiência.
Embora a reapreciação da matéria de facto, no que ao Tribunal da Relação se refere, esteja igualmente subordinada ao princípio da livre apreciação da prova e sem limitação (à exceção da prova vinculada) no processo de formação da sua convicção, deverá ela ter em conta que dos referidos princípios decorrem aspetos de relevância indiscutível (reações do próprio depoente ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões) na valoração dos depoimentos pessoais que melhor são percetíveis pela 1ª instância.
À Relação caberá, sem esquecer tais limitações, analisar o processo de formação da convicção do julgador, apreciando, com base na prova gravada e demais elementos de prova constantes dos autos, se as respostas dadas apresentam erro evidenciável e/ou se têm suporte razoável nas provas e nas regras da lógica, experiência e conhecimento comuns, não bastando, para eventual alteração, diferente convicção ou avaliação do recorrente quanto à prova testemunhal produzida.
Assim, se a decisão factual do tribunal recorrido se baseia numa livre convicção objetivada numa fundamentação compreensível e naquela optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção – obtida com o benefício da imediação e da oralidade – apenas pode ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.
Não basta, pois, que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção “era possível”, sendo imperiosa a demonstração de que as provas indicadas impõem uma outra convicção.
A demonstração desta imposição recai sobre o recorrente que deve relacionar o conteúdo específico de cada meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado. (Cfr. - Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3ª edição, pág. 1122, nota 9).
Torna-se necessário que demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais, ou seja, que demonstre não só a possível incorreção decisória, mas o absoluto da imperatividade de uma diferente convicção.
Tudo isto vem para se dizer que o trabalho que cabe à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizado em 1.ª instância, se traduz fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado. (- Cfr. Acórdãos do STJ de 23/4/2009 e de 29/10/2009, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj).
O Tribunal da Relação só pode/deve determinar uma alteração da matéria de facto assente quando concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão. (Cfr. Acórdãos do STJ de 15/7/2009, de 10/3/2010 e de 25/3/2010, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj ).
A utilização do termo “impor” no artigo 412.º do Código de Processo Penal “…revela que para o legislador essa alteração terá de ter um grau de exigência elevado, ou seja, que ela só ocorrerá se a prova invocada for suficientemente forte não só para colocar algumas dúvidas, mas para determinar sem lugar a dúvidas razoáveis uma decisão diferente. Se o tribunal de recurso concluir somente que as provas admitem outra solução não haverá lugar à alteração dos factos.” (- Acórdão do STJ de 18/01/2018, proferido, em 2ª instância, no Proc.º. 563/14.3TABRG.S1 - 3ª Secção, disponível em www.dgsi.pt/jstj).
Precisamente por isso, o recorrente que pretenda impugnar amplamente a decisão sobre a matéria de facto deve cumprir o ónus de especificação previsto nas alíneas do n.º 3 do citado art. 412º, como se referiu já.
A referida especificação dos concretos pontos factuais traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam na sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados. E a especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico dos meios de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual impõem decisão diversa da recorrida. Exige-se, pois, que o recorrente refira o que é que nesses meios de prova não sustenta o facto dado por provado ou como não provado, de forma a relacionar o seu conteúdo específico, que impõe decisão diversa da recorrida, com o facto individualizado que se considera incorretamente julgado.
Note-se que o cumprimento ou incumprimento da impugnação especificada pelo recorrente afeta os direitos do recorrido. Este, para defesa dos seus direitos, tem de saber quais os pontos da matéria de facto de que o recorrente discorda, que provas exigem a pretendida modificação e onde elas estão documentadas, pois só assim pode, eficazmente, indicar que outras provas foram produzidas quanto a esses pontos controvertidos e onde estão, por sua vez, documentadas. É que aos princípios da investigação oficiosa e da descoberta da verdade material contrapõem-se os do exercício do contraditório e da igualdade de armas, para que o processo se desenrole de acordo com o due process of law.
Daí a necessidade e importância da impugnação especificada, por permitir a devida fundamentação da discordância no apuramento factual, devendo tais especificações constar ou poder ser deduzidas das conclusões formuladas (art. 417º, n.º 3).
Expostas estas breves considerações sobre o sentido e alcance da impugnação ampla da matéria de facto, assim como sobre os ónus impostos ao recorrente, passemos à análise do caso concreto. Verificando, então, o sentido dos elementos de prova invocados na decisão impugnada e nas conclusões de recurso sobre os pontos da impugnação deduzida, e se aqueles pressupostos se mostram verificados.
À luz do que acima expendemos, de um ponto de vista formal, o recorrente/arguido cumpriu satisfatoriamente a primeira parte do apontado ónus de especificação legalmente exigido para o conhecimento da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o denominado ónus primário ou fundamental, identificando os concretos pontos de facto impugnados. Pretende pôr em causa, os factos constantes dos pontos 5., 9. a 22. e 27. a 32. do acórdão recorrido.
Com a impugnação desses factos, visa, depreende-se, a sua absolvição pela prática dos crimes de violação e abuso sexual de criança que lhe são imputados, e respeitantes à ofendida/vítima BB, defendendo que deveria o tribunal a quo ter atendido especialmente à manifesta falta de prova, testemunhal e documental, e ter dado indevido crédito às declarações da ofendida, e julgar como não provados todos esses factos, por mais que não fosse fazendo uso do princípio do in dubio pro reo.
É esta a proposta de decisão alternativa pela qual pugna, e, embora indique alguns dos concretos meios de prova que imporiam tal alternativa, mas nenhuns novos, a verdade é que se limita a defender, de uma forma genérica, que deveria o tribunal a quo não ter atendido às declarações da ofendida e vítima BB, não lhe dar credibilidade, considerando-as não verdadeiras, incongruentes e infirmadas pelos depoimentos das testemunhas aludidas.
Não obstante, todos os considerandos que tece limitam-se à valoração da prova produzida, com a qual discorda, e não passam de uma apreciação própria, meramente subjetiva, desprovida de qualquer objetividade, insuscetível de assumir qualquer relevância para a distinta decisão proposta.
Certo que faz a indicação concreta das passagens da gravação de alguns depoimentos que pretende ver reapreciados, fazendo inclusive uma transcrição das partes que considera essenciais para sustentar a versão que apresentou sobre os factos. De qualquer forma, as concretas passagens indicadas limitam-se a partes dos depoimentos das testemunhas GG (irmão da BB), da NN (irmã da ofendida/vítima UU) e da EE (mãe da BB), fazendo ainda alusão a algumas das frases proferidas pela ofendida BB quando prestou declarações para memória futura, e não a quaisquer outros meios de prova que pudessem infirmar a versão apresentada por esta.
A falta destes elementos impede este Tribunal da Relação de procurar formular a sua convicção acerca dos factos, de fazer uso do critério de probabilidade lógica preponderante e da prevalência dos contributos que sejam corroborados por outras provas, que não foram apresentadas, ou que, ao menos, melhor se conjugassem entre si e/ou com a experiência comum ou de extrair conclusões de um facto conhecido para determinar um ou mais factos desconhecidos.
Foi este exercício que nos vimos impedidos de fazer.
De qualquer forma, procedeu-se à audição das gravações, designadamente das declarações para memória futura da vítima, das prestadas pelo arguido, dos depoimentos das testemunha acima indicadas, bem como das demais inquiridas na audiência de julgamento e dos esclarecimentos prestados pelos peritos médicos que procederam à realização das perícias de natureza sexual. També se procedeu a uma leitura circunstanciada dos relatórios periciais de psicologia a que foram submetidas as menores vítimas.
Os limites traçados pelo objeto do recurso, a falta de meios, ou dados, que permitissem uma reapreciação da matéria de facto impugnada, coartou a possibilidade deste Tribunal ir mais além na sua tarefa.
Ficamos confinados à valoração da prova feita pelo tribunal recorrido, sendo de relembrar que, em sede de avaliação da credibilidade dos depoimentos, o tribunal de 1ª instância tem a seu favor a relação de imediação que se traduz no contacto pessoal e direto entre o julgador e os diversos meios de prova.
De todo o modo, e como se disse, a pretensão recursiva de transposição dos indicados factos provados para a matéria não provada assenta na afirmação de que não devem merecer credibilidade as declarações da ofendida, por virtude de serem contrariadas pelos depoimentos da sua mãe, do seu irmão e da amiga aludidas, e até pelas declarações do arguido.
Vejamos.
A matéria de facto impugnada reporta-se a acontecimentos ocorridos no interior de uma casa abandonada e da habitação onde residia o arguido, principalmente quando aquele arguido e a ofendida BB se encontravam a sós, por isso, a prova testemunhal produzida não incidiu diretamente sobre os mesmos factos, mas antes e apenas sobre circunstâncias conexas.
Neste contexto os relatos produzidos por arguido e ofendida sobre tal matéria assumem primordial relevância. Sendo certo que a mãe desta, o irmão, a amiga e demais testemunhas, acima de tudo mostram-se surpreendidas com o surgimento e revelação da factualidade imputada, uma vez que acabavam por aceitar com alguma “normalidade” o relacionamento que viria a estabelecer-se entre aqueles, como uma ligação de “namoro”.
Conforme decorre da motivação de facto constante do acórdão, o arguido não negou ter mantido esse relacionamento com a BB praticado alguma das ações que lhe são atribuídas mas sem contacto sexual, alegando que tudo o ocorrido entre os dois aconteceu com consentimento da menor. Diversamente a ofendida descreveu os comportamentos do arguido de modo coincidente, no essencial, com a matéria provada.
Na ponderação de tais meios de prova o tribunal a quo atribuiu credibilidade às declarações da ofendida BB em detrimento das declarações do arguido, não obstante algumas reticências colocadas pela mãe daquela e algumas das testemunhas indicadas, designadamente quanto a um eventual consentimento e aceitação da ofendida em manter esse relacionamento, no que concerne à sua veracidade, tendo ficado justificada essa decisão com base na perceção que o tribunal retirou da análise do que foi relatado em declarações para memória futura daquela vítima, em conjugação com os depoimentos do pai, irmão e mãe desta, respetivamente DD, DD e EE, bem como das testemunhas NN, amiga da BB e irmã da CC, FF, (companheira do arguido), e LL, (irmã do mesmo, com quem este residia), do conjunto dos quais respiga à saciedade o envolvimento entre aquele e a ofendida e são revelados pormenores factuais de onde se extrai que no âmbito desse envolvimento ocorreram relações de natureza sexual.
A questão colocava-se quanto à idade da vítima à data dos factos, do conhecimento por parte do arguido dessa circunstância e do alegado consentimento para que essas relações se concretizassem.
No entanto, da motivação de facto vertida no acórdão recorrido são proficientemente explicados os motivos que conduziram o tribunal recorrido a credibilizar aquelas declarações da BB, sendo indicados todos os meios probatórios e circunstâncias factuais, diretos e indiciários, que foram tidos como elementos fulcrais para se alcançar tal conclusão. Não sendo despiciendo, antes pelo contrário, a confirmação que se extrai do relatório pericial de ordem psicológica a que a menor e vítima foi submetida, como também aconteceu relativamente às declarações da CC.
A apreciação e valoração desses meios de prova foi minuciosa e cabalmente escrutinada, sendo feito um exame crítico bastante circunstanciado de todos os que foram produzidos em julgamento e dos que já constavam dos autos, e o resultado decisório resulta da sua conjugação.
Aí se mostram debatidos também os motivos que determinaram a ofendida BB a denunciar a situação, e a não existência de motivos para a ofendida inventar, contrariamente ao que foi alvitrado por algumas testemunhas, os comportamentos imputados ao arguido, analisadas que se mostram as razões invocadas, o que foi feito com objetividade e em consonância com as regras da experiência comum, tendo-se concluído que esses motivos não existem ou não comprovam qualquer eventual efabulação ou construção pela ofendida daqueles acontecimentos.
Neste contexto, a valorização das declarações da ofendida BB, bem como da CC, embora as desta não se mostrem verdadeiramente questionadas, apresentam-se lógica e objetivamente fundamentadas, além de se mostrarem coerentes com as regras da experiência comum e da normalidade do acontecer.
Por outro lado, a audição das declarações das ofendidas, a que procedeu este tribunal, bem como a transcrição das prestadas pela BB (cfr. ref: ...96) constantes da motivação de facto, e da CC, transcritas a fls 271 dos autos, permite confirmar a firmeza, consistência, clareza e espontaneidade dos seus discursos, isto, é a presença de sinais objetivos de que as narrações produzidas condizem com a efetiva vivência pelas mesmas dos acontecimentos relatados, não sendo detetada a existência de razões para reparo algum ao exame crítico realizado pelo tribunal a quo sobre tais meios de prova.
Perante a autenticidade reconhecida aos relatos produzidos pelas menores/ofendidas resulta afastada, por incompatível, a versão do sucedido exposta pelo arguido, sendo a negação por parte dele dos comportamentos que lhe são atribuídos inidónea a abalar a convicção formada com base nas declarações da BB e da CC, pelo que as declarações do arguido, e as dúvidas lançadas pelas testemunhas apontadas pelo recorrente, não impõem a alteração do decidido.
No respeitante à prova testemunhal verifica-se que os segmentos dos depoimentos das testemunhas já citadas, se limitam a reportar os dados respeitantes à relação que se gerou ente a BB e o arguido, o que esta não nega, reforçando até que gostava deste, sendo um dos motivos impulsionadores do estabelecimento dos contactos pessoais que culminaram na ocorrência dos factos denunciados, e dos mesmos também se extrai que aquela vinha enveredando por comportamentos não consentâneos com a sua idade, como a ingestão de bebidas alcoólicas e fumar, a que não será alheia a envolvência social e familiar em que estava integrada, que os factos retratam como desintegrada, desregrada e disfuncional, como resulta da panóplia factual apurada.
De qualquer forma, nada disso justifica a desvalorização das declarações da BB, uma vez que da sua indiciada precocidade relativamente a esse tipo de comportamentos não resultam quaisquer indícios de que estivesse interessada em assumir, ou consentir, contactos de natureza sexual como aqueles que estão imputados ao arguido. Não sendo de olvidar a conduta deste na obtenção de imagens da menor em poses em que esta expõe partes íntimas, o que também não é questionado, e a utilização das mesmas para levar avante os seus instintos libidinosos, manipulando e coagindo aquela por forma a alcançar os seus intentos.
Relativamente ao depoimento da mãe da ofendida BB considera-se que o seu conteúdo também não é decisivo para aferir sobre a viabilidade de os acontecimentos terem tido lugar em consonância com o narrado pela ofendida, como se extrai do evidente deficiente relacionamento existente entre as duas, da manifesta falta de empatia que as diverge.
Ora, naturalmente que a ofendida tinha razões específicas para reter na memória, dentro do que o indelével passar dos tempos lhe permite, e mesmo assim muito pormenorizadas e circunstanciadas, as situações em que o arguido efetuou os contactos de índole sexual de que foi vítima.
Assim, não se reconhece a existência de fundamento objetivo para desvalorizar o depoimento da ofendida, com base no em parte afirmado pela sua mãe, e pelo arguido.
As restantes testemunhas acima aludidas não revelaram conhecimento direto sobre a matéria de facto impugnada, não resultando dos seus depoimento qualquer contributo relevante para a decisão sobre a prática pelo arguido dos comportamentos descritos pela ofendida, posto que não serve tal propósito a opinião manifestada pelos mesmos sobre a atitude da ofendida para com o arguido na relação que mantiveram durante alguns dias.
Dando ainda mais suporte à versão dos factos trazidos pela ofendida, é também de salientar a ocorrência de alguns episódios, não impugnados pelo arguido, reveladores de que os contactos sexuais, a promiscuidade, se verificava, como já se salientou.
Não sendo alheio, para além da factualidade provada sob os números 23 a 25, respeitante aos fotogramas de nudez referidos, o que representa a factualidade provada sob os números 1 a 4 e 6 a 8 (também não impugnados), nomeadamente, a diferença de idades entre o arguido e a BB, o facto daquele conhecer esta desde tenra idade e os seus familiares, a convivência que passou a existir após contactos via redes sociais, que redundou na relação de namoro, que, embora efémera, em todas as poucas ocasiões em que se encontraram já envolvia abraços, beijos na boca e apalpões nos seios e na zona da cintura e ancas da menor.
Como é evidente, ao arguido cumpria não dar seguimento ao devaneio sentimental que assaltava a BB, não correspondendo aos seus contactos via Sms, sendo certo que não poderia deixar de saber, pelo menos duvidar, que se tratava de uma jovem ainda criança, não obstante esta ter comunicado que já teria 14 anos de idade. A simples troca de mensagens sobre essa condição da menor justificaria que o arguido se certificasse da sua veracidade. Ao contrário, mesmo tendo tido conhecimento da idade concreta da BB, aproveitou-se manifestamente da sua fragilidade emocional, alimentando uma suposta relação de namoro através da qual a manipulou até lograr alcançar os seus intentos.
É claro que, independentemente da idade da BB, jamais poderia força-la a manter relações ou contactos de natureza sexual como as que se apuraram, sendo certo que resultou provado que esse trato sexual foi não consentido, mas sim contra a vontade da menor.
Aqui chegados, cumpre apenas transcrever o que foi escrito na motivação de facto constante do acórdão recorrido:
“(…)
« Chegados aqui, passemos a uma análise crítica, articulada e conjugada da prova.
Assim, e começando pelos autos principais, a idade da menor BB e a sua filiação resultaram provados com base na certidão de nascimento de fls.
O conhecimento prévio pelo arguido dos progenitores da menor BB e da sua vivência, ainda que em termos superficiais, apurou-se com base na articulação dos depoimentos, nessa parte coincidente, dos progenitores EE e DD, o que foi reconhecido pelo próprio arguido e também pela testemunha LL.
A troca de mensagens entre o arguido e a menor BB através da rede social Instagram a partir do dia ../../2022 (ponto 4 dos FP) está comprovada pela transcrição das sms que se mostram juntas aos autos a fls.93 e ss.
O ponto 5 dos FP provou-se com base na análise da sms transcrita a fls. 95.
O ponto 6 dos FP – que se reconduz à prova de que o arguido sabia que a menor tinha 13 anos à data dos fatos – configura o ponto nuclear da matéria apurada relativamente à factualidade que envolveu a menor BB. Efetivamente, é inequívoco da leitura das mensagens transcritas – como se viu supra – que a BB começou por dizer ao arguido que tinha 14 anos e que frequentava o 8.º ano. No entanto, a menor assegurou que quer o pai, quer a mãe, conhecidos do AA, já tinham comentado com o arguido a sua idade, por ser a filha mais nova. Por outro lado, a irmã do arguido, testemunha de defesa, também mencionou que o arguido conhecia a BB desde pequenina. Note-se que a menor acrescentou, nas declarações que prestou para memória futura, que nos dias que antecederam o acontecimento na casa abandonada, quando se encontrou com o arguido no largo da feira (e, portanto, depois desta troca de sms) disse ao arguido que tinha apenas 13 anos de idade, tendo este referido ter 23 anos. Ora, efetivamente, à data dos fatos, o arguido tinha essa idade e é inequívoco que na troca das mensagens transcritas não a referiu, pelo que o contexto da conversa referido pela menor (porque necessariamente diferente da troca de sms transcrita) é plausível. Acresce que a menor – que não tem conhecimentos jurídicos e, por isso desconhece as reais implicações dessa afirmação – também referiu de forma assertiva que asseverou ao arguido ainda não ter feito 14 anos, informação que o arguido recebeu com a impressiva exclamação “ai, meu Deus!” (sic), indiciadora de que ficou ciente da ilegalidade do relacionamento que pretendia manter. Igualmente sintomática desse conhecimento é o aviso que faz à menor logo no primeiro dia em que trocaram mensagens: “Mas n digas a nng k falas comigo se não vão andar a falar merda mas podemos falar na msm”.
Ora, importa assinalar que a constatação da real idade da menor, coincidente com o período em que ocorreram os primeiros encontros na feira, é prévia à pratica dos fatos, como a própria menor sublinhou. Não é plausível que a menor tenha efabulado ainda antes da audiência (aquando da tomada de declarações para memória futura) sobre uma matéria relativamente à qual é de presumir que desconheça as reais implicações em termos jurídicos.
Quanto aos encontros na zona da feira, por ocasião da festa de ..., nos dias que antecederam o evento na casa abandonada (ponto 7 dos FP), retira-se das declarações para memória futura, que a BB referiu que tais encontros aconteceram em mais do que uma ocasião, mas não com regularidade diária. Sendo assim, o Tribunal considerou que se provou que tais encontros aconteceram, pelo menos, em duas ocasiões, mas não quatro vezes - como constava do ponto 6 da Acusação - assim se explicando a motivação para o ponto i) dos FNP.
Os concretos comportamentos do arguido nesses dois encontros (ponto 8 dos FP) provaram-se com base nas declarações para memória futura por parte da BB.
Quanto ao encontro na casa abandonada, o arguido negou que o mesmo tivesse acontecido, alegando que os contatos sexuais tiveram apenas lugar na sua habitação, depois de a menor lá se ter dirigido. No entanto, a menor relatou esse episódio pormenorizadamente, alegando que o arguido aí lhe ofereceu um charro e cerveja, levando a ficasse indisposta, tonta e sem forças, tendo o Tribunal credibilizado a sua versão, o que explica a prova dos pontos 9) a 11) dos FP. Ora, a versão da menor é plausível, não sendo crível que viesse alegar duas circunstâncias – a ingestão de álcool e de drogas - que acabam por denegrir a sua imagem, caso não tivessem acontecido. Impõe-se, antes de mais, referir que seria expectável de qualquer adulto uma atitude responsável no sentido de impedir que uma adolescente de 13 anos ingerisse álcool ou droga. Sendo assim é, no mínimo, deplorável que tal consumo tenha sido estimulado pelo próprio arguido, como de forma convincente foi invocado pela BB. É, no entanto, provável que a estimulação do consumo destas substâncias tivesse em vista que a menor viesse a ficar, como ficou, em posição de não conseguir resistir aos intentos libidinosos do arguido, circunstância de que o Tribunal se convenceu (ponto 13, 14 e 15 dos FP), porquanto a imediata reação do arguido, nas palavras convincentes da menor, foi a de se aproveitar dessa vulnerabilidade para iniciar a investida sexual.
No entanto, a menor asseverou que pediu ao arguido que parasse com aquele comportamento (ponto 16 dos FP), sendo que as declarações que a mesma prestou são plausíveis à luz das regras da experiência comum, sendo verosímil que por força dos consumos tenha ficado incapaz de oferecer resistência aos comportamentos do arguido (pontos 16 e 17 dos FP).
É igualmente certo que, para além da ofendida e do arguido, ninguém presenciou os factos que aconteceram no interior da casa abandonada, circunstância comum, aliás, no âmbito da criminalidade sexual .
No entanto, a testemunha EE, mãe da menor, referiu recordar-se que a menor chegou a casa embriagada, numa sexta-feira, antes da Páscoa, e que por essa razão, como discutiram, a menor decidiu ir para casa do pai logo no dia seguinte (sábado). Ora, examinado o calendário e analisada a linha do tempo, verifica-se que a Páscoa de 2022 aconteceu no dia 17 de abril, pelo que, o dia em que a menor chegou a casa embriagada, pouco depois das 19H00, segundo esta testemunha, coincide com o dia em que esta alega ter estado na casa abandonada.
A sua versão está, pois, ainda que indiretamente, corroborada pelo depoimento da sua mãe, que comprovou o estado de embriaguez e confusão em que a mesma se encontrava.
Quanto às caraterísticas do local onde os fatos aconteceram (a casa abandonada), o Tribunal valorou a reportagem fotográfica de fls. 87 e ss., sendo que tal habitação tem as caraterísticas que vieram a ser descritas pela menor. Uma nota para realçar que é manifestamente improvável, face à sua idade, que a menor conhecesse esta habitação e que a mesma até tenha manifestado relutância em lá entrar, como frisou nas declarações para memória futura.
Analisados os autos, o Tribunal também valorou as conclusões do relatório pericial de psicologia que concluiu que “a avaliada patenteia um humor eutímico (normal). Não se observam afetos impulsivos e BB evidencia uma adequada ressonância afetiva. A avaliada manteve uma atitude colaborante, respondendo às questões que lhe foram colocadas. Durante o início do relato dos fatos que estão na origem do presente processo, BB apresentou-se contida e envergonhada. Nem sempre houve concordância entre a expressão facial e o discurso, a postura foi natural.
Ao nível da sua vida imaginária e de afetos, evidencia capacidade em reconhecer emoções, demonstrando uma boa capacidade simbólica. Com recurso a temas neutros observa-se que distingue verdade da mentira e realidade de fantasia.
Do ponto de vista cognitivo, BB apresenta um funcionamento globalmente adequado, sendo capaz de compreender e responder adequadamente às questões que envolvem os conceitos básicos de "quê", "quem", "quando", "quantas vezes" e "onde". No mesmo sentido, evidencia capacidade de narrar de forma inteligível e correta situações do quotidiano e de responder a questões sobre atividades, pessoas, preferências e desejos para o futuro. Quando solicitamos à menor para relatar eventos do quotidiano, é capaz de narrar sequências de eventos, dando informações quanto a atos, localizações, protagonistas e interações verbais.”
Por outro lado, acrescenta-se no referido relatório que “BB revela capacidade para corrigir a perita, quando esta propositadamente comete lapsos (e.g, trocar nomes, datas), assim como se mostra capaz de distinguir claramente fantasia da realidade, de compreender a diferença entre verdade e mentira e a necessidade de falar verdade.
No que diz respeito aos fatos relatados, não existem discrepâncias significativas entre os relatos produzidos na avaliação e os relatos constantes do auto, o que traduz uma elevada coerência inter-relato. Existem ainda critérios de qualidade, de acordo com a literatura científica que estão garantidos: a coerência nas descrições, cuja verbalização foi espontânea (o relato é inicialmente livre e as questões são colocadas de forma aberta, não diretiva e não sugestiva). BB consegue contextualizar a alegada situação de abuso sexual, descreve igualmente as interações e verbalizações entre ela e o alegado agressor e o caráter lógico do relato . No entanto, salienta-se a falta de congruência emocional.
Face ao exposto, analisando os relatos de validade acerca do alegado episódio abusivo resulta um parecer positivo quanto à credibilidade do seu relato. Assim, face ao episódio relatado, o mesmo contém um número expressivo de indicadores que apontam no sentido da sua veracidade. Salientamos o seu caráter lógico, a quantidade de pormenores referentes ao contexto de ocorrência dos fatos e à sequência de eventos, a reprodução de conversas antes e após os incidentes e a forte consistência entre entrevistas.
Acrescenta-se, ainda, no relatório pericial que “apesar do progenitor ter levantado hipótese de ser um relato fabricado, não encontramos, no testemunho evidências que nos levam a confirmar essa hipótese. Mais, apresenta uma narrativa a respeito do alegado abuso compatível com o seu nível desenvolvimental, os relatos da avaliada mostraram-se detalhados, elaboradas e pormenorizados, com coerências ao nível da consistência entre relatos (i.e., coerência global ao longo das diferentes sessões de avaliação).
Por fim, “no que respeita à manutenção do segredo percebemos que existem alguns fatores que poderão contribuir para a sua manutenção, nomeadamente a vulnerabilidade prévia com base na sua história de vida. A adolescência é uma etapa com muitos desafios, apesar dos adolescentes adquirirem capacidades cognitivas sobre si próprios e sobre o mundo, não têm experiência nem competências estabelecidas para compreenderem e enquadrarem essas possibilidades. Esta premissa é válida para diversas áreas da vida, mas sobretudo, na tomada de decisão em aspetos fundamentais como o seu projeto de vida, mais especificamente a sexualidade. Os adolescentes assumem que têm responsabilidade no abuso, o que resulta em maior relutância em o revelar. Acresce ainda a minimização da dimensão abusiva, o ceticismo relativamente ao relato, a falta de suporte e a responsabilização pelos danos causados torna mais penoso e difícil o processo de revelação. Relação de poder e controlo do agressor sobre a vítima, e a função de gratificação sexual são aspetos apontados pela literatura e que devemos considerar. Acresce ainda, congruente com a literatura, o maior risco das vítimas adolescentes serem abusadas por pessoas com ligações à família (no caso, BB identifica o alegado agressor como conhecido do seu pai) e também maior risco em famílias vulneráveis.”
Tudo ponderado e apesar das divergências existentes entre o relato da ofendida BB (que aponta para uma conduta globalmente bastante mais gravosa) e o do arguido AA, a prova das condutas abusivas fez-se essencialmente com base no depoimento da menor (por referência às declarações para memória futura), articulado com o relatório pericial de credibilidade (psicologia forense). Assim, o Tribunal optou por valorizar especialmente as declarações da vítima, o que fez ao abrigo do disposto no artº 127.º do CPP, por ter parecido especialmente credível, sendo certo que desvalorizar o depoimento da vítima sempre que não existissem testemunhas presenciais de factos ilícitos, como no caso presente, seria abrir caminho a uma total impunidade daqueles que agissem em situações, nas quais estivessem apenas envolvidos os agressores e os agredidos.
Crucial para o enquadramento jurídico da situação vivenciada pela menor no interior desta casa abandonada é a consideração do estado físico em que a menor ficou depois da ingestão concomitante de álcool e cannabis. Na verdade, atenta a idade da menor, o seu eventual consentimento para a prática de relações sexuais é inoperante, pelo que tal factualidade, ainda que consentida, integra o crime de abuso sexual de menores, devido à vulnerabilidade resultante da idade. No entanto, ponderadas as declarações da menor, o Tribunal convenceu-se de que o consumo, pela menor, de álcool (cerveja) e droga (um charro) cedidos pelo arguido, fez com que esta ficasse num estado físico debilitado, tendo vomitado e ficado sem forças, sendo por isso plausível que não tenha conseguido resistir ao arguido, quando este lhe tirou parcialmente a roupa e a forçou a manter o relacionamento sexual. Referiu a menor que verbalizou que não queria que o arguido prosseguisse com a sua atuação, e que até pôs a mão no seu peito, para contrariar o seu movimento, mas não teve forças para se opor a essa atuação. Por outro lado, conforme perícia de natureza sexual, a agressão sexual pode ter acontecido, mas não é demonstrável. No entanto, o hímen da menor evidencia “soluções de continuidade” que são compatíveis com o trauma provocado pela introdução de um pénis ereto, reforçando assim a sua versão e tornando inverosímil a tese do arguido de que não houve qualquer contato de natureza sexual.
A menor aludiu, nas declarações para memória futura que, nesse episódio, o arguido lhe apertou o pescoço, o que conduziu à prova da factualidade prevista no ponto 21 dos FP, mas não aludiu às palmadas no rabo, o que explica a convicção negativa do Tribunal nessa parte.
Quanto ao envio de fotografias desnudada, e em poses pornográficas (pontos 23 e 24 dos FP), o Tribunal valorou, mais uma vez as declarações prestadas pela menor, mas não pode olvidar que as testemunhas DD (irmão da menor), DD (pai da menor), FF (namorada do arguido) e LL (irmã do arguido) confirmaram ter visto tais fotografias. As poses pornográficas foram explicadas pela própria menor (que referiu que o arguido não queria apenas “nudes”, exemplificando que queria que se vissem as partes intimas, com ela sentada numa cadeira, por exemplo, de pernas abertas. O carater pornográfico também foi sublinhado pelo pai (que afirmou ter ficado chocado com as imagens de “nudez pornográfica” e pelo irmão. A menor referiu ter enviado fotografias em 4 ocasiões distintas.
Acresce que também se provou que a menor se deslocou à habitação onde o arguido residia, pelo menos em duas ocasiões. Além das declarações prestadas pela menor, o próprio arguido admitiu tais deslocações (ainda que – na sua versão - sem contatos de natureza sexual) e as mesmas foram, pelo menos, em parte, presenciadas pela testemunha FF (que declarou ter visto a menor semi-nua a sair do quarto do arguido) e pela própria LL, irmã do arguido (ponto 27 e 29 dos FP).
O que, em concreto, aconteceu no interior do quarto – pontos 30 a 32 dos FP – foram valoradas as declarações para memória futura da menor BB. É certo que, diferentemente do que aconteceu na casa abandonada, a deslocação à habitação é feita pela própria menor. Contudo, nem isso, nem a ambivalência dos sentimentos da menor bastam para tornar essa deslocação voluntária.
Na verdade, quando inquirida em declarações para memória futura (e na versão que foi mantendo nas entrevistas para a perícia de psicologia) a menor explicou sempre – de forma consistente – que tal deslocação aconteceu porque a tal foi coagida, sob a ameaça de que se não o fizesse, o arguido divulgaria as fotografias pornográficas que estavam em seu poder e transmitiria aos pais da menor que esta tinha bebido álcool e fumado substancias estupefacientes (ponto 28 dos FP), afigurando-se que os argumentos invocados são suficientemente sólidos para sustentar tal coação.
Em suma, perante as declarações para memória futura, não restaram quaisquer dúvidas de que as relações sexuais foram praticadas contra a vontade da BB e, além disso de maneira forçada, nos moldes descritos na acusação.
Mereceu a credibilidade do Tribunal o relato da ofendida, feito num registo assertivo, perentório e coerente. Com efeito, a BB descreveu os factos de forma completa, lógica e conforme às regras da experiência comum. Manteve um discurso claro e objetivo, sem expressar exageros na forma como relatou os acontecimentos.
Relativamente à vítima CC, a mesma foi sujeita a declarações para memória futura, que tiveram lugar no dia 15.11.2022, as quais se encontram transcritas a fls. 567 e ss., como se viu supra.
A data de nascimento e filiação da CC (ponto 39 dos FP) provaram-se com base no assento de nascimento de fls. 492.
O fato de padecer de síndrome de Williams (ponto 40 dos FP), além de ter sido aludido pela progenitora II, está corroborado nos elementos clínicos juntos aos autos.
A relação do arguido com a irmã da CC (FF) e o fato de terem registada uma filha em comum (pontos 41 e 42 dos FP) provaram-se com base nas declarações do arguido, depoimento da própria FF e no assento de nascimento da menor JJ.
Já a proximidade do relacionamento e o convívio frequente da menor CC com o arguido (pontos 43 e 44 dos FP) resultaram provados com base nos depoimentos coincidentes de II, FF e NN.
Nesse contexto, também a prova de que no dia ../../2023 a CC foi deixada aos cuidados do arguido, juntamente com a menor JJ, se fez com base na articulação dos depoimentos de II e TT.
Já os atos abusivos do arguido e que estão descritos nos pontos 48) a 53) dos Fatos Provados provaram-se essencialmente com base no depoimento para memória futura prestado pela menor CC. Na verdade, e como ressalta do relatório de perícia de psicologia realizada à menor, “do ponto de vista cognitivo, a CC apresenta uma deficiência intelectual, com dificuldades ao nível da atenção e da memoria. Apresenta muitas dificuldades, de leitura e escrita. Tem noção clara de conceitos básicos como "quê", "que ", "quantas vezes", e "onde". É igualmente capaz de reproduzir situações do quotidiano a sequência, relatando alguns pormenores, fazendo referência aos protagonistas, com interações verbais”.
Acrescenta-se, ainda, no referido relatório, que “Quando se trata de fazer referência aos seus sentimentos é mais reservada e dá respostas mais genéricas do tipo "gostei", "não gostei", "senti-me mal", "senti-me bem".
Constata-se ainda que a CC é capaz de compreender a diferença entre verdade e mentira e perceber a necessidade de falar verdade, embora manifeste dificuldade em distinguir aquilo que é correto do errado.”
Note-se que esta mesma ilação foi referida quer pela progenitora, quer pelas irmãs FF e NN, que assim justificaram o reduzido impacto emocional que a situação terá tido na menor.
Por outro lado, é importante reter que a menor “Não compreende o significado de "relações sexuais" e do "certo" ou "errado" relativamente ao comportamento sexual e de algumas consequências do ato, nomeadamente engravidar.
Do ponto de vista psicoafectivo, apresenta imaturidade acentuada, é uma jovem carente, com muita necessidade de afetos e com baixa autoestima”.
Ora, as considerações acabadas de expor permitem intuir que a menor, apesar do atraso cognitivo de que padece tem capacidade para relatar a situação, ainda que não ciente das suas implicações.
Por isso mesmo se conclui no relatório que “da análise da avaliação efetuada constata-se que a denúncia é apresentada de forma consistente. Nos factos relatados verificou-se a existência de coerência nas descrições. A menor consegue contextualizar o alegado abuso, referindo o local e as circunstâncias em que o mesmo terá acontecido, bem como alguns detalhes. Os relatos apresentam uma linguagem adequada ao desenvolvimento cognitivo da menor, o que diminui a probabilidade de sugestionamento por parte de terceiros. Também não foram apurados a existência de benefícios secundários, nem de elementos que possam ser interpretados como fatores de simulação ou de dissimulação nem outra motivação para a denuncia.”
Sendo as conclusões do relatório pericial perfeitamente plausíveis à luz da forma linear como a menor CC foi expondo os fatos, o Tribunal não deixou de articular o seu depoimento com o relatório pericial de natureza sexual (que refere a existência de uma equimose arroxeada no hímen, localizada às 07H00 no esquema do mostrador do relógio) e que a suspeita de agressão sexual, ainda que não demonstrável quanto à penetração anal, é de compatibilidade provável no caso da penetração vaginal.
A este aspeto acresce o depoimento da menor JJ, que apesar da sua tenra idade, manteve de forma consistente a ilação de que o pai namorava com a CC, por tê-lo visto, apenas de cuecas em cima da menor CC, imagem que associou a um relacionamento de namoro.
Por outro lado, embora seja provável que o arguido tenha contado que o atraso cognitivo da CC jogasse em seu favor, o Tribunal não pode deixar de valorar as conclusões do citado relatório de psicologia, nos termos das quais “a analise do relato permite-nos inferir a existência de uma forte probabilidade de que os factos narrados correspondam a uma situação vivenciada e não a uma mentira, fantasia ou sugestionamento de terceiros.
Apesar de se ter apurado a existência de uma deficiência cognitiva, esta não coloca em causa a capacidade da menor em relatar o alegado abuso de que terá sido vitima. CC apresenta dificuldades em distinguir o certo do errado e entender que a conduta do alegado agressor é desadequada.”
Assim, o Tribunal decidiu valorar especialmente o depoimento em apreço, porquanto a testemunha apresenta capacidades de memória e de narração adequadas para a sua idade e condição cognitiva e relatou os factos sem traços de fantasia, conforme alias, o relatório psicológico bem acentuou.
Pelo que, à semelhança do que se concluiu relativamente à menor BB, também as declarações da ofendida CC foram congruentes e sólidas.
Por outro lado, e em contraponto, o arguido AA, quando no final da audiência decidiu prestar declarações, apresentou um discurso altamente desculpabilizante, contraditório e ensaiado quanto a ambas as menores, e que não logrou convencer o Tribunal.
Conjugando todos os fatores de apreciação da prova atrás expostos, entre os quais se destacam a credibilidade dos depoimentos de ambas as ofendidas, a inconsistência das versões desculpabilizantes do arguido, não restaram dúvidas de que os factos ocorreram tal como na acusação/pronúncia foram descritos, com as ressalvas já supra apontadas.
Especificamente em relação aos elementos subjetivos correspondentes às infrações criminais imputadas, o Tribunal teve em consideração a factualidade objetiva que considerou assente, bem como a circunstância de a generalidade das pessoas saber que não se podem praticar atos sexuais, quaisquer que sejam, contra a vontade de outras pessoas, sobretudo se menores de 14 anos. O arguido conhecia perfeitamente a idade das vítimas, e no caso específico da CC, além da sua idade, também conhecia a vulnerabilidade decorrente do atraso cognitivo decorrente da circunstancia de padecer de síndrome de Williams, o que se provou pela circunstância de já ter coabitado com a mesma e de ainda manter relação de namoro com a irmã desta.
Finalmente e quanto à matéria do arbitramento da reparação, o Tribunal ponderou o impacto emocional da situação nas menores (mais acentuado no caso da menor BB, já que a CC não tem capacidade para avaliar a sua gravidade), as dores físicas que sentiram, o transtorno decorrente de terem de passar por um processo judicial.
No caso da BB também foi valorada a humilhação decorrente de ter sido constrangida à manutenção de relações sexuais, circunstância que foi mais marcante no episódio da casa abandonada.»
Como vemos, contrariando o que é dito pelo recorrente, na fundamentação de facto acabada de transcrever, para além de uma alusão ao que foi dito por cada um dos intervenientes ouvidos, é feita uma análise cuidada e bastante circunstanciada de cada um desses depoimentos e declarações, salientando-se os pontos de maior relevância e consonantes, as divergências e contradições, as fragilidades de alguns depoimentos e o porquê do seu atendimento, ou não acatamento. Tudo feito de forma criteriosa, com explicações lógicas na sua apreciação, e revelando um recurso adequado às regras de experiência e circunstâncias da vida que permitem inferir de todas as circunstâncias que rodeiam os episódios em análise outros pontos que acabaram por ser ponderados e valorados, com recurso a presunções.
Sendo certo que os depoimentos das testemunhas são prova indireta, porquanto não presenciaram os factos, não os testemunharam diretamente, a verdade é que todos os indicados tiveram contato pessoal com as ofendidas, ouviram da sua boca palavras confirmadoras de factos e circunstâncias reveladoras do que aquelas estavam a vivenciar, e tinham vivenciado, umas mais, outras menos conforme salientamos, ao ponto daquelas tomarem a resolução de os denunciar.
Como também salientamos já, toda essa prova indireta se mostra interligada e é corroborada em grande parte pelas declarações das ofendidas.
Naturalmente que em situações como as vividas pelas ofendidas, pela sua idade e inocência, não é propriamente fácil obter relatos totalmente concretos ou mais pormenorizados das situações vividas, atendendo à delicadeza das mesmas, ao pudor e repulsa na sua divulgação, designadamente perante pessoas estranhas, à dificuldade emocional em recordá-los e revivê-los, à preocupação com as consequências que daí poderão advir. Pelo que, perante alguma fragilidade normal dessas declarações, a dificuldade em concretizar de forma concreta, esmiuçada, os pormenores de alguns dos factos ocorridos, como datas, horas, locais e sua natureza precisa, e o ambiente de privacidade, de secretismo, que normalmente encenam a prática deste tipo de atos, sem presença de testemunhas e por vezes sem vestígios que possam ser examinados pericialmente, embora nos casos vertentes as perícias sexuais tenham encontrado alguns, a tarefa do tribunal na apreciação, ponderação e valoração da prova apresenta-se ainda mais exigente e cuidada.
Mas, no caso vertente, esse cuidado e grau superlativo de exigência é revelado no escrutínio de todos os elementos de prova produzidos e na motivação que fundamenta a sua análise e valoração. Tudo vem proficientemente apreciado, esmiuçado de forma exaustiva, ponderado e valorado na decisão sob escrutínio.
E a tal não obsta terem os depoimentos das vítimas assumido um papel relevante, preponderante, no apuramento da verdade. Sendo certo que em casos como os ora em análise, não aceitar a validade do depoimento da vítima, mesmo que único elemento de prova direta, “poderia até conduzir à impunidade de muitos ilícitos perpetrados de forma clandestina, secreta ou encoberta como são os crimes sexuais. Em função das especialidades dos crimes sexuais e do especial valor que as declarações do ofendido assumem no âmbito daquela criminalidade, quando o tribunal não dispuser de outra prova, as declarações de uma única testemunha, seja ou não vítima, de maior ou menor idade, opostas, em maior ou menor medida, ao do arguido, podem fundamentar uma sentença condenatória se depois de examinadas e valoradas as versões contraditórias dos interessados se considerar aquela versão verdadeira em função de todas as circunstâncias que concorrem no caso” (Cfr. do Tribunal de Guimarães de 12.04.2010 in www.dgsi.pt, citado na decisão recorrida), como aqui aconteceu.
Reforçando
A razão da discordância do recorrente relativamente à forma como o tribunal a quo decidiu os factos provados impugnados prende-se, portanto, exclusivamente com o facto de a convicção assentar em elementos probatórios que, no seu entender, não permitiam concluir pela realidade dos factos, e não em qualquer discrepância entre o que foi dito e o que foi considerado provado.
Analisando a motivação e as conclusões constata-se que o recorrente não alega que a descrição feita na sentença recorrida sobre o conteúdo das declarações da ofendida, do arguido e dos depoimentos das testemunhas, não corresponde ao que na realidade disseram, nem ao que consta da prova documental.
O que o recorrente faz é coisa totalmente diferente.
Faz uma seleção das passagens das declarações e dos depoimentos das testemunhas aludidas, para, a partir de tais elementos, conferir à prova produzida uma outra leitura, substituindo a sua própria convicção à convicção do tribunal a quo, sem apontar em concreto um verdadeiro erro de julgamento, fazendo o ataque à decisão da matéria de facto pela via da valoração que o tribunal deu aos meios de prova, o que se afigura irrelevante em termos de impugnação da matéria de facto. Sendo certo que as incongruências e contradições que diz ter encontrado não são evidenciáveis na apreciação que fizemos.
Ao contrário do que por vezes se pensa, o recurso da matéria de facto não tem por finalidade, nem pode ser confundido, com a realização de um “novo julgamento” fundado numa nova convicção, mas apenas apreciar a razoabilidade desta tal como formada pelo tribunal recorrido em relação aos concretos pontos de facto que a recorrente entende incorretamente julgados, com base na avaliação das provas que considera imporem uma decisão diversa.
Na verdade, “a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção.
Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”. (- Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 198/2004, de 24/3/2004, DR, II Série, n.º 129, de 2/6/2004).
De tudo o acabado de transcrever se extrai que o tribunal a quo alcançou a sua convicção ponderando de forma conjugada e crítica o conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente as declarações das ofendidas e do arguido, os depoimentos das testemunhas, com intervenção daquele arguido e do seu ilustre defensor, que sobre elas puderam exercer amplamente o contraditório, debalde se encontra no recurso em causa alegação que infirme a formação de tal convicção, sendo que, repete-se, uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova e outra é detetar-se no processo de formação da convicção do julgador erros claros de julgamento, posto que o recurso da matéria de facto deve incidir sobre provas que imponham decisão diversa e não simplesmente sobre provas que permitam decisão diferente.
Do in dubio pro reo
O recorrente sugere ter havido violação do princípio do in dubio pro reo, postulado do princípio da presunção de inocência consagrado no artigo 32º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
No processo penal não tem aplicação o ónus da prova formal, segundo o qual cada uma das partes terá de produzir as provas necessárias a sustentar os factos que alega, porquanto, vigorando o princípio da investigação, recai sobre o juiz o ónus de investigar e esclarecer oficiosamente o facto submetido a julgamento. Em consequência, se uma vez produzida toda a prova, persistir uma dúvida razoável sobre determinados factos no espírito do julgador, esse non liquet na questão da prova tem de ser resolvido a favor do arguido. Sendo o direito penal um direito de culpa, a qual representa um limite intransponível para a decisão, “os princípios da presunção de inocência e de in dubio pro reo constituem a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta, como suporte axiológico-normativo da pena”. (Vd. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, pág. 519.)
Conforme ensina Figueiredo Dias (- In Direito Processual Penal, I, pág. 215.), “relativamente ao facto sujeito a julgamento, o princípio [in dubio pro reo] aplica-se sem qualquer limitação, e, portanto, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpa e de exclusão da pena bem como às circunstâncias atenuantes, sejam elas «modificativas» ou simplesmente «gerais». Em todos estes casos a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de atuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido”.
Tal princípio tem aplicação no domínio probatório, consequentemente no domínio da decisão de facto, e significa que, em caso de falta de prova sobre um facto, a dúvida se resolve a favor do arguido. Ou seja, será dado como não provado se lhe for desfavorável, mas por provado se justificar o facto ou for excludente da culpa. Contudo, para tanto não basta dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou que derivem da sua interpretação da factualidade revelada nos autos. Da mesma forma que também não é suficiente a circunstância de terem sido apresentadas em audiência versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes.
Acresce que não é toda a dúvida que justifica a absolvição com base neste princípio, mas apenas aquela em que for inultrapassável, séria e razoável a reserva intelectual à afirmação de um facto que constitui elemento de um tipo de crime ou com ele relacionado, deduzido da prova globalmente considerada. A própria dúvida está sujeita a controlo, devendo revelar-se conforme à razão ou racionalmente sindicável, pelo que, não se mostrando racional, tal dúvida não legitima a aplicação do citado princípio. (Cfr. o acórdão do STJ de 04-11-1998, in BMJ n.º 481, pág. 265.)
A dúvida razoável, que determina a impossibilidade de convicção do tribunal sobre a realidade de um facto, distingue-se da dúvida ligeira, meramente possível, hipotética. Terá de ser uma dúvida séria, positiva, racional e que ilida a certeza contrária. Por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a íntima convicção do tribunal, que seja argumentada e coerente. Em suma, o princípio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.
No âmbito dos seus poderes de cognição sobre a matéria de facto, compete ao tribunal da relação sindicar a concreta utilização do princípio in dubio pro reo por parte da primeira instância. Com efeito, a violação desse princípio pode resultar da análise do texto da própria decisão recorrida e do processo decisório nela evidenciado, ocorrendo quando se concluir que o tribunal recorrido ficou em dúvida quanto a elementos que permitem estabelecer o grau de culpabilidade do arguido e, nesse estado de dúvida, decidiu contra ele.
Para além dessa situação, de verificação pouco frequente, a imputação da violação do princípio in dubio pro reo torna necessário demonstrar a existência de erro na apreciação dos meios probatórios produzidos, através do reexame dos mesmos, com vista a evidenciar que, em face da carência ou insuficiência da prova, o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida quanto a factos relevantes para a responsabilidade criminal do arguido.
No caso dos autos, como ressalta da motivação da decisão de facto, o tribunal a quo considerou provados os factos impugnados para além de qualquer dúvida razoável sobre eles, ou seja, sem ter dúvidas em fixar a sua ocorrência tal como se encontram descritos, não decorrendo do acórdão a existência ou confronto do julgador com qualquer dúvida insanável, motivo pelo qual não houve que a valorar a favor do arguido.
Com efeito, o tribunal recorrido, como se disse supra, dando a conhecer o processo de formação da sua convicção, procedeu a uma explicitação das declarações das ofendidas e do arguido e dos depoimentos das testemunhas que acolheu, e das que não acolheu, bem como das razões porque lhes foi atribuída, ou não, credibilidade, não havendo outros elementos probatórios a ponderar quanto aos factos ora impugnados, por não terem sido produzidos, já que o próprio arguido, embora negando os factos, acabou por admitir a participação em alguns dos episódios factuais apurados. Baseou-se, pois, o tribunal de 1ª instância num juízo de certeza e não em qualquer juízo dubitativo.
Por seu lado, pelas razões expostas supra, a propósito dos depoimentos em que o recorrente estriba a sua impugnação, e da convicção que dos mesmos retira, da análise desses depoimentos e das declarações apontadas, concluímos pela inexistência de razões que devessem ter levado o tribunal a ficar com qualquer réstia de dúvida sobre os factos impugnados. Em suma, a prova produzida em audiência permite claramente concluir pela verificação desses factos, sem qualquer afrontamento das regras da experiência comum ou apreciação manifestamente incorreta, desadequada, fundada em juízos ilógicos ou arbitrários, de todo insustentáveis, pelo que nenhuma censura pode merecer o juízo valorativo acolhido em primeira instância, subtraído a qualquer dúvida, nada havendo a alterar.
Pelo que, não se verifica a violação desse princípio basilar do direito probatório, emanação do princípio da presunção da inocência estabelecido no art. 32º, nº 2, da CRP.
*
Recurso do Ministério PúblicoEste recorrente começa por assinalar que o acórdão “padece de dois evidentes lapsos de escrita quando a propósito da qualificação jurídica na sua página 65 quando ali se afirma que “Decorre do exposto que os factos relativos a estes dois episódios integram os elementos objetivos e subjetivos do crime de violação (qualificada), previsto e punido pelo artº 164º, nº 2, al. a), do Código Penal, mas o da violação simples, prevista e punida pelo art.º 164.º, n.º 1 do CP.” na falta da palavra “não” entre as palavras “episódios” e “integram” e em sede de determinação da pena única na sua página 86 no parágrafo “Determinadas as penas concretas de multa que cabem a cada crime praticado pelo arguido (…) quando ali se faz menção a “multa” quando deve ser lida “prisão”;”, solicitando que, ao abrigo do disposto nos no artigo 249.º do Código Civil e 380.º, n.º1 alínea b) e n.º2 do Código de Processo Penal se proceda à devida correção.
Efetivamente, ao revisitarmos o texto do acórdão prolatado na primeira instância revelam-se manifestos os lapsos de escrita assinalados pelo recorrente, tendo em conta a panóplia factual apurada e o enquadramento jurídico/penal assumido, bem como o tipo de pena prevista para cada um dos ilícitos penais praticados pelo arguido.
Concretamente, no segmento “IV - Enquadramento Jurídico”, subsegmento “4.1.3 - Da prática de um crime de um crime de violação agravada “, na página 65, último parágrafo, consta o seguinte: “Decorre do exposto que os factos relativos a estes dois episódios integram os elementos objetivos e subjetivos do crime de violação (qualificada), previsto e punido pelo artº 164º, nº 2, al. a), do Código Penal, mas o da violação simples, prevista e punida pelo art.º 164.º, n.º 1 do CP.”.
Como resulta evidente do contexto da decisão tomada, e bem se assinalou no recurso apresentado, o que se pretende dizer é que “….os factos relativos a estes dois episódios não integram os elementos objetivos e subjetivos do crime de violação (qualificada), previsto e punido pelo artº 164º, nº 2, al. a), do Código Penal, mas o da violação simples, prevista e punida pelo art.º 164.º, n.º 1 do CP.”. (sublinhado nosso)
Também no segmento decisório respeitante à medida da pena sob o título “4.5 - Do cúmulo jurídico das penas principais”, na página 82 (não na página 86, como por lapso se fez constar das conclusões do recurso), primeiro parágrafo, onde se exarou: “Determinadas as penas concretas de multa que cabem a cada crime praticado pelo arguido (…)” (sublinhado nosso), resulta manifesto o lapso na referência ao tipo de pena concreta aplicada a cada um dos crimes praticados pelo arguido. Ou seja, quando ali se faz menção a “penas concretas de multa” queria dizer-se de “penas concretas de prisão”, que foi o tipo de pena parcelar efetivamente aplicada a cada um dos ilícitos perpetrados.
Ora, prescreve o artigo 380.º, do CPP:
“Correcção da sentença
1 - O tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando:
a) Fora dos casos previstos no artigo anterior, não tiver sido observado ou não tiver sido integralmente observado o disposto no artigo 374.º;
b) A sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial.
2 - Se já tiver subido recurso da sentença, a correcção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso.
3 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável aos restantes actos decisórios previstos no artigo 97.º”
Assim sendo, fazendo uso do disposto nos n.ºs 1 al. b) e 2, deste preceito legal, uma vez que os lapsos detetados não acarretam qualquer modificação essencial na decisão recorrida, e este tribunal de recurso tem competência para o efeito, procede-se à correção dos trechos assinalados, que passam a ter as seguintes redações:
Página 65, último parágrafo:
“Decorre do exposto que os factos relativos a estes dois episódios não integram os elementos objetivos e subjetivos do crime de violação (qualificada), previsto e punido pelo artº 164º, nº 2, al. a), do Código Penal, mas o da violação simples, prevista e punida pelo art.º 164.º, n.º 1 do CP.”.
Página 82, primeiro parágrafo,
“Determinadas as penas concretas de prisão que cabem a cada crime praticado pelo arguido proceder-se-á à determinação da pena única do concurso de acordo com o art. 77.º do CP.”
*
Passemos, então, ao recurso propriamente dito.Como vimos este recurso envolve:
- a qualificação jurídica relativa às absolvições e convolação para as condenações referidas e sintetizadas nos pontos 9.A.8 e 9.A.10 do dispositivo e com isso à medida das penas ali fixadas;
- a medida das penas parcelares pelas condenações referidas e sintetizadas nos pontos 9.A.2 e 9.A.4 do dispositivo;
- a medida das penas únicas mencionadas nos pontos 9.A.16 a 9.A.18 do dispositivo e
- a não aplicação por inconstitucionalidade das penas acessórias que surgem referidas nos pontos 9.A.3, 9.A.5 e 9.A.13 e em consequência também à medida das penas acessórias únicas referidas nos pontos 9.A.17 e 9.A.18.
Iniciaremos a nossa apreciação pela abordagem à questão da qualificação jurídica relativa às absolvições e convolação para as condenações referidas e sintetizadas nos pontos 9.A.8 e 9.A.10 do dispositivo.
Só depois passaremos a abordar a questão respeitante às medidas das penas parcelares e única fixadas, no que se incluirá a eventual repercussão da suscitada qualificação jurídica nas penas relativas aos ilícitos constantes daqueles pontos, bem como analisaremos as demais questões levantadas pelo recorrente.
Vejamos
Dos pontos em causa ficou a constar do dispositivo do acórdão recorrido:
“9.A.8 - Absolver o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, convolando a factualidade apurada na prática de um crime de violação simples e, em consequência, CONDENAR o arguido (…) pela prática de 1 (um) crime de Violação simples, agravado pela idade da vítima, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
(…)”
9.A.10 - Absolver o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, convolando a factualidade apurada na prática de um crime de violação simples, agravado pela idade da vítima, e, em consequência, CONDENAR o arguido (…) pela prática de 1 (um) crime de Violação, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
O arguido, relativamente aos episódios verificados entre os dias ../../.... e ../../2022, vinha acusado da prática de dois crimes de violação qualificados, previstos e puníveis pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP.
Da decisão recorrida, no que aos episódios factuais que estão por detrás da prática destes ilícitos penais concerne, e à apreciação da questão suscitada, resultou provado o seguinte:
“(…)
«23. Ainda no mesmo dia, o arguido solicitou à menor que lhe enviasse fotografias do seu corpo, sem roupa, sob pena de comunicar aos seus progenitores que a mesma tinha consumido substâncias alcoólicas e estupefacientes e, consequentemente, já não era virgem.
24. Nessa sequência, no período compreendido entre o dia ../../2022 e o dia ../../2022, numa frequência diária, a menor remeteu para o telemóvel do arguido, pelo menos, 20 (vinte) fotografias suas, nua, para as quais posou de forma sexualizada, sentada numa cadeira, de pernas abertas, sendo visível o seu peito e a sua vagina, com receio de que o arguido pudesse transmitir os factos descritos em 18.º a 20.º aos seus progenitores.
25. Em datas e locais não concretamente apurados, o arguido remeteu o material pornográfico acima descrito a FF e GG.
26. Sendo que este último, chocado, acabou por mostrá-lo também ao progenitor da menor – DD.
27. No período compreendido entre ../../2022 e ../../2022, pelo menos em 2 (duas) ocasiões, o arguido compeliu a menor a deslocar-se à sua residência, sita na Av.ª ...., ... ..., com o firmado propósito de manter relações sexuais com BB,
28. O que fez com a ameaça de que se não o fizesse divulgaria as fotografias pornográficas que estavam em seu poder e transmitiria aos pais da menor que esta tinha bebido álcool e fumado substancias estupefacientes.
29. Deste modo, em duas ocasiões, em datas e horas não concretamente apuradas, mas, seguramente, compreendidas entre ../../2022 e ../../2022, a menor deslocou-se à residência do arguido acima descrita.
30. Aí chegada, nas 2 (duas) ocasiões, o arguido dirigiu a menor para o seu quarto e ordenou-lhe que retirasse a sua própria roupa, o que BB fez, embora contra a sua vontade.
31. Nas 2 (duas) ocasiões, o arguido despiu-se, deitou a menor nua, em posição de decúbito dorsal na sua cama, lambeu os seus próprios dedos e introduziu-os no interior da vagina daquela.
32. De seguida, o arguido introduziu o seu pénis ereto, com preservativo, no interior da vagina de menor, efetuando movimentos típicos de cópula, de “vai e vem”, acabando por ejacular.
(…)”
37. Ao ter atuado conforme acima descrito em 26. a 32., o arguido sob a ameaça da eventual divulgação das fotografias melhor descritas em 24., obrigou a menor a sofrer penetração vaginal, sempre contra a vontade da mesma, o que quis e conseguiu, satisfazendo, dessa forma, os seus instintos libidinosos, mesmo ciente que a menor não consentia na sua atuação, ofendendo, assim, a sua liberdade sexual.
38. O arguido agiu sempre de forma voluntária, livre e consciente,
39. Sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal»
O recorrente manifesta o entendimento de que deste conjunto de factos o tribunal recorrido não poderia ter deixado de considerar que a ameaça dirigida pelo arguido à BB integra o conceito de ameaça grave: “o arguido ameaçou a BB com a prática de um mal futuro – a divulgação, na internet, que tem especial potencialidade de propagação, de imagens em que aparecia nua – e que contaria ao pais que tinha ingerido bebidas alcoólicas e consumido produto estupefacientes, criou na BB, como era propósito do arguido e disso estava ciente, um grave receio daquele concretizar aqueles factos, tendo o arguido agido desta forma para conseguir relacionar-se sexualmente com ela, conforme se deu como assente na matéria provada.”
Daí retirando que, diversamente ao decidido em primeiro instância, deve o arguido ser condenado pela prática de dois crimes de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, agravado pela idade da vítima, nos termos do artigo 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, pelos factos reportados ao período decorrido entre os dias ../../2022 e ../../2022, em data não concretamente apurada.
Relativamente ao enquadramento destes factos, concretamente no respeitante à repercussão da ameaça dirigida pelo arguido à BB nas circunstâncias acabadas de referir, e suas consequências no eventual agravamento dessa conduta ao ponto de preencher a qualificativa prevista na al. a) do nº 2, do art. 164º do CP, no acórdão recorrido fez-se constar o seguinte:
“(…)
No caso dos autos, resultou provado que o arguido, depois do episódio da casa abandonada, onde colocou a vítima com impossibilidade de resistir, depois de a incitar a fumar um charro e a beber cerveja, tendo esta vomitado, ficado tonta e sem forças, ameaçou a vítima que se não lhe enviasse fotografias nua e em poses eróticas, contaria aos pais desta que a mesma tinha ingerido bebidas alcoólicas e fumado substancia estupefaciente.
Com receio desta ameaça do arguido, a ofendida acedeu e enviou-lhe cerca de 20 fotografias com imagens desse teor.
Já na posse dessas fotos, o arguido, continuou a contatar telefonicamente a ofendida, e através do Instagram, a exigir que a mesma se encontrasse consigo e, disse-lhe que se a mesma não acedesse, iria partilhar as fotografias de natureza sexual que detinha da mesma e contar aos pais que esta consumira álcool e bebidas alcoólicas.
Com receio de que o arguido concretizasse com as ameaças que lhe havia anunciado, encontrou-se com o arguido, pelo menos em duas ocasiões, na casa da irmã LL, onde o arguido morava e onde praticou com a ofendida, no quarto os atos sexuais referidos, designadamente relação sexual de cópula vaginal.
A ameaça feito pelo arguido à ofendida de que iria partilhar as fotos de natureza intima e de cariz sexual, e de que contaria aos seus pais os seus consumos ilícitos caso a ofendida não comparecesse ao encontro para terem relações sexuais, constituiu manifestamente um meio de constrangimento - distintos dos meios tipificados no artº 164, nº 2, a que o arguido recorreu para condicionar a vontade da ofendida e lograr vencer a sua resistência para a pratica das relações sexuais, o que fez contra a vontade real desta, o que quis e conseguiu.
O arguido agiu, assim de forma livre e consciente, com o propósito, concretizado, de provocar medo na ofendida, fazendo-a recear a divulgação a terceiros de fotos e vídeos seus, de caracter intimo e cariz sexual, caso com ele se não encontrasse para ter relações sexuais, logrando deste modo o arguido levar a ofendida a comparecer em sua casa e a praticar ato sexual de cópula completa, nas circunstâncias de tempo e lugar referidas na acusação.
Daqui resulta, no contexto apurado, atendendo à idade da vítima e muito embora não tenha ficado provado que a ofendida haja exteriorizado por palavras ou gestos a sua oposição às relações sexuais que o arguido com ela manteve nestas duas ocasiões (ao contrário da primeira, na casa abandonada), não oferece, porém, dúvida que o arguido constrangeu a ofendida à prática dos atos sexuais referidos, impondo-lhe tal prática, contra a vontade real desta, cognoscível, e efetivamente conhecida, pelo arguido, tendo atuado com o propósito de lhe incutir receio, como incutiu, e de condicionar a sua conduta e vontade.
A este propósito, veja-se o que foi decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03.02.2016, disponível no site www.dgsi.pt, que sublinha que “é fácil perceber o medo, mesmo pânico, que a ameaça de divulgação de fotografias íntimas, de imagens da prática de atos sexuais provoca na pessoa visada, desde logo porque numa sociedade profundamente preconceituosa e moralista, quer a vítima, quer o agente, sabem que a censura é, em regra, dirigida à pessoa ameaçada e não ao agente. E quando a vítima é mulher e o agente homem estão todos estes preconceitos se elevam a níveis superlativos, de tal maneira que muitas vezes os processos ficam pelo caminho por as vítimas saberem que a ocorrência de julgamento ainda lesará mais a sua imagem e bom nome”.
É certo que não sabemos que imagens eram essas que o arguido tinha em seu poder, uma vez que elas não constam do processo, mas aquilo que resultou, sem qualquer sombra de dúvida, da prova produzida é que eram de nudez pornográfica, na impressiva expressão do pai da vítima (a testemunha DD). Desse modo, o arguido coagiu a vítima à prática de atos sexuais, a que cedeu, por força do constrangimento de que foi vítima. Como se concluiu no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07.06.2023, relatado por Paulo Guerra (processo n.º 793/21.1JALRA.C1, disponível no site www.dgsi.pt se salientou que “a inexistência de qualquer reação ou resistência de uma vítima de violência sexual radica no facto de estar a sentir a agressão como uma ofensa à sua integridade física, ou mesmo à sua vida, pelo que adota um comportamento orientado para a sua preservação, podendo optar por diferentes estratégias de sobrevivência.
Algumas das formas mais comuns de reação das vítimas de violência sexual são precisamente aquelas que o público muitas vezes tem dificuldade em compreender, assente que as mulheres que sofrem violência sexual nem sempre são capazes de tomarem decisões que as protejam.
Aqui, como em tantos outros aspetos, é mister da magistratura não se deixar levar por juízos de valor com base em apreciações pessoais ou mitos, que estão assentes em pura especulação e estereótipos.”
No plano subjetivo, exige-se a constatação de dolo, atenta a regra geral do artº 13º do Código Penal.
Feitas estas considerações, atentemos no caso sub judice.
Provou-se ainda que o arguido tinha conhecimento de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Noutros termos, o arguido sabia o que estava a fazer, queria agir nos moldes descritos na acusação, praticando cópula contra a vontade e com constrangimento da BB, pelo menos em duas ocasiões distintas, no período que mediou o acontecimento na casa abandonada e a apresentação da queixa.
Decorre do exposto que os factos relativos a estes dois episódios integram os elementos objetivos e subjetivos do crime de violação (qualificada), previsto e punido pelo artº 164º, nº 2, al. a), do Código Penal, mas o da violação simples, prevista e punida pelo art.º 164.º, n.º 1 do CP.»
(…)”
Vejamos
Sustenta o recorrente que perante a apontada factualidade julgada provada pelo tribunal a quo este nunca poderia deixar de ter condenado o arguido como autor dos crimes de violação qualificada, p.p. pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, como constava da acusação, porquanto ficou demonstrado que usou de ameaça grave para levar avante os seus intentos.
Não foi essa a solução adotada pelo tribunal recorrido, que entendeu que os factos assentes configuram antes o preenchimento do crime de violação p. e p pelo art.164º, nº1, al. a), do CP, tendo procedido à respetiva convolação.
Vejamos
Dispõe o art. 164º, nº1, do CP, sob o título Violação:
1- Quem constranger outra pessoa a:
a) Praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) Praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de um a seis anos;
2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima.
O bem jurídico protegido pelo tipo inserto no art.164º é agora e inequivocamente a liberdade e autodeterminação sexual que o legislador continua a invocar para incriminar comportamentos que se prendem com a esfera sexual das pessoas.
A respeito dos ilícitos de natureza sexual previstos na nossa lei penal, e da evolução que ao longo dos tempos foram sofrendo, das sucessivas alterações que o legislador foi implementando, vamos transcrever o que exarado ficou no Ac. da RP, de 21/09/2022, relatado por João Pedro Pereira Cardoso (in www.dgsi.pt) que sufragamos e acompanhamos de muito perto.
“(…)
«E pese embora as sucessivas alterações em matéria de crimes sexuais a lei penal continuava a não tutelar ainda de modo claro e suficiente o bem jurídico – liberdade sexual. Na verdade, quer o art. 163º (coação sexual) quer o art. 164º (violação), crimes que constituem o núcleo da proteção da liberdade sexual, definiam o modo de constrangimento da vítima a sofrer ou a praticar “ato sexual de relevo” (no caso do art.163º) ou ato sexual de especial relevo (acto de penetração - no caso do art.164º), cingindo os meios - “violência, ameaça grave ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir”, o que despoletou diferentes entendimentos quanto aos conceitos em causa. A divergência decorria desde logo da ausência de um entendimento unânime sobre a forma como se deveriam interpretar os meios típicos de constrangimento (violência, ameaça grave, colocação da vítima em estado de inconsciência ou na impossibilidade de resistir) - exigidos pelos arts. 163.º e 164.º, especialmente os conceitos de violência e de ameaça grave.
Por outro lado, o n.º 2 dos arts. 163.º e 164.º (na redação dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro nos termos expostos) criminalizou os actos sexuais constrangidos mediante “abuso de autoridade, a resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho” ou mediante aproveitamento de temor causado pelo agente , sendo que as situações de dissentimento/não consentimento ou de consentimento constrangido (que não chegassem ao patamar dos meios típicos) só seriam abrangidas por este número se se provasse que em causa estava uma destas relações ou o aproveitamento de temor, o que dificultava a sua aplicação e concretização.
A 11 de Maio de 2011 é aprovada em Istambul a Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência Contra as Mulheres e a Violência Doméstica (a Convenção de Istambul como é comummente designada) a qual tendo sido ratificada por Portugal a 21 de janeiro de 2013, entrou em vigor no nosso ordenamento jurídico a 01 de agosto de 2014.
A Convenção de Istambul, no seu artigo 36.º, veio então impor a criminalização da violência sexual, incluindo a violação, nos seguintes termos:
1. As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar a criminalização das seguintes condutas intencionais: a) A penetração vaginal, anal ou oral não consentida, de caráter sexual, do corpo de outra pessoa com qualquer parte do corpo ou com um objecto; b) Outros atos de caráter sexual não consentidos com uma pessoa; c) Obrigar outra pessoa a praticar atos de caráter sexual não consentidos com uma terceira pessoa.
2. O consentimento deve ser dado voluntariamente, por vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das circunstâncias envolventes;
3. As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar que as tais disposições apliquem também a atos cometidos contra atuais ou ex-cônjuges ou parceiros, em conformidade com o direito interno.
Por seu turno, do Relatório Explicativo da Convenção resulta, em concreto, que para se estar perante a prática do crime de Violação, é necessário que as práticas sexuais sejam levadas a cabo de forma intencional e sem o livre consentimento da vítima, ficando a cargo das Partes estabelecer o que entendem por essa “intencionalidade (paragrafo 189); que as Partes deverão ter em conta, aquando da definição dos elementos constitutivos do crime de Violação, o caso M.C. versus Bulgária, decidido pelo TEDH, de cujo teor resulta que requerer, em todas as circunstâncias, a existência de prova de resistência física da vítima, pode dar azo a que certos casos de violação fiquem por punir e, assim sendo, que se comprometa a efectiva protecção da autonomia sexual das vítimas (Parágrafo 191). Do mesmo parágrafo se extraindo que fica a cargo das Partes incriminar a prática de quaisquer atos sexuais não consensuais, incluindo nos casos em que não haja provas de resistência física por parte da vítima. E ainda que independentemente da redacção especifica escolhida pelo legislador, em vários países as previsões legais com vista a incriminar, em todas as circunstâncias, a pratica de actos sexuais não consensuais, e alcançada com recurso a interpretação de termos tais como “coerção, violência, coação, ameaça, ardil, surpresa”, entre outros, deve ter em conta o contexto das situações especificas. Por sua vez, o Paragrafo 192, estabelece que durante a investigação criminal se deve analisar o contexto envolvente em que, cada um dos casos, é levado a cabo, de forma ser possível apurar se a prática de actos sexuais foi ou não livremente consentida em cada um deles, tendo sempre em consideração que as vitimas podem responder a violência sexual e à violação das mais variadas formas e não só através da resistência física.
Aqui também se salientando que nos crimes sexuais não se deve fazer uma acepção de género com base em estereótipos. E com idêntico relevo refere ainda o aludido Relatório nos Parágrafos 193 e 194 e ressalvado novamente que as Partes devem prever o crime de Violação com base na ausência de livre consentimento, que deve ser prestado de forma voluntaria e livre, avaliado de acordo com as circunstancias envolventes em que é prestado e tendo presente que a violência sexual pode ocorrer quer durante, quer após o termo das relações cfr. a propósito e de acordo com a respectiva tradução à qual por facilidade se adere, Daniela Madeira Balsinhas de Ávila Gomes, O crime de Violação à luz da Lei nº101/2019, de 6 de Setembro, Volume 1, Dissertação no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Ciências Jurídico-Forenses (conducente ao grau de Mestre) orientada pela Professora Doutora Sónia Mariza Florêncio Fidalgo e apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Janeiro de 2020.
O texto da Convenção centrado na ideia de não consensualidade dos actos ou na ausência de consentimento livre, tendo em consideração o contexto das circunstâncias envolventes”) impunha assim a alteração dos art.s 163º e 164º do CP português, estendendo a criminalização a actos sexuais não consentidos livremente. O legislador português, porém, manteve o termo “constrangimento” e com a alteração operada pela Lei nº 83/2015 de 5 de Agosto de 2015 alterou no essencial o nº2 da disposição legal referida em último lugar que deixou de fazer referência aos casos de abuso de autoridade e relações hierárquicas, familiares, económicas ou de trabalho, passando apenas a exigir para o seu preenchimento o constrangimento “por meios compreendidos no numero anterior” (ainda que tivesse mantido tal formulação para os casos de agravação), depositou no aplicador a sua concretização. Neste sentido, entre outros, Maria da Conceição Ferreira da Cunha, A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação reflexão à luz da Convenção de Istambul, in Crimes Sexuais, E-Book, Centro de Estudos Judiciários, Coleção Formação Contínua, Jurisdição Penal e Processual Penal, Janeiro de 2021, p.15 e ss e Pedro Caeiro, Observações sobre a projectada reforma do regime dos crimes sexuais e do crime de violência doméstica; Revista portuguesa de Ciência Criminal, GESTELEGAL, set-dez. 2019, p. 632 e ss. Aplicador que não deixou de integrar de forma lúcida e esclarecida o preceito legal que surgiu da reforma de 2015 à luz do exigido pela Convenção de Istambul - como disso são exemplo os Acórdãos da Relação de Lisboa de 12 de Junho de 2019, relatado por Teresa Féria e do Supremo Tribunal de Justiça, de 4 de Julho de 2019, relatado por Mário Belo Morgado, ambos in www.dgsi.pt.
A manutenção na tipificação do “constrangimento, levou o GREVIO, no seu relatório - cfr. GREVIO´s (Baseline) Evaluation Report, on Legislative and other measures giving effect to the provisions os the Council of Europe Covention on Preventimg and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istambul Convention), Portugal, Council of Europe, 21 January 2019, p. 49 - a apontar as medidas legislativas adoptadas por Portugal como insuficientes face às obrigações internacionais assumidas (ainda que sejam discutidos e discutíveis os concretos fundamentos que lhe deram origem - cfr. a propósito Maria da Conceição Ferreira da Cunha, ob cit. p. 22 e 23 e Pedro Caeiro, ob cit p. 642 e ss)
Em consequência os tipos legais de coacção sexual e violação foram novamente alvo de alteração desta feita pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro e que configurou aquela que é a redacção actual, a qual para o que agora nos interessa dispõe nos termos atrás enunciados, revelando-se essencial à dilucidação do caso concreto a resenha legislativa, jurisprudencial e doutrinal descrita, como a seguir se compreenderá - quer se entenda que o actual texto legal consubstancia um modelo de constrangimento/dissentimento - que poderá causar equívocos nos casos de ausência de consentimento livre, de consentimento viciado por indução em erro, aproveitamento de erro, uso de chantagens ou promessas, entre outros MARIA DA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA, ob cit fls. 27 e ss.; ou de um modelo «inacabado» de dissentimento, ANABELA MIRANDA RODRIGUES, “A reforma permanente dos crimes sexuais no ordenamento jurídico-penal português”, in Reformas Penales en la Peninsula Ibérica, A Jangada de Pedra”, Jornadas de las Secciones espanõla e portuguesa de la AIDP, Coleção de Direito Penal e Processual Penal, Cádiz, 16 y 17 de Julio de 2020, Agencia Estatal, p. 288, perfilhando que o constrangimento exige apenas dissentimento da vítima, ainda que com necessidade de caracterização do dissentimento relevante, mas com a certeza de que não se exige força física do agressor, nem a resistência da vítima. Exige, sim, a oposição íntima séria da vítima ao acto sexual.
A Lei nº 101/2019 procedeu a uma reordenação do tipo, considerando os actos sexuais obtidos por constrangimento como o crime fundamental (nº1) e o constrangimento por meios especialmente gravosos como crime agravado (nº2). O tipo fundamental de ambas as infracções consiste no constrangimento através de qualquer meio, sendo o emprego de violência ou ameaça grave uma qualificativa do ilícito (um tipo qualificado), que merece uma punição mais grave, posto que importa, por um lado, uma redução substancial da capacidade de resistência da vítima e, por outro, uma ofensa mais intensa ao bem jurídico protegido, - cfr. Anabela Miranda Rodrigues, ob. Cit, p. 288;Maria da Conceição Ferreira da Cunha, ob cit. p. 26; José Mouraz Lopes/Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, 2ª Edição, Almedina, Coimbra 2019 p.66 a 93; Liliana Correia, As alterações de 2019 ao Código Penal em matéria de crimes sexuais: os crimes de Coação Sexual e Violação Julgar Online, Dezembro de 2020.
(…)”
O n.º 3 do art. 164º estipula, na definição do que deve considerar-se como constrangimento para efeitos do disposto no n.º 1, refere que: entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima.
Ao constrangimento bastará assim apenas o dissentimento da vitima, a prática ou sofrimento de actos de cariz sexual contra vontade da vitima não exigindo violência do agressor (agarrar, bater, empurrar p.ex.), nem a resistência da vitima, exige sim a oposição intima séria desta - ANABELA RODRIGUES, Ob cit, p.288 e Pedro Caeiro, ob cit. p. 631 e pode ser operado tanto pelos meios consagrados no n.º 2 do preceito, como por qualquer outro meio não previsto. A contrariedade da vontade englobará assim todas as situações em que o acto sexual de relevo não coincide com a vontade real da vítima, seja por ausência de vontade ou porque a vontade estava, de alguma forma, condicionada, ou seja, quando exista uma falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, reveladora de uma clara limitação do bem jurídico (liberdade sexual).
Acresce que a vontade contrária da vítima tem de ser cognoscível. A cognoscibilidade enquanto manifestação através de factos ou circunstâncias que demonstrem ou possam demonstrar conhecimento por parte do agente de que a vítima tem a sua vontade limitada ou não está em condições de transmitir a sua vontade real. E independentemente das críticas que se apontem ao texto legislativo (cfr. Anabela Miranda Rodrigues; Maria da Conceição Ferreira da Cunha; Pedro Caeiro; Liliana Correia, nos contributos citados), a vontade contrária cognoscível terá de ser aferida por apelo ao agente enquanto homem médio, razoável, consciente e cuidadoso, colocado naquela posição.
Por outro lado, e no quadro legal explicitado, tem-se por assente que a incriminação não abrange apenas os casos de não consentimento claramente expresso da vítima, mas também as situações em que este inexiste, mas ainda assim estamos perante um constrangimento tipicamente relevante, porquanto determinável, neste sentido se inclinam ANABELA MIRANDA RODRIGUES ob. cit., p. 289 e MARIA DA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA, ob. cit. p. 32 a 35 - não se deverá exigir um dissentimento ostensivo para haver preenchimento do tipo de crime, tal como não será exigível um consentimento ostensivo para se excluir a tipicidade - importando valorar todas as circunstâncias em que o comportamento se desenrola, tendo em conta, evidentemente, as regras da experiência (designadamente as relativas a relacionamentos interpessoais íntimos e não só); sem preconceitos infundados, sem estigmas ou mitos do passado, mas atendendo às caraterísticas dos intervenientes e a todo o contexto envolvente nas elucidativas palavras da autora referida em último lugar única solução que se apresenta consentânea com as exigências impostas pela Convenção de Istambul nos termos expostos e transcritos, reiteramos nós.
No que respeita ao elemento subjectivo, apenas se exige o dolo, em qualquer das suas modalidades, não se exigindo qualquer elemento subjectivo específico” (itálico nosso)»
(…)”
Aqui chegados cumpre salientar que, como é óbvio, a previsão do nº 3 do citado artigo 164º, do CP, se reporta a todos os meios de constrangimento que sejam adotados pelo abusador sexual, ou violador, que não os previstos no nº 2 do mesmo preceito, ou seja, aos atos praticados com recurso a violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, ter tornado a vítima inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir. Daqui se extraindo, naturalmente, que em todas estas situações de constrangimento da vítima, com recurso a um desses meios, os atos sexuais praticados são-no contra a vontade desta e com conhecimento do agressor. Esse conhecimento, ou cognoscibilidade, é desde logo manifestado através dos factos ou circunstâncias violentas, física ou psíquica, perpetradas por este, que demonstram a incontornável perceção por parte do agente de que a vítima tem a sua vontade limitada ou não está em condições de transmitir a sua vontade real.
Esta realidade torna-se ainda mais premente, e paradigmática, em situações como o a dos autos, em que a vítima é uma criança menor de 14 anos, caso em que o consentimento, a existir, o que não é o caso, é inoperante, sendo certo que o arguido tinha conhecimento da idade da vítima BB. Como se cita no acórdão recorrido, “Nas palavras de TERESA PIZARRO BELEZA - in O Conceito Legal de Violação, Revista do Ministério Público, ano 15º, nº59, pág. 56 - “há uma convicção legal (iuris et de iure, dir-se-ia) de que abaixo de uma certa idade ou privada de uma certa dose de auto determinação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual”. Por sua vez, COSTA ANDRADE, refere que “(...) até atingir um certo grau de desenvolvimento, indiciado por determinados limites etários, o menor deve ser preservado de certos perigos relacionados com o desenvolvimento prematuro em atividades sexuais” – cfr. Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra Editora, 1993, pág. 391 e segs., citando Laufhute, LK.
E assim sendo, face aos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais em torno da dogmática dos crimes sexuais, em especial daquele que aqui nos ocupa, não podemos deixar de discordar com a subsunção jurídico penal dos factos dados como provados na decisão sob escrutínio.
Efetivamente, perante as circunstâncias pessoais da vítima, do conhecimento que existia sobre as mesmas, designadamente da sua idade, do tipo de contacto e relacionamento que se desenvolveu entre o arguido e aquela e todo o contexto em que se desenrolaram os factos tal como demonstrados na fundamentação a este título vertida no acórdão, aquele arguido, aproveitando-se de um envolvimento emocional daquela para com ele, que o mesmo alimentou, começou a manter o relacionamento intimo próprio de uma situação de namoro, consistente em troca de beijos na boca e apalpões das zonas do peito e na zona da cintura e ancas, sempre por cima da roupa que a BB trajava. O que veio a culminar no trato sexual ocorrido na casa abandonada, nas circunstâncias apuradas, bem como na solicitação para que aquela lhe enviasse fotografias do seu corpo, sem roupa, sob pena de comunicar aos seus progenitores que a mesma tinha consumido substâncias alcoólicas e estupefacientes e, consequentemente, já não era virgem e no subsequente envio para o telemóvel do arguido, pelo menos, 20 (vinte) fotografias da menor, nua, sentada numa cadeira, de pernas abertas, sendo visível o seu peito e a sua vagina, com receio de que aquele concretizasse as ameaças que lhe dirigiu.
E é quando já se encontra municiado com essas imagens íntimas da BB, que o arguido reforça o seu tom ameaçador de divulgação, e não só junto dos pais da menor, do conteúdo das mesmas, mantendo ainda a do consumo de substâncias estupefacientes e álcool, por forma a forçar aquela a continuar a relacionar-se sexualmente com ele, como acabou por acontecer nos episódios verificados na casa onde habitava, nas duas situações em apreciação.
Perante este conjunto circunstancial, afigura-se-nos evidente que o arguido, aproveitando-se do envolvimento sentimental que a menor começou a nutrir por si, bem como da inocência caraterística, inerente, a uma criança com a idade da BB, acabou por manipular os sentimentos daquela e de arranjar forma de a enredar numa teia em que a manteve presa aos seus desígnios, ou seja, ameaçando-a com a divulgação das imagens que ela lhe enviou, e que guardou no seu telemóvel, e de a denunciar junto dos pais nos termos acima referidos.
Esta realidade, conjugada com as relações de cópula vaginal que se lhe seguiram, configura, salvo o devido respeito por opinião diversa, de forma clara e objetiva um ato sexual abrangido pela modalidade de ação prevista na al. a) do nº 2, e não da al. b) do nº1, do art. 164º do CP, uma vez que o arguido constrangeu, através de ameaças que não podem deixar de ser reputadas como graves, a menor BB a manter consigo aquele tipo de trato sexual, por duas vezes.
Pelo que, a vítima BB participou ativamente nos atos sexuais perpetrados pelo arguido, praticando-os consigo, contra a sua vontade, sob a coação, o constrangimento, que as ameaças graves que lhe foram dirigidas se concretizassem, com receio de ver publicamente, designadamente via internet, divulgadas as imagens aludidas, que aquele obteve já também através de ameaças, bem como de os seus pais virem a ser conhecedores de tudo o que vinha acontecendo.
A atuação do arguido constrangeu a ofendida contra a sua vontade, ameaçando-a com factos que não podem deixar de ser reconhecidos como de extrema gravidade para a pessoa da menor, conforme exigido pelo nº2 do citado art.164º, do CP.
Reforça-se que o crime de violação verifica-se quando os atos sexuais são praticados contra a vontade da vítima, independentemente do meio utilizado para anular a liberdade sexual daquela. Vontade que num caso como o dos autos, em que essa violação é perpetrada sobre uma criança com menos de14 anos, nem sequer assume relevância para que o ilícito se tenha por verificado.
Após a reformulação do art. 164º, com a reforma introduzida pela Lei nº101/2019, o crime considera-se praticado quando o agente atua sem o consentimento da vitima, seja qual for a forma de a constranger. A verificação do ilícito de violação fica sempre vinculada ao exercício de constrangimento sobre a vítima, seja por meio de violência ou ameaça grave, como prevê atualmente o artigo 164.º do CP, no seu n.º2, seja por qualquer outro meio, desde que contra a vontade cognoscível da vítima, nos demais casos previstos nos números 1 e 3, mesmo preceito legal.
Em jeito de conclusão.
Perante os factos supra citados que o tribunal a quo julgou provados no acórdão recorrido, afigura-se-nos evidente que o arguido exerceu violência psíquica para desmoronar a resistência da BB e forçá-la a sofrer os atos de cópula descritos, que se reconduz às ameaças de exibir, divulgar, as fotografias, pelo menos, 20 (vinte), da menor nua, “para as quais posou de forma sexualizada, sentada numa cadeira, de pernas abertas, sendo visível o seu peito e a sua vagina”, bem como de transmitir aos pais desta que tinha ingerido bebidas com teor alcoólico e fumado substâncias estupefacientes, as quais, atenta a idade da vítima e o contexto em que desenrolaram estes factos, têm de qualificar-se como ameaça grave.
O tipo pressupõe o constrangimento da vítima por um dos meios aí previstos (a violência, a ameaça grave, ou a colocação num estado de inconsciência ou impossibilidade de resistir), impondo-se a existência de um nexo causal entre a prática dos atos sexuais referidos e o meio utilizado para alcançar esse fim.
Quanto ao conceito de ameaça, refere Jorge de Figueiredo Dias In “Comentário Conimbricense do Código Penal” Tomo I, pág. 454 que “deve por tal entender-se a manifestação de um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no acto sexual”, entrando neste conceito a violência psíquica, impondo-se que essa ameaça seja grave, no seu conteúdo, medida e intensidade, podendo o mal da ameaça ser dirigido contra o agente ou contra terceiro, desde que represente para o agente essa ameaça grave.
Mais recentemente repete o mesmo Prof. Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, 3ª Reimpressão, Coimbra Editora, 2011, págs. 471 e 454, que para o preenchimento do conceito de “ameaça grave” para o crime de violação deve entender-se qualquer manifestação de um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no acto sexual, entrando neste conceito a “violência psíquica”.
No mesmo sentido se pronunciando, também, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, como assertivamente se dá nota no acórdão recorrido, podendo acrescentar-se aos doutos arestos aí citados, v.g., o recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13/03/2024, proferido no âmbito do Proc. nº 72/23.0JAPDL.S1, disponível in www.dgsi.pt, no qual expressamente se aduz que a “ameaça grave” a que alude o citado preceito legal “é uma forma de violência psíquica, traduzida no propósito de causar um mal, com algum relevo, à vítima ou a terceiro.”.” (Cfr. o Ac. deste TRG, do recente dia 14/01/2025, disponível no dito site da dgsi)
Verifica-se, pois, que resultou provado que o arguido praticou sobre a ofendida BB atos de cópula vaginal, e que o fez num contexto de violência psicológica (ameaçando-a de que revelaria as fotografias que revelavam as partes íntimas da menor aludidas, e que faria queixa aos pais de que havia consumido álcool e substâncias estupefacientes).
No mais, verificado está em toda a sua plenitude o elemento subjetivo do tipo, provado que em toda a relatada atuação o arguido agiu com consciência e vontade da factualidade descritiva do tipo legal em apreço.
Com efeito, representando o tipo de ilícito em todos os seus contornos objetivos, o arguido atuou com intenção de conseguir o resultado típico (manter relações de cópula vaginal com a ofendida).
Agindo comprovadamente com dolo direto, pois que se aproveitou das ameaças graves, dos atos de violência psíquica apurados, por si dirigidas à menor, para no referido contexto e condições atuar nos termos dados como provados, sabendo e representando conscientemente os atos praticados, conformando-se com isso, desse modo ofendendo e afetando a liberdade sexual desta.
Pelo que, não sufragamos a conclusão do tribunal recorrido e, tal como o recorrente, entendemos que da factualidade tida como provada é suscetível de preencher aquele conceito de “ameaça grave” exigido pela al. a) do nº 2, do art. 164º, do CP, mostrando-se, perfectibilizados os elementos típicos, objetivo e subjetivo, do crime de violação qualificado previsto nesse preceito penal.
Merecendo, por conseguinte, e nesta parte, censura a decisão recorrida, procedendo o recurso interposto relativamente à mesma.
Assim sendo, o arguido irá condenado nos seguintes termos:
9.A.8 - pela prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, agravado pela idade da vítima, nos termos do artigo 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022;
9.A.10 - pela prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, agravado pela idade da vítima nos termos do disposto no artigo 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022.
Com as necessárias consequências ao nível da medida da pena, que abaixo serão apreciadas.
Face a tudo o exposto, prejudicadas se mostram as demais questões, subsidiariamente suscitadas, respeitantes ao enquadramento jurídico da conduta do arguido perante a menor BB.
*
Recurso do arguidoAlega o arguido nas suas conclusões recursivas, no que à qualificação jurídica dos factos concerne:
“Atendendo às motivações vertidas no item “B – Da impugnação sobre a decisão de direito – Errada aplicação e interpretação do artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal”, que aqui renovamos, o acórdão proferido pelo Tribunal Recorrido aplicou ao caso em apreço o crime de abuso sexual de crianças, sendo que considerando que a vítima BB comunicou ao arguido que tinha catorze anos deveria ter aplicado o crime de abuso sexual de adolescentes.
A sua insurgência a este título prende-se, pois, com o crime de abuso sexual de crianças¸ p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 do Código Penal, imputado, e pela prática do qual foi condenado.
Prescreve este preceito legal, sob o título:
“Abuso sexual de crianças
1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
(…)”
Como resulta da posição do recorrente, designadamente da motivação do seu recurso, esta sua pretensão estava dependente do sucesso da sua impugnação da matéria de facto apurada, do invocado erro de julgamento.
Essa pretensão não foi alcançada.
Resultou provado a este título que:
1. BB (doravante BB), nasceu a ../../2008, e está registada como filha de DD e de EE – cfr- fls.32.
2. À data dos fatos, tratava-se de uma criança reservada e não havia tido qualquer experiência sexual de cópula anterior aos eventos que se vão descrever.
3. O arguido conhecia a menor desde tenra idade, visto que vivia na mesma localidade e conhecia os seus progenitores, com quem falava esporadicamente.
4. O arguido iniciou uma troca de mensagens com a mesma através do seu perfil na rede social “Instragram”, denominado “...”, no dia ../../2022 – cfr. fls. 93 e ss.
5. Aquando daqueles contactos e porque tal lhe foi perguntado, a menor disse ao arguido que tinha 14 (catorze) anos de idade e que frequentava o 8.º ano de escolaridade – cfr. fls.95.
5. Em data não concretamente apurada, mas no período compreendido entre o dia ../../2022 e o dia ../../2022, a menor revelou ao arguido que tinha apenas 13 (treze) anos de idade, tendo este dito à menor que tinha 23 anos de idade.
6. Não obstante, o arguido iniciou com a menor BB uma relação de namoro.
7. A partir de então e ao longo daquela relação de namoro que mantiveram, o arguido, desde o dia ../../2022 até ao dia ../../2022, encontrou-se, pelo menos, durante dois destes dias com a menor, na Av.ª..., junto ao campo da feira semanal de ..., em ....
8. Já nesses locais e em todas as ocasiões em que se encontrou com a menor, o arguido abraçou-a, beijou-a na boca, apalpou-a nos seios e na zona da cintura e ancas, sempre por cima da roupa que aquela trajava.
(…)”
33. Ao ter atuado conforme acima descrito em 6), 7) e 8) dos FP, o arguido agiu sempre em obediência a renovados e sucessivos desígnios com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais e a sua lascívia à custa da menor BB, o que conseguiu,
34. Sabendo que, com os seus comportamentos, perturbava e estava a prejudicar, de forma séria, o desenvolvimento da sua personalidade, designadamente, na esfera sexual, que punha em causa o normal e são desenvolvimento psicológico, afetivo e da consciência sexual da mesma, que atingia os sentimentos de pudor moral, de vergonha e sexuais daquela, com apenas 13 (treze) anos de idade, circunstância essa que conhecia e que, por causa dessa idade, aquela não tinha capacidade, nem discernimento necessários, para se autodeterminar sexualmente, nem tampouco para querer e entender o significado social dos atos por si e nela praticados.»
Da integração jurídica destes factos veio a ser decidido:
“Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre ... e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
- Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre ... e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
Aquele art. 171º, nº 1 do CP, como bem se diz no acórdão sob escrutínio:
«O bem jurídico protegido pelas incriminações é a liberdade de autodeterminação sexual da criança, isto é, do menor de 14 anos de idade.
Com esta incriminação, propõe-se o legislador proteger a autodeterminação sexual, enquanto manifestação da liberdade individual, mas de um modo muito particular, não pela presença da prática de atos sexuais a coberto da extorsão ou situação análoga, mas pela pouca idade da vítima, ainda que naquela prática consinta, por poder prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, por lhe falhar a maturidade, o desenvolvimento intelectual capaz de poder determinar-se com liberdade, responsabilidade, com pleno conhecimento dos efeitos e seu alcance do ato sexual de relevo consentido.
A lei presume, presunção “de juris et de jure “que a criança não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual” (cfr. Prof. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal , I , pág. 541).
Trata-se de um crime de perigo abstrato (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de mera atividade (quanto à forma de consumação do ataque ao objeto da ação) – cfr., neste sentido Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, Universidade Católica.
Inscreve-se o crime nos crimes de perigo abstrato, pois praticado o ato sexual de relevo, está criado o risco, a possibilidade de lesão daquele valor a tutelar, portanto à margem da possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento físico ou psíquico do menor ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objetivo de ilícito fique arredada (cfr. Figueiredo Dias, Comentário cit., pág. 543).
Assim, o tipo objetivo consiste na prática, ainda que consensual, de ato sexual de relevo com criança (incluindo a cópula, o coito anal, o coito oral ou a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos), de “importunação sexual” de criança ou de atuação sobre uma criança por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos.
Já a importunação sexual de criança inclui a prática de ato exibicionista diante da criança e o “constrangimento” a contacto de natureza sexual, uma vez que o tipo visa incluir os casos em que o menor de 14 anos consente no contacto sexual.
O tipo subjetivo admite qualquer forma de dolo.»
(…)”
O arguido não questiona que os apurados atos praticados com a menor nos episódios ora em questão se inserem nos chamados atos sexuais de relevo, no entanto, manifestando que a menor lhe confidenciou que tinha 14 anos de idade, e que assim ficou convencido, não poderia ter sido condenado pelo crime previsto no art. 171º, nº 1, do CP, mas sim no de “abuso sexual de adolescente”, querendo, com certeza, referir-se ao crime de ato sexual com adolescente, previsto no art. 173º, do mesmo diploma legal.
Mais uma vez importa destacar que o tipo de ilícito em causa se insere na secção dos crimes contra a autodeterminação sexual, em que se protege o direito à sexualidade numa fase inicial ou em desenvolvimento da personalidade. Como refere José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro (ibidem Ob. Cit. págs. 166/167), neste domínio trata-se de proibir a prática de atos que condicionem a liberdade de escolha e exercício da sexualidade do menor num futuro próximo. O tipo legal de crime visa preservar as condições básicas para que no futuro as crianças e os jovens possam alcançar um desenvolvimento livre da sua personalidade do ponto de vista sexual.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05-09-2007 (proc. 07P2273, disponível em www.dgsi.pt.), “a lei presume que a prática de actos sexuais em menor, com menor ou por menor de certa idade, prejudica o seu desenvolvimento global, e considera este interesse tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob a tutela da pena criminal. Protege-se, pois, uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida, e apenas parcialmente autónoma, dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da imaturidade do jovem (...). O que está em causa não é somente a autodeterminação sexual mas, essencialmente, o direito do menor a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso, presumindo-se que este estará sempre em perigo quando a idade se situe dentro dos limites definidos pela lei.”
A aferição sobre se determinado comportamento é suscetível de preencher o conceito de ato sexual de relevo realiza-se em face do caso concreto, tendo em conta a intensidade objetiva e a idoneidade de afetação do bem jurídico protegido.
Assim, a avaliação das condutas do arguido para efeitos de enquadramento jurídico no tipo de ilícito, e mais especificamente a subsunção à prática de atos sexuais de relevo, deve levar em consideração as concretas circunstâncias envolventes que individualizam e caraterizam as ações protagonizadas pelo arguido.
Mas a verdade é que, perante a matéria de facto provada respeitante aos episódios em causa, não se suscitam quaisquer dúvidas de que os atos verificados na pessoa da menor BB preenchem o conceito normativo dos ditos atos sexuais de relevo, o que nem sequer foi questionado pelo recorrente, como acima referimos. E a sua insurgência quanto à invocada qualificação jurídica não pode ter acolhimento, desde logo porquanto, como se disse, a matéria de facto apurada em primeira instância manteve-se incólume, ou seja, resultou provado que a BB tinha 13 anos de idade à data dos factos e que o arguido tinha conhecimento desse facto, “circunstância essa que conhecia e que, por causa dessa idade, aquela não tinha capacidade, nem discernimento necessários, para se autodeterminar sexualmente, nem tampouco para querer e entender o significado social dos atos por si e nela praticados”.
Pelo que, sem necessidade de quaisquer outros considerandos, a procedência da posição do arguido recorrente está votada ao insucesso.
*
Medida da PenaCumpre agora apreciar as questões levantadas pelos recorrentes quanto à medida das penas, parcelares e única, aplicadas.
Comecemos pelo recurso do Ministério Público.
Este recurso divide-se em três partes distintas.
A primeira reporta-se à punição pela prática dos dois crimes de violação qualificados, p. e p. pelo art. 164º, nº 2 al. a), do CP, em resultado da procedência da sua posição quanto à integração jurídica dos factos respeitantes aos dois episódios verificados na casa da irmã do arguido, onde este residia, praticados sobre a menor BB; a segunda às penas parcelares aplicadas relativamente aos crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nº 1, do mesmo diploma legal, de que aquela foi vítima e a terceira tem como objeto a medida da pena única resultante da operação de cúmulo jurídico das penas parcelares encontradas na decisão recorrida para cada um dos crimes praticados pelo arguido.
Vejamos.
O arguido estava acusado da prática de.
a) 4 (quatro) crimes de Abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º n.º 1 do Código Penal, a que corresponde ainda uma pena acessória de proibição de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal.
b) 3 (três) crimes de Violação agravados, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 2 al. a) e 177.º n.º 7 do Código Penal, a que corresponde ainda uma pena acessória de proibição de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal.
c) 3 (crimes) crimes de Pornografia de menores agravados, p. e p. pelos arts. 176.º n.º 1 als. b), c) e d) e n.º 8 e 177.º n.º 7 do Código Penal, a que corresponde ainda uma pena acessória de proibição de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal.
E foi pronunciado, no apenso nº 170/23...., da prática de:
a) 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. nos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. c), ambos do Código Penal.
Na 1ª instância foi decidido:
“(…)
9.A.1 - Absolver o arguido AA da prática de 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP, bem como das penas acessórias correspondentes previstas e punidas nos art.º 69.º B n.º 2 e 69.º C, n.º 2 na pessoa da vítima BB.
9.A.2 - Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre ... e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
9.A.3. Não aplicar ao arguido – quanto a este segmento de atuação - as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
9.A.4 - Condenar o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre ... e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
9.A.5 - Não aplicar ao arguido, neste segmento de atuação, as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
9.A.6 - CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de Violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 2 al. a) e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, correspondente à factualidade apurada no dia ../../2022, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
9.A.7 - CONDENAR o arguido na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como na pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal pelo período de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses.
9.A.8 - Absolver o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, convolando a factualidade apurada na prática de um crime de violação simples e, em consequência, CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de Violação simples, agravado pela idade da vítima, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
9.A.9 - CONDENAR o arguido AA na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos.
9.A.10 - Absolver o arguido da prática de um crime de violação qualificado (p.p. pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) do CP, convolando a factualidade apurada na prática de um crime de violação simples, agravado pela idade da vítima, e, em consequência, CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de Violação, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
9.A.11 - CONDENAR o arguido AA na pena acessória de proibição de funções com menores, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como a pena acessória de confiança de menores nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal, pelo período mínimo de 5 (cinco) anos.
9.A.12 - CONDENAR o arguido AA pela prática de 3 (três) crimes de Pornografia de menores agravados, p. e p. pelos arts. 176.º n.º 1 als. b), c) e d) e n.º 8 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, na pena de 20 (vinte) meses de prisão cada um.
9.A.13. Não aplicar ao arguido as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, 2 e 69.º C, n.º 2 por considerar as mesmas inconstitucionais, porque violadoras do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, na restrição que operam à liberdade de escolha da profissão (artigo 47.º da Constituição) e ao direito a constituir família (artigo 36.º da Constituição) (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2024).
9.A.14 - CONDENAR o arguido AA pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. nos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. c), ambos do Código Penal, relativamente à vítima CC, praticado em ../../2023, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
9.A.15 - CONDENAR o arguido AA na pena acessória de proibição de funções com crianças, nos termos do art. 69.º-B, n.º 2 do Cód. Penal, bem como na pena acessória de confiança de menores, nos termos do art. 69.º-C, n.º 2 do Cód. Penal pelo período de 6 (seis) anos.
9.A.16 - Em cúmulo jurídico das penas (principais) parcelares atrás referidas, condenar o arguido na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
9.A.17 - Em cúmulo jurídico das penas (acessórias) parcelares, condenar o arguido AA na pena acessória (única) de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 14 (catorze) anos, nos termos do art.º 69.º B, n.º 2 do CP.
9.A.18 - Em cúmulo jurídico das penas (acessórias) parcelares, condenar o arguido AA na pena acessória (única) de proibição de assumir a confiança de menor, em especial adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 14 (catorze) anos, nos termos do art.º 69.º C, n.º 2 do CP.
Abordemos então o direito aplicável nesta fase processual respeitante à determinação da medida da pena.
Em sede de determinação da pena concreta importa ter presente o disposto nos artigos:
- 40.º do CP, Com a epígrafe de "finalidades das penas (...)", aquele preceito legal dispõe que:
"1. A aplicação de penas (...) visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".
- 71.º do CP, O qual preceitua que:
“1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2. Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) a intensidade do dolo ou da negligência;
c) os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) as condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta de ser censurada através da aplicação da pena”.
Tais disposições legais conferem ao intérprete e ao aplicador do direito critérios gerais, mais ou menos seguros e normativamente estabilizados, para efeito de medida da reação criminal, sendo que o preceituado sob o número 2 do indicado artigo 40.º constitui inegavelmente um afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito penal é estruturado com base na culpa do agente, constituindo a medida da culpa uma condicionante da medida da pena de forma a que esta não deve ultrapassar aquela.
A pena serve finalidades de prevenção geral e especial, sendo delimitada no seu máximo inultrapassável pela medida em que se dimensione a culpa.
«Só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reações específicas.
A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação de delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida».
Mas «em caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena ultrapassar a medida da culpa», o que «não vai buscar o seu fundamento axiológico, (...), a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. (…) A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização» Cf. Figueiredo Dias in As Consequências Jurídicas do Crime, Edição Notícias Editorial, 1993, páginas 72 e 73.
“(...) 1) toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais” Cf. Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, edição de 2011, página 84.
Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição de 1998, da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa – AAFDL –, pág. 25, escreve que «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Por sua vez, Américo A. Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, no Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infrator apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma conceção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
“A medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente (...). Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas. É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposto pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente” Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Penas, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano XII, n.º 2 (Abril/Junho de 2002).
Na mesma obra, esta autora apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Dito de outro modo, as penas são fixadas em função da culpa e da prevenção geral e especial.
Toda a pena tem, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, não havendo pena sem culpa – nulla poena sine culpa - e constituindo esta limite máximo da pena.
Através da prevenção geral busca-se dar satisfação aos anseios comunitários da punição do caso concreto, tendo em atenção de igual modo a necessidade premente da tutela dos bens e valores jurídicos.
Com o apelo à prevenção especial aspira-se em conceder resposta às exigências da socialização (ou ressocialização) do agente em ordem a uma sua integração digna no meio social Cf. neste sentido, entre muitos outros, vejam-se os Acórdãos do Venerando Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.2009, Processo n.º 726/00.9SPLSB.S1 – 5.ª, relatado pelo Senhor Conselheiro Arménio Sottomayor, 10.02.2010, Processo n.º 217/09.2JELSB.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Henriques Gaspar, 28.04.2010, Processo n.º 1103/05.0PBOER.S1 - 3.ª Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Fernando Fróis, ambos in www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos /secção criminal, 30.11.2011, Processo n.º 238/10.2JACBR.S1, relatado pelo Senhor Conselheiro Raul Borges, 20.06.2012, Processo n.º 443/10.1GBLLE.E2.S1, relatado pelo Senhor Conselheiro Pires da Graça, e 06.02.2013, Processo n.º 593/09.7TBBGC.P1.S1, relatado pelo Senhor Conselheiro Sousa Fonte, in www.dgsi.pt/jstj.
Como enunciou o acórdão do Supremo Tribunal, de 28-04-2016, proferido no processo n.º 37/15.5GAELV.S1:
“A eventual intervenção correctiva do STJ no domínio do procedimento de determinação da medida da pena só se justificará se, for de concluir, face aos factos julgados provados, que o Tribunal Colectivo falhou na indicação de algum dos factores relevantes para o efeito ou se, pelo contrário, valorou outros que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, se tiver violado as regras da experiência ou se o quantum fixado se mostrar de todo desproporcionado em comparação com o que, para casos semelhantes, vem sendo decidido, nesta matéria, pelo STJ”.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e seguintes.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de atuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo – total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.” (Ibidem Ac. do STJ de 03/06/2020)
Regressando aos recursos.
No acórdão recorrido ponderou-se, e decidiu-se, a este título:
“(…)«
Importa, agora, ponderar todas as circunstâncias que, não integrando o tipo legal de crime em análise, se revelem suscetíveis de evidenciar as exigências concretas da culpa e da prevenção, em conformidade com o estatuído no n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal, tendo presente a sua natureza ambivalente, bem como a necessidade de ponderação global e valoração concreta de todas as circunstâncias apuradas.
Neste contexto, e começando pelas razões de prevenção especial, o Tribunal ponderou os seguintes aspetos:
Relativamente à menor BB, tratou-se da prática de cópula completa (coito vaginal), tendo a ofendida sido constrangida em 3 ocasiões distintas;
Relativamente à menor CC, tratou-se da prática de cópula completa (coito vaginal) e ainda coito anal (cópula incompleta);
A conduta delituosa do arguido persistiu, por parte do arguido, relativamente à menor BB durante cerca de duas semanas, com graduações diversas, o que mostra planeamento, uma conduta pré-orientada por parte do arguido e persistência de intuitos criminosos;
O arguido agiu com dolo direto e intenso, prosseguindo os seus intentos mesmo perante a oposição por parte da ofendida;
No caso da menor CC agiu indiferente à presença da filha, menor de apenas 3 anos, na mesma habitação;
As ofendidas tinham, à data dos factos, 13 (treze) e 11 anos de idade, circunstância que eleva a gravidade dos factos;
A ofendida CC, com quem o arguido já coabitara, padece de síndrome de Williams, que lhe causa atraso cognitivo, circunstância que o arguido conhecia e de que se aproveitou;
À data dos fatos que envolvem a BB o arguido trabalhava de forma inconsistente;
O arguido tinha à data dos fatos 23 e 24 anos;
Beneficia de apoio por parte dos familiares, designadamente da companheira e irmãs;
O arguido assume a manutenção de consumos de estupefacientes de menor poder aditivo, cujo impacto no seu percurso vivencial desvaloriza, não perspetivando necessidade de tratamento especializado.
Tem condenações anteriores e posteriores, registando um percurso criminal diversificado e persistente, que convergiu na sua atual reclusão, face à qual o próprio se posiciona com incipiente censurabilidade e ligeireza quanto aos danos provocados em eventuais vítimas.
Não tem, ainda, um projeto de vida que passe pelo investimento na vertente escolar/profissional, de forma a desenvolver hábitos de trabalho, facilitadores da sua futura integração laboral.
- Evidencia baixo poder reflexivo sobre as condutas criminosas por que tem sido condenado;
Já do ponto de vista das razões de prevenção geral, as mesmas são consabidamente elevadas. Parafraseando o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 14/06/2018, disponível no site www.dgsi.pt “são manifestas as necessidades de prevenção geral positiva decorrentes da grande danosidade dos factos para as crianças vítimas de abusos sexuais e da frequência com que vêm sendo praticados crimes desta natureza, nomeadamente no seu meio familiar, que apelam a respostas contrafácticas capazes de afastar outros potenciais delinquentes da prática de atos desta natureza e de gerar na generalidade dos cidadãos a convicção de que é efetiva a tutela penal dos bens jurídicos violados.”
Também não é despiciendo ter presente que tal criminalidade, ligada à utilização de meios informáticos, mormente via internet e redes sociais, assume uma dimensão cada vez mais alarmante em termos comunitários, atenta a proliferação do acesso a tais meios por jovens e crianças, que tantas vezes se veem expostos à manipulação por terceiros, e envolvidos assim em situações de exploração sexual, chantagem e devassa da vida privada, que tem um efeito psicológico devastador sobre as vítimas.
Ponderando todos estes fatores, consideram-se necessárias, suficientes, adequadas e proporcionais as seguintes penas relativamente aos autos principais, em que foi vítima BB:
- uma pena de 16 (dezasseis) meses de prisão relativamente a cada um dos dois (2) crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP, nos dias que antecederam o episódio da casa abandonada;
- uma pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão pele prática de um crime de violação qualificada agravada, previsto e punido pelo art.º 164.º, n.º 2, al. a) e 177.º, n.º 7 (agora 8) do CP;
- uma pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão pela prática de cada um dos 2 (dois) crimes de violação simples, agravada pela idade, previstos e punidos pelo art.º 164.º, n.º 1 do CP e 177.º, n.º 7 (agora 8) do mesmo diploma;
- uma pena de 20 (vinte) meses de prisão por cada um dos 3 (três) crimes de pornografia de menores;
Nos mesmos termos, ponderando todos estes fatores, consideram-se necessárias, suficientes, adequadas e proporcionais as seguintes penas relativamente aos autos principais, em que foi vítima a CC:
- uma pena de 6 (seis) anos de prisão pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 7 (agora 8), ambos do CP;»
Vamos então começar por apreciar a questão respeitante aos dois crimes de violação de que foi vítima a BB nos episódios verificados entre os dia ../../2022 e ../../2022, constantes dos pontos 9.A.8 e 9.A.10 do dispositivo.
O recorrente Ministério Público pugna, na procedência da sua posição quanto à qualificação jurídica dos factos respeitantes a estes ilícitos, pela aplicação de uma pena, para cada um dos crimes, sempre superior a 5 anos de prisão.
Como se decidiu, o ilícito penal praticado pelo arguido nessas duas situações é o crime de violação agravado, p. e p. pelo art. 164º, nº 2 al. a), do CP, que é punível com a pena de prisão de três a dez anos.
Esta pena sofre ainda a agravação prevista no art. 177º, nº 7, do CP, na redação vigente à data dos factos aprovada pela Lei nº 40/2020, de 29/0, de metade, nos seus limites mínimo e máximo, em função da idade da menor BB na data em que os factos se verificaram, 13 anos.
Assim sendo, cada um dos crimes aludidos é punível dentro de uma moldura abstrata que varia entre 4 (quatro (anos) e 6 (seis) meses e 15 (quinze) anos de prisão, moldura penal que já havia sido contemplada relativamente ao outro crime de violação agravada, o verificado no episódio de ../../2022.
Perscrutada a fundamentação da decisão recorrida quanto à determinação das penas aplicadas ao arguido, são perfeitamente inteligíveis os fatores atendidos e de resto relevantes em sede de determinação de cada uma das medidas concretas e ali claramente evidenciados, de acordo com o disposto no artigo 71º do Código Penal.
Assim, para a determinação concreta da pena, balizada pelas respetivas molduras penais abstratas, importa apreciar três fatores: a culpa manifestada pelo arguido na prática do(s) crime(s) em causa, como limite máximo da pena concreta; as necessidades de prevenção geral, como limite mínimo necessário para tutelar o ordenamento jurídico, de modo a repor a confiança no efeito tutelar das normas violadas em relação aos valores e bens jurídicos que lhe subjazem; e as necessidades de prevenção especial manifestadas pelo arguido, que vão determinar, dentro daqueles limites, qual o quantum da pena necessário para o reintegrar socialmente, se for caso disso, e/ou ter sobre ele um efeito preventivo no cometimento de novos crimes.
Nessa conformidade, nos termos do nº 2, do artº 71º, do Código Penal, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (na medida em que já foram valoradas pelo legislador ao fixar os limites abstratos da moldura legal), funcionem como atenuantes ou agravantes, circunstâncias essas que estão elencadas exemplificativamente no n.º 2 do referido preceito legal.
- a culpa revelada pelo arguido é, para os tipos legais de crimes em apreço e dentro dos limites das suas condutas concretamente apurados, de elevada intensidade;
- o grau da ilicitude dos factos, sem perder de vista a gravidade própria valorada nas molduras abstratas correspondentes, afigura-se elevada, a determinar uma gradação da pena correspondente, atenta a intensidade e natureza dos atos praticados, e a idade das menores sexualmente violentadas;
- do ponto de vista da liberdade de determinação sexual das vítimas, a agressão cometida foi bastante acentuada;
- o modo de execução da dos abusos e violação sexual levados a cabo pelo arguido reforça a ilicitude dos factos, já que o arguido aproveitou-se da inocência e inexperiência das menores, e manipulou a BB através das ameaças que lhe dirigiu, para as sujeitar ao seu desejo sexual;
- sem qualquer freio ético, o arguido não mostrou qualquer fator inibidor sobre a liberdade sexual das vítimas, que bem conhecia, sendo a CC irmã da sua companheira de então, não havendo justificação para o seu comportamento indesculpável;
- é relevante a gravidade das consequências ao nível psicológico e emocional das vítimas, embora não sejam conhecidas lesões físicas relevantes dessa atuação;
- em todo o caso, o dolo do arguido, sendo direto, revela acentuada intensidade, traduzida no empenho revelado na execução dos atos que praticou;
- contra o arguido apresentam-se os fins ou motivos que determinaram, ainda por cima em mais do que uma ocasião, a satisfação dos seus desejos sexuais, os quais sobrepôs aos interesses das vítimas, e indiferente às consequências da sua conduta para com as menores;
- consubstanciam fatores de risco de reincidência, a ausência de consciência critica dos factos cometidos, o que sugere relevante perigosidade social, mostrando-se o arguido totalmente insensível no caso aos valores jurídico-penalmente tutelados;
- o comportamento do arguido, no contexto da sua atuação, é socialmente tido como muito grave e desonroso;
- o arguido beneficia de integração familiar;
- o arguido apresenta os antecedentes criminais apurados, sendo de salientar a reclusão em que se encontra pela prática de crimes de roubo e furto;
- as exigências de prevenção geral neste tipo de crimes, é sabido, têm vindo a ganhar crescente relevância na sociedade contemporânea, a significar uma preocupação comunitária da maior grandeza pelas suas dimensões e gravíssimas consequências, tanto individual como coletivamente, constituindo a sua ofensa motivo de generalizado e crescente repúdio social.
Os crimes sexuais cometidos no contexto apurado, em que as vítimas são crianças e no âmbito do aproveitamento de relações de confiança estabelecida entre a vítima e o agressor, como sucedeu na situação dos autos, constituem um dos fatores que provoca maior perturbação e comoção social, designadamente em face dos riscos (e danos) para bens e valores fundamentais que causam e da insegurança que geram e ampliam na comunidade. A necessidade de proteção do bem jurídico protegido também releva com particular intensidade em face da vulnerabilidade das vítimas no referido contexto.
O arguido regista um percurso de vida pessoal e profissional desajustado e incipiente, com ligações ao consumo de estupefacientes e à prática de ilícitos penais, embora de natureza diferente, fatores que não abonam em favor da sua reinserção social.
Também a sua atitude de pouca, ou nenhuma, censurabilidade perante os factos e de ligeireza, ou despreocupação, quanto às suas consequências para as vítimas, constitui um forte condicionalismo na identificação das necessidades individuais de reinserção social, donde a prevenção especial se faça sentir de modo particularmente intenso.
Por tudo isto, tendo em conta os critérios do art. 71º, do CP, e as finalidades da punição, afigura-se-nos ajustado e proporcionado aplicar a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um dos crimes de violação sexual agravado, p. e p. pelo art. 164º, n.º 2, al. a), do CP praticados entre os dias 16 e ../../2022, cuja moldura é de quatro anos e seis meses a quinze anos de prisão. Pena igual à aplicada pela prática do outro crime de violação agravada, verificado no episódio de ../../2022
Sendo de salientar que as penas aplicadas se situam ligeiramente acima do limite mínimo da moldura abstrata.
Procedendo, pois, a pretensão do recorrente Ministério Público no que à punição do arguido pela prática dos dois crimes de violação agravada concerne, do que resulta prejudicada a hipótese de qualificação jurídica subsidiariamente invocada relativamente aos mesmos factos.
*
Mas este recorrente também se insurge contra a decisão prolatada no acórdão recorrido no segmento respeitante à medida da pena de 16 (dezasseis) meses de prisão aplicada relativamente a cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP, que vitimaram a menor BB.Embora concordando com o exarado no tribunal recorrido quanto às exigências de prevenção geral que se apresentam no caso concreto e relativas ao tipo legal de crime em causa, manifesta-se no sentido de que; “porquanto a verificação destes crimes é cada vez mais frequente, causando elevada inquietude social, e que que urge combater a ideia que se vai generalizando na comunidade de que nada acontece aos delinquentes e que o crime compensa, importa no entanto que por isso os tribunais transmitam para a sociedade que esse crime tem consequências severas para quem o pratica, manifesta o entendimento de essas exigências são incompatíveis com uma pena tão próxima do limite mínimo.”
Concluindo que, “sopesadas as aludidas circunstâncias, o grau da ilicitude e da culpa referidas ao ato delituoso, a personalidade manifestada nos atos que praticou e bem assim as enunciadas condições de vida do mesmo, tudo conflui para justificar plenamente a aplicação ao arguido de uma pena superior e bem próximo do limite superior do 1.º terço da moldura, ou seja, acima já dos 3 (três) anos de prisão.
Vejamos.
Prevê o artigo 171.º do Código Penal, na redação atual e em vigor à data dos factos:
1 - Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Quem:
a) Importunar menor de 14 anos, praticando ato previsto no artigo 170.º; ou
b) Atuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos;
c) Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais; é punido com pena de prisão até três anos.
4 - Quem praticar os atos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.
5 - A tentativa é punível.
Pela prática dos crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo citado nº 1 do art. 171º, do CP, perpetrados sobre a menor BB o arguido foi condenado na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão, por cada um, numa moldura penal abstratamente aplicável situada entre o mínimo de um ano e o máximo de oito anos.
As exigências de prevenção geral e especial que o caso vertente comporta são as acima indicadas, aplicáveis em termos idênticos a todos os ilícitos de natureza sexual em causa nos autos.
O acórdão recorrido reporta o conceito de ato sexual de relevo pacificamente aceite na doutrina e na jurisprudência, que igualmente se subscreve, sem prejuízo de se assinalar que, sendo exigível ao preenchimento do conceito o carácter grave do ato, nele se abrangem hipóteses de grau de intensidade diversa que são atentatórias do bem jurídico protegido.
Neste ilícito em concreto, em que de todo podem ser desconsideradas, atenta a frequência e alarme social do cometimento deste tipo legal de crime, as já referidas exigências de prevenção especial, devidamente ponderadas na decisão recorrida, situam a necessidade e adequação de uma pena concreta pouco acima do mínimo da moldura abstrata, não se mostrando desajustada aquela que foi aplicada, alcançando-se através da mesma as finalidades da punição, sem ultrapassar - no caso - a medida da culpa (art.40º, nº1 e 2, do Código Penal).
Em conclusão, nenhum reparo nos merece a decisão recorrida, a qual em sede de medida da pena analisou e ponderou equilibradamente as circunstâncias relevantes in casu, sendo aquela de manter.
Tanto mais que nesta matéria existe sempre alguma margem de subjetividade do julgador, pelo que a(s) pena(s) só poderão ser alteradas nos casos em que, apesar de respeitados os subjacentes critérios legais, é ostensivo o seu exagero ou desproporção, o que aqui não se verifica, havendo, por isso, de manter-se.
Por conseguinte, carece de fundamento, nesta parte, a pretensão recursiva do Ministério Público, mostrando-se respeitados os princípios e critérios de determinação atinentes, designadamente os previstos no nº 2, do art.71º, do Código Penal, e as finalidades da punição.
Afigura-se-nos, salvo o devido respeito por opinião diversa, que as penas encontradas na primeira instância relativamente aos ilícitos em questão se mostram ajustadas, adequadas e proporcionadas aos factos concretos, atendendo a que o crime de abuso sexual de crianças, previsto no art. 171º, n.º 1, do CP, apresenta uma moldura que vai de um a oito anos de prisão.
Salientando-se que, tal como relativamente aos crimes de violação, as penas aplicadas se situam ligeiramente acima do limite mínimo da moldura abstrata.
Improcedendo, pois, a pretensão do recorrente Ministério Público no que à punição do arguido pela prática dos dois crimes de abuso sexual de criança concerne.
*
Do cúmulo jurídico O recorrente Ministério Público pugna também pela alteração da medida da pena única resultante da operação de cúmulo jurídico alcançada no tribunal recorrido, que foi fixada em 11 anos e 6 meses de prisão, expressando-se no sentido de que essa pena deverá situar-se sempre acima de 15 anos de prisão.
Também o arguido recorre desta pena única, manifestando-se em sentido contrário à posição do Ministério Público, ou seja, a manter-se a decisão de condenação pelos crimes que lhe estão imputados no acórdão recorrido, a pena única a fixar deverá fixar-se em oito anos de prisão.
Vejamos.
Vejamos então as regras de punição do concurso de crimes
Estabelece a este título o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Naquele normativo consagra-se o chamado sistema da pena conjunta, obtido através de cúmulo jurídico inspirado essencialmente no princípio da cumulação.
Esse sistema radica num triplo procedimento.
Em primeiro lugar, deve determinar-se a pena concreta de cada um dos crimes em concurso.
Depois, estabelece-se a moldura penal do concurso, constituindo o respetivo limite inferior a mais elevada das penas concretas integrantes do mesmo concurso e o seu limite superior a soma de todas as penas concretamente aplicadas, não podendo exceder 25 (vinte e cinco) anos de prisão.
Finalmente, determina-se a pena conjunta do concurso, em função das exigências gerais de prevenção e da culpa, sempre considerando os factos e a personalidade do agente.
Como escreve Figueiredo Dias, “tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica”.
“Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou, tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)” Cf. Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, edição Notícias Editorial, 1993, páginas 291 e 292.
Conforme refere José de Faria Costa, in Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 3945, a págs. 326/327: “Seria redundante dizer-se que se prefere o sistema do cúmulo jurídico ao do material porque este último se revela de difícil exequibilidade, pois obrigaria o condenado ao cumprimento sucessivo das diferentes penas a que se chegou em cada uma das condenações. No entanto, embora esta razão seja inteiramente válida, aqueloutra pela qual o sistema do cúmulo jurídico se apresenta de maior justeza reside no facto de, com ele, se evitar que os factos penais ilícitos, após a aplicação das respetivas penas, ganhem uma gravidade exponencial porque vistos isoladamente ou compartimentados uns dos outros. Gravidade essa que, obviamente, se refletirá, em um primeiro momento, em uma culpa igual ou proporcionalmente grave e, em momento posterior, em pena de igual dosimetria à culpa. Isto é, a culpa reportada a cada facto ganha (...) um efeito multiplicador. Como consequência do que se acabou de dizer, sendo a culpa relativa a cada facto ilícito-típico, tal redundará na ultrapassagem do limite da culpa (...) podemos concluir que só o sistema do cúmulo jurídico é suscetível de ser dogmaticamente justificável porque é através dele que obtemos a imagem global dos factos praticados e, bem assim, do seu igual desvalor global. Apenas efetuando (...) um exame dos factos em conjunto podemos perscrutar a ligação que os factos ilícitos isolados mantêm uns com os outros. Só através do cúmulo jurídico é possível, enfim, proceder à avaliação da personalidade do agente e, dessa maneira, perceber se se trata de alguém com tendências criminosas, ou se, ao invés, o agente está a viver uma conjuntura criminosa cuja razão de ser não radica na sua personalidade, mas antes em fatores exógenos. (...) através do sistema do cúmulo jurídico a culpa é adequadamente valorada e, em consequência, a pena encontrada é, inquestionavelmente, mais justa”.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura no Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004, e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como fator a personalidade do agente, a qual deve ser objeto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efetivo de crimes funda as suas raízes na conceção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever-ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”. (Ibidem Ac. do STJ de 03/06/2020)
Regressando ao caso vertente
Tal como foi vertido no acórdão recorrido, na efetivação do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, de acordo com os critérios enunciados no n.°2 do citado artigo 77.°, do CP, a pena a aplicar terá como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas.
Face à procedência do recurso do Ministério Público respeitante à qualificação jurídica atribuída aos factos reportados aos episódios verificados entre os dias ... e ../../2022, aos dois crimes de violação, que passaram de simples a agravados, e às repercussões nas respetivas penas, temos como aplicadas ao arguido as seguintes penas parcelares:
Pela prática de 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art.º 171.º, n.º 1 do CP na pessoa da vítima de BB, em dia não concretizado, mas ocorrido entre ... e ../../2022 na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão, por cada um;
Pela prática de 3 (três) crimes de violação agravado, p. e p. pelos arts. 164.º n.º 2 al. a) e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um;
Pela prática de 3 (três) crimes de Pornografia de menores agravados, p. e p. pelos arts. 176.º n.º 1 als. b), c) e d) e n.º 8 e 177.º n.º 7 do Código Penal, na pessoa da vítima BB, na pena de 20 (vinte) meses de prisão cada um;
Pela prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. nos arts. 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, al. c), ambos do Código Penal, relativamente à vítima CC, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
Essas penas variam entre a mais grave, que é de 6 anos de prisão, e a soma de todas as penas parcelares aplicadas, que atingiria em cúmulo material um total de 30 (trinta) anos e 2 (dois) meses, mas que não poderá ultrapassar os 25 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico destas penas parcelares veio a ser aplicada ao arguido a pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Os recorrentes reportam as razões concretas do seu inconformismo com esta pena única, e manifestam visões antagónicas de aplicação dos critérios que norteiam a determinação concreta da mesma. Um no sentido de que é exagerada, desequilibrada e desajustada, face aos critérios legais e aos princípios da necessidade, adequação proporcionalidade e humanidade das penas, o arguido, o outro entende como adequada, necessária e proporcional a aplicação de uma pena única situada sempre acima dos 15 anos de prisão.
Vejamos.
No que respeita ao quantum da pena única de prisão em apreço aplicada ao arguido/recorrente, teremos de reponderar a factualidade apurada, nomeadamente os factos relativos aos ilícitos criminais perpetrados, as condições pessoais do arguido e a sua personalidade, a gravidade do ilícito global perpetrado e a conexão entre os factos concorrentes.
Nessa avaliação da personalidade - unitária - do arguido não poderemos deixar de ponderar o conjunto dos factos, o ambiente em que decorreram, a sua conexão intrínseca, (pelo menos relativamente à menor BB), a natureza dos mesmos, sendo todos de cariz eminentemente sexual, a condição de menores, mesmo de tenra idade, das vítimas, o aproveitamento da fragilidade emocional de uma delas, daquela BB, relativamente à pessoa do arguido, por quem nutria sentimentos amorosos, a coação exercida, bem como o aproveitamento da condição da UU, que padece de atraso cognitivo resultante de síndrome de Williams, todo um conjunto de circunstâncias que nos conduzem a concluir, não obstante o relativamente curto período de tempo em que os factos ocorreram, estarmos perante um indivíduo com alguma propensão para a prática deste tipo de ilícitos penais, uma verdadeira tara ou tendência criminosa, uma personalidade perversa, a que não poderá deixar de se atribuir, designadamente à pluralidade de crimes, um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Também será de ponderar o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do arguido, como exigência de prevenção especial de socialização.
O elevado grau de culpa com que o arguido atuou.
Sendo também muito elevado, o grau de ilicitude dos factos, e o impacto causado na personalidade, privacidade e determinação sexual das vítimas.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da proteção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, designadamente face ao tipo de crimes em questão e à idade e condição das vítimas.
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, de dissuadir o delinquente da prática de outros ilícitos e da necessidade de se auto ressocializar.
Na ponderação da fixação da pena única teremos, pois, de ponderar tudo o que supra já se escreveu a propósito do grau de ilicitude, do modo de execução dos factos, gravidade das consequências, violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo e condições pessoais e passado criminal do agente.
Ora no presente caso, verificamos que o arguido praticou os crimes num período curto de tempo, mas que, tudo indica, só terá terminado o seu comportamento porque as ofendidas divulgaram o sucedido. Atuou por forma ardilosa e coativa (relativamente à menor BB), temerária e abusiva, aproveitando-se da dependência emocional daquela vítima, e da fragilidade cognitiva da UU, sem o mínimo respeito pela sua saúde, liberdade, privacidade e autodeterminação sexual, que de modo indelével condicionou, afetando a sua personalidade e auto estima, pelo que tal quadro de atuação se nos afigura, embora ainda dentro do que poderá considerar-se uma mera ocasionalidade, mas já reveladora de uma propensão ou tendência criminosa da sua personalidade para a prática deste tipo de ilícitos – exigindo-se, pois, que se afaste a possibilidade de a pena única sofrer a moderação que o arguido solicita, embora também não se vislumbrem razões bastantes para o agravamento substancial da mesma propugnado pelo Ministério Público.
Não podemos olvidar que estamos em presença de um jovem adulto, com algum suporte familiar e integração laboral, que à data dos factos contava 23 anos de idade, pelo que, por força da Lei nº 38-A/2023, que estabeleceu um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude (cfr. artigo 1.º), conforme previsto no artigo 2º do citado diploma, haveria a possibilidade de aplicação da lei. Mas, como se diz na decisão recorrida, “embora seja operante o pressuposto da delimitação subjetiva dos arguidos (idade inferior a 30 anos) – a situação em apreço está excluída da Lei do Perdão”, porquanto os crimes praticados, pela prática dos quais vai punido, por serem contra a liberdade e a autodeterminação sexual, previstos e punidos no Código Penal na incriminação dos seus artigos 163º a 176º-B, estão expressamente excluídos da aplicação do perdão referido, por força do disposto no 7º da dita Lei.
De qualquer forma, apresentando no período da prática dos factos uma desconformidade com os valores que subjazem e enformam a nossa sociedade, um desvalor, um grau de culpa, que não poder ser menosprezado, antes pelo contrário, em termos de valoração, que terá de se repercutir na medida da censura pessoal que lhe tem de ser feita, com reflexos na medida da pena.
Tendo em conta a imagem global do conjunto factual em apreciação, entende-se que a pena única aplicada, de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão, dentro da moldura legal aplicável supra referida, que a pecar só se for por modesta, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Mostrando-se, contrariamente ao afirmado pelos recorrentes criteriosamente aplicada, proporcionada e equilibrada, tendo em conta a culpa do agente e todas as circunstâncias do caso.
Não se mostrando violados quaisquer dos princípios e normas legais alegados pelos recorrentes.
Pelo que, nesta parte, improcedem os recursos interpostos.
*
Das sanções acessóriasPrescrevem os artigos 69º-B e 69º-C, do CP, nos respetivos nºs 2, na redação em vigor à data dos factos, aprovada pela Lei nº 103/2015, de 24/08:
“Artigo 69.º-B
Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual
1 - (…)”
2 - É condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.
Artigo 69.º-C
Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais
1 – (…)”
2 - É condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.”
Na sua versão atual, após alteração determinada na Lei 15/2024, de 29/01, aqueles preceitos legais passaram a ter as seguintes redações:
“Artigo 69.º-B
Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual
1 – (…)”
2 - Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.
Artigo 69.º-C
Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais
1 – (…)”
2 - Pode ser condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre 5 e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A e 176.º-C, quando a vítima seja menor.”
Sobre aplicação destas penas acessórias na decisão recorrida exarou-se o seguinte:
“(…)
Dispõe o n.º 2 do art.º 65.º do Código Penal que “a lei pode fazer corresponder a certos crimes a proibição do exercício de determinados direitos ou profissões”. Como nota PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE (Comentário do CP, ob cit), “a pena acessória é a consequência jurídica do crime aplicável ao agente imputável, em cumulação com uma pena principal”.
Ao arguido vêm imputadas as penas acessórias previstas no artº 69.º-B, n.º 2, 69.º-C, n.º 2 do CP.
“(…)
A justificação da aplicação de penas acessórias no âmbito dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual assenta essencialmente em razões de defesa dos interesses dos menores, enquanto possíveis vitimas de crimes.
A pena acessória tem uma função preventiva adjuvante da pena principal, cuja finalidade não se esgota na intimidação, mas dirige-se também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do agente, reforçando e diversificando o conteúdo penal sancionatório da condenação - cf. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Aequitas/Editorial Notícias., § 88 e § 232.
Note-se que a determinação da pena acessória obedece aos mesmos fatores da pena principal, estabelecidos no artigo 71º do CP. Daí que a determinação da pena acessória deva operar-se mediante recurso aos critérios gerais constantes do artigo 71º do CP, com a ressalva de que a finalidade a atingir pela pena acessória é mais restrita, na medida em que a sanção acessória tem em vista sobretudo prevenir a perigosidade do agente, ainda que se lhe assinale também um efeito de prevenção geral – cfr. Ac. Relação de Lisboa de 11.03.2021 e jurisprudência e doutrina nele citada.
Na verdade, subscreve-se o entendimento vertido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20.02.2024, “A aplicação das penas acessórias previstas sob os art.ºs 69º-B/2 e 69º-C/2, do Código Penal, é obrigatória nos casos de condenação por crime de importunação sexual praticado contra menor de 18 anos de idade, não bulindo essa obrigatoriedade com o princípio da proibição do efeito automático das penas consagrado sob o art.º 30º/4 da Constituição da República Portuguesa. [No entanto] (…) É de recusar a aplicação dos art.ºs 69º-B/2 e 69º/C-2, do Código Penal, com referência ao crime de importunação sexual previsto no art.º170º do Código Penal, na modalidade de formulação de propostas de teor sexual, por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no art.º 18º/2 da Constituição da República Portuguesa, na vertente da proibição do excesso, por via da fixação em 5 anos do limite mínimo da moldura daquelas penas acessórias, não permitindo ao juiz dosear a sua medida temporal dentro de limites razoáveis, especialmente em situações que se encontrem no limiar da justificação da punibilidade.
Do mesmo Tribunal da Relação e no mesmo sentido, veja-se o acórdão de 11.01.2024, relatado por Maria João Ferreira Lopes, “A pena acessória prevista no artigo 69.º-B/2 é inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º/2 da Constituição da República Portuguesa.”
Também no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 23.04.2024, relatado por Moreira das Neves, se considerou que “a imperatividade imposta por lei na sequência de pena principal, por crimes contra a liberdade sexual e contra a autodeterminação sexual - a que se reporta o § 2.º do artigo 69.º-B do Código Penal - da aplicação da pena acessória de proibição do exercício de funções, mostra-se incompatível com a proibição constitucional dos efeitos automáticos das penas (artigo 30.º, § 4.º da Constituição).
Vulnerando os termos dessa pena acessória também o princípio da proporcionalidade, previsto no § 2.º do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que a sua moldura abstrata (entre 5 e 20 anos) é significativamente mais severa do que as penas (principais) previstas para os crimes de abuso sexual de crianças e de pornografia de menores (artigos 171.º e 176.º CP - ainda que com a agravação prevista no artigo 177.º, § 1.º, al. c) e § 7.º do mesmo código).”
Com interesse para o que se discute nos autos, importa ter presente o recente acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, com o n.º 442/2024 (13) as penas acessórias de proibição de exercer profissões que envolvam o contacto com crianças e de proibição de assumir a confiança de crianças fazem parte das consequências jurídicas para os crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A quando a vítima seja menor e têm por finalidade o fortalecimento da reação do ordenamento jurídico à prática daqueles factos ilícitos e culposos e o reforço da reafirmação contrafáctica das expectativas comunitárias na manutenção da validade e vigência das normas violadas, satisfazendo, em particular, necessidades preventivas — gerais e especiais —, realizando um interesse
(13 III. DECISÃO a) Não julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória de condenação na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela prática do crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal quando a vítima seja menor;
b) Julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos para a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal quando a vítima seja menor;
c) Não julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, quando a vítima seja menor; e
d) Julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos para a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, quando a vítima seja menor;))
público imediatamente em causa. “Exercem, pois, uma função preventiva coadjuvante da pena principal ou de substituição aplicada (MARIA JOÃO ANTUNES, “Anotação ao artigo 179.º”, cit., p. 901; Acórdão n.º 143/1995).
No entanto, estando em causa a norma segundo a qual aquela pena é aplicada por um período mínimo de 5 anos, quando seja praticado, contra menor, o crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, considerou o Tribunal Constitucional “tendo em conta o exposto sobre as exigências de proporcionalidade das reações punitivas, a fixação de um limite mínimo de 5 anos destas penas por quem tiver sido condenado pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal revela-se manifestamente desproporcionada.”
E fundamenta tal posição com os seguintes argumentos. Em primeiro lugar, (…)“Ao pressupor que todos os sujeitos que pratiquem um qualquer daqueles crimes revelam necessidade de aplicação de ambas as penas por um limite mínimo de 5 anos, o legislador abrange pessoas relativamente às quais um período mínimo de 5 anos pode não encontrar justificação concreta no contexto determinado do crime cometido. Com efeito, as condutas descritas no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal não revelam sempre, em toda e qualquer circunstância, a necessidade de punir o agente por um período mínimo de 5 anos com a proibição de exercício de profissões que envolvam contacto com menores e com a proibição de assumir a confiança de menor — aí se abrangendo, inter alia, adoção, tutela, curatela, apadrinhamento civil, mesmo de relações jurídicas já constituídas.
A circunstância de alguém, v. g., aliciar menor para produzir e exibir fotografias ou vídeos pornográficos, ainda que se possa admitir que constitua um importante indício de que o agente não tem idoneidade para a confiança ou guarda de menores (ou mesmo a tutela ou curatela), é forte a probabilidade de as concretas circunstâncias do caso demonstrarem a desnecessidade, quanto a tais finalidades, de aplicação da pena por um período tão longo.”
E, em segundo lugar, “a desproporção é revelada pela franca disparidade entre os períodos fixados para a pena principal abstratamente aplicável ao crime do n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal (de 1 a 5 anos de prisão) e aqueles que o legislador cominou para as penas acessórias (5 a 20 anos). Ainda que a Constituição não imponha uma igualdade entre os limites penais das penas acessórias e das penas principais (cfr. Acórdão n.º 289/1995), há uma «flagrante desproporcionalidade e excesso na reação sancionatória», uma vez que «considerando os limites mínimos das mesmas — 5 anos —, colide com os princípios da proporcionalidade e da culpa» (MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, Crimes Sexuais…, cit., p. 344).
De resto, a manifesta desproporcionalidade pode ser mensurada por confronto com outras penas acessórias. Não existe, ao longo de todo o Código Penal, qualquer outra pena acessória com semelhante imposição de limite mínimo: a pena acessória de proibição de exercício de funções públicas é fixada entre 2 e 5 anos (artigo 66.º); a proibição de conduzir veículos a motor é fixada entre 3 meses e 3 anos (artigo 69.º); a proibição de contacto com a vítima de violência doméstica é determinada entre 6 meses e 5 anos (artigo 152.º); a proibição de contacto com a vítima de perseguição é determinada entre 6 meses e 3 anos (artigo 154.º-A); a pena acessória de inelegibilidade é fixada entre 2 anos e 10 anos (artigo 346.º); a privação do direito a deter animais de companhia não tem limite mínimo e tem um limite máximo de 3 anos (artigo 388.º-A).”
Conclui-se assim, na jurisprudência acabada de citar e no Acórdão do Tribunal Constitucional que “o limite mínimo constitui reação sancionatória manifestamente excessiva: a fixação de uma pena acessória por um período mínimo de 5 anos pode implicar a sua determinação concreta acima do limite da culpa e sem proporção à gravidade da infração.”
Isto posto, e tendo em conta a natureza dos atos praticados pelo arguido e o seu circunstancialismo e grau de gravidade, a culpa do arguido e as necessidades de prevenção, que se deixaram acima enunciadas, decide-se:
- não aplicar as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, n.º 2 e 69.º C, n.º 2, por considerar que o limite mínimo é inconstitucional porque desproporcionado relativamente aos dois crimes de abuso sexual de menores perpetrados na vítima BB e nos três crimes de pornografia de menores, em que é vítima também BB.
- aplicar as penas acessórias previstas no art.º 69.º B, n.º 2 e 69.ºC, n.º 2 do CP nos crimes de violação qualificada (um crime) e simples (dois crimes), em que foi vítima a BB e no abuso sexual de menores qualificado (vítima CC), por considerar que quanto a estes as penas acessórias são proporcionais.»
Por sua vez, não concordando com esta decisão, o Ministério Público manifestou a sua insurgência quanto a este segmento do acórdão recorrido da seguinte forma:
“(…)
No que envolve o cumprimento do estipulado nos termos do disposto no artigo 72.º, n.º3 da Lei n.º 28/82, de 15/11, referente à discussão da decretada inconstitucionalidade das penas acessórias que surgem referidas nos pontos 9.A.3, 9.A.5 e 9.A.13 do dispositivo, defendemos que, diversamente do decidido, se o núcleo do objeto do recurso é a violação, pela previsão dos limites mínimos das penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2 do Código Penal, do princípio da proporcionalidade consagrado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição da República, as normas invocadas não estão feridas da invocada inconstitucionalidade e por isso deveria o arguido ser condenado nas pertinentes penas acessórias.
36 – No caso dos autos está em causa a decisão de não aplicar as penas acessórias previstas nos art.º 69.º B, n.º 2 e 69.º C, n.º 2 do Código Penal, por considerar que o limite mínimo é inconstitucional porque desproporcionado relativamente aos dois crimes de abuso sexual de menores perpetrados na vítima BB e nos três crimes de pornografia de menores, em que é vítima a mesma criança, sendo que ao crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º1 do Código Penal corresponde uma moldura abstrata de um a oito anos de prisão e ao crime (3) de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, al. b) e 177.º, n.º 1, al. c) e n.º 7 (agora n.º 8) do CP corresponde a moldura abstrata de um a cinco anos de prisão agravada de metade nos seus limites mínimos e máximos.
37 – Ora, perante a moldura abstrata daqueles crimes e a moldura abstrata das penas acessórias previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2 do Código Penal, diversamente do decidido, se imporia afirmar um juízo de constitucionalidade, no entendimento que tal correspondência não desvirtua potencialmente as finalidades de punição e as próprias exigências de proteção dos bens jurídicos, para além da ressocialização do agente (art. 40.º do Código Penal).
38 – E onde a fixação de um limite mínimo de cinco anos cabe na liberdade de conformação do legislador que é livre de conformar as tipificações e respetivas sanções, muito embora dentro de um quadro de coerência sistémica, concretamente quanto à previsão ou cominação das penas, sejam elas principais ou acessórias, ou de medidas de segurança, na exacta medida que o artigo 18.º n.º 2, da CRP, não impõe uma correspondência exata entre a moldura penal abstrata que cabe ao crime e os limites mínimos e máximos das penas acessórias;
39 – A par disso, também não se pode ignorar que na criminalidade sexual contra crianças, pela sua natureza e pelas suas consequências, devam ser reforçadas as exigências de proteção dos bens jurídicos em causa e de prevenção especial do agente não se podendo falar, por isso, que se esteja perante exasperação tal da previsão de um limite mínimo da moldura das penas acessórias previstas naquelas normas, tão dissemelhante dos limites mínimos das penas principais abstratamente previstas para os crimes a que se aplicam para afirmar a violação designadamente do princípio da proporcionalidade, consagrado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, sob pena da situação em causa nos autos relativamente àqueles crimes “cair num limbo de impunidade”.
40 – Pelo que, em conformidade, relativamente a cada um dos crimes deveria ser aplicada a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período próximo dos cinco anos e 6 meses.
41 - E na aplicação das regras do cúmulo jurídico estabelecidas nos art.ºs 77.º e 78.º do Código Penal fixar-se uma pena única das penas acessórias fixadas ao abrigo do art.º 69.º B, 2 e .º 69.º C, 2 sempre em medida não inferior a 20 (vinte) anos.»
Dão-se aqui por reproduzidos os considerandos de ordem jurídica vertidos no acórdão recorrido relativos à natureza, justificação, função e consequências da aplicação das penas acessórias, designadamente quanto aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, que sufragamos.
Quanto à suscitada questão da constitucionalidade da aplicação dessas penas acessórias relativamente a determinados tipos dos crimes cometidos no âmbito de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, o tribunal a quo considerou estarem os artigos 69º-B e 69º-C feridos de inconstitucionalidade.
Disse-o, justificadamente e vemo-lo, em certa medida, confirmado pelo recente Ac. TC nº 688/2024 publicado no DR, II, Série nº 219 de 12/11/2024 que decidiu julgar inconstitucional a norma do artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal (na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto) no segmento normativo em que determina a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para a proibição, em caso de punição pela prática de crime de abuso sexual de menores dependentes, p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 171.º, n.º 3, alínea b), ou de importunação, p. p. pelo artigo 170.º, todos do Código Penal (na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto); e ainda que decidiu também julgar inconstitucional a norma do artigo 69.º-C, n.º 2, do Código Penal (na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto) no segmento normativo em que determina a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para a proibição, em caso de punição pela prática de crime de abuso sexual de menores dependentes, p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 171.º, n.º 3, alínea b), ou de importunação, p. p. pelo artigo 170.º, todos do Código Penal (na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto).
Também no acórdão recorrido se cita a propósito o « o recente acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, com o n.º 442/202413 as penas acessórias de proibição de exercer profissões que envolvam o contacto com crianças e de proibição de assumir a confiança de crianças fazem parte das consequências jurídicas para os crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A quando a vítima seja menor e têm por finalidade o fortalecimento da reação do ordenamento jurídico à prática daqueles factos ilícitos e culposos e o reforço da reafirmação contrafáctica das expectativas comunitárias na manutenção da validade e vigência das normas violadas, satisfazendo, em particular, necessidades preventivas — gerais e especiais —, realizando um interesse
“III. DECISÃO
a) Não julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória de condenação na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela prática do crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal quando a vítima seja menor;
b) Julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos para a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal quando a vítima seja menor;
c) Não julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), no segmento em que estabelece a aplicação necessária da pena acessória de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, quando a vítima seja menor; e
d) Julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 69.º-C do Código Penal (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos para a pena acessória de proibição de assumir a confiança de menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, quando a vítima seja menor;
público imediatamente em causa. “Exercem, pois, uma função preventiva coadjuvante da pena principal ou de substituição aplicada (MARIA JOÃO ANTUNES, “Anotação ao artigo 179.º”, cit., p. 901; Acórdão n.º 143/1995). No entanto, estando em causa a norma segundo a qual aquela pena é aplicada por um período mínimo de 5 anos, quando seja praticado, contra menor, o crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal, considerou o Tribunal Constitucional “tendo em conta o exposto sobre as exigências de proporcionalidade das reações punitivas, a fixação de um limite mínimo de 5 anos destas penas por quem tiver sido condenado pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal revela-se manifestamente desproporcionada.” E fundamenta tal posição com os seguintes argumentos. Em primeiro lugar, (…)“Ao pressupor que todos os sujeitos que pratiquem um qualquer daqueles crimes revelam necessidade de aplicação de ambas as penas por um limite mínimo de 5 anos, o legislador abrange pessoas relativamente às quais um período mínimo de 5 anos pode não encontrar justificação concreta no contexto determinado do crime cometido. Com efeito, as condutas descritas no n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal não revelam sempre, em toda e qualquer circunstância, a necessidade de punir o agente por um período mínimo de 5 anos com a proibição de exercício de profissões que envolvam contacto com menores e com a proibição de assumir a confiança de menor — aí se abrangendo, inter alia, adoção, tutela, curatela, apadrinhamento civil, mesmo de relações jurídicas já constituídas. A circunstância de alguém, v. g., aliciar menor para produzir e exibir fotografias ou vídeos pornográficos, ainda que se possa admitir que constitua um importante indício de que o agente não tem idoneidade para a confiança ou guarda de menores (ou mesmo a tutela ou curatela), é forte a probabilidade de as concretas circunstâncias do caso demonstrarem a desnecessidade, quanto a tais finalidades, de aplicação da pena por um período tão longo.” E, em segundo lugar, “a desproporção é revelada pela franca disparidade entre os períodos fixados para a pena principal abstratamente aplicável ao crime do n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal (de 1 a 5 anos de prisão) e aqueles que o legislador cominou para as penas acessórias (5 a 20 anos). Ainda que a Constituição não imponha uma igualdade entre os limites penais das penas acessórias e das penas principais (cfr. Acórdão n.º 289/1995), há uma «flagrante desproporcionalidade e excesso na reação sancionatória», uma vez que «considerando os limites mínimos das mesmas — 5 anos —, colide com os princípios da proporcionalidade e da culpa» (MOURAZ LOPES e TIAGO MILHEIRO, Crimes Sexuais…, cit., p. 344).»
Este entendimento, salvo melhor opinião, também será aplicável nas situações previstas no nº 1 do citado art. 171º, e nas situações previstas no nº 1 do art. 176º, ambos do CP, respeitantes, respetivamente, aos crimes de abuso sexual de crianças e de pornografia de menores, como imputados ao arguido (“dois crimes de abuso sexual de menores perpetrados na vítima BB e três crimes de pornografia de menores, em que é vítima a mesma criança, sendo que ao crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º n.º1 do Código Penal corresponde uma moldura abstrata de um a oito anos de prisão e ao crime (3) de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, al. b) e 177.º, n.º 1, al. c) e n.º 7 (agora n.º 8) do CP corresponde a moldura abstrata de um a cinco anos de prisão agravada de metade nos seus limites mínimos e máximos.”)
Assim decidiu o Tribunal Constitucional por, em síntese, ter considerado que “embora a introdução no regime jurídico-penal de penas acessórias estatutivas da proibição do exercício de funções relacionadas com menores (artigo 69.º-B, n.º 2, do CP) e da proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais (artigo 69.º-C, n.º 2, do CP) como fórmulas de reação penal aos crimes de abuso sexual de menores dependentes, p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 171.º, n.º 3, alínea b), ambos do CP, e de importunação, p. p. pelo artigo 170.º do CP, não seja proibida pela Lei Constitucional, uma vez que o domínio de tutela em causa é extremamente sensível e legitima respostas jurídico-penais de grau de ingerência expressivo, também em função da especial vulnerabilidade dos titulares dos bens jurídicos protegidos pelos tipos incriminadores, certo é que o modelo jurídico adotado, ao associar o caráter injuntivo de aplicação das penas a molduras legais de mínimos de proibição de cinco anos, sinaliza rotura com o princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), isto perante o nível de intrusão que as medidas sinalizam na liberdade de escolha e de exercício de profissão (artigo 47.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), no direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e no direito a constituir família (artigo 36.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e a ampla heterogenia (em medida de lesão, censurabilidade e necessidades preventivas) das condutas incriminadas pelos tipos-de-crime em referência.”
Vejamos.
O nosso sistema penal, fundado no axioma constitucionalmente consagrado sob o art.º 30º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa de que nenhuma pena envolve como efeito necessário e automático a perda de direitos civis, profissionais ou políticos, permite que a lei possa fazer corresponder a certos crimes a proibição do exercício de determinados direitos ou profissões, como decorre do disposto no art.º 65º do Código Penal.
Ponto é que essas proibições sejam aplicadas não como efeitos necessários da aplicação da pena principal, mas sob a forma de verdadeiras penas, acessórias porque com função adjuvante das penas principais, de cuja aplicação dependem.
Consistindo, assim, numa consequência jurídica do crime aplicável ao agente imputável sempre em cumulação com a pena principal, a sua autonomia resulta desde logo da exigência de alegação e prova de pressupostos autónomos relacionados com a prática do crime, mas também da previsão de uma moldura legal específica, dentro da qual se encontrará a sua medida concreta.
Como verdadeiras penas, que são, cumprem as mesmas finalidades das penas principais, nomeadamente na tutela de bens jurídicos, sendo que a sua aplicação e doseamento se encontram limitados pelo princípio da culpa, como estabelecido pelo art.º40º do Código Penal; obedecem igualmente aos critérios gerais de determinação da medida concreta daquelas penas principais, plasmados no art.º71º/1 e 2, do Código Penal. [Neste sentido, veja-se a fundamentação subjacente ao entendimento fixado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Uniformizador de Jurisprudência 2/2018, publicado no DR de 13/02/2018, e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da CEDH, UCE, 5.ª ed., 2022, pág. 380.]
No caso que nos ocupa estão em causa as penas acessórias consagradas sob os art.ºs 69º-B/2 e 69º-C/2 do Código Penal, como dependência da condenação pela prática de crimes de natureza sexual, concretamente os previstos sob os art.ºs 163º a 176º-A, concretamente os dos artigos 171º nº 1 e 176º, nº 1, do Código Penal, e de aplicação obrigatória por ser a vítima menor.
Estipula, assim, o art.º69º-B/2 do Código Penal, com a epígrafe Proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, que «É condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.».
Por seu lado, estabelece o art.º69º-C/2 do Código Penal, sob a epígrafe Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, que «É condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.».
Estes preceitos resultaram de aditamento ao Código Penal introduzido pela L. 103/2015, de 24/08, que, por sua vez, transpôs a Diretiva 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011.
Alteraram-se, então, os pressupostos de aplicação das penas acessórias nos crimes de natureza sexual, anteriormente consagrados sob o art.º 179º do Código Penal, que foi nessa sequência revogado.
Na base da previsão destas penas acessórias e sua obrigatoriedade sendo a vítima menor, encontram-se, pois, razões de defesa do interesse dos menores, enquanto potenciais vítimas deste tipo de crimes de natureza sexual, pela sua, natural, maior fragilidade, prevenindo e protegendo-os da repetição criminosa.
Assim é que a previsão do art.º 10º da referida Diretiva 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, erige a prevenção do risco de reincidência como fundamento da tomada de medidas pelos Estados para garantir que o condenado por crime de natureza sexual seja impedido, temporária ou permanentemente, de exercer atividades pelo menos profissionais que impliquem contactos diretos e regulares com crianças.
No caso vertente, face à factualidade provada, estando verificados todos os requisitos para a aplicação das penas acessórias previstas nos art.ºs 69º-B/2 e 69º-C/2, do Código Penal, tendo em consideração a idade da ofendida BB á data, 13 anos, não restam dúvidas de que, à partida, se mostrava obrigatória a aplicação das referidas penas acessórias.
Esta questão da obrigatoriedade é hoje encarada de modo mais ou menos pacífico na doutrina e jurisprudência, ultrapassadas as reservas suscitadas por esta aplicação obrigatória das penas acessórias, e a sua compatibilização constitucional, nomeadamente considerando o estatuído no art.º 30º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa, sob o qual se consagra o principio da proibição do efeito automático das penas. (Veja-se o que a propósito escreve Paulo Pinto de Albuquerque in ob. cit. pág. 383.)
Isto porque, em bom rigor, não está em causa a imposição da proibição decorrente da aplicação da pena acessória como mero efeito de qualquer condenação anterior; estamos, outrossim, perante a aplicação de uma verdadeira pena que constitui, ela própria, à semelhança da pena principal, consequência jurídica da prática do crime.
Como já referido, a sua aplicação, dependente de decisão judicial, mostra-se, como a pena principal, indissoluvelmente ligada ao facto praticado e à culpa do agente, sendo a sua medida concreta encontrada dentro de uma moldura penal própria, com limites mínimo e máximo, permitindo e impondo a tarefa judicial de consideração das circunstâncias particulares de cada caso.
No caso vertente, com os factos dados como provados, e face ao respetivo enquadramento jurídico-penal nos crimes de abuso sexual de crianças e de pornografia de menores, previsto pelos art.sº 171º nº e 176º, n 1 al. b), do Código Penal, contidos, portanto no catálogo enunciado nos art.ºs 69º-B/2 e 69º-C/2, o tribunal podia ter aplicado as penas acessórias contidas neste últimos preceitos legais. Mas, optou-se pela não aplicação dessas penas acessórias relativamente aos ilícitos penais citados, por razões que se prendem com o limite mínimo da moldura penal aplicável, fixado em 5 anos.
Também no nosso entendimento, e salvo o devido respeito por opinião diversa, face à especificidade circunstancial que o caso vertente comporta, considerando a factualidade provada, afigura-se-nos claramente excessivo este limite legal mínimo de 5 anos, que coloca em questão o princípio constitucional da proporcionalidade consagrado sob o art.º18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, na dimensão de proibição do excesso na restrição de direitos, liberdades e garantias, como se considerou na decisão recorrida.
«Efetivamente, sendo considerada uma norma fundamental na definição do regime constitucional específico dos direitos, liberdades e garantias, e a propósito da força dos mesmos na ordem jurídica, dispõe o art.º 18º da Constituição da República Portuguesa que:
«1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.»
Dos citados nºs 2 e 3 do art.º 18º decorre que podendo haver por via de lei ordinária restrição aos direitos, liberdades e garantias, para que seja a mesma constitucionalmente legítima tem que cumprir cumulativamente as seguintes condições:
a. ser a restrição, ela própria, expressamente admitida ou imposta pela Constituição – nº 2, 1ª parte;
b. visar a restrição salvaguardar outro direito ou interesse constitucionalmente protegido – nº 2, in fine;
c. ser a restrição exigida por essa salvaguarda, apta para alcançar esse efeito e limitar-se à medida necessária para alcançar esse objetivo – nº 2, 2ª parte;
d. não aniquilar o direito restringido, atingindo o seu conteúdo essencial – nº 3, in fine.
A condição indicada em c) corresponde ao princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio da proibição do excesso, que se desdobra em três subprincípios:
• princípio da adequação ou da idoneidade - as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio adequado para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos;
• princípio da exigibilidade, da necessidade ou da indispensabilidade - essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias para alcançar o mesmo desiderato;
• princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida - não poderão adotar-se medidas legais restritivas excessivas, desproporcionadas em relação aos fins obtidos.
Em qualquer caso, há um limite absoluto para a restrição de direitos, liberdades e garantias que consiste no respeito do conteúdo essencial do preceito que os consagra. ( Neste sentido cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, 4ª ed. revista, 2007, págs. 388 e 392.)
Como decorre ainda do disposto no nº 1 do citado art.º 18º, inserido nos poderes públicos acometidos ao Estado, o poder jurisdicional, ou seja, o juiz, está obrigado a decidir o direito para o caso em conformidade com as normas garantidoras de direitos liberdades e garantias.
Assim é que nos termos do disposto no art.º 204º da Constituição da República Portuguesa, os tribunais têm constitucionalmente o direito e o dever de fiscalização da constitucionalidade das leis, desaplicando-as caso estejam em contradição com as normas e princípios constitucionais. (Gomes Canotilho e Vital Moreira, in ob. cit., pág. 383.)
«A previsão legal da punição penal, constituindo uma das mais significativas restrições do direito à liberdade, em homenagem a razões de segurança, como decorre do disposto no art.º 27º da Constituição da República Portuguesa, está imediata e diretamente sujeita à regra de que depende de norma constitucional habilitante, por um lado, e por outro, tem que limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, segundo o indicado princípio da proibição do excesso, em todas as dimensões elencadas.
Com a aplicação das penas acessórias previstas nos art.ºs 69º-B/2 e 69º-C/2 do Código Penal está em causa a restrição ao exercício de direitos pessoais de cidadania e capacidade civil, como o direito a exercer uma profissão ou o direito de assumir a confiança de menores, por adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar ou apadrinhamento civil, entrega ou guarda.
Nos termos do preceituado no nº 4 deste art.º 26º, «a privação da cidadania e as restrições à capacidade civil só podem efetuar-se nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter como fundamento motivos políticos.».
Um dos casos é o da aplicação da lei criminal, em obediência ao princípio da legalidade, segundo o disposto no art.º 29º da Constituição da República Portuguesa, encontrando-se a aplicação das penas e medidas de segurança regulada depois no art.º 30º.
Esta restrição é realizada para salvaguarda do direito das potenciais vítimas ao desenvolvimento da personalidade, especialmente sensível em vítimas menores, com previsão também sob o art.º26º/1 da Constituição da República Portuguesa, mas igualmente para tutela do direito à integridade pessoal, consagrado no art.º25º, em cujo nº 1 se preceitua: «a integridade moral e física das pessoas é inviolável».
“No caso dos artigos 69º-B e 69º-C, estabelece-se um efeito automático da condenação em relação a crimes, cujos contornos concretos podem demonstrar a desnecessidade de aplicação da pena acessória e, inclusive, a sua flagrante desproporcionalidade e excesso na reação sancionatória, face à diversidade de crimes (…). Ou seja, a impossibilidade de o juiz ponderar a necessidade da aplicação da pena acessória atenta a gravidade dos factos, ademais considerando os limites mínimos das mesmas – 5 anos – colide com os princípios da proporcionalidade e da culpa. Ressalte-se igualmente, que essa impossibilidade de ponderação determina que a condenação penal tenha como efeito automático, ope legis, a perda de direitos civis e profissionais em violação do artigo 30º, nº 4 da CRP. Entende-se, assim, que existirão situações em que, nomeadamente considerando o crime em causa e as circunstâncias em que o mesmo ocorreu, se impõe recusar a aplicação do normativo por inconstitucionalidade.” (Mouraz Lopes, Tiago Milheiro, Crimes Sexuais – Análise Substantiva e Processual, 3ª ed., Almedina, 2021, pág. 320.)
Também Paulo Pinto de Albuquerque anota que “Quando a vítima seja menor, a pena acessória é obrigatória. (…) Esta obrigatoriedade não é problemática do ponto de vista constitucional, valendo por identidade razão os argumentos dos acórdãos do TC nº 149/2001 e nº 53/2001. (Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª ed. atualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2021, págs.384-396.).
A determinação da duração das penas acessórias depende dos critérios gerais de determinação das penas, ponderando-se a prevenção especial em particular (Maria João Antunes, anotação 6.ª ao artigo 179.º, in CCCP, 1999, e anotação 6.ª ao artigo 179.º, in CCCP, 2012). O limite mínimo de cinco anos é manifestamente desproporcional e, por isso, inconstitucional (artigo 18.º, n.º 2 da CRP), atenta a disparidade gritante entre os mínimos das molduras penais dos crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A (por exemplo, 6 meses nos artigos 165.º e 166.º) e o mínimo de cinco anos da pena acessória.
Como se nota dos textos citados, as objeções suscitadas pelos seus autores – que se nos afiguram de subscrever – mais do que à obrigatoriedade de aplicação de tais penas acessórias, dirigem-se à medida em que a mesma inevitavelmente será fixada, posto que o respetivo limite mínimo legal é de cinco anos, tendo como efeito impedir o julgador de proceder a um balanceamento entre a gravidade do crime praticado e a medida da pena acessória imposta. É, obviamente, este o aspeto chocante de tais disposições, na medida em que as mesmas abrangem crimes de gravidade não uniforme.
Não pode, naturalmente, escamotear-se a gravidade intrínseca de todos os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, mas é igualmente verdade que neste âmbito foram visadas pelo legislador condutas de intensidade diversa e cujo desvalor axiológico é evidentemente distinto (expressivamente traduzido na diversidade das penas abstratamente estabelecidas para os crimes previstos nos artigos 163º a 176º-A do Código Penal, sendo a mais baixa de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias (artigo 170º) e as mais elevadas de 3 a 10 anos de prisão (artigos 164º, nº 2 e 171º, nº 2), a demandar da parte do julgador uma avaliação diferenciada, que permita ajustar as sanções penais às necessidades de prevenção impostas por cada caso concreto.
O próprio Tribunal Constitucional, de resto, faz eco de tal amplitude valorativa, no Acórdão nº 105/2013, no qual, a propósito da incriminação prevista na segunda parte do artigo 170º do Código Penal, considerou estarmos «perante uma opção de política criminal, por parte do legislador, que entendeu que os referidos comportamentos ainda eram dotados de dignidade punitiva, sendo que a criminalização da conduta em causa não teve na sua base razões ligadas ao domínio da moral social ou da moralidade sexual, mas sim apenas a proteção da liberdade pessoal, num dos domínios em que essa liberdade se projeta.( 20.02.2013, Processo nº 716/12, Relator: Conselheiro João Cura Mariano, acessível em www.tribunalconstitucional.pt)» (Cfr. Ac da RL, de 19 de abril de 2022, in www.dgsi.pt, que seguimos de perto.
Assim, no caso concreto, o bem jurídico tutelado pelos tipos legais de crimes em causa é inquestionavelmente dotado de dignidade bastante para ser merecedor de tutela penal. Por outro, lado, as condutas objeto de criminalização nos referidos tipos legais encontram-se num limiar médio no que respeita à carência de tutela penal, não se pode esquecer que essa dignidade penal ou danosidade de tais condutas encontra-se refletida nas sanções concretamente previstas (penas de prisão de um a oito anos (crime de abuso sexual do artº 171º, nº1), e de um a cinco anos, agravada de metade nos limites mínimo e máximo, ou seja de dezoito meses a sete anos e meio (crime de pornografia de menores do artº. 176º, nº 1 als. b), c) e d), e 177º nº 7).
«Ora, se para as penas principais aplicáveis aos diversos tipos criminais abrangidos sob a designação de «crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual» é possível – por via das diferentes molduras penais legalmente consagradas – a modelação da reação penal face aos diferentes comportamentos suscetíveis de integrar tais ilícitos, ajustando-a à concreta gravidade dos factos praticados e permitindo uma resposta que se mostre adequada face à necessidade de reafirmação comunitária da validade das normas violadas, e que constitua um eficaz instrumento de prevenção da reincidência – impõe-se que também as penas acessórias destinadas a acompanhar tal reação penal permitam tal adequação ao caso concreto e à efetiva necessidade da pena [acessória], nomeadamente na vertente da proteção das vítimas potenciais do agente em causa.
Se atentarmos no que sucede, por exemplo, com a pena acessória prevista no artigo 69º do Código Penal (a aplicar, v.g., nos casos em que o agente é condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 291º e 292º), vemos que para a mesma foi legalmente estabelecida uma moldura de 3 meses a 3 anos [de proibição de conduzir veículos com motor], estando associada a crimes para os quais estão previstas penas de prisão até 3 anos ou até 5 anos (nos casos mais graves). Tal estatuição permite, sem dúvida, assegurar uma adequação entre a gravidade dos factos praticados e a culpa evidenciada nos mesmos, por um lado, e o significado da reação penal correspondente, por outro.
A questão que se põe, então, é a de saber se é necessária para o fim de salvaguardar estes direitos constitucionalmente protegidos das potenciais vítimas, e em particular dos menores, a restrição imposta aos agentes de todos os crimes de natureza sexual previstos sob os art.ºs 163º a 176º-A do Código Penal, com um mínimo temporal de 5 anos, ou se a imposição deste limite mínimo se revela excessiva e desproporcional à obtenção desse desiderato, mormente nos casos como o vertente, em que crimes cometidos são o de abuso sexual de crianças e de pornografia de menores, a que correspondem penas de um a oito anos e de um a cinco anos, respetivamente, esta última com a agravação em função da idade da menor.
Mostra-se, pois, indispensável para assegurar a constitucionalidade da aplicação daquelas normas penais, com respeito pelo princípio da proibição do excesso, que o juiz tenha a possibilidade de dosear a medida temporal da pena acessória dentro de limites razoáveis.
Isto porque, conforme já referido, as penas acessórias têm, em regra, uma função coadjuvante da pena principal, dependendo a respetiva medida concreta de razões de prevenção geral e especial e da culpa; pelo que, à semelhança da pena principal, a pena acessória deve revelar-se necessária, adequada e proporcional, proibindo-se o excesso na determinação da sua medida concreta.» (Ibidem AC. da RL citado)
E tendo de ser determinada a respetiva duração em função do facto praticado e da culpa do agente, dentro da moldura abstrata prevista, o limite mínimo imposto – de 5 anos – tenderá a mostrar-se desproporcional em situações como as ora em análise, ou seja, no caso específico dos crimes de abuso sexual de crianças e de pornografia de menores imputados ao arguido e de que foi vítima a menor BB, a que correspondem penas principais que têm como mínimo legal um ano e máximo oito e cinco anos, respetivamente, o segundo com a gravação de metade em cada um desses limites.
Tal proporcionalidade não pode, pois, ser assegurada quando o limite inferior da pena acessória está legalmente fixado em 5 anos, sendo certo que as penas principais concretamente aplicadas são respetivamente de 16 e 20 meses de prisão, por cada um dos ilícitos em questão).
Como bem se salienta no acórdão sob escrutínio, citando o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 23.04.2024, relatado por Moreira das Neves, se considerou que “….Vulnerando os termos dessa pena acessória também o princípio da proporcionalidade, previsto no § 2.º do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que a sua moldura abstrata (entre 5 e 20 anos) é significativamente mais severa do que as penas (principais) previstas para os crimes de abuso sexual de crianças e de pornografia de menores (artigos 171.º e 176.º CP - ainda que com a agravação prevista no artigo 177.º, § 1.º, al. c) e § 7.º do mesmo código).”
Aqui chegados, e acompanhando o acórdão da Relação de Lisboa de 19/04/2022, consultável no mesmo sítio da internet, a conclusão a retirar do que se vem expendendo relativamente à aplicação destas penas acessórias, é a de que: «se para as penas principais aplicáveis aos diversos tipos criminais abrangidos sob a designação de «crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual» é possível – por via das diferentes molduras penais legalmente consagradas – a modelação da reação penal face aos diferentes comportamentos suscetíveis de integrar tais ilícitos, ajustando-a à concreta gravidade dos factos praticados e permitindo uma resposta que se mostre adequada face à necessidade de reafirmação comunitária da validade das normas violadas, e que constitua um eficaz instrumento de prevenção da reincidência – impõe-se que também as penas acessórias destinadas a acompanhar tal reação penal permitam tal adequação ao caso concreto e à efetiva necessidade da pena [acessória], nomeadamente na vertente da proteção das vítimas potenciais do agente em causa.».
Aqui teremos de ponderar, como já se afirmou, sem deixar de atender à gravidade intrínseca das condutas que em geral afetam a liberdade e autodeterminação sexual, que o legislador faz abranger por esta moldura das penas acessórias, com um mínimo fixado em 5 anos, uma plêiade de condutas, todas as tipificadas nos art.ºs 163º a 176º-A, do Código Penal, às quais correspondem distintos níveis de desvalor normativo/axiológico. E se as molduras das penas principais previstas para cada um dos ilícitos penais aí inseridos permitem ao julgador graduar a sanção concreta em consonância com as exigências de prevenção e a culpa do agente, já assim não ocorre no que respeita às sanções acessórias, designadamente no que se refere ao limite mínimo legalmente previsto.
Nestas circunstâncias, ao coartar ao julgador a possibilidade de atender a essas exigências de prevenção e à culpa concreta na ponderação da pena acessória ajustada, adequada e proporcionada ao caso, concreto, de efetivar essa graduação, mormente quanto ao aludido limite mínimo legalmente previsto, tendo em consideração tudo o exposto, também entendemos que no caso vertente é de considerar a desconformidade constitucional de tais normas, por manifesta violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
Sendo certo que, no caso em análise, não obstante a gravidade, ilicitude e desvalor da conduta do arguido para com a menor BB, que se nos afiguram já de relevante intensidade, não podemos descurar que a punição a título principal se fixou sempre muito próxima do limite mínimo das molduras penais aplicáveis aos ilícitos criminais respetivos, não obstante a insurgência manifestada a este título, o que permite reafirmar que o mínimo legal de 5 anos de cada uma das penas acessórias em questão se mostra como manifestamente desproporcional.
Em suma.
Não permitindo, no caso concreto, a moldura penal das penas acessórias, em razão do elevado limite mínimo das mesmas, fixado em 5 anos, a sua graduação de forma proporcional, justa e adequada às circunstâncias concretas que o contextualizam, as normas em causa mostram-se contrárias à Constituição da República Portuguesa, por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no art. 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, devendo ser recusada a respetiva aplicação.
Conclui-se, assim, como na primeira instância, pela inconstitucionalidade material dos art.ºs 69º-B/2 e 69º-C/2, do Código Penal com referência aos arts. 171º, nº 1 e 176º, nº 1, do mesmo diploma legal, por violação do art.18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, na medida em que não permite uma graduação proporcional – não excessiva – das penas acessórias em causa, recusando-se, nos termos do art. 204º daquela CRP, a sua aplicação.
Nestes termos e nesta parte, improcede o recurso interposto, mantendo-se o acórdão recorrido na parte em que procedeu à não aplicação das penas acessórias aos crimes de abuso sexual de crianças e de pornografia de menores praticados pelo arguido sobre a vítima BB.
*
III – DISPOSITIVONestes termos, acordam os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em:
- Proceder ao abrigo do disposto no artigo 380.º, do CPP, à correção da redação de cada um dos seguintes trechos do acórdão recorrido:
Página 65, último parágrafo:
“Decorre do exposto que os factos relativos a estes dois episódios não integram os elementos objetivos e subjetivos do crime de violação (qualificada), previsto e punido pelo artº 164º, nº 2, al. a), do Código Penal, mas o da violação simples, prevista e punida pelo art.º 164.º, n.º 1 do CP.”.
Página 82, primeiro parágrafo,
“Determinadas as penas concretas de prisão que cabem a cada crime praticado pelo arguido proceder-se-á à determinação da pena única do concurso de acordo com o art. 77.º do CP.”
- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA.
- Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando-se o acórdão recorrido nos seguintes pontos do dispositivo:
9.A.8 – Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violação qualificado p. e p. pelo art. 164.º, n.º 2, al. a), agravado nos termos do art. 177.º n.º 7, ambos do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
9.A.10 – Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violação qualificado p. e p. pelo art. 164.º, n.º 2, al. a), agravado nos termos do art. 177.º n.º 7, ambos do Código Penal, na pessoa da vítima BB, em data não concretamente apurada, mas ocorrida entre ../../2022 e ../../2022, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
9.A.16 - Em cúmulo jurídico das penas parcelares, condenar o arguido AA na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
- Manter em tudo o mais o acórdão recorrido
Custas a cargo do recorrente/arguido, fixando-se a taxa de justiça em 4 Ucs (art. art. 513º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
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(O acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.º 2 do C. P. P.)*
Guimarães 06 de maio, de 2025
Guimarães 06 de maio, de 2025
Os Juízes Desembargadores
Relator - José Júlio Pinto
1ª Adjunta – Isilda Correia de Pinho
2º Adjunto – António Teixeira