Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
Processo:
21/19.T8CBT.G1
Relator: MÁRIO SILVA
Descritores: CONTRA-ORDENAÇÃO
AUSÊNCIA ARGUIDO JULGAMENTO
NOTIFICAÇÃO DECISÃO PROFERIDA
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL
COIMA
Nº do Documento: RG
Data do Acordão: 02/22/2021
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE
Indicações Eventuais: SECÇÃO PENAL
Sumário:
1- Na impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa não é obrigatória a presença do arguido em audiência - salvo se o juiz a considerar necessária ao esclarecimento dos factos - nem a sua representação por advogado - art. 67º, nº 1, do RGCO.
2 - O arguido só é considerado ausente (processualmente) da audiência, se nela não estiver presente nem representado por advogado - art. 68º, nº 1, do RGCO - só tendo que ser notificado da decisão proferida - art. 74º, nº 1, do RGCO - quando ocorra tal ausência processual.
3 - As diferentes exigências de construção de uma decisão administrativa face a uma acusação ou sentença judicial, impõem que na impugnação judicial daquela decisão seja apreciada plenamente a questão sobre a qual incidiu a decisão e não apenas a própria decisão.
4 - É inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade (art. 18º, nº 2, da CRP), o limite mínimo da coima aplicável às pessoas coletivas pela falta de afixação de aviso de proibição de venda de tabaco a menores, prevista nos arts. 15º, nº 2 e 25~º, nºs 1, al. e) e 2, da Lei nº 37/2007, de 14/08."
Decisão Texto Integral:
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:

I – Relatório

1. No Juízo de Competência Genérica de Celorico de Basto do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, em processo de impugnação judicial de contra-ordenação com o nº 21/19.0T8CBT, foi proferida sentença no dia 14/05/2020, depositada a 15/05/2020 – na sequência da decisão deste Tribunal da Relação que declarou a nulidade da sentença anteriormente proferida -, que julgou improcedente o recurso interposto pela arguida “X & Companhia, Lda.” da decisão do Sr. Inspetor Diretor da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), no uso de competência delegada pelo Sr. Inspetor-Geral dessa autoridade, mantendo a decisão administrativa nos seus precisos termos.
A decisão administrativa proferida tem o seguinte teor (transcrição):
“VII - DECISÃO:
Face ao exposto, decide-se:
Condenar a sociedade arguida X & COMPANHIA, Lda, sob a forma negligente, da contraordenação prevista no art.º 15º, nº 2 da Lei nº 37/2007, de 14 de Agosto;
1- pagamento de uma coima no montante de 15.000€ por se tratar de uma pessoa colectiva.
2 – à sanção acessória de interdição de venda de qualquer produto do tabaco, pelo período de três meses, aplicável nos termos do art.º 26º, nº 2 da referida lei, conjugada com o art.º 21º do RGCO;
3 – Decide-se ainda condenar o arguido ao pagamento de custas no montante de 306€ (3UC), de acordo respectivamente, com o disposto na alínea d) do nº 1 do artº 58º e do nº 2 e nº 3 do artº 94º do Regime Geral das Contraordenações e com o despacho nº 12115/2015, de 16 de Outubro, do Inspector Geral da ASAE, publicado no Diário da Republica 2ª serie, nº 211, de 28 de Outubro de 2015.”
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2 – Não se conformando com a decisão, a arguida “X & Companhia, L.da” interpôs recurso da sentença, oferecendo as seguintes conclusões – enunciadas por alíneas e não por artigos como constitui imposição legal - (transcrição):

A) “A audiência de julgamento que se iniciou no dia 23 de Abril de 2020 e continuou no dia 14 de Maio de 2020, última sessão esta em que foi proferida a sentença, decorreu sem a presença da arguida pelo facto da mesma não ter sido convocada para estar presente, sendo que a sentença foi depositada no dia 15 de Maio e não foi notificada à arguida.
B) Nos termos do n.º 1 do art.º 74º do Regime Geral das Contra Ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, tal notificação é obrigatória, pelo que tal preterição equivale a uma ausência da arguida nos casos em que a lei exige a sua comparência, constituindo assim uma nulidade insanável nos termos do disposto na alínea c) do art.º 119º do Cód. de Proc. Penal, que aqui se argui.
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C) O despacho de comunicação dos novos factos e consequentemente a sentença proferidos pelo Tribunal a quo padecem das nulidades plasmadas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do art.º 379º do Cód. de Proc. Penal.
D) Os factos novos aditados e comunicados consubstanciam uma alteração substancial dos factos da decisão administrativa e não de uma alteração não substancial como erradamente entendeu o Tribunal a quo.
E) Sem tais factos, a conduta descrita na decisão administrativa não constituia qualquer contra-ordenação, designadamente aquela que lhe era imputada, sendo que só com o aditamento de tais factos é que passaria, em abstrato, a sê-lo.
F) Se nos termos da alínea f) do artigo 1º do Código de Processo Penal, «alteração substancial dos factos» é aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, por maioria de razão ocorre quando dela resulta a passagem de uma conduta lícita para ilícita.
G) Já é pacífico e está uniformizado na nossa jurisprudência que «a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art.º 358º do CPP» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de jurisprudência n.º 1/2015, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06 de Maio de 2015 e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de Fevereiro de 2018) e que «não se pode admitir a transformação de uma realidade que, ab initio, por ausência de descrição completa dos respectivos elementos típicos, não configurava crime em conduta penalmente típica» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência n.º 17/2015 e o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 21 de Junho de 2017).
H) A alteração dos factos comunicada é substancial porque significa uma modificação estrutural dos factos da decisão administrativa, alterando o núcleo essencial do objecto processual e implicando uma alteração de juízo base da ilicitude.
I) A correcção da decisão administrativa agora efectuada pelo Tribunal a quo não é permitida por lei por recurso ao mecanismo previsto no art.º 358º do Cód. de Proc. Penal e nem sequer ao estatuído no art.º 359º do Cód. de Proc. Penal porque significaria a transmutação de uma realidade lícita em ilícita em sede de julgamento.
J) Face à omissão na decisão administrativa da prova dos elementos objectivos integradores do tipo legal do ilícito, impunha-se que o Tribunal a quo proferisse uma sentença absolutória.
K) O Tribunal a quo violou o disposto nos art.º 358º e 359º do Cód. de Proc. Penal.
L) O despacho proferido e a decisão nele contida constituem uma violação da estrutura acusatória do processo com a correspondente vinculação temática do juiz e das garantias de defesa do arguido consagradas no artigo 32º n.º 1, 5 e 10 da Constituição da República Portuguesa.
M) Não são narrados (nem provados) na decisão administrativa / acusação os factos e os elementos do tipo do ilícito, sendo certo que, atenta a estrutura acusatória do processo, o objecto do processo fica delimitado por essa decisão administrativa, ficando o juiz vinculado a tal delimitação, só podendo o juiz investigar e condenar o arguido pelos factos provados e imputados descritos nessa decisão, sob pena de violar o princípio do contraditório, constitucionalmente consagrado no n.º 10 do art.º 32º da Lei Fundamental uma vez que sem uma delimitação clara e rigorosa de “o quis, o quid, o ubi, o quibus auxiliis, o quomodo e o quando, definidores da exigível narração”, ficam comprometidas as garantias de defesa do arguido.
N) É a salvaguarda das garantias de defesa do arguido, consagradas pelo artigo 32.º n.º 1, 5 e 10 da Constituição da República Portuguesa, que impõem que a definição do thema decidendum nos moldes concretizados pelos artigos 287.º n.º 2 e 283.º n.º 3 al. b) e c) do CPP, não podendo o juiz colmatar as deficiências da acusação/ decisão administrativa por forma a acrescentar ou alterar factos essenciais para a imputação da contra-ordenação.
O) Assim procedendo o juiz, para deste modo possibilitar o prosseguimento dos autos, viola o princípio da igualdade, da imparcialidade e da independência, e extravasaria os poderes de cognição que ficam delimitados com o objecto fixado na decisão administrativa.
P) É, por um lado, a estrutura acusatória do processo com a correspondente vinculação temática do juiz, e, por outro lado, a salvaguarda das garantias de defesa do arguido, consagradas pelo artigo 32.º n.º 1, 5 e 10 da Constituição da República Portuguesa, que impõem que a definição do thema decidendum nos moldes concretizados pela decisão administrativa.
Q) Cabe ao Tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido, estando-lhe vedado corrigir a “acusação”.
R) Esta vinculação temática do juiz do julgamento sofre as excepções da alteração substancial e não substancial consagradas nos artigos 358.º e 359.º do CPP.
S) Em todo o caso, na hipótese de ser entender ser legalmente possível a comunicação de tais factos ao abrigo do disposto no art.º 359º do Cód. de Proc. Penal, por se tratar de uma alteração substancial dos factos, deveria o Tribunal a quo ter reenviado o processo à entidade administrativa que proferiu a decisão, já que a recorrente manifestou a sua oposição à continuação do julgamento pelos novos factos, nos termos do disposto no n.º 1 e 2 do referido normativo.
T) O despacho proferido é nulo nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao não declarar tal nulidade perante si arguida, impondo-se assim que seja reposta a legalidade pelo Tribunal ad quem e declarada tal nulidade com as legais consequências.
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U) O despacho de indeferimento dos meios de prova de defesa da arguida aos novos factos comunicados é nulo nos termos da alínea d) do n.º 2 do art.º 120º do Cód. de Proc. Penal pela falta de prática de diligências essenciais à descoberta da verdade, pelo desrespeito pelo princípio do contraditório em clara violação dos art.ºs 327º, 340º e 358º n.º 1, todos do Cód. de Proc. Penal e dos art.º 32º n.º 1, 5 e 10 da Constituição da República Portuguesa.
V) Ora, a defesa só é defesa se foram facultadas ao arguido garantias plenas e eficazes de defesa, ou seja, se lhe for permitindo defender-se dos factos comunicados em observâncio do contraditório pleno, nomeadamente através da produção de meios de prova para contraditar e contra-provar tais factos.
W) Não se entende como pôde o Tribunal a quo conjecturar, supor, presumir ou prever a utilidade ou falta de utilidade dos meios de prova requeridos pela arguida sem os mesmos fossem produzidos, sendo que o Tribunal a quo não adianta sequer um fundamento fáctico-jurídico que alicerce a sua ponderação sobre a pertinência ou a utilidade de tais meios de prova.
X) O dever de fundamentar uma decisão judicial é uma decorrência, em primeiro lugar, do disposto no art. 205.º, n.º 1, da Constituição da República, segundo o qual “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Y) Além dos demais vícios enunciados, face à ausência de fundamentação, o despacho em mérito viola o art.º 205º, n.º 1 da Lei Fundamental.
Z) A decisão do Tribunal a quo coartou a arguida de exercer uma defesa plena e de exercer de forma cabal o contraditório, sendo assim, também em substância, ilegal pelos motivos supra invocados, pelo que deve ser revogada pelo Tribunal ad quem.
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AA) Compulsado o elenco dos factos provados, verifica-se que não resultou provado que o estabelecimento fiscalizado fosse explorado de facto e de direito pela recorrente nem que fosse a recorrente quem tinha colocado o tabaco em exposição para a venda, nem que fosse a recorrente quem procedia à venda do tabaco no seu interesse e para seu benefício, sendo que a prova de tais factos é essencial para a verificação dos elementos objectivos do ilícito contra-ordenacional.
BB) Faltando a prova de tais elementos não é possível concluir, para efeitos da sua condenação na coima e sanção acessória aplicadas, que foi a recorrente quem praticou a infracção imputada, impondo-se a sua absolvição, uma vez que se verifica uma manifesta insuficiência para a decisão condenatória da maréria de facto dada como provada – art.º 410º, n.º 2 al. a) do Cód. de Proc. Penal.
CC) No recurso de impugnação judicial, a recorrente impugnou expressamente que procedia à venda de tabaco ou que tinha autorizado tal venda e, como resulta da própria motivação da sentença, o funcionário presente aquando da fiscalização F. C. confirmou que no estabelecimento não se procedia à venda de tabaco e que nunca o tabaco existente aquando da fiscalização era dele próprio, que fuma esssa marca “ventil” há mais de 20 anos.
DD)Nos termos da matéria controvertida em discussão, era relevante que o Tribunal a quo julgasse e tomasse posição quanto aos factos suscitados pela defesa, julgando como provado ou não provado os seguintes factos:
_ se o tabaco pertencia ao funcionário F. C.?
_ se a recorrente sabia ou tinha autorizado a venda de tabaco?
_ se a recorrente beneficiava do produto da venda de tabaco?
_ se ao ter o tabaco exposto para venda, o funcionário actuava no exercício das suas funções atribuídas pela arguida ou contra as suas ordens, se actuava por causa delas e/ou actuava no seu próprio e exclusivo interesse ou no interesse da recorrente?
EE) São factos relevantes porque a prova de que o produto de tabaco exposto para venda foi colocado pelo funcionário, pelas 23h40, como um negócio próprio, à revelia e contra as ordens da recorrente afasta qualquer responsabilidade desta pela infracção imputada.
FF) Como se alegou na impugnação judicial, nos termos do n.º 2 do art.º 7º do RGCO, apenas existe responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas quando os seus órgãos tenham actuado no exercício das suas funções, facto este que foi precisamente impugnado pela recorrente.
GG)Tal omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo resulta numa nulidade da sentença, prevista na alínea c) do n.º 1 do art.º 379º do Cód. de Proc. Penal, que aqui expressamente se argui.
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HH) O montante mínimo de € 15.000,00 para as pessoas colectivas, comparado com o mínimo de € 1.000,00 aplicável às pessoas singulares, pela falta de afixação de um simples aviso de proibição de venda de produtos de tabaco a menores revela-se claramente excessivo e desproporcionado e violador do princípio da proporcionalidade, pelo que deve ser afastado e ser aplicado o limite mínimo previsto para as pessoas singulares de € 1.000,00.
II) Sobre tal matéria, no Acórdão n.º 47/2019, proferido pela 3.ª Secção, em 23 de Janeiro de 2019, no âmbito do processo n.º 678/16, relatado pelo Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro, já se pronunciou o Tribunal Constitucional que decidiu julgar inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, a norma contida na alínea e) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 25.º da Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, no segmento que estabelece o limite mínimo de coima aplicável às pessoas coletivas, por infração negligente ao disposto no n.º 2 do artigo 15.º do mesmo diploma.»
JJ) Assim sendo, sempre deveria o Tribunal a quo ter reposto a legalidade e reduzido o limite mínimo considerado pela decisão administrativa (€ 15.000,00) para uma coima de € 1.000,00, conformando-a deste modo com a nossa Constituição, concretamente com o seu art.º 18º, n.º 2, e com as exigências constitucionais do princípio da proporcionalidade.
KK)Não tendo assim procedido, a decisão proferida revela-se inconstitucional, e, improcedendo todos os argumentos retrosustentados, compete ao Tribunal ad quem reduzir a coima a aplicar à recorrente ao montante de € 1.000,00.
LL) DISPOSIÇÕES LEGAIS VIOLADAS:
_ artigos 7º n.º 2 e 74º n.º 1 do RGCO (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro);
_ artigos 283º n.º 3, al. b) e c), 287º n.º 2, 327º, 340º, 358º e 359º do Código de Processo Penal;
_ artigos 15º n.º 2 da Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto;
_ artigo 18º n.º 2 e 32º, n.º 1, 5 e 10 da Constituição da República Portuguesa.

Termos em que, considerando as conclusões que antecedem, acolhendo-as, e declarando as arguidas nulidades dos dois despachos e da sentença final com as legais consequências, e revogando o decidido em conformidade e julgando procedente o recurso de impugnação judicial e a presente apelação, absolvendo a arguida, aqui recorrente X & Companhia, Lda da coima e da sanção acessória aplicadas, com as demais consequências legais, ou, assim não sendo atendido, reduzindo a coima aplicada ao seu limite mínimo de mil euros farão V.Ex.ªs
JUSTIÇA!!!”

3 – A Exma. Procuradora da República respondeu ao recurso, concluindo pela improcedência do mesmo e pela manutenção da decisão recorrida.
4 – Nesta instância, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, sufragando a posição assumida pelo Ministério Público na primeira instância e concluindo pela improcedência do recurso.
5 – No âmbito do disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada qualquer resposta.
6 – Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado de harmonia com o preceituado no artigo 419º, nº 3, al. c), do Código de Processo Penal.
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II – Fundamentação

1 - O objeto do recurso define-se pelas conclusões que a recorrente extraiu da respectiva motivação (artº 412º, nº 1, do Código de Processo Penal e jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ nº 7/95, de 19/10, publicado no DR de 28/12/1995, série I-A), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as cominadas com a nulidade de sentença, com vícios da decisão e com nulidades não sanadas (artigos 379º e 410º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Penal) – cf. Acórdãos do STJ de 25/06/98, in BMJ nº 478, pág. 242; de 03/02/99, in BMJ nº 484, pág. 271; Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, págs. 320 e ss; Simas Santos/Leal Henriques, “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 3ª edição, pág. 48.
2 - As questões invocadas pela recorrente são, em síntese:
- Nulidade insanável (por preterição de formalidade obrigatória quanto à notificação da sentença à arguida – arts. 74º, nº 1, do RGCO e 119º, al. c), do CPP);
- Nulidade do despacho de comunicação de novos factos (por se tratar de uma alteração substancial dos mesmos – art. 379º, nº 1, al. b) e c), do CPP);
- Nulidade do despacho que indeferiu os meios de prova apresentados (por omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, por falta de fundamentação e por desrespeito pelo princípio do contraditório – arts. 205º, nº 1 e 32º, nºs 1, 5 e 10, da CRP e 120º, nº 2, al. d), 327º, 340º e 358º, nº 1, do CPP);
- Manifesta insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – art. 410º, nº 2, al. a), do CPP;
- Nulidade da sentença (por omissão de pronúncia acerca de factos suscitados pela defesa – art. 379º, nº 1, al. c), do CPP);
- Inconstitucionalidade do limite mínimo da coima aplicável às pessoas colectivas (por violação do princípio da proporcionalidade – art. 18º, nº 2, da CRP).
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3 – Sentença recorrida (transcrição parcial de questão prévia, da fundamentação e da motivação de facto e da fundamentação de direito):
“QUESTÕES PRÉVIAS
(…)

2. Da nulidade da decisão da autoridade administrativa
A recorrente veio suscitar ainda a nulidade da decisão contra-ordenacional.
Para tanto aduz que nenhuma referência foi feita na decisão administrativa ao elemento subjetivo do tipo contra-ordenacional, inexistindo qualquer referência à imputação da contra-ordenação a título de dolo ou de negligência.
Trata-se de questão prévia, cuja procedência obsta à apreciação do mérito da decisão administrativa, no que concerne à verificação das contra-ordenações e medida das coimas aplicadas, razão pela qual, aplicando o disposto no artigo 338.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (por força do disposto nos artigos 41.º do RGCO) se passará ao conhecimento da mesma.

O artigo 58.º, n.º 1, do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro (RGCO) indica que: “A decisão administrativa que aplica coima ou sanção acessória deve conter:

a) A identificação dos arguidos;
b) A descrição dos factos imputados com indicação das provas obtidas;
c) A indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão;
d) A coima e as sanções acessórias.”

Resulta do preceito transcrito que a decisão administrativa deve especificar entre outras coisas, quais os factos que considera provados, bem como a prova em que eles assentam.
Importa igualmente referir que o regime das contra-ordenações obedece ao princípio da legalidade e da tipicidade, conforme decorre do artigo 1.º do RGCO.
Segundo o primeiro princípio, para que uma conduta constitua contra-ordenação, tem que preencher um tipo previsto numa norma legal.
De acordo com o segundo, só a lei pode especificar quais os factos que constituem contra-ordenação e quais os pressupostos que justificam a aplicação de uma coima.
Quando no mencionado artigo 1.º do RGCO se diz que “Constitui contra-ordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima”, o referido facto terá que corresponder a um elemento objecivo - o facto típico - e pelo elemento subjetivo, a culpabilidade. Tal decorre, além do mais, do artigo 8.º, n.º 1 do RGCO que diz que: “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos, na lei, com negligência.”
In casu, a recorrente foi condenada pela prática, em autoria material, na forma negligente, da contra-ordenação, prevista e punida pelos artigos 15.º, n.º 2, 25.º, n.º 1, al. e) e 26.º, n.º 2, da Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, em conjugação com o artigo 21.º do Regime Geral das Contra-ordenações (RGCO), numa coima no valor de € 15.000,00 e numa sanção acessória de proibição de venda de tabaco pelo período de 3 meses.

Revertendo para o caso concreto que ora se cura e analisada a decisão administrativa em crise, de fls. 39 a 42 verso, verifica-se que a respetiva autoridade administrativa, para fundamentar a condenação da recorrente, indica como factos provados o seguinte:

“1. No dia 30 de Janeiro de 2015, pelas 23:40h a GNR de Celorico de Basto levou a cabo uma ação de fiscalização ao estabelecimento comercial denominado “X & Companhia, Lda.” sito na Rua ..., ... – Celorico de Basto;
2. Nessa hora e data o estabelecimento encontrava-se aberto ao público, em pleno funcionamento e com cerca de 10 clientes no seu interior;
3. O estabelecimento está classificado como Salão de Jogos, prestado serviço de bar;
4. O representante legal da sociedade não se encontrava presente, estando apenas o funcionário F. C.;
5. Da fiscalização constatou-se que não se encontrava afixada a sinalização referente à proibição de venda de tabaco a menores de 18 anos, obrigação imposta plea Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto;
6. O já identificado funcionário foi informado que a ocorrência iria dar lugar à elaboração de auto de notícia que acabou por ter o n.º 76/2015”
Adiante, novamente, em sede de enunciação de factos provados, a entidade administrativa acrescenta que “a arguida agiu livre, consciente e voluntariamente bem sabendo que a sua era punida por lei”, pelo que daqui resulta inequívoca a enunciação do facto integrador do elemento subjetivo do tipo de ilícito contra-ordenacional em apreço, ou seja, a imputação da conduta da recorrente a título doloso.
Não obstante, adiante na decisão administrativa, refere-se que a arguida “não procedeu com o cuidado a que estava obrigada”, concluindo pela não prova da atuação dolosa daquela e pela imputação da conduta a título de negligência.
Ora, por força do disposto no artigo 41º, n.º1, do RGCO (e também por força do disposto no n.º 2 do mesmo artigo 41º, nos termos do qual no processo de aplicação da coima e das sanções acessórias, as autoridades administrativas (…) estão submetidas aos mesmos deveres das entidades competentes para o processo criminal), é aplicável à decisão da autoridade administrativa o previsto no artigo 379.º, n.º1, alíneas a) e c), e 374º, n.º2, ambos do Código de Processo Penal, dos quais decorre que é nula a decisão quando a entidade decisora deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar e ainda quando da mesma não consta a enumeração dos factos provados e não provados ou não consta uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção.
Com efeito, “(…) embora não se trate de uma sentença, está no mesmo plano na medida em que é a decisão que culmina o processo de contra-ordenação na fase administrativa, impondo sanções” (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25.02.1998, cujo sumário pode ler-se em www.dgsi.pt, com o n.º convencional JTRP00022828).
Como refere COSTA ANDRADE (Contributo Para o Conceito de Contra-Ordenação, RDE, 6/7 – 1980-81, página 86), não obstante a menor relevância ética da ilicitude de mera ordenação social relativamente à ilicitude criminal, essa zona de ilicitude não deixa de constituir um “espaço jurídico-repressivo”, por isso inevitavelmente sujeito ao princípio da legalidade (cfr. artigo 2º do RGCO e artigo 3º da LQCOA) e revestido o respectivo processamento de garantias próximas das consagradas no processo criminal, como constitucionalmente consagrado no artigo 32º, n.º10, da Constituição da República Portuguesa, nos termos do qual “nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa”.
Com a exigência legal de fundamentação está ainda em causa o direito de defesa de quem se vê acusado e eventualmente condenado em gravosas sanções pela prática de contra- ordenações, direito de defesa esse que é assegurado também mediante o cumprimento do dever legal de fundamentação da decisão administrativa sancionatória, nos termos das disposições legais já citadas e do artigo 58º do RGCO, já que a omissão de tal fundamentação frustra a possibilidade de apreensão dos motivos que conduziram à condenação.
Estando tal direito de defesa consagrado no artigo 32º, n.º10, da Constituição da República Portuguesa, traduz o mesmo imperativo constitucional ao qual é devida obediência por força do disposto nos artigos 18º, n.º1 e 204º da Constituição, afigurando-se por isso que a verificação do desrespeito de tal imperativo não depende de arguição, sendo antes de conhecimento oficioso.
In casu, em face do que se deixou consignado na decisão administrativa em crise a propósito do elemento subjetivo da contra-ordenação, e que acima já fizemos alusão, temos que na mesma foi suficientemente observado o dever de fundamentação imposto pelas disposições legais supra citadas, pelo que a decisão não padece de nulidade.
Pelo exposto, julgo improcedente a arguida nulidade da decisão administrativa.
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Não há nulidades insanáveis nem quaisquer questões prévias ou incidentais que cumpra conhecer e que obstem a apreciação do mérito da causa.
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Fundamentação De facto

O Tribunal tem como provados os seguintes factos:

1. No dia 30 de Janeiro de 2015, pelas 23:40h a GNR de Celorico de Basto levou a cabo uma ação de fiscalização ao estabelecimento comercial denominado “X & Companhia, Lda.” sito na Rua ..., ... – Celorico de Basto.
2. Nessa hora e data o estabelecimento encontrava-se aberto ao público, em pleno funcionamento e com cerca de 10 clientes no seu interior.
3. O estabelecimento está classificado como Salão de Jogos, prestando serviço de bar.
4. O representante legal da sociedade não se encontrava presente, estando apenas o funcionário F. C..
5. Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas o estabelecimento tinha tabaco em exposição para venda ao público mas não se encontrava afixada a sinalização referente à proibição de venda de tabaco a menores de 18 anos.
6. A arguida sabia que estava obrigada à afixação da referida sinalização e ao omitir a mesma não procedeu com a diligência e cuidado a que estava obrigada.
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Não se provou outra matéria alegada na decisão administrativa e na impugnação judicial por encerrar em si conceitos de direito ou conclusivos, matéria repetitiva, irrelevante para a decisão da causa ou se encontrar em contradição com a matéria de facto dada como provada.
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Motivação

A convicção do Tribunal quanto à factualidade provada inserta nos pontos 1 a 5 formou-se com base no teor do auto de notícia de fls. 6 e 7, na certidão permanente de fls. 8 a 13 verso, conjugado com os depoimentos dos militares da GNR (Posto Territorial de Celorico de Basto), C. P. (militar autuante) e P. C., ouvidos em audiência de julgamento que, de modo objetivo e imparcial, merecedores de credibilidade, confirmaram integralmente o seu teor.
Ambos esclareceram que no âmbito de uma fiscalização ao indicado estabelecimento, que se encontrava aberto ao público com cerca de 10 clientes, verificaram que no local se procedia à venda de tabaco, recordando ambos que ali estavam em exposição entre 5 a 10 maços da marca “ventil”. Porém, efetuada a ronda a todo o estabelecimento, constaram que no mesmo não se encontrava afixada a sinalização referente à proibição de venda de tabaco a menores de 18 anos. Mais esclareceram que no local não estava o legal representante da arguida/recorrente, pelo que abordaram o funcionário lá presente F. C. sobre a afixação da referida sinalização e que este em momento algum lhe deu nota da existência da sinalética.
Foi ainda ouvida em julgamento a testemunha F. C. (empregado de balcão no salão de jogos alvo de fiscalização e explorado pela recorrente há cerca de 20 anos) e que relatou ao Tribunal que a sinalética de proibição de venda de tabaco a menores estava afixada e que não se procedia à venda naquele estabelecimento de tabaco.
Ora, o seu depoimento não foi credível, desde logo, no confronto com os depoimentos firmes, isentos, sérios e objetivos dos militares da GNR, por contraposição ao seu, que se afigurou parcial e comprometido atenta a relação de dependência laboral que mantém com a recorrente.
Por outro lado, o seu depoimento não é lógico e é contraditório em si mesmo. Senão vejamos. A testemunha afirma, por um lado, que ali não procedia à venda de tabaco, mas, por outro, afirma que aquando da fiscalização a sinalética estava afixada.
Ora, se não procedia à venda de tabaco porque que razão tinham a sinalética de proibição de venda de tabaco a menores afixada? Interpelado neste sentido, a testemunha disse que enviaram da tipografia a sinalização referente à proibição de venda de bebidas alcoólicas a menores e também a referente à proibição de venda de tabaco a menores e afixaram ambas. Como é bom de ver, a justificação da testemunha não é minimamente verosímil porquanto não é consentâneo com as regras da lógica e critério de normalidade que num estabelecimento onde não se procede à venda de tabaco exista a sinalética de proibição da sua venda a menores de 18 anos quando esta seria evidentemente desnecessária e induziria o cliente a pensar que ali se procede à venda de tabaco.
De resto, os militares da GNR garantiram ao Tribunal de forma veemente que não existia a referida sinalização afixada em lado algum do estabelecimento e viram em exposição tabaco da marca “ventil”.
Acresce que, a testemunha F. C. disse que, há cerca de um ano, procedem à venda de tabaco através de uma máquina para o efeito colocada no estabelecimento.
Posto isto, na verdade, o Tribunal convenceu-se, em face dos depoimentos credíveis dos Militares da GNR que, aquando da fiscalização, ali era vendido tabaco, como o é agora.
De facto, não é crível que num salão de jogos, onde é permitido aos clientes fumar, como a própria testemunha F. C. referiu, e que sempre assim foi (como aliás é normal e comum em qualquer salão de jogos) não se proceda à venda de tabaco. A própria permissão para fumar no interior do estabelecimento e a atividade ali desenvolvida de jogos são propícias ao consumo de tabaco, pelo que é regra que neste tipo de estabelecimento se proceda à venda de tabaco a clientes como forma de os manter por mais tempo no estabelecimento consumindo o que ali é vendido (bebidas, snacks e jogos).
A recorrente juntou aos autos os balancetes dos anos de 2014-2015 com a pretensão de, por essa via, demonstrar que não procedeu à compra de tabaco nesses anos.
Todavia, a análise dos balancetes não afasta o convencimento do Tribunal de que no estabelecimento se procedia à venda de tabaco, desde logo, porque das compras efetuadas não é possível concluir que nenhuma delas foi de tabaco.
Assim sendo, temos por assente que, não obstante se procedesse à venda de tabaco, a recorrente/arguida não tinha afixado no estabelecimento a sinalética de proibição de venda de tabaco a menores.
Finalmente, a prova do vertido em 6 fez-se com base nos que resulta das regras da experiência e critérios de normalidade, sendo por todos sabido, em face de toda a sensibilização que é feita a propósito dos efeitos nocivos do tabaco, que em locais de venda de tabaco é obrigatória a afixação de sinalização de proibição de venda de tabaco a menores de 18 anos, pelo que a recorrente/arguida não podia ignorar essa sua obrigação.
Assim temos que a recorrente/arguida ao não ter cuidado de colocar a afixação da sinalização de proibição de venda de tabaco a menores de 18 anos, não atuou com o cuidado e diligência que lhe impunham.
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Fundamentação Jurídica Da contra-ordenação

Nos presentes autos de recurso de contra-ordenação, a recorrente X e Companhia, Lda., foi condenada ao pagamento de uma coima no valor de € 15.000,00 (quinze mil euros) e na sanção acessória de interdição de venda de qualquer produto de tabaco pelo período de 3 (três) meses, pela prática de uma contra-ordenação, sob a forma negligente, prevista e punida pelos artigos 15.º, n.º 2, 25.º, n.º 1, al. e) e 26.º, n.º 2, da Lei n.º 37/2007, de 14 de Agosto, em conjugação com o artigo 21.º do Regime Geral das Contra- ordenações (RGCO).
A Lei n.º 37/2007 veio dar execução ao disposto na Convenção Quadro da Organização Mundial de Saúde para o Controlo do Tabaco, aprovada pelo Decreto n.º 25- A/2005, de 8 de Novembro, estabelecendo normas tendentes à prevenção do tabagismo, em particular no que se refere à proteção da exposição involuntária ao fumo do tabaco, à regulamentação da composição dos produtos do tabaco, à regulamentação das informações a prestar sobre estes produtos, à embalagem e etiquetagem, à sensibilização e educação para a saúde, à proibição da publicidade a favor do tabaco, promoção e patrocínio, às medidas de redução da procura relacionadas com a dependência e a cessação do consumo, à venda a menores e através de meios automáticos, de modo a contribuir para a diminuição dos riscos ou efeitos negativos que o uso do tabaco acarreta para a saúde dos indivíduos (cfr. artigo 1.º da citada Lei).
In casu, considerando a data da prática dos factos a redação aplicável da Lei em apreço é a da versão original (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do RGCO).

Posto isto, nos termos do artigo 15.º, n.º 1 da Lei n.º 37/2007 “É proibida a venda de produtos do tabaco:

a) Nos locais a que se referem as alíneas a), d), e), f), g), h) e r) do n.º 1 do artigo 4.º e nas instalações referidas na alínea m) do mesmo artigo;
b) Através de máquinas de venda automática, sempre que estas não reúnam cumulativamente os seguintes requisitos:
i) Estejam munidas de um dispositivo electrónico ou outro sistema bloqueador que impeça o seu acesso a menores de 18 anos;
ii) Estejam localizadas no interior do estabelecimento comercial, de forma a serem visualizadas pelo responsável do estabelecimento, não podendo ser colocadas nas respectivas zonas de acesso, escadas ou zonas similares e nos corredores de centros comerciais e grandes superfícies comerciais;
c) A menores com idade inferior a 18 anos, a comprovar, quando necessário, por qualquer documento identificativo com fotografia;
d) Através de meios de televenda.” – sublinhado nosso.

E, de acordo como n.º 2 do mesmo artigo, “A proibição referida na alínea c) do número anterior deve constar de aviso impresso em caracteres facilmente legíveis, sobre fundo contrastante, e afixado de forma visível nos locais de venda dos produtos do tabaco.”- sublinhado nosso.

Preceitua ainda o artigo 25.º, n.º 1, al. e) da citada Lei que “Constituem contraordenações as infrações ao disposto nos artigos 4.º a 6.º, no n.º 2 do artigo 7.º e nos artigos 8.º a 19.º, as quais são punidas com as seguintes coimas: e) De (euro) 30 000 a (euro) 250 000, para as infrações ao n.º 1 do artigo 8.º, aos n.os 1, 2, 3 e 6 do artigo 9.º, aos n.os 1, 4 e 5 do artigo 10.º-A, aos n.os 1 a 8 do artigo 11.º, aos artigos 11.º-A, 11.º-B, 11.º-C, 12.º e 13.º, aos n.os 1 a 6, 8, 10 e 14 do artigo 13.º-A, aos n.os 1 e 4 do artigo 13.º-B, aos artigos 14.º e 14.º-A, aos n.os 1 e 2 do artigo 14.º-C, ao artigo 14.º-D, ao artigo 14.º-E, ao artigo 14.º-G, aos n.os 1, 2, 3, 5 e 6 do artigo 15.º e aos artigos 16.º, 17.º, 18.º e 19.º, sendo o valor reduzido para (euro) 2000 e (euro) 3750, respetivamente, se o infrator for pessoa singular”- sublinhado nosso.
O n.º 2 prescreve que a negligência é punível, sendo os limites mínimos e máximos das coimas aplicáveis reduzidos a metade.
Finalmente, a título de sanção acessória, o artigo 26.º, n.º 2, da Lei n.º 37/2007 prevê que o incumprimento do disposto nos n.ºs 1, 3 e 6 do artigo 15.º determina a aplicação da sanção acessória de interdição de venda de qualquer produto do tabaco, de produtos à base de plantas para fumar e de cigarros eletrónicos, sendo aqui aplicável o disposto no artigo 21.º do RGCO.
Às contraordenações previstas na Lei 37/2007, e em tudo quanto nela se não encontre especialmente regulado, é aplicável o regime geral das contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro – artigo 25.º, n.º 5 da Lei 37/2007.
As pessoas coletivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções – artigo 7.º, n.º 2, do RGCO.
Pelo exposto, perante o que resultou provado, outra não pode ser a conclusão se não a de que, o comportamento assumido pela recorrente consubstancia a supracitada contra- ordenação e que aquele agiu conhecendo a censurabilidade da sua conduta e levando a cabo uma conduta negligente, traduzida na violação dos deveres objetivos de cuidado que lhe incumbiam.
Concluímos, portanto, que a entidade administrativa procedeu a uma correta apreciação dos factos, não havendo qualquer reparo a fazer na decisão alcançada.
Assim, resta julgar improcedente o recurso apresentado, mantendo-se a decisão administrativa nos seus precisos termos.”
***
III - Apreciação do recurso

Como é amplamente conhecido, o âmbito de cada recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação.

Assim, o tribunal de recurso somente tem que apreciar as questões suscitadas pelo recorrente e constantes das respectivas conclusões, isto sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
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Em conformidade com o disposto no art. 75º, nº 1, do Dec.-Lei nº 433/82, de 27/10 (RGCO), “se o contrário não resultar deste diploma, a 2ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, (…)”, ou seja, no processo de contra-ordenação a relação funciona como tribunal de revista.
Todavia, o art. 410º, nºs 2 e 3, do Código de Processo Penal, aplicável por força do disposto no art. 41º, nº 1, do RGCO, prescreve que “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito”, o recurso pode ter como fundamento os vícios decisórios elencados nas diversas alíneas do nº 2 e “a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanado”.
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A recorrente começou por invocar a nulidade decorrente da falta de notificação da sentença recorrida à arguida.

Para o efeito alega que:

- a audiência de julgamento decorreu na ausência da arguida, pelo que é obrigatória a notificação da sentença à arguida, nos termos do disposto no art. 74º, nº 1, do RGCO;
- a preterição dessa notificação equivale à ausência da arguida nos casos em que a lei exige a sua comparência, constituindo a nulidade insanável prevista no art. 119º, al. c), do CPP.

O citado art. 74º, nº 1, do RGCO, sob a epígrafe “Regime do recurso”, preceitua que “O recurso deve ser interposto no prazo de 10 dias a partir da sentença ou do despacho, ou da sua notificação ao arguido, caso a decisão tenha sido proferida sem a presença deste.”.

É nesta norma que a recorrente se estriba para fundamentar a convicção de que, no caso de a sentença ter sido proferida sem a sua presença, impõe-se que seja notificada do seu teor.
Mas não tem razão. Vejamos porquê.
A regra, na impugnação da decisão da autoridade administrativa, é que não é obrigatória a comparência do arguido na audiência - salvo se o juiz a considerar necessária ao esclarecimento dos factos (art. 67º, nº 1, do RGCO) – nem sequer a representação por advogado (nº 2 do mesmo artigo).
Mas o RGCO também define o que se deve considerar “ausência do arguido”: os casos em que o “arguido não comparece nem se fez representar por advogado” – art. 68º, nº 1.
Assim, somente nos casos de absoluta ausência do arguido (nem está presente nem representado por advogado) se impõe a notificação ao mesmo da decisão proferida.
Sobre a questão já se pronunciou o Acórdão do TRL de 21/09/2011 (proc. 2486/10.6TBOER.L1-5), em cujo sumário, de forma cristalina, se afirma: “I - Em processo de contra-ordenaçâo, diversamente do que ocorre em processo penal, o arguido pode litigar por si, desacompanhado de advogado ou defensor, e se o juiz não considerar como necessária a sua presença na audiência de julgamento, pode não comparecer, nem se fazer representar na mesma por advogado; II – O art.74, n”1, do RGCO, não se refere à presença física, mas antes à presença processual, considerando-se o arguido notificado da sentença, depois de esta ter sido lida perante o defensor nomeado ou constituído, contando-se o prazo de recurso a partir dessa data, mesmo que o arguido não tenha comparecido a esse acto”. No mesmo sentido, o Acórdão deste TRG de 08/05/2017 (proc. 131/16.5T8EPS.G1).

No caso em análise e como se alcança da ata (fls. 167/8), a leitura da sentença decorreu na presença do mandatário da recorrente, pelo que esta não pode ser considerada ausente, antes esteve processualmente presente, através da representação pelo mandatário que constituiu.

Nestes termos não ocorre a invocada nulidade insanável prevista no art. 119º, al. c), do CPP, desde logo porque não era exigida a comparência da arguida à diligência.

Neste segmento, o recurso improcede.
*
A recorrente também alega a nulidade do despacho que comunicou novos factos, por se tratar de uma alteração substancial dos mesmos e não de uma alteração não substancial, como foi entendido pelo Tribunal.

Para este efeito e em síntese, afirma que:

- a conduta descrita na decisão administrativa não constituía qualquer contra-ordenação, tal só ocorrendo após a adição dos novos factos;
- os factos aditados impõem uma modificação estrutural dos factos da decisão administrativa, alterando o objecto processual em violação da estrutura acusatória do processo, da vinculação temática do juiz e das garantias de defesa do arguido;.
– ao julgar improcedente a arguição da nulidade em audiência e ao condenar a arguida com base nesses factos, o Tribunal a quo violou o disposto no art. 379°, n° 1, al. b) e c), do CPP).

Recordemos o atinente “percurso” processual dos autos.

Na sequência de recurso anteriormente interposto pela recorrente, este Tribunal da Relação veio a exarar (por acórdão de 25/11/2019) que:

«Argumenta a recorrente que os factos constantes dos pontos 5 e 6 da factualidade provada foram aditados (pelo Tribunal) à decisão da autoridade administrativa, “por ter sentido necessidade de corrigir a acusação”, não tendo comunicado tal alteração nos termos dos arts. 358º ou 359º do CPP.

Relembremos o teor desses pontos:

“5. Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas o estabelecimento tinha tabaco em exposição para venda ao público mas não se encontrava afixada a sinalização referente à proibição de venda de tabaco a menores de 18 anos.
6. A arguida sabia que estava obrigada à afixação da referida sinalização e ao omitir a mesma não procedeu com a diligência e cuidado a que estava obrigada.”

Ora não fica qualquer dúvida que assiste inteira razão à recorrente.
Efetivamente, a primeira parte do ponto 5 e o ponto 6 da factualidade provada na sentença recorrida, não constavam da decisão administrativa, tendo sido aditados pelo Tribunal a quo sem ter havido qualquer comunicação dessa alteração à arguida (nos termos do disposto nos arts. 358º ou 359º do CPP).
Tal procedimento conduz à nulidade da sentença recorrida, nos termos do disposto no art. 379º, nº 1, al. b), do CPP, que ora se declara, devendo o tribunal recorrido proceder à referida comunicação aos sujeitos processuais e termos subsequentes.»

Ou seja, a nulidade decretada fundamentou-se na indicada factualidade não constar expressamente da decisão administrativa, ainda que estivesse implícita na mesma. Por isso, se determinou que teria de ser comunicada tal alteração.

Refira-se que venda de tabaco no local não deixou qualquer dúvida ao Tribunal a quo, assim como a conduta negligente da arguida, como resulta do que explanou na motivação de facto:

“(…), os militares da GNR garantiram ao Tribunal de forma veemente que não existia a referida sinalização afixada em lado algum do estabelecimento e viram em exposição tabaco da marca “ventil”.
Acresce que, a testemunha F. C. disse que, há cerca de um ano, procedem à venda de tabaco através de uma máquina para o efeito colocada no estabelecimento.
Posto isto, na verdade, o Tribunal convenceu-se, em face dos depoimentos credíveis dos Militares da GNR que, aquando da fiscalização, ali era vendido tabaco, como o é agora.
De facto, não é crível que num salão de jogos, onde é permitido aos clientes fumar, como a própria testemunha F. C. referiu, e que sempre assim foi (como aliás é normal e comum em qualquer salão de jogos) não se proceda à venda de tabaco. A própria permissão para fumar no interior do estabelecimento e a atividade ali desenvolvida de jogos são propícias ao consumo de tabaco, pelo que é regra que neste tipo de estabelecimento se proceda à venda de tabaco a clientes como forma de os manter por mais tempo no estabelecimento consumindo o que ali é vendido (bebidas, snacks e jogos).
(…)
Finalmente, a prova do vertido em 6 fez-se com base nos que resulta das regras da experiência e critérios de normalidade, sendo por todos sabido, em face de toda a sensibilização que é feita a propósito dos efeitos nocivos do tabaco, que em locais de venda de tabaco é obrigatória a afixação de sinalização de proibição de venda de tabaco a menores de 18 anos, pelo que a recorrente/arguida não podia ignorar essa sua obrigação.
Assim temos que a recorrente/arguida ao não ter cuidado de colocar a afixação da sinalização de proibição de venda de tabaco a menores de 18 anos, não atuou com o cuidado e diligência que lhe impunham”

Na sequência de tal decisão, o Tribunal a quo procedeu à reabertura da audiência, tendo proferido o seguinte despacho (ata a fls. 141-verso):

“Cumpre comunicar ao arguido nos termos e para os efeitos previstos no artigo 358.° n.° 1, do C. P. Penal, a seguinte alteração não substancial dos factos:

a) De acordo com a prova produzida até ao momento resulta que nas circunstâncias de tempo e lugar descritas o estabelecimento tinha tabaco em exposição para venda ao público mas não se encontrava afixada a sinalização referente à atribuição (“sic” – é manifesto o lapso ocorrido, porquanto se queria consignar “proibição” em lugar de “atribuição”) de venda de tabaco a menores de 18 anos;
b) Que a arguida sabia que estava obrigada à afixação da referida sinalização e ao omitir a mesma não procedeu com a diligência cuidada a que estava obrigada.”

Tendo-se insurgido contra a qualificação dos factos comunicados como uma alteração não substancial, a arguida arguiu a sua nulidade por entender tratar-se de uma alteração substancial dos factos.

Sobre tal arguição, o Ministério Público pronunciou-se (extracto):

“Como é pacífico na jurisprudência, as exigências de construção de uma decisão administrativa não equivalem às de uma acusação ou de uma sentença judicial.
Tais exigências ficarão satisfeitas com numa narração simples que permita ao arguido alcançar as razões fáctico-jurídicas da sua condenação e formar um juízo de oportunidade sobre a necessidade de impugnação, o que no caso se verificou.
Como tal os factos agora comunicados ao arguido não são mais do que uma concretização da produção de prova realizada em sede de julgamento, bem como dos factos que já constavam da decisão administrativa e por isso sem necessidade de grandes delongas não está em causa uma alteração substancial dos factos mas sim uma alteração não substancial dos factos.”

E o Tribunal a quo despachou no seguinte sentido:

“A comunicação ora efectuada ao arguido consubstancia factos que o Tribunal limitou-se a enunciar de forma mais concreta na sentença, resultando os mesmos do teor da decisão administrativa, configurando, por isso, uma alteração não substancial dos factos nos termos do artigo 358.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, pelo que improcede a arguida nulidade.”.

Recordemos, agora, a factualidade dada como assente na decisão administrativa:

“Realizada a competente instrução, considera-se provado que:

1. No dia 30 de Janeiro de 2015, pelas 23:40H a GNR de Celorico de Basto levou a cabo uma acção de fiscalização ao estabelecimento comercial denominado por” X & Companhia, Lda “, sito na Rua ..., ... – Celorico de Basto;
2. O representante legal da sociedade não se encontrava presente, estando apenas presente o funcionário F. C.;
3. Da fiscalização constatou-se que não se encontrava afixada a sinalização referente à proibição de venda de tabaco a menores de 18 anos, obrigação imposta pela Lei nº 37/2007, de 14 de Agosto;
4. O identificado funcionário, foi informado que a ocorrência iria dar lugar à elaboração do Auto de Notícia, que acabou por ter o nº 76/2015.
5. A arguida agiu livre, consciente e voluntariamente bem sabendo que a sua conduta era punida por lei.”

Ora, de uma simples leitura desta factualidade conclui-se que dela não consta, de forma expressa, que no local (estabelecimento) fiscalizado se procedia à venda de tabaco, o que constitui pressuposto da prática da contra-ordenação imputada.

Porém, constando da factualidade a falta de afixação do aviso de proibição de venda de tabaco a menores – só exigível em estabelecimentos em que ocorra tal venda – é porque naquele local se procedia a venda de tabaco.

Acresce que o representante (empregado) da arguida presente foi informado de qual a infracção cometida, o que também consta do auto de notícia elaborado.

Quanto ao elemento sbjetivo, na motivação da decisão da autoridade administrativa e em sede de enunciação de factos provados, consta que “a arguida agiu livre, consciente e voluntariamente bem sabendo que a sua conduta era punida por lei”, o que preenche, de modo inequívoco, o facto integrador do elemento subjetivo do ilícito contra-ordenacional em apreço (ainda que sem especificar se o foi no modo doloso ou negligente). Porém, na mesma decisão, mais adiante, consignou-se que a arguida “não procedeu com o cuidado a que estava obrigada”, assim se concluindo pela imputação da conduta a título negligente.

Ora, a arguida – como se conclui da defesa produzida perante a autoridade administrativa e em sede de impugnação da respectiva decisão - entendeu com toda a clareza qual era a conduta imputada (proceder à venda de tabaco e não ter afixado o aviso de proibição de venda a menores), bem como as razões da aplicação da correspondente sanção.
E como bem refere a Digna Procuradora da República na primeira instância, mais não era exigível, face às diferentes “exigências de construção de uma decisão administrativa” relativamente “às de uma acusação ou de uma sentença judicial”.
No mesmo sentido concluíram os Acórdãos do TRL de 20/02/2019 (proc. 11573/17.9T8LRS.L1-3), do TRC de 09/01/2019 (proc. 257/18.0T8SRT.C1) e deste Tribunal de 23/10/2017 (proc. 510/17.0T8BRG.G1) e de 07/11/2016 (proc. 570/15.9 T8VVDL.G1), todos disponíveis nas bases de dados da DGSI.

Em suma e como concluiu o Tribunal a quo, a comunicação de factos a que procedeu, não veio a impor “a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis” – art. 1º, al. f), do CPP (leia-se “contra-ordenação” diversa, por efeito de adaptação ao caso em apreço, que a arguida bem conhecia) – mas somente “enunciar de forma mais concreta na sentença, resultando os mesmos do teor da decisão administrativa”, como consta do despacho prolatado.

Refira-se que – como se extrai do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 3/2019, do STJ, in DR nº 124 – 1ª série, de 02/07/2019 - «Em sede de 1ª instância, o Tribunal conhece de toda questão em discussão — “o objecto da sua apreciação não é a decisão administrativa, mas a questão sobre a qual incidiu a decisão administrativa».

E, mais adiante: «Decidindo o tribunal de 1ª instância o mérito da causa como se fosse a primeira vez, os seus poderes de cognição são plenos, abarcando as questões de facto e de direito, (…)», bem como que «a impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa tem um âmbito alargado a toda a situação sob escrutínio. Não pode, pois, ser classificada como recurso, uma vez que o tribunal de 1ª instância tem poderes de cognição alargados ao conhecimento do mérito da questão, podendo conhecer de todas as questões que pudesse conhecer.

O Tribunal decidirá ex novo com respeito pelo princípio da proibição da reformatio in pejus , consagrado no art.72.°-A, do RGC0 (…).

De tudo podemos concluir que a fase judicial não constitui uma reapreciação da questão, mas uma primeira apreciação judicial da questão contra-ordenacional sem limite dos poderes de cognição do juiz, que abarcam todo o objecto do processo. »..

Neste sentido, também o Acórdão do TRP de 24/01/2018 (proc. 933/17.5 Y2VNG.P1).

Concluindo, estando a “questão” claramente definida e fixado o seu objecto (o objecto do processo), mesmo que só de forma implícita, o Tribunal a quo, em sede de impugnação judicial da decisão administrativa, pode e deve apreciar a questão submetida na sua totalidade, completando-a ou esclarecendo-a, como ocorreu no caso em análise, em que se limitou a expressar – o que já nela estava implícito – que no estabelecimento se procedia à venda de tabaco e que a arguida agiu sem o cuidado a que estava obrigada.

A factualidade constante da decisão administrativa não sofreu qualquer modificação estrutural, nem o núcleo essencial do objecto processual foi alterado com a comunicação feita pelo Tribunal, que, assim, é de enquadrar no âmbito do art. 358º do CPP (alteração não substancial). .

De igual modo não foram violados os princípios da estrutura acusatória do processo, da vinculação temática do juiz e das garantias de defesa do arguido, como o recorrente defende, porquanto o objecto do processo não se define pelo uso de fórmulas “sacramentais”, mas pela definição clara e precisa do tema, da infracção praticada, que a arguida bem entendeu (como resulta da defesa apresentada em todas as fases processuais). Neste sentido, confrontar os Acórdãos do TRC de 09/01/2019 (proc. 257/18.0T8SRT.C1) e do TRL de 10/04/2018 (proc. 447/17.3Y4LSB.L1-5), disponíveis nas bases de dados da DGSI.
Também nesta parte, o recurso improcede.
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A recorrente invoca a nulidade do despacho que indeferiu os meios de prova apresentados.

O despacho questionado - que, conjuntamente, apreciou a nulidade arguida, é do seguinte teor:

“A comunicação ora efectuada ao arguido consubstancia factos que o Tribunal limitou-se a enunciar de forma mais concreta na sentença, resultando os mesmos do teor da decisão administrativa, configurando, por isso, uma alteração não substancial dos factos nos termos do artigo 358.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, pelo que improcede a arguida nulidade.

Assim sendo, e uma vez que não reveste de qualquer utilidade, indefere-se igualmente o requerimento probatório ora requerido pelo arguido.”.
A recorrente fundamenta a alegação de nulidade na falta de diligências essenciais à descoberta da verdade – art. 120°, n° 2, al. d), do CPP.
A recorrente também invoca a falta de fundamentação do despacho, imposta pelo art. 205º, nº 1, da CRP, para concluir pela sua nulidade.
Mas nesta parte não tem razão, manifestamente, já que confunde fundamentação sintética com falta de fundamentação..
O despacho, ainda que de forma sucinta, justifica as razões da sua prolação: não existem factos novos, mas apenas uma concretização do que já constava da decisão administrativa, pelo que – sendo questões “antigas” e bem percepcionadas pela requerente, como resulta da defesa sucessivamente apresentada – o requerimento não se reveste de qualquer utilidade.
Tratando-se de uma alteração não substancial de factos, como já se concluiu no capítulo anterior, e não existindo matéria nova a averiguar, não havia qualquer razão para a produção da prova.adicional indicada.
A recorrente invoca ainda o desrespeito pelo princípio do contraditório, com a violação do disposto nos artigos 327°, 340° e 358°, n° 1, do CPP.

Mais uma vez, manifestamente, não tem razão.
O artigo 327º reporta-se á audição das partes relativamente às questões sobrevindas no decurso da audiência, bem como ao exercício do contraditório (necessariamente pelos demais sujeitos processuais) relativamente aos meios de prova produzidos.
No que toca ao art. 340º, nº 1, este prescreve que “O tribunal ordena (…) a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade” (o sublinhado é nosso).
Mas, além de se tratar de uma avaliação que compete ao tribunal, o mesmo artigo, nos números 3 e 4, concede-lhe a faculdade de indeferir os requerimentos de prova em diferentes circunstâncias, como a sua irrelevância (como entendeu o tribunal) ou já poderem ter sido juntas.
No que concerne ao art. 358º, nº 1, a sua prescrição foi respeitada, tendo sido comunicada a alteração ocorrida. A defesa apresentou requerimento de prova em que arrolou duas testemunhas, cuja audição o tribunal indeferiu com o fundamento já supra referido: a irrelevância, por não se tratar de factos novos e a matéria já ter sido objecto de discussão e apreciação.
Não ocorreu qualquer violação do princípio do contraditório e o despacho recorrido não sofre de nulidade..
Pelo exposto, improcede a invocada nulidade.
*
A recorrente alega a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [vício decisório previsto no art. 410º, nº 2, al. a), do CPP], assim como uma nulidade decorrente de omissão de pronúncia.
Para estes efeitos, a recorrente invoca, em síntese, que não se provou que “o estabelecimento fiscalizado fosse explorado de facto e de direito pela recorrente, nem que fosse a recorrente quem tinha colocado o tabaco em exposição para a venda”, nem, ainda, que a venda ocorresse no interesse e em benefício da recorrente.
Acrescenta que, na impugnação judicial, impugnou expressamente que procedesse à venda de tabaco ou que a tivesse autorizado, matéria sobre a qual o Tribunal a quo não se pronunciou, dando-a como provada ou não provada, o que também constitui omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379, nº 1, al. c), do CPP.

Começando a apreciação pelo invocado vício decisório, prescreve o artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, que: “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.”

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorrerá - como referem Simas Santos e Leal Henriques em “Recursos em Processo Penal”, citados por Maia Gonçalves em “Código de Processo Penal Anotado”, Almedina, 16ª edição, pág. 871 – quando exista uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.
Porventura, melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.
Ora, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a “formulação incorrecta de um juízo” em que “a conclusão extravasa as premissas” ou quando há “omissão de pronúncia pelo tribunal sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão.”
Quanto aos demais vícios previstos nas alíneas b) e c), a recorrente não os invoca e também se não vislumbram da análise da sentença produzida.
Descrito, ainda que sumariamente, o apontado vício, incontroverso é que ele tem que resultar da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Não é, pois, admissível o recurso a elementos estranhos à sentença, como, por exemplo, quaisquer outros dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do julgamento, tratando-se, portanto, de vícios intrínsecos da sentença que, quanto a eles, terá que ser suficiente.
Ora, apreciada a sentença recorrida impõe-se concluir que a mesma contém a decisão sobre a matéria de facto submetida à apreciação, assim como as razões que determinaram tal decisão, não se descortinando qualquer lacuna no apuramento da matéria de facto, que fosse indispensável para a decisão de direito
A análise e justificação apresentadas estão em consonância com as regras da experiência, da lógica e do bom senso (nos “juízos de normalidade”), beneficiando dos fundamentais princípios da imediação e da oralidade - expostas com clareza e exactidão e sem qualquer dúvida razoável, de modo que não é passível de qualquer censura.
Como se alcança das razões invocadas pelo recorrente, com o que este não concorda é com a decisão proferida sobre a matéria de facto, pretendendo impor uma diferente decisão.
Na verdade, resultou provado que o estabelecimento comercial em causa, classificado como salão de jogos e prestando serviço de bar, estava aberto ao público, em funcionamento e com cerca de 10 clientes no interior, com tabaco em exposição para venda ao público e não estando afixada a sinalização de proibição de venda de tabaco a menores. No local, apenas se encontrava um empregado da sociedade arguida, que a representava.
Efetivamente, não consta expressamente da matéria de facto provada que o estabelecimento era explorado pela sociedade arguida (questão que nunca foi suscitada). Mas tal situação é de presumir, uma vez que o próprio estabelecimento tinha a denominação correspondente à firma adotada pela sociedade, resultando claramente implícita da factualidade assente.
Também nunca foi questionado que o empregado presente no local estivesse ao serviço da arguida, tendo-se dado como provado (ponto 4) que o “representante legal da sociedade não se encontrava presente, estando apenas o funcionário F. C.”.
Ora o invocado art. 7º, nº 2, do RGCO prescreve que: ”As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções”. O que é, sem qualquer dúvida, o que ocorre no caso em apreço (no local, aberto ao público, onde foi detetada a infracção, só permanecia um empregado da sociedade arguida no exercício de funções, sendo considerado “órgão” da mesma para este efeito).
Como bem se exprime no sumário do Acórdão do TRL de 27/06/2019 (proc. 5840/14.0ECLSB.L1-9): «I – O RGCO de forma evolutiva, passando de um modelo de imputação orgânica para um modelo de imputação funcional, em que o sentido da expressão “órgão no exercício das funções” usado no artigo 7.° do RGCO tem de ser entendido como incluindo os trabalhadores ao serviço da pessoa colectiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas, exceto quando atuem contra ordens expressas ou em seu interesse exclusivo, não se quedando assim pelos seus órgãos sociais; II – E tal acontece pelo motivo de estes não ostentarem título jurídico que os permita qualificar como representantes “formais”, e de se poder criar uma enorme lacuna de punibilidade e de impunibilidade quanto a infracções que podem revestir assinalável gravidade social, nomeadamente quando cometidas por agentes de facto/ trabalhadores, uma vez que se trata aqui de pessoas Colectivas com estabelecimentos comerciais abertos ao público; III – No caso de infracção contra-ordenacional cometida em estabelecimento aberto ao público (…), tão só é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infracção para que a mesma seja imputável à pessoa colectiva.»
Já quanto a não ter sido a arguida quem colocou o tabaco em exposição para venda ou que esta ocorresse nos seus interesses e benefício, questões suscitadas na impugnação judicial, a sentença recorrida pronunciou-se, de forma suficiente, sobre tal factualidade - cfr. factualidade provada. Mais consignou que “não se provou outra matéria alegada na decisão administrativa e na impugnação judicial por (…) ou se encontrar em contradição com a matéria de facto dada como provada”. Também na “motivação” da decisão de facto, o Tribunal a quo “escalpelizou” o depoimento do empregado F. C., evidenciando as contradições no seu depoimento, mas também que o próprio admitiu que “há cerca de um ano, procedem à venda de tabaco através de uma máquina para o efeito colocada no estabelecimento” e que tinham recebido da tipografia os dísticos a avisar da proibição de venda a menores de tabaco e de álcool.
Se lá existia uma máquina de venda de tabaco, a arguida não sabia de tal facto? E a venda não era no seu interesse e em seu benefício? E se ali não era vendido tabaco – como o empregado e a recorrente afirmam – qual a necessidade de adquirir um dístico a informar da proibição de venda a menores?
Em conclusão, a matéria de facto provada é claramente suficiente para fundamentar a solução de direito a que se chegou e não pode dizer-se que o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão, ou que exista ”omissão de pronúncia sobre factos alegados ou resultantes da discussão relevantes para a decisão.
Em suma, do texto da sentença recorrida não decorre o apontado vício decisório, nem qualquer omissão de pronúncia.
Também neste segmento o recurso improcede.
*
. Inconstitucionalidade, por violação do princípio da proporcionalidade, do limite mínimo da coima aplicável às pessoas colectivas.

Alega a recorrente que o montante mínimo (€15000,00) estabelecido para a punição das pessoas colectivas, pela falta de afixação de um simples aviso de proibição de venda de produtos de tabaco a menores, quando comparado com o mínimo fixado para as pessoas singulares (€1000,00), é claramente excessivo e desproporcionado – conforme se concluiu no Acórdão nº 47/2019 – 3ª Secção – de 23/01/2019, do Tribunal Constitucional.

Pugna pela redução do montante da coima aplicada ao valor mínimo fixado para as pessoas singulares.

Como bem se refere no Acórdão deste TRG de 16/09/2019 (proc. 65/19.1 T8BRG.G1, relatado pela Mma. Desembargadora ora Adjunta, disponível nas bases de dados da DGSI): “O ilícito de mera ordenação social é caracterizado peio legislador através de um critério formal (artigo 1° do RGCC) nos termos do qual constitui ilícito de mera ordenação social aquele que é cominado com uma coima, portanto, insusceptível de conversão em sanção privativa de liberdade. Apesar desta basilar diferença relativamente ao direito penal, tal como neste, também o direito de mera ordenação social está sujeito a determinados princípios, vg o princípio da legalidade (artigo 2° do RGCC) (só a lei pode distinguir a actividade delituosa, da actividade legítima) que tem como corolário o princípio da tipicidade (a lei é que diz o que é ilícito), o princípio da culpabilidade (toda a sanção contra-ordenacional tem como suporte uma culpa concreta, dolosa ou intencional ou descuidada), o princípio da não retroactividade da lei (artigo 3° do RGCC) e, para o que agora nos interessa, o princípio da proporcionalidade.

(…)

O princípio da proporcionalidade, - ou doutrinalmente também apelidável da temperança, do justo equilíbrio, da ponderação, ou da proibição de excesso – na vertente que agora nos interessa é, então, um dos princípios gerais do direito inerentes ao Estado de Direito. E, repise-se, tal como no direito penal, também no direito das contraordenações deve tentar encontrar-se “o justo equilíbrio entre os interesses em conflito, obrigando o legislador, os juízes e demais operadores do direito a ponderar os interesses em conflito para em função dos valores subjacentes e os fins perseguidos os resolver segundo medida adequada.” (Cfr. G. Marques da Silva in Direito Penal Português, Parte Geral, l, 75).

E, como o mesmo autor deixa claro, o princípio da proporcionalidade vale não só para o legislador no momento da opção pela incriminação (Cfr Ac TC 187/91 publicado no DR II n° 146/2001 de 26.06.2001), mas também para a determinação judicial da sanção, na medida em que não há dois factos concretos iguais, embora o possam ser nos seus elementos essenciais previstos na lei (ob. cit. 77).

(…)

Como diz Inês Ferreira Leite in Autonomização do direito sancionatório administrativo, em especial, o direito contra-ordenacional – Coleção de Formação Contínua, 2013-2014, CEJ, 48 -, a vinculação do legislador ao princípio da proporcionalidade no âmbito sancionatório integra várias exigências, v.g. cumprimento dos critérios da restrição de direitos, liberdades e garantias (proporcionalidade em sentido amplo), adequação da gravidade da sanção à gravidade da infracção (proporcionalidade em sentido estrito) e, em conjugação com o princípio da legalidade, a previsão de margens de determinação concreta da sanção suficientemente flexíveis para adaptar a sanção à gravidade do caso concreto, mas não tão amplas que não confiram um mínimo de vinculatividade do julgador à lei.

A gravidade da infracção pode aferir-se, numa visão objectiva, pela natureza do dano provocado; sob um ponto de vista subjectivo peio grau da culpabilidade.”.

Traçado o quadro global indispensável à análise da questão submetida à apreciação, importa referir que o Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a mesma concreta questão no Acórdão nº 47/2019 da 3ª Secção, proferido em 23/01/2019 no âmbito do processo nº 678/16 (citado pela recorrente).

A norma em causa (art. 25º da Lei nº 37/2007, de 14/08) integra-se no conjunto de normas que visam a protecção dos cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco.

Nesse Acórdão, após doutas considerações sobre a natureza e fins do ilícito de mera ordenação social e dos princípios que o regem, designadamente o princípio da proporcionalidade, concluiu-se que o legislador determinou as molduras das coimas previstas em função da gravidade objectiva e subjectiva da infracção e da natureza individual ou colectiva do agente infractor.

Consignou-se, também, que “a agravação das coimas aplicáveis às pessoas colectivas tem justificação no maior poder económico e na insuficiência intimidatória dos limites das molduras legais definidas para as pessoas singulares. (…) O facto das pessoas colectivas disporem de uma organização e de meios susceptíveis de produzirem maiores danos à coletividade e poderem incorporar os montantes das coimas na margem de risco normal da sua actividade justifica uma advertência ou admonição mais acentuada.

(…)

O que no caso em apreço se procura saber é se essa norma de sanção, quando aplicável a uma pessoa colectiva que violou de forma negligente o dever de afixação do aviso impresso de proibição de venda a menores no local onde se encontra uma máquina de venda automática de tabaco, constante do n.° 2 do artigo 15.° da Lei n.° 37/2007, constitui um meio adequado, necessário e proporcional para fazer face às finalidades da coima.” (no caso em análise nos presentes autos, não se tratava de uma máquina de venda de tabaco, estando este exposto para venda).

Depois de considerar que ”a alínea e) do n.° 1 do artigo 25.° da Lei nº 37/2007 abrange outros tipos contraordenacionais também previstos no artigo 15.°, designadamente .a proibição de (i) venda de produtos de tabaco em determinados locais (alínea a) do n.° 1); (ii) venda através de máquinas de venda automática que não estejam munidas de dispositivo bloqueador que impeça o acesso a menores de 18 anos (alínea b) do n.° 1); (iii) e venda através de meios de televenda (alínea d) do n.° 1).”, também concluiu que “a violação destas proibições afeta com mais intensidade o bem jurídico saúde por elas protegido do que a simples omissão do dever de afixação do dístico informativo de tais proibições. É evidente que o desvalor que representa a venda efectiva de tabaco a menores é muito superior ao desvalor que resulta da omissão do dever de afixação do “aviso impresso” de proibição dessa venda. A afixação do aviso tem como função específica produzir o conhecimento da regra legal que proíbe a venda de tabaco a menores. Tendo em conta a função específica do aviso — comunicar a proibição — há de concluir-se que a sua falta não pode determinar as mesmas consequências que a violação da própria proibição. (…) enquanto a proibição de venda do tabaco se funda no seu efeito prejudicial, a omissão do dístico, por si só, não acarreta nenhum perigo imediato para a saúde de quem quer que seja. Se o dístico não estiver afixado, mas também ninguém vender o tabaco a menores, o perigo é nulo. Não obstante a diferença de ilicitude entre esta contraordenação e a que encerra um perigo para a saúde, ambas são cominadas com a mesma sanção, quando o reduzido desvalor de resultado daquela justificaria sanção mais leve”.

Acrescenta o Tribunal Constitucional que, sendo igualmente obrigatória a sinalização, com dísticos, das áreas onde é proibido ou permitido fumar, a coima prevista para a violação dessa regra não é agravada pelo facto de infracção ser cometida por uma pessoa colectiva.

Assim, “não obstante o diferente conteúdo informativo dos dísticos – proibição de fumar e proibição de vender — a natureza instrumental de comunicação de proibições legais não justifica por si só diferenciar os agentes que omitem o dever de os afixar.”.

Conclui o Tribunal Constitucional que “não se vê que tipo de considerações pode justificar uma protecção acrescida do bem jurídico e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada pelo facto de se tratar de uma pessoa colectiva”, para “Julgar inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa, a norma contida na alínea e) do n.° 1 e no n.° 2 do artigo 25.° da Lei n.° 37/2007, de 14 de agosto, no segmento que estabelece o limite mínimo de coima aplicável às pessoas colectivas, por infracção negligente ao disposto no n.° 2 do artigo 15.° do mesmo diploma.”
. Perante tão clara conclusão, importa somente referir que o caso em análise no presente recurso é absolutamente similar àquele apreciado no citado Acórdão do Tribunal Constitucional, impondo-se extrair a mesma conclusão, ou seja, julgar inconstitucional a norma em causa, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no art. 18º, nº 2, da CRP.

Na sequência do juízo de inconstitucionalidade formulado, importa determinar a solução adequada ao recurso em análise.
A recorrente pugna pela sua redução ao montante mínimo aplicável às pessoas singulares, por idêntica infracção.

Efetivamente, tendo o Tribunal Constitucional concluído que “não se vê que tipo de considerações pode justificar uma protecção acrescida do bem jurídico e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada pelo facto de se tratar de uma pessoa colectiva”, importa considerar que os limites previstos para a coima aplicável às pessoas colectivas são aqueles que estão estabelecidos (na mesma alínea) para as pessoas singulares.

Tendo a sanção concreta sido fixada no montante mínimo previsto para a infracção em causa, nada sugere que se altere tal juízo (ainda que adaptado aos novos limites, ou seja, entre 2000 e 3750 euros, mas objecto de redução a metade por se tratar de infracção negligente – nº 2 do artigo 25º).

Em consequência do presente juízo de inconstitucionalidade, julga-se o recurso interposto parcialmente procedente, reduzindo-se o montante da coima aplicada à arguida/recorrente para o valor de €1000,00 (mil euros), nesta medida se revogando a sentença recorrida que, na parte restante, se confirma..

Neste segmento o recurso procede.
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IV – DISPOSITIVO

Por todo o exposto, acordam os Juízes na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em:
- julgar inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa, a norma da alínea e) do n° 1 e do n° 2 do artigo 25.° da Lei n° 37/2007, de 14 de agosto, no segmento que estabelece o limite mínimo de coima aplicável às pessoas colectivas, por infracção negligente ao disposto no n° 2 do artigo 15.° do mesmo diploma;
- conceder provimento parcial ao recurso interposto pela arguida “X & Companhia, Lda.”, fixando no montante de €1000,00 (mil euros) a coima aplicável ao imputado ilícito contraordenaçional;
- na parte restante, confirmar a sentença recorrida..
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Sem custas.
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(Texto elaborado pelo relator e revisto por ambos os signatários – artigo 94º, nº 2, do Código de Processo Penal).
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Guimarães, 22 de Fevereiro de 2021

(Mário Silva - Relator)
(Maria Teresa Coimbra - Adjunta)