Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 7920/19.7T8VNF-A.G1 |  |
DEPOIMENTO DE PARTE
DECLARAÇÕES DE PARTE
INSOLVÊNCIA CULPOSA
INDEMNIZAÇÃO
1- O depoimento de parte em que não tenha ocorrido confissão, por força do princípio da aquisição processual, tem valor probatório, devendo ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, pelo que nada impede que o tribunal se socorra da versão dos factos apresentada pelo depoente, para que concatenada com outros elementos de prova e/ou por apelo às regras da experiência, da lógica ou da ciência, dar como provada facticidade contrária à versão dos factos apresentada pelo depoente.
2- O depoimento de parte e as declarações de parte em que tenha ocorrido confissão, mas em que esta não tenha sido reduzida a escrito (ocorrendo nulidade processual secundária, que terá de ser arguida pelo interessado nos termos e limites do art. 195º do CPC, sob pena de, posteriormente, não o poder fazer), ficam submetidos ao princípio da livre apreciação da prova.
3- A sentença penal condenatória transitada em julgado projeta-se extraprocessualmente em qualquer processo civil, incluindo, no processo de insolvência, em que se discutam relações jurídicas dependentes ou conexas com os factos definitivamente assentes na sentença penal condenatória, presumindo-se, quanto ao terceiros (não intervenientes no processo penal em que a sentença foi proferida) ilidivelmente que os factos ocorreram pela forma descrita na sentença penal condenatória, transitada em julgado. Quanto aos arguidos e restantes intervenientes no processo criminal em que a sentença condenatória, transitada em julgado, foi proferida, essa presunção é inilidível.
4- O preenchimento da presunção inilidível de insolvência culposa do n.º 2 do art. 186º do CIRE pressupõe que: a) nos três anos anteriores à propositura do processo de insolvência tenha sido praticado ato ou negócio jurídico (real ou aparente/simulado) que retire da disponibilidade do devedor bem e o coloque na disponibilidade de terceiro, mormente, na do administrador, de facto ou de direito, do devedor; e b) que desse ato ou negócio jurídico resulte, em simultâneo, um prejuízo para o devedor e um benefício para o administrador ou para terceiro, pelo que, ao preenchimento dessa presunção não basta a alegação e prova que, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, foi vendido pela sociedade devedora um prédio a uma outra sociedade de que os seus gerentes, de facto e de direito, eram os únicos sócios e gerentes.
5- No caso de ter sido intentada ação judicial reclamando a condenação da sociedade devedora a pagar aos aí autores determinada quantia monetária ou a satisfazer-lhes determinada obrigação (v.g. reparação de defeitos em edifício que a devedora construíra), a sociedade devedora encontra-se obrigada a inscrever no balanço, na demonstração de resultados e nas notas anexas do ano do exercício em que a ação foi proposta uma “provisão” sempre que, fazendo um juízo de prognose, a partir dos dados de que dispõe, conclua objetivamente que a probabilidade dessa ação vir a proceder é superior a 50%, do que a hipótese contrária.
6- O montante dessa provisão corresponderá ao valor, determinado em termos objetivos, do que a sociedade devedora demandada terá previsivelmente de vir a despender para que cumpra com a obrigação reclamada, caso se venha a confirmar a existência dessa obrigação.
7- E terá de, em cada um dos exercícios dos anos subsequentes, de continuar a inscrever no balanço, na demonstração de resultados e nas notas anexas a provisão, atualizando-a, de modo a refletir a melhor estimativa corrente à data de cada balanço, enquanto não se concluir, em termos definitivos, que a obrigação não existe ou não a cumpra.
8- Proferida sentença condenatória da sociedade devedora, transitada em julgado, reconhecendo obrigação líquida que fora reclamada pelo autor da ação, a sociedade devedora (condenada) deixa de ter de inscrever no balanço, na demonstração de resultados e nas notas anexas relativas ao ano do trânsito em julgado da sentença a “provisão”, mas terá de inscrever naqueles documentos o montante da dívida reconhecida aos demandantes da ação, por sentença transitada em julgado, a título de “passivo”.
8- A determinação da medida concreta da indemnização devida por cada um dos afetados pela qualificação da insolvência como culposa é determinada de acordo com o grau de culpa da conduta de cada afetado, mas principalmente tendo em consideração o grau de ilicitude, ou seja, do contributo da sua conduta para a criação ou o agravamento da insolvência.
9- No caso de qualificação de insolvência como culposa com base em presunção inilidível do n.º 2 do art. 186º do CIRE, presumindo a lei a culpa grave da conduta do afetado e o nexo causal entre essa conduta e a criação ou o agravamento da insolvência, terá o afetado de alegar e provar facticidade de onde decorra a atenuação ou diferenciação do grau de ilicitude e/ou de culpa da sua conduta em relação à dos restantes afetados e/ou tendente a afastar o nexo de causalidade entre a sua conduta e os créditos insatisfeitos (dano). Em caso de não alegação ou prova desses factos terá o afetado de ser condenado a satisfazer a totalidade dos créditos não satisfeitos.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
I- RELATÓRIO
AA e mulher BB instauraram, em 30/12/2019, ação especial de insolvência contra EMP01..., Lda., com sede na Rua ..., ... ..., pedindo que esta fosse declarada insolvente.
Por sentença proferida em 16/06/2020, transitada em julgado, declarou-se a requerida EMP01..., Lda. insolvente.
O administrador da insolvência emitiu parecer no sentido de que a insolvência fosse qualificada como culposa e fosse afetado por essa qualificação CC, sócio e gerente da sociedade devedora.
Para tanto alegou, em suma, que a sociedade devedora, desde o ano de 2017 apresenta um saldo de ativo não corrente nulo.
Na transição de 2017 e 2018, foi transmitido grande parte do ativo da empresa devedora, em que o valor alcançado serviu para fazer face à liquidação de grande parte das dívidas existentes até então, mas foram prejudicados outros credores que reclamaram os seus créditos e que viram reconhecidos créditos sobre a insolvência no montante global de 243.771,88 euros.
A devedora foi condenada a pagar duas indemnizações, no montante global de aproximadamente 150.000,00 euros, em janeiro de 2018 e setembro de 2019, respetivamente, sem que tivesse incluído essa dívida na sua contabilidade, o que a torna enganosa e fictícia por ocultar valores relevantes e contrariar o princípio da verdade do balanço.
Pelo sócio gerente da devedora e o genro deste foi constituída uma nova sociedade, denominada EMP02..., Lda., para a qual foram transferidas maquinarias, carrinhas, trabalhadores e obras em curso que a devedora detinha, o que indica a ocultação de bens e atos de delapidação do património desta.
A devedora devia apresentar-se à insolvência em 2017, uma vez que, em junho de 2016, foi constituída uma dívida de 82.325,29 euros para com o Condomínio do edifício ...; existe uma dívida de 86,12 euros por contribuições não pagas à Segurança Social dos anos de 2014 e 2015; em janeiro de 2018 e setembro de 219 foi constituída uma dívida para com AA e BB no montante de 158.453,47 euros; em junho de 2020 foi constituída uma dívida para com DD; e foi constituída uma dívida de 17,00 euros para com a Autoridade Tributária.
Não há qualquer informação referente à contabilidade da devedora do ano de 2020, sendo que a última prestação de contas apresentada e registada foi a do exercício do ano de 2018.
Nos três anos anteriores à declaração da insolvência foi vendido o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ...49, pelo preço de 100.000,00 euros, e o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ...05..., pelo preço de 118.500,00 euros.
Existem cerca de 374,59 euros em caixa, dos quais se desconhece o destino e 50.000,00 euros referentes ao cliente AA.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido de que a insolvência fosse qualificada como culposa e fossem afetados pela qualificação CC, gerente de direito e de facto da sociedade devedora, e EE, gerente de facto desta.
Como fundamento desse parecer alegou, em síntese, que a devedora tem como único gerente de direito, desde a sua constituição, CC, mas era gerida por este e por EE, sendo os dois que decidiam os negócios a encetar pela sociedade devedora e os termos desses negócios, acordavam as relações comerciais que a devedora mantinha com terceiros, com quem tratavam, emitiam cheques, contactavam bancos e geriam, administravam e representavam toda a atividade da sociedade devedora.
Desde pelo menos 30 de junho de 2019, os identificados CC e EE deixaram de entregar os elementos contabilísticos da sociedade devedora necessários para que fosse elaborada a contabilidade e inexiste contabilidade organizada respeitante ao exercício do ano de 2020.
Ambos os gerentes foram condenados pela prática de um crime de abuso de confiança na qualidade de gerentes da sociedade devedora por factos ocorridos no ano de 2012.
Por decisões transitadas em julgado em 06/04/2018 e 30/10/2019, a sociedade devedora foi condenada a pagar a AA e BB as quantias de 17.379,00 euros e 137.586,10 euros, respetivamente, e o balancete geral acumulado daquela relativo ao exercício económico do ano de 2019 não só não reflete essas dívidas, como regista precisamente o oposto, ou seja, que a devedora é credora dos identificados AA e BB.
Desde 31/12/2015, a devedora não tem qualquer trabalhador ao seu serviço e apresentava uma dívida de 82.325,19 euros, pelo que, a partir do encerramento do exercício do ano de 2016 mostrava-se incapaz de gerar riqueza, estando apenas a acumular prejuízos.
Após aquela data, constituiu-se a descrita dívida de 137.586,10 euros da sociedade devedora para com AA e BB.
Face à inércia de CC e EE em adotarem medidas de contenção de prejuízos acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvência no montante global de 243.771,88 euros, parte significativa dos quais foram constituídos e venceram-se a partir de 01/01/2017.
Procedeu-se à notificação da sociedade devedora e citou-se CC e EE para deduzirem, querendo, oposição.
A sociedade devedora e CC deduziram oposição, defendendo-se por impugnação, sustentando que EE nunca foi gerente de facto da sociedade devedora e impugnando grande parte da facticidade alegada pelo administrador da insolvência e pelo Ministério Público.
Concluíram pedindo que a insolvência fosse qualificada como fortuita; subsidiariamente, a considerar-se a insolvência como culposa, se declarasse afetado por essa qualificação apenas o gerente de direito, CC.
EE deduziu oposição, defendendo-se por impugnação, impugnando grande parte da facticidade alegada pelo administrador da insolvência e pelo Ministério Público.
Concluiu pedindo que fosse absolvido da proposta de afetação pela qualificação da insolvência como culposa.
Os credores AA e BB responderam às oposições alegando que a oposição apresentada por EE é extemporânea.
Pugnaram no sentido de que a insolvência fosse qualificada como culposa e afetados pela qualificação CC e EE.
Concluíram pedindo que se ordenasse o desentranhamento dos autos da oposição apresentada por EE, se condenasse este como litigante de má fé em multa e em indemnização e se julgasse procedente o incidente de qualificação da insolvência como culposa e afetados por essa qualificação CC e EE.
Proferiu-se despacho saneador tabelar, fixou-se o objeto do litígio e os temas da prova e conheceu-se dos requerimentos probatórios apresentados pelo administrador da insolvência, Ministério Público, oponentes e pelos credores AA e BB.
Realizada a audiência final, em 15/06/2023, proferiu-se sentença em que se qualificou a insolvência como culposa e afetados pela qualificação CC e EE, a qual consta da seguinte parte dispositiva:
“Nestes termos e pelos fundamentos expostos, decido:
a) Qualificar como culposa a insolvência de EMP01..., Lda. declarando afetados pela mesma CC e EE.
b) Fixar em 7 (sete) anos o período da inibição de CC e de EE para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
c) Fixar em 7 (sete) anos o período da inibição de CC e de EE para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
d) Determinar a perda de CC e de EE de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por eles e condená-los na restituição de eventuais bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;
e) Condenar, ainda, os requeridos CC e EE a pagar aos credores o montante de € 30.000,00, cada um, de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo Administrador da Insolvência nos autos principais.
Fixo o valor do incidente em €30.000,01.
Custas pelos afetados CC e EE - artigo 526º, nº1 e 2 CPC ex vi artigo 17º CIRE”.
Inconformados com o decidido os credores AA e BB interpuseram recurso, em que formularam as seguintes conclusões:
A) A apelação circunscreve-se apenas ao montante da condenação imposta aos gerentes de direito e de facto, aqui apelados CC e EE, enquanto pessoas afetadas pela insolvência, para indemnizar os credores da devedora/insolvente nos termos da al. e) do n.º 2 do art.º 189.º do CIRE;
B) É vasta (e desigual) a panóplia de situações suscetíveis de levar à qualificação duma insolvência como culposa, como é vasta (e também desigual) a panóplia de atuações dos afetados sujeitos à condenação/indemnização do art.º 189.º, n.º 2 al. e) do CIRE;
C) Conforme sustenta a Jurisprudência dos Tribunais Superiores e do próprio Supremo Tribunal de Justiça, apesar de os tribunais estarem sujeitos aos princípios da proporcionalidade e proibição do excesso, e o próprio dever de indemnizar ter os seus “limites”, o “quantum” indemnizatório tem de alguma forma que se relacionar com o grau de culpa das pessoas afetadas e/ou com a gravidade da ilicitude, isto é na exata medida em que o comportamento das pessoas afetadas contribuíram para a criação ou agravamento da insolvência, não podendo as mesmas deixar de ser responsabilizadas com o devido rigor (aresto do Supremo Tribunal de Justiça, Proc. 439/15.7T8OLH-J.E1.S1, datado de 22/06/2021, disponível em www.dgsi.pt);
D) São as circunstâncias do caso em concreto (tudo o que está provado no processo: o que levou à qualificação e o que os afetados alegaram e provaram em sua defesa) que os tribunais devem tomar em consideração para fixar as indemnizações, nomeadamente o grau de culpa e a gravidade da ilicitude da pessoa afetada (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência);
E) No caso subjudice, todos os atos que conduziram à situação de insolvência da sociedade insolvente transbordam “má-fé” e má índole dos Requeridos/Apelados, os quais até são suscetíveis de integrarem os crimes de insolvência dolosa, frustração de créditos, favorecimento de credores;
F) A gravidade de tais factos e atuações até se traduziram na “desnatagem” da sociedade insolvente a favor de uma nova sociedade, que é, nada mais, nada menos, do que o reflexo da 1.ª (a insolvente);
G) O grau de culpa é de tal forma “intenso” e “violento” que o Tribunal a quo deveria ter condenado os Requeridos/Apelados a indemnizarem os credores a 100% dos créditos reconhecidos não satisfeitos, ou seja, solidariamente no valor de 121.885,94 €, cada um;
H) Resulta da prova documental e dos factos provados que esta insolvência foi provocada e traçada por ambos os Requeridos/Apelados e até confessada pelo próprio gerente de direito da Insolvente CC, num processo cuja sentença se juntou: “Constitui posteriormente outra sociedade com o mesmo objeto social da sociedade insolvente com o genro, marido da testemunha FF, para fugir às dívidas contraídas pela sociedade anterior.”;
I) A violação grosseira dos deveres gerais dos gerentes que passam a atividade duma sociedade para outra sociedade (com atividade concorrente), da qual também são gerentes, deixando a 1.ª apenas com dívidas (e insolvente), não pode deixar de ser responsabilizado com RIGOR e DUREZA;
J) Na fixação da indemnização, o Tribunal a quo não podia ter perdido de vista que a responsabilidade consagrada no art.º 189.º, n.º 2 al. e) do CIRE prevê uma função mista, ou seja, sem prejuízo do seu cariz ressarcitório, a dimensão punitiva ou sancionatória das pessoas afetadas;
K) Na condenação dos Requeridos/Apelados o Tribunal a quo não teve em consideração a jurisprudência do STJ, porquanto não apreciou devidamente as circunstâncias, nem os elementos factuais reveladores da contribuição do comportamento dos Requeridos/Apelados, e por cada um deles, para a criação ou agravamento desta insolvência;
L) A sentença recorrida ao fixar o montante de 30.000,00 €, a pagar por cada um dos Requeridos/Apelados, a título de indemnização aos Credores reconhecidos, viola a “razão de ser”, o sentido e a interpretação do art.º 189.º n.º 2 al. e) do CIRE e da sua conjugação com o n.º 4 da mesma disposição legal e fica muito aquém do valor dos prejuízos que os mesmos causaram com a sua atuação.
Nestes termos e nos mais de direito que mui doutamente serão supridos, se Requer a V.ªs Ex.ªs se dignem revogar parcialmente a sentença recorrida no que concerne ao montante de indemnização fixado, devendo a mesma ser substituída por outra que fixe tal montante em 100% do valor dos créditos verificados e reconhecidos não satisfeitos nos autos (ou seja, 243.771,88€), devendo os Requeridos/Afetados ser solidariamente condenados a pagar aos credores reconhecidos o montante de 121. 885,94 €, cada um, até às forças dos respetivos patrimónios.
ASSIM, decidindo, V.ªs Ex.ªs farão, aliás como sempre, JUSTIÇA!
Também EE interpôs recurso da sentença proferida, em que formulou as conclusões que se seguem:
1- O recorrente recorre da sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, no segmento em que lhe diz diretamente respeito e o condena nos termos explanados sob as alíneas a), na parte em que decide “declarando afetado pela qualificação como insolvência culposa da sociedade insolvente”, b), c), d) e e).
2- Devem ser alteradas as respostas dadas à matéria de facto dos itens 4º), 5º) e 6º) dos “Factos Provados”, respondendo-se “não provado”;
2.1- Tal alteração corresponde ao narrado sob a al. A.1) do item I “Da impugnação da fundamentação de facto”, nomeadamente as provas que conduzem à modificação da decisão: testemunhal (Administrador Judicial, GG, FF, HH, II, JJ, KK e LL) e documental (certidão permanente da sociedade insolvente, certidão permanente da sociedade EMP02..., Lda., parecer da qualificação da insolvência, elaborado nos termos do artigo 188º do CIRE, pelo Sr. Administrador Judicial e esclarecimentos prestados pelo mesmo e certidão judicial do proc. n.º 324/14....).
2.2- O depoimento prestado pela testemunha MM não constitui prova suficiente e credível para com base neste único meio de prova considerar provados os factos constantes dos itens 4º, 5º e 6º dos “Factos Provados”;
3- Deve ser alterada a resposta dada ao item 7º dos “Factos Provados” respondendo-se provado que “EE é também o único sócio e gerente de direito da sociedade EMP02... Unipessoal, Lda. e da qual CC foi sócio e gerente de direito até ao dia 17 de janeiro de 2017.”;
3.1- Tal alteração corresponde ao narrado sob a al. A.2) do item I “Da impugnação da fundamentação de facto”, nomeadamente as provas que conduzem à modificação da decisão: testemunhal (FF) e documental (certidão permanente da sociedade EMP02..., Lda.);
4- Deve ser alterada a resposta dada ao item 9º) dos “Factos Provados”, respondendo-se provado que “Desde 30-6-2019 o requerido CC deixou de entregar regularmente à contabilista certificada que organizava a contabilidade da devedora os documentos necessários à sua organização, designadamente os extratos bancários que demonstravam a realização de transações comerciais, os pagamentos a fornecedores, o recebimento de clientes e respetivas entradas de capital (em numerário, cheque ou transferência bancária), elementos indispensáveis à elaboração dos balancetes.”
4.1- Tal alteração corresponde ao narrado sob a al. A.3) do item I “Da impugnação da fundamentação de facto”, nomeadamente as provas que conduzem à modificação da decisão, com referência à prova indicada sob a al A.1): testemunhal (Administrador Judicial, GG, FF, HH, II, LL e KK) e documental (certidão permanente da sociedade insolvente, certidão permanente da sociedade EMP02..., Lda., parecer da qualificação da insolvência, elaborado nos termos do artigo 188º do CIRE, pelo Sr. Administrador Judicial e esclarecimentos prestados pelo mesmo e certidão judicial do proc. n.º 324/14....) e, ainda, análise crítica do depoimento da testemunha MM;
5- Deve ser alterada a resposta dada ao item 19º) dos “Factos Provados”, respondendo-se provado que “A partir do encerramento do exercício económico de 2016, altura em que não tinha qualquer trabalhador ao seu serviço e apresentava uma dívida de €82.325,19 ao condomínio do Edifício ..., em ..., a sociedade insolvente mostrava-se incapaz de gerar riqueza, estando apenas a acumular prejuízos.”;
5.1- Tal alteração corresponde ao narrado sob a al. A.4) do item I “Da impugnação da fundamentação de facto”, nomeadamente as provas que conduzem à modificação da decisão: testemunhal (FF, NN, KK).
6- Deve ser alterada a resposta dada ao item 20º) dos “Factos Provados”, respondendo-se provado que “Face à inércia do requerido CC em adotar medidas de contenção dos prejuízos, acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de € 243.771,88.
6.1- Tal alteração corresponde ao narrado sob a al. A.3) do item I “Da impugnação da fundamentação de facto”, nomeadamente as provas que conduzem à modificação da decisão, com referência à al. A.1: testemunhal (Administrador Judicial, GG, FF, HH, II, LL e KK) e documental (certidão permanente da sociedade insolvente, certidão permanente da sociedade EMP02..., Lda., parecer da qualificação da insolvência, elaborado nos termos do artigo 188º do CIRE, pelo Sr. Administrador Judicial e esclarecimentos prestados pelo mesmo e certidão judicial do proc. n.º 324/14....) e, ainda, análise crítica do depoimento da testemunha MM;
7- Devem ser alteradas as respostas dadas aos itens B) e C) dos “Factos Não Provados”, alterando-se a resposta para “provado”.
7.1- Tal alteração corresponde ao narrado sob a al. B.1) do capítulo I “Da impugnação da fundamentação de facto”, nomeadamente as provas que conduzem à modificação da decisão, com referência à al. A.1): testemunhal (Administrador Judicial, GG, FF, HH, II, LL e KK) e documental (certidão permanente da sociedade insolvente, certidão permanente da sociedade EMP02..., Lda., parecer da qualificação da insolvência, elaborado nos termos do artigo 188º do CIRE, pelo Sr. Administrador Judicial e esclarecimentos prestados pelo mesmo e certidão judicial do proc. n.º 324/14....) e, ainda, análise crítica do depoimento da testemunha MM;
8- Deve ser alterada a resposta dada ao item F) dos “Factos Não Provados”, alterando-se a resposta para “provado”.
8.1- Tal alteração corresponde ao narrado sob a al. B.2) do item I “Da impugnação da fundamentação de facto”, nomeadamente as provas que conduzem à modificação da decisão: testemunhal (OO, NN, KK, HH);
9- A afetação de insolvência culposa de uma sociedade, em consequência de atuação dolosa ou com culpa grave, é dirigida, entre outros, aos administradores de direito ou de facto (artigo 186º do CIRE);
10- Administrador ou gerente de facto é aquele que sem título bastante, exerce direta ou indiretamente e de modo autónomo - não subordinadamente – funções próprias de administrador de direito da sociedade;
11- “O gerente de facto é aquele que tem poder efetivo, real, decisório para vincular a sociedade e determinar as opções que esta tem de realizar no decurso da sua existência.” – Acórdão do TCAS, de 16/04/2015, sendo Relator Dr. Mário Rebelo;
12- A gerência de facto exige uma atividade continuada;
13- A prática de atos isolados não confere o “estatuto” de gerente de facto;
14- A gerência de facto deve ser aferida em cada caso concreto, atentos os elementos de prova carreados para os autos;
15- O depoimento prestado pela testemunha MM é prova – única – insuficiente para com base nela o Tribunal “a quo” ter respondido “provado” que o recorrente foi gerente de facto da sociedade insolvente.
16- O Tribunal “a quo”, desconsiderou o conceito jurídico/legal de gerente de facto;
17- Entre o recorrente e a sociedade insolvente existiu única e exclusivamente um vínculo contratual laboral, com o recorrente a exercer as funções de encarregado;
18- “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular, se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, no âmbito da organização e sob a autoridade destas” – artigo 11º do Código do Trabalho;
19- O contrato de trabalho tem subjacente uma subordinação económica e uma subordinação jurídica;
20- A subordinação económica, bem como a jurídica, verificaram-se nas relações de trabalho que ao longo dos anos se estabeleceram entre o recorrente e a sociedade insolvente;
21- Encarregado de obra significa pessoa que dirige um trabalho na ausência do patrão, do empreiteiro, do mestre.
22- Encarregado de obra tem subjacente uma subordinação hierárquica uma sujeição às ordens, às instruções de outrem – o patrão, o empreiteiro;
23- O Tribunal “a quo” confundiu, erradamente, gerente de facto e o exercício das funções de trabalhador/encarregado de obra com alguma autonomia;
24- O Tribunal “a quo” devia ter interpretado que o recorrente agiu com alguma autonomia, enquanto encarregado da obra, na qual a testemunha MM teve intervenção;
25- Encarregado de obra e gerente de facto são realidades jurídicas distintas, pois caso contrário não faria sentido o uso das duas terminologias na atividade da construção civil;
26- A fixação em sete anos do período da inibição para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa e - a fixação do montante de €30.000,00 de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo Administrador da Insolvência nos autos principais, são manifestamente excessivos, injustos e desproporcionados, devendo ser alterados, no primeiro caso para dois anos e o quantum indemnizatório deve ser fixado em valor nunca superior a €5.000,00;
27- Atenta a matéria factual dada como provada, a culpa deve ser considerada média/baixa;
28- A indemnização prevista na alínea e) do nº2 do art. 189º do C.I.R.E. tem como limite máximo o «montante dos créditos não satisfeitos» e a fixação do concreto quantum indemnizatório deve ser ponderada pelo juiz em função do grau de ilicitude e da culpa da pessoa afetada e de acordo com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição do excesso;
29- A indemnização prevista na alínea e) do nº2 do artigo 189º só pode ter como beneficiário, direto e necessário, a própria massa insolvente, na qual o respetivo valor indemnizatório ingressa e, no momento próprio, rateado pelos credores não satisfeitos.
30- A decisão recorrida condenando, nomeadamente, o ora recorrente a pagar aos credores de indemnização dos créditos reconhecidos é ilegal, pois devia ter condenado a pagar não a estes, mas à massa insolvente.
31- A sentença é nula, ao abrigo do disposto na al. d) do n.º1 do artigo 615º do Código de Processo Civil;
32- Do depoimento de parte prestado pelo recorrente e por CC, não resultou quaisquer declarações reduzidas a escrito, a constar em ata da respetiva audiência de julgamento realizada no dia 23/06/2022;
33- Considerou o Tribunal “a quo” que nada foi confessado em depoimento de parte quer pelo recorrente, quer pelo CC.
34- O Tribunal “a quo” não pode incluir na fundamentação de facto uma resenha dos seus depoimentos e muito mesmos considerar confessados quaisquer factos, e com base neles fundamentar qualquer resposta incluída nos “Factos Provados”.
35- Pelo que, a sentença é nula, nos termos do disposto na al. d) do n.º1 do artigo 615º do Código de Processo Civil.
36- Foi violado o disposto, nomeadamente, nos artigos 6º, n.º1, al. a), 186º, 188º, n.º 2, als. c) e e) do n.º2 do artigo 189º do CIRE, artigo 11º do Código do Trabalho e artigos 463º e 615º do Código de Processo Civil.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis.
a) deve ser decidida a nulidade da sentença recorrida ao abrigo do disposto na al. d) do n.º1 do artigo 615º do Código de Processo Civil;
Caso assim se não entenda,
b) deve ser considerada impugnada a douta decisão recorrida sobre a matéria de facto, modificando-se a decisão sobre a mesma, nos termos expostos,
c) bem como considerar-se impugnada a decisão de direito.
Em consequência, deve a mesma ser revogada e substituída por douto Acórdão que, decida pela não afetação do recorrente à qualificação como culposa da sociedade insolvente e, consequentemente, decida pela não fixação dos demais efeitos previstos n.º 2 do artigo 189º do CIRE, dando, assim, provimento ao recurso.
Caso assim se não entenda, deve ser proferido douto Acórdão que decida:
- inibir o recorrente pelo período de dois anos para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- condenar o recorrente a pagar à massa insolvente de indemnização, a quantia de €5.000,00.
Irresignado com a sentença proferida também CC recorreu, formulando as conclusões que se seguem:
A- O recorrente não concorda com este elenco de factos provados, porque entende que há factos importantes que foram provados por documentos autênticos juntos aos autos e outros pela prova testemunhal produzida em audiência, e que não constam do elenco dos factos provados, devendo pela importância que têm na decisão final a proferir, serem aí aditados:
B- Outros constam erradamente do elenco de factos não provados, devendo daí ser retirados e acrescentados aos factos provados (caso desde logo dos factos das alíneas B, C, D, E, e G); e em ambos os casos de acordo com as regras do nº 1 do artº 342º do CC que assim foi flagrantemente violado.
C- E há ainda outros que constando do elenco de factos provados daí devem pura e simplesmente ser retirados (factos 4º, 5º, 6º, 9º e 10º), ou verem a sua redação ser alterada (factos 7º, 19º (2) e 20º) porque o que se provou nas várias sessões de audiência e/ou consta de documentos foi o contrário ou algo substancialmente diferente.
D- Devem ser retirados do elenco dos factos provados os factos 4º, 5º, 6º, 9º e 10º porque do depoimentos das testemunhas, GG, FF, PP, KK, JJ, LL, NN, todas elas com grandes ligações e conhecimento da realidade da insolvente e ligações ao seu gerente ora recorrente CC (depoimentos citados e em parte transcritos no ponto A) deste recurso), e ainda do depoimento do próprio AI, resulta evidente que tais factos constam erradamente do elenco dos factos provados e devem ser dados como não provados.
E- Deve ser alterado o facto provado 19º (2) para a seguinte redação: “A partir do encerramento do exercício económico de 2016, a insolvente não tinha qualquer trabalhador ao seu serviço”, e eliminado o restante, pelos fundamentos que constam do ponto B) deste recurso.
F- Deve ser aditado um novo facto provado: “32º- A insolvente apresentou lucros em 2018 no montante de €18.626.68”. Aditamento que se impõe pela IES de 2018 e relatório do AI, tal como consta dos fundamentos do ponto C) deste recurso.
G- Deve ser alterado o facto provado 20º para a seguinte redação: “No apenso de reclamação de créditos, acabaram por ser reconhecidos créditos no montante de €243.771,88”, e eliminado o restante, pelos fundamentos que constam do ponto D) deste recurso.
H- Deve ser aditado um novo facto provado: “33º - a sentença proferida pelo Juízo de Execuções de ... no proc. 7158/17..... objeto de recurso para relação de Guimarães e ainda pendente no STJ. reduziu para €59.637,00 o valor do crédito de € 82.325,19 reconhecido ao Condomínio edifício ... no apenso de reclamação de créditos desta insolvência.
Aditamento que se impõe pelas razões i.e. documento (sentença proferida) que constam dos fundamentos do ponto E) deste recurso.
I- Deve ser aditado um novo facto provado: “34º- As 3 frações autónomas designada pelas letras ..., ... e ... do edifício ..., alienadas pela insolvente antes da sentença de declaração de insolvência, encontravam-se oneradas com hipotecas (duas ou até três hipotecas) a favor dos bancos financiadores da construção e o preço recebido destinou-se a liquidar as hipotecas que as oneravam”.
Aditamento que se impõe pelos fundamentos que constam do ponto F) deste recurso
J- Deve ser aditado um novo facto provado 35º- O CC, gerente da insolvente “EMP01... Lda.”, constitui em 2018 uma nova empresa de nome “EMP03..., Unipessoal, Lda.”, com o NIF e de matrícula ...69 e sede na Rua ... ... – ..., em 2018, e com objeto social idêntico ao da insolvente.
Este aditamento impõe-se pelos fundamentos e provas que constam do ponto G) deste recurso, para o qual se remete.
K- Deve ser aditado um novo facto provado a com a seguinte redação: “36º- A contabilista certificada da insolvente “EMP01... Lda.”, comunicou a cessação das funções de contabilista certificada da insolvente, cessação reportada a 31/12/2020.
Este aditamento impõe-se pelos fundamentos e provas que constam do ponto H) deste recurso, para o qual se remete.
L- Deve ser aditada ao elenco dos factos provados um novo facto com a seguinte redação: 37º- É prática uniforme nas médias, pequenas e microempresas, a não criação de provisões para processos judiciais em curso e até processos findos.
Este aditamento impõe-se pelos fundamentos e provas que constam do ponto I) deste recurso, para o qual se remete e em concreto os depoimentos das testemunhas GG, LL, OO e depoimento do AI.
EM SUMA
M- Da reavaliação da prova testemunhal, do depoimento do AI e dos documentos autênticos e outros documentos juntos aos autos, resulta inequívoco que devem ser aditados aos FACTOS PROVADOS os seguintes factos que estão (erradamente) elencados nos factos não provados em violação das regras do artº 342º do CC. (e consequentemente retirados do elenco dos factos não provados):
B- Que o EE nunca foi gerente de facto da insolvente nem teve qualquer papel ativo na gestão da insolvente da qual era tão só funcionário, embora encarregado.
C- Que as decisões na insolvente sempre foram tomadas unicamente pelo seu gerente CC.
D- Que o gerente CC tinha esperança de que o quadro de situação de crise na construção melhorasse e a insolvente pudesse retomar a atividade com novos colaboradores.
E- Que a não apresentação à insolvência não provocou ou agravou o estado de insolvência da devedora.
F- Que o CC nunca praticou qualquer ato de gestão na EMP02..., Lda.
N- Estes mesmos factos devem ser aditados ao elenco dos factos provados, com a seguinte redação e numeração:
27º- O EE nunca foi gerente de facto da insolvente nem teve qualquer papel ativo na gestão da insolvente da qual era tão só funcionário, embora encarregado.
28º- As decisões na insolvente sempre foram tomadas unicamente pelo seu gerente CC.
29º- O gerente CC tinha esperança de que o quadro de situação de crise na construção melhorasse e a insolvente pudesse retomar a atividade com novos colaboradores.
30º- A não apresentação à insolvência não provocou ou agravou o estado de insolvência da devedora.
31º- O CC nunca praticou qualquer ato de gestão na EMP02..., Lda.
O- Devem ainda ser aditados aos factos provados os seguintes factos:
32º- A insolvente apresentou lucros em 2018 no montante de € 18.626,68.
33º - A sentença proferida pelo Juízo de Execuções de ... no proc. 7158/17...., objeto de recurso para relação de Guimarães e ainda pendente no STJ. reduziu para €59.637,00 o valor do crédito de € 82.325,19 reconhecido ao Condomínio edifício ... no apenso de reclamação de créditos desta insolvência.
34º- As 3 frações autónomas designada pelas letras ..., ... e ... do edifício ..., alienadas pela insolvente antes da sentença de declaração de insolvência, encontravam-se oneradas com hipotecas (duas ou até três hipotecas) a favor dos bancos financiadores da construção e o preço recebido destinou-se a liquidar as hipotecas que as oneravam”.
35º- O CC, gerente da insolvente “EMP01... Lda.”, constitui em 2018 uma nova empresa de nome “EMP03..., Unipessoal, Lda.”, com o NIF e de matrícula ...69 e sede na Rua ... ... – ..., em 2018, e com objeto social idêntico ao da insolvente.
36º- A contabilista certificada da insolvente “EMP01... Lda.”, comunicou a cessação das funções de contabilista certificada da insolvente, cessação reportada a 31/12/2020.
37º- É prática uniforme nas médias, pequenas e microempresas, a não criação de provisões para processos judiciais em curso e até processos findos.
P- Deve ser alterada a redação dos itens 7º, 19º(2) e 20º dos factos provados, passando a constar apenas o seguinte:
7º- EE é o único sócio e gerente de direito da sociedade EMP02... - Unipessoal, Lda., pessoa coletiva com objeto similar ao da devedora e da qual CC foi formalmente sócio e gerente de direito até ao dia 17 de janeiro de 2017.
19º(2): “A partir do encerramento do exercício económico de 2016, a insolvente não tinha qualquer trabalhador ao seu serviço”.
20ºNo apenso de reclamação de créditos, acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de € 243.771,88”.
Q- Passando a constar do elenco de factos não provados, apenas o seguinte:
Factos não provados
Não se provaram, com relevância para a decisão da causa, os restantes factos, designadamente:
A- Que após 1-1-2017 constituiu-se a dívida no valor de € 137.586,10 aos requerentes.
B- O CC dava conta das vicissitudes da gerência da devedora a EE, residente na Rua ..., ..., ... ..., que também estava a par da vivência comercial da sociedade aqui insolvente, e participava ativamente nas decisões a empreender.
C- Eram aqueles quem decidia que negócios encetar e os seus termos, acordando quais as relações comerciais que mantinham com terceiros, com quem tratavam, emitindo cheques e contactando com Bancos, quando necessário.
D- Mais sendo os responsáveis pela gestão, administração e representação de toda a atividade exercida, cabendo-lhes também a decisão de afetação dos seus recursos financeiros à satisfação das respetivas necessidades e sobre os pagamentos aos fornecedores e credores da sociedade insolvente, a contratação de funcionários, a assinatura de documentos e a entrega daqueles que serviam de base à elaboração da contabilidade.
E- Desde 30-6-2019 que os requeridos deixaram de entregar regularmente à contabilista certificada que organizava a contabilidade da devedora os documentos necessários à sua organização, designadamente os extratos bancários que demonstravam a realização de transações comerciais, os pagamentos a fornecedores, o recebimento de clientes e respetivas entradas de capital (em numerário, cheque ou transferência bancária), elementos indispensáveis à elaboração dos balancetes.
F- Aquela deixou de receber recibos/faturas, extratos bancários e comprovativos de pagamento/recebimento necessários à organização dos balancetes da devedora, elementos contabilísticos que permitiriam a análise efetiva das diversas contas correntes (caixa, bancos, clientes e fornecedores e outros devedores ou credores).
G- Que uma parte significativa dos créditos reconhecidos foram constituídos a partir de 1-1-2017.
R- NULIDADE DA SENTENÇA. Considerando que nos fundamentos para a decisão sobre matéria de facto proferida, a Mtma juíza se socorreu de alegadas declarações de parte do recorrente, que não existiram (o que houve foi depoimento de parte - e não houve confessada), existe nulidade da sentença por violação do regime do art 463º do CPC; nulidade de sentença que se argui.
S- Mesmo que porventura não houvesse que ser alterada a matéria de facto provada, como tem de ser e nos termos supra propugnados, ainda assim a sentença proferida não podia ser a que foi proferida, porque a aplicação de direito aos factos dela constantes como provados, está manifestamente errada. Pois dos artigos 18º a 22º dos factos provados em que a Mtma juíza fundamenta a sua decisão de estarem preenchidos os requisitos das alíneas f) e h) do nº 2, e nº 1 e alíneas a) do nº 3 do artigo 186º do CIRE, nunca se poderia tirar tal conclusão.
T- O que resultou provado por documentos autênticos – certidão predial e escrituras publicas) e tb pelas testemunhas FF, GG, LL, depoimento do AI e relatórios do AI nos termos do 155º e do 188º do CIRE, foi que todos os prédios ou frações alienadas antes da sentença de declaração de insolvência, encontravam-se oneradas com hipotecas e por essa óbvia razão sempre seriam apenas esses credores garantidos, os únicos a receber.
U- Estas vendas constituíram, pois, a normal atividade da insolvente e não uma delapidação do seu património e tiveram como resultado uma diminuição das suas dívidas e do seu passivo e que o gerente ou pessoas a ele ligadas, não tiveram qualquer beneficio dessas vendas pelo que não estão preenchidos nenhum dos requisitos das al f) d) e e) do nº 2 do artigo 186º do CIRE
V- Quanto à qualificação da insolvência como culposa pelo incumprimento da obrigação de manter contabilidade organizada ou prática de irregularidade com prejuízo relevante (art. 186 nº 2 alínea h) também tem a douta sentença que ser revogada porque os artigos 15º a 17º dos factos provados não preenchem por si só a exigência do al. h) do nº 2 do artigo 186º do CIRE que exige um “incumprimento em termos substanciais” (sublinhado nosso). Além de que existem outros factos provados (18º, 22º, 32º, 35º e 37º) que desmentem em absoluto essa perceção.
W- Além disso resultou provado e consta do novo elenco de factos provados que a não existência de elementos contabilísticos relativos a 2020 é responsabilidade apenas e só do AI, nunca do recorrente; e que a contabilista da insolvente comunicou ao AI a sua cessação de funções e também que a insolvente cumpriu todas as suas obrigações declarativas e contabilísticas até à declaração de insolvência.
X- E também ficou provado que é prática uniforme nas pequenas e microempresas a não criação de provisões para processo judiciais em curso e até findos. Pelo que de forma alguma existe o incumprimento em termos substanciais (sublinhado nosso) que a al. h) exige.
Y- Quanto ao alegado preenchimento da al a) do nº 3 do artº 186º do CIRE, uma vez mais temos uma deficiente aplicação do direito, pois os factos constantes dos artigos 19 e 21º não podem suportar por si só o juízo de que houve constituição de novas dívidas.
Z- A alínea d) o art. 186 º CIRE exige que a existirem novas dívidas, (e no caso não houve) elas sejam em valor significativo. E não podemos concluir que um crédito de €86,12 reconhecido ao IISS IP já em 2014 (fora do período de 3 anos de escrutínio) seja significativo, nem os €17,00 (dezassete euros) à Autoridade Tributária preencham esse requisito.
AA- Por outro lado a dívida ao condomínio edifício ..., por enquanto reconhecida por €59.607,00, advém do alegado incumprimento de um acordo judicial de 2015. Ou seja, não constitui uma nova dívida ao contrário do que parece constar da sentença recorrida. E o crédito dos requerentes corresponde a um processo judicial iniciado em 2014 (proc. 324/14....). OU seja, também estes dois casos com origem anterior aos 3 anos.
BB- Pelo que é óbvio que se não acha preenchido o requisito do al. d) do nº 2 e al a) do nº 3 do artº 186º do CIRE; pelo que também nesta parte deve ser revogada a douta sentença.
CC- Entende a doutrina e jurisprudência que se a empresa insolvente apesar de não haver cumprido o dever de apresentação à insolvência, não foi isso que provocou ou agravou o estado de insolvência da devedora, (e manifestamente é que aqui se verifica como supra explanado) a insolvência deve ser qualificada como fortuita e não dolosa.
DD- Sendo a culpa grave apenas presumida, defende a maioria da jurisprudência e da doutrina que ela é insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos referidos no n.º 1 daquele art.º 186.º, impondo-se então demonstrar o nexo de causalidade entre a omissão culposa dos referidos dever e obrigação e a criação ou agravamento da situação de insolvência - cfr., v.g., Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 2.ª ed., págs. 719 e 720), e Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões (in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”, Almedina, 2013, págs. 505 a 509) e os Acórdãos da Relação de Guimarães de 02/11/2017 (ut Proc.º 32/14.1TBVMS-A.G1) e de 01/02/2018, que se funda em doutrina e jurisprudência aí profusamente citadas (ut Proc.º 5091/16.0T8VNF-B.G1, ambos in www.dgsi.pt)
EE- No mesmo sentido e como consta do AC STJ de 07/06/2022 proc. 4654/19.6T(CBR-A1.C1.Si da relatora Maria Olinda Garcia
A al. a) do n.º 3 do art. 168.º do CIRE pressupõe a demonstração de um nexo de causalidade entre a omissão do dever de apresentação à insolvência e a criação da situação de impossibilidade de cumprimento das obrigações vencidas ou de agravamento da incapacidade de cumprimento.
FF- Também na doutrina se tem entendido pela necessidade de que o nexo de causalidade se encontre demonstrado. Como afirma Soveral Martins: «Perante o disposto no art.186º, 1, parece-nos que as presunções previstas no nº 3 seguinte apenas dizem respeito à atuação do devedor. Será, ainda, necessário provar que tal atuação com culpa grave (presumida) criou ou agravou a situação de insolvência.» [Curso de Direito da Insolvência (2ª ed), pág.422 e 423).
GG- Deve notar-se que a hipótese da alínea a) só se preenche no caso de o património do devedor ser feito desaparecer “no todo ou em parte considerável” (sublinhado nosso), e que a disposição de bens do devedor, nos termos da alínea d) tem de ser feita “em proveito pessoal ou de terceiros”.
HH- Ora da factualidade provada não é possível concluir qual a concreta “parte considerável” do património que a insolvente teria feito desaparecer entre 2018 e 2019. Aliás em concreto diz apenas (como resulta do facto provado n.º 22) que a insolvente não tinha maquinaria nem obras em curso. O que impede que se possa afirmar que a insolvente tenha desenvolvido uma atividade em prejuízo da própria empresa e, consequentemente, dos credores. Aliás resultou provado que a insolvente apresentou lucros superiores a €18.000,00 em 2018. Portanto, não podemos ter como verificada a situação prevista na alínea a) pois está ilidida a presunção.
II- Da factualidade provada não se pode concluir, antes pelo contrário, que a omissão da apresentação à insolvência em 2018 tenha sido a causa do agravamento ou da impossibilidade de cumprimento das obrigações vencidas e, como tal, a razão para que os credores se encontrassem numa situação pior do que aquela em que se encontrariam se a insolvência tivesse sido atempadamente requerida. Até porque em 2018 a insolvente apresentou resultado positivos de €18.626.68.
JJ- E o valor das vendas foi usado para abater passivo. E apenas os credores garantidos que sempre seriam os primeiros e no caso concreto os únicos a serem pagos.
KK- Em suma a insolvência das EMP01... Lda. nunca poderia ser considerada culposa, mas sim fortuita porque se não preenchem nenhum dos requisitos ou pressupostos que pudesse ser qualificada como culposa.
LL- Aliás, a manter-se esta inacreditável sentença, então pura e simplesmente mais valeria eliminar do texto legal a possibilidade de haver insolvências fortuitas e qualificar de iure toda e qualquer insolvência como culposa.
MM- SEM PRESCINDIR o recorrente discorda por completo com a fixação do montante de €30.000,00 de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo Administrador da Insolvência nos autos principais, tal como vem sentenciado.
NN- Determina a al. e) do artigo 189º do CIRE que na sentença que qualifique a insolvência como culposa, deve o Juiz: “condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados.”
OO- Em face do entendimento maioritário dos Tribunais superiores, designadamente no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 07/06/2023, em que é Relator o Ex.mo Sr. Juiz Desembargador Dr. Pedro Maurício, a condenação constante da al. e) da sentença recorrida, ou seja, o pagamento do recorrente – e do EE – cada um, de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo Administrador de Insolvência nos autos principais, é ilegal, porque tal eventual indemnização passa a integrar a massa insolvente e, no momento próprio, rateada pelos credores insatisfeitos. Não pode ser atribuída diretamente aos credores, como o faz a Mtma Juiz a quo.
PP- Para além do mais, tal condenação deve sempre ser decidida com base em critérios de proporcionalidade, razoabilidade, tendo em conta o nexo de causalidade entre a atuação culposa da insolvente e afetados pela mesma e as consequências daí advindas para os credores.
QQ- Nesta medida, a sentença recorrida mostra-se, além de ilegal, excessiva e desproporcionada, pelo que deverá ser alterada para valor assaz inferior ao fixado na sentença recorrida e em valor nunca superior a 5.000,00€.
ASSIM decidindo será feita Srs. Desembargadores como se espera, a devida e habitual JUSTIÇA
CC contra-alegou quanto ao recurso interposto pelos credores AA e BB, pugnando pela improcedência deste, concluindo as contra-alegações nos termos que se seguem:
A- O recurso constitui uma notória deturpação da aplicação do direito e noutros aspetos uma extrapolação da matéria de facto dada como provada e ainda outras falsas citações de depoimento do CC no Proc. 523/19.... que não existiram; Tudo numa narrativa que se demonstrou não corresponder à realidade nem com ela ter sequer um vislumbre de veracidade.
B- Mesmo que porventura não houvesse que ser alterada a matéria de facto provada, como tem de ser, nos termos defendidos no recurso autónomo apresentado pelo gerente CC para o qual por brevidade se remete, ainda assim a sentença proferida não podia ser a que foi proferida, porque a aplicação de direito aos factos dela originalmente constantes como provados, está manifestamente errada e a afetação pessoal do gerente (e também do EE) nela decretada teria que ser eliminada e nunca agravada
C- Os recorrentes ao pretenderem agravar a fixação do montante de €30.000,00 de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo Administrador da Insolvência nos autos principais, tal como vem sentenciado, fazem-no sem qualquer justificação que possa colher.
D- Determina a al. e) do artigo 189º do CIRE que na sentença que qualifique a insolvência como culposa, deve o Juiz: “condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados.”
E- Em face do entendimento maioritário dos Tribunais superiores, designadamente no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 07/06/2023, em que é Relator o Ex.mo Sr. Juiz Desembargador Dr. Pedro Maurício, a condenação constante da al. e) da sentença recorrida, ou seja, o pagamento do recorrente – e do EE – cada um, de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo Administrador de Insolvência nos autos principais, é ilegal, porque tal eventual indemnização passa a integrar a massa insolvente e, no momento próprio, rateada pelos credores insatisfeitos. Não pode ser atribuída diretamente aos credores, como o faz a Mtma Juiz a quo.
F- Para além do mais, tal condenação deve sempre ser decidida com base em critérios de proporcionalidade, razoabilidade, tendo em conta o nexo de causalidade entre a atuação culposa da insolvente e afetados pela mesma e as consequências daí advindas para os credores.
G- O que resultou provado por documentos autênticos – certidão predial e escrituras publicas) e tb pelas testemunhas FF, GG, LL, depoimento do AI e relatórios do AI nos termos do 155º e do 188º do CIRE , foi que todos os prédios ou frações alienados antes da sentença de declaração de insolvência, encontravam-se onerados com hipotecas e por essa óbvia razão sempre seriam apenas esses credores garantidos, os únicos a receber.
H- Estas vendas constituíram a normal atividade da insolvente e não uma delapidação do seu património e tiveram como resultado uma diminuição das suas dívidas e do seu passivo e que o gerente ou pessoas a ele ligadas, não tiveram qualquer benefício dessas vendas pelo que não estão preenchidos nenhum dos requisitos das al f), d) e e) do nº 2 do artigo 186º do CIRE.
I- Quanto ao alegado preenchimento da al a) do nº 3 do artº 186º do CIRE, uma vez mais temos uma deficiente aplicação do direito, pois os factos constantes dos artigos 19º e 21º não podem suportar por si só o juízo de que houve constituição de novas dívidas.
J- A alínea d) o art. 186 º CIRE exige que a existirem novas dívidas, (e no caso não houve) elas sejam em valor significativo. E não podemos concluir que um crédito de €86,12 reconhecido ao IISS IP já em 2014 (fora do período de 3 anos de escrutínio) seja significativo, nem os €17,00 (dezassete euros) à Autoridade Tributária preencham esse requisito.
K- Por outro lado a dívida ao condomínio edifício ... por enquanto reconhecidas por €59.607,00 advém do alegado incumprimento de um acordo judicial de 2015. Ou seja, não constitui uma nova dívida ao contrário do que parece constar da sentença recorrida. E o crédito dos requerentes corresponde a um processo judicial iniciado em 2014 (proc. 324/14....). OU seja, também estes dois casos com origem anterior aos 3 anos. Pelo que é óbvio que se não acha preenchido o requisito do al. d) do nº 2 e al a) do nº 3 do artº 186º do CIRE; pelo que também nesta parte deve ser revogada a douta sentença.
L- Entende a doutrina e jurisprudência que se a empresa insolvente apesar de não haver cumprido o dever de apresentação à insolvência, não foi isso que provocou ou agravou o estado de insolvência da devedora (e manifestamente é que aqui se verifica como supra explanado) a insolvência deve ser qualificada como fortuita e não dolosa.
M- Sendo a culpa grave apenas presumida, defende a maioria da jurisprudência e da doutrina que ela é insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos referidos no n.º 1 daquele art.º 186.º, impondo-se então demonstrar o nexo de causalidade entre a omissão culposa dos referidos dever e obrigação e a criação ou agravamento da situação de insolvência - cfr., v.g., Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda (in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 2.ª ed., págs. 719 e 720), e Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões (in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”, Almedina, 2013, págs. 505 a 509) e os Acórdãos da Relação de Guimarães de 02/11/2017 (ut Proc.º 32/14.1TBVMS-A.G1) e de 01/02/2018, que se funda em doutrina e jurisprudência aí profusamente citadas (ut Proc.º 5091/16.0T8VNF-B.G1, ambos in www.dgsi.pt).
N- Deve notar-se que a hipótese da alínea a) só se preenche no caso de o património do devedor ser feito desaparecer “no todo ou em parte considerável” (sublinhado nosso), e que a disposição de bens do devedor, nos termos da alínea d) tem de ser feita “em proveito pessoal ou de terceiros”.
O- Da factualidade provada não se pode concluir, antes pelo contrário, que a omissão da apresentação à insolvência em 2018 tenha sido a causa do agravamento ou da impossibilidade de cumprimento das obrigações vencidas e, como tal, a razão para que os credores se encontrassem numa situação pior do que aquela em que se encontrariam se a insolvência tivesse sido atempadamente requerida. Até porque em 2018 a insolvente apresentou resultado positivos de €18.626.68.
P- E o valor das vendas foi usado para abater passivo. E apenas os credores garantidos que sempre seriam os primeiros e no caso concreto os únicos a serem pagos; pelo que a insolvência das EMP01... Lda. nunca poderia ser considerada culposa, mas sim fortuita porque se não preenchem nenhum dos requisitos ou pressupostos para que pudesse ser qualificada como culposa e nessa medida sem qualquer afetação pessoal do seu gerente.
Q- Nesta medida, improcedem completamente as conclusões de recurso com o pretendido agravamento das medidas aplicadas ao gerente e ao EE, como aliás a própria a sentença recorrida ao decretá-las no montante e termos decretados se mostra além de ilegal, excessiva e desproporcionada, pois a ser decretada a insolvência culposa o que se não aceita, o valor da afetação pessoal nunca deveria ser superior a 5.000,00€.
ASSIM decidindo será feita Srs. Desembargadores como se espera, a devida e habitual JUSTIÇA
Os credores AA e BB contra-alegaram em relação aos recursos interpostos por EE e CC pugnando pela improcedência destes, formulando as contra-alegações que se seguem:
A) Os recursos interpostos pelos Requeridos EE e CC não merecem qualquer provimento, seja do ponto de vista da matéria de facto, seja quanto ao direito aplicado;
B) Se é certo que a decisão recorrida padece de algum vício ou erro, não é seguramente de nenhum dos que foram invocados pelos Requeridos, mas sim pelos Requerentes/Apelados, que não viram extraídas todas as consequências legais pela fixação de um valor mínimo irrisório do montante de indemnização em apenas 60.000,00 (sessenta mil euros), valor que não corresponde minimamente ao real prejuízo dos Credores, parte em que a sentença recorrida merece censura, conforme melhor se fundamentou no recurso apresentado em 05/07/2023, Ref.ª ...38, para o qual se remete;
C) Nos autos figuram documentos autênticos dos quais constam factos que, por força das presunções legais decorrentes da natureza desses documentos, têm de se considerar provados, e que são opostos àqueles que os Requeridos pretendem fazer valer;
D) Apesar da prova documental já “falar por si”, existe ainda prova testemunhal que vem reforçar a autenticidade daqueles documentos e que serve de complemento àqueles, além das demais presunções legais que a lei consagra e estabelece no art.º 186.º do CIRE, que configuram presunções absolutas de insolvência culposa, e que in casu têm de operar;
I – Gerência de Facto e afetação do Requerido EE
E) A chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade;
F) Em sede de incidente de qualificação de insolvência de sociedade comercial, para que outrem que não só o gerente de direito possa ser declarado como afetado pela insolvência culposa, é necessário que resulte demonstrada a sua respetiva qualidade de gerente de facto, sendo certo que não é por não constar como gerente na Certidão Permanente da sociedade que tal hipótese é automaticamente excluída e descartada da equação;
G) A prova da gerência de facto do Requerido/Apelante EE resulta do teor das sentenças proferidas nos processos 283/14.... e 324/14...., evidenciando-se o facto de que da primeira decisão o Requerido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães (Proc. 283/14....), do qual em nenhum momento, seja nas motivações, seja nas conclusões, pôs em causa a sua gerência de facto na sociedade insolvente aí DADA COMO PROVADA, nem o facto de terem sido dados como assentes os factos sob os n.ºs 1, 2 e 3, que aliás resultaram de confissão parcial por parte do próprio;
H) A par destas sentenças, resulta também demonstrada pelos depoimentos do Sr. A.I. e das testemunhas QQ, II, MM e RR, a sua autonomia na sociedade insolvente, sendo certo que pela primeira testemunha foi até evidenciado que contratou a empresa insolvente na pessoa do próprio Requerido EE para efetuar uma obra na sua casa e que para o efeito tratou de tudo, inclusive dos pagamentos, diretamente com o mesmo; e, ainda, pela testemunha RR, que a única pessoa que associava àquela empresa insolvente era o EE;
I) Ao contrário do que os Apelantes/Requeridos querem fazer valer (porque lhes convém), as declarações das testemunhas FF e KK não podem merecer qualquer segurança e credibilidade, uma vez que a primeira é, respetivamente, filha e mulher dos Requeridos CC e EE e a segunda testemunha foi trabalhador da insolvente durante mais de 17 anos e é atualmente trabalhador na nova sociedade EMP02... Unipessoal, constituída em 2015 por ambos os Requeridos;
J) Estas relações de parentesco, laborais, amizade e interesses colocam em causa a independência e imparcialidade dos seus depoimentos, evidenciada aliás no depoimento da testemunha KK, que considera EE, seu atual patrão, “é como um filho” e CC “somos amigos sempre”;
K) Por isso, e no que concerne a este primeiro ponto, a sentença recorrida não padece de qualquer erro, reparo ou alteração porque o Tribunal a quo não podia, nem pode agora o ad quem, dar como provados factos que estão em total contradição com aqueles que têm imperativamente de ser dados como provados, por resultarem provados por documentos autênticos;
II – Qualificação da Insolvência da EMP01... Lda.
L) Embora o art.º 186.º do CIRE estabeleça um conjunto de presunções que facilitam a qualificação da insolvência como culposa, perante a inequívoca FACTUALIDADE IDENTIFICADA E NUMERADA DE 1 A 11 NESTAS CONTRA-ALEGAÇÕES – que aqui se reproduzem integralmente – é notório e evidente perceber que todos os atos praticados pela gerência da insolvente que conduziram à situação de insolvência “transpiram” e transbordam má-fé, além de integrarem crimes de insolvência dolosa, frustração de créditos, favorecimento de credores, para os quais já corre processo de inquérito com o n.º 158/20....;
M) Essencialmente, a gravidade de tais factos manifestou-se na “desnatagem” da sociedade insolvente a favor de uma nova sociedade que é um autêntico reflexo da 1.ª (insolvente), tudo para fugir ao pagamento das dívidas para com os credores da insolvente, como também foi confessado pelo Requerido CC em sentença no processo 523/19....;
N) Conforme resulta dos documentos Certidões Permanentes, E-mail da segurança social de 26/03/2021, Informação do registo de propriedade de 26/03/2021, Elementos visuais logótipos e Certidão IMPIC de 03/11/2021, a nova sociedade constituída em 2015 por ambos os Requeridos é o mais autêntico e puro reflexo da sociedade insolvente, porque constituída pela mesma gerência de direito e de facto, tendo sido transferidos de uma para a outra os trabalhadores FF, KK e SS, a carrinha com a matrícula ..-..-NC, os logótipos, os contactos telefónicos, inclusive um terreno imóvel para construção em 2018, entre outros;
O) Além disso, está ainda demonstrado pelos documentos Nota informativa da Dação em pagamento de um terreno ao Advogado da Insolvente Dr. DD (Doc. .... da Petição Inicial); Nota Informativa da Venda de um terreno da sociedade insolvente à nova sociedade constituída (Doc. ... da Petição Inicial; e Escritura Pública de Compra e Venda datada de 21/03/2018 que a sociedade insolvente favoreceu “supostos” credores e celebrou negócios consigo mesma;
P) Prova que também reverte do depoimento que o próprio Requerido CC prestou em sede de audiência de Julgamento de 23/06/2022: “Eu, antes de vender a outros, que não tinha quem me (impercetível) na altura, cedi a ele... pronto. Se as coisas mudassem, que já mudaram, e valorizou, até acabou por valorizar mais, ó pá, é dele, e acabou. É da minha família. Qual é o problema?”;
Q) A par disto, existem ainda os relatórios do Sr. A.I., os balancetes e os extratos bancários que conjugados com os depoimentos do Sr. A.I., das testemunhas OO, LL, FF e até dos próprios Requeridos, além de espelharem uma contabilidade adulterada, fraudulenta, e violadora de normas legais (art.º 35.º CSC), evidenciam que a versão dos factos trazida a estes autos pelos Requeridos não faz qualquer sentido, porque não batem certo com o teor dos documentos elencados;
R) Importa ainda relevar quanto aos depoimentos dos Requeridos e da testemunha FF que é por demais evidente que são demasiados os “não sei”; “não me lembro”; “não sei responder”; “não sei explicar”; “não consigo responder, peço desculpa”, obviamente por conveniência, uma vez que foram eles próprios os intervenientes nos atos, razão de ser do consciente e deliberado processo de esquecimento para não saberem explicar nada de nada do que alegaram ao longo do processo;
S) Posto isto, seja da prova documental, seja da prova por depoimentos, sem eventual prejuízo das presunções legais dos arts.º 186.º do CIRE, dúvidas não há de que esta insolvência foi provocada, gerada e agravada pelos seus gerentes de direito e de facto CC e EE;
III e IV – Alterações à Matéria de Facto e Aditamentos
Q) O elenco dos “Factos Provados” e dos “Factos Não Provados”, não merecem qualquer reparo ou aditamento, já que os mesmos resultam tanto das presunções legais, como da conjugação de todos os elementos de prova existentes no processo, seja documental, seja da produzida em julgamento, como melhor se expôs nos pontos III e IV das contra-alegações, mas também da falta de prova por parte dos Requeridos;
R) Cumpre no entanto corrigir/alterar parcialmente a matéria de facto dada como assente sob o n.º 20 nos únicos termos em que se admite:
R1) “Face aos comportamentos dolosos dos requeridos que conduziram e provocaram a situação de insolvência da sociedade EMP01... Lda., que se traduziram na “desnatagem” da sociedade insolvente a favor de uma nova sociedade que é um autêntico reflexo da 1.ª (a insolvente), acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de 243.771,88 €.”
S) Por outro lado, se alguma alteração há a fazer ao elenco dos “Factos Não Provados” é passar o facto da alínea A) para os “Factos Provados”, já que a prova do mesmo resulta inequivocamente de prova documental autêntica, designadamente do teor das sentenças proferidas nos processos n.ºs 324/14.... e 324/14...., devendo o Tribunal ad quem proceder à sua revisão e corrigir oficiosamente;
V – Grau de Culpa da insolvência
T) Cabia aos Requeridos sob afetação, aqui Apelantes, alegar e provar todos os factos e circunstâncias que diminuíssem a contribuição do seu comportamento para a criação ou agravamento da insolvência, o que não sucedeu;
U) A insolvência da EMP01... Lda. foi qualificada como culposa por se terem considerado verificados comportamentos integradores do n.º 1 do art.º 186.º do CIRE, das alíneas f) e h) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE e da al. a) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE, que resultaram e derivaram provados da vasta prova documental junta aos autos, a qual já foi elencada e aclarada no ponto II destas contra-alegações e que aqui se reiteram;
U) A insolvência ora em causa APENAS e SÓ sucedeu porque os seus gerentes quiseram fugir às dívidas contraídas com os credores, sendo que quem em violação grosseira dos deveres gerais de gerente, passa a atividade duma sociedade de construção civil para outra sociedade (com atividade concorrente) de que também foi, mesmo que na sua constituição, gerente, deixando a 1.ª apenas com dívidas (e insolvente), causando um prejuízo no valor de 243.771,88 € aos Credores, não pode deixar de ser responsabilizado com justeza e rigor;
V) Não se pode dizer que existiu excessividade ou desproporção na condenação de ambos os afetados, muito menos se pode dizer que o grau de culpa dos Requeridos/Apelantes na insolvência da EMP01... Lda. seja baixo! Muito pelo contrário, pois no mínimo tem de ser classificado como ELEVADO/MUITO ELEVADO!!!
VI – Fixação do montante de indemnização no valor global de 60.000,00 €
W) Relativamente ao valor da indemnização, por questões de economia processual remete-se integralmente para as alegações apresentadas em 05/07/2023, Ref.ª ...38, dando-se como reproduzidos e reiterando-se aqui todos os fundamentos aí invocados;
X) Por outro lado, a Exma. Sra. Juiz a quo não cometeu qualquer ilegalidade ao atribuir diretamente aos Credores o valor da indemnização, pois apenas se limitou a proferir sentença e a aplicar a sanção prevista na norma, utilizando os exatos termos da letra da lei estabelecidos pela al. e) do n.º 2 do art.º 189.º do CIRE;
Y) As questões de “legitimidade” levantadas por ambos os Requeridos/Apelados – de que o valor de indemnização devia antes integrar a massa insolvente – não têm, para e na sentença recorrida, qualquer fundamento, nem razão de ser;
Z) Posto isto, a sentença recorrida não merece qualquer censura, a não ser quanto a três questões, que deverão ser alteradas pelo Tribunal ad quem, sendo elas: o “quantum” indemnizatório; a redação do art.º 20.º dos “Factos Provados” que deverá ser alterada nos termos requeridos; e a al. A) dos “Factos Não Provados” que deverá passar para o elenco dos “Factos Provados”.
Nestes termos e nos mais de direito que mui doutamente serão supridos, os recursos interpostos pelos ora Apelantes/Requeridos EE e CC deverão ser julgados totalmente improcedentes, por não provados, e a decisão recorrida mantida, sendo certo que e consequentemente sempre o “quantum” indemnizatório, deverá ascender ao montante de 100% do valor dos créditos verificados e reconhecidos não satisfeitos (243.771.88 €), devendo os afetados, serem solidariamente condenados a pagar aos credores reconhecidos tal montante, até às forças dos respetivos patrimónios, parte em que a sentença recorrida merece crítica e reparo, tendo a mesma de ser revogada e substituída nesses termos, conforme peticionado nas Alegações apresentadas em 05/07/2023, Ref.ª ...38; por outro lado, o Tribunal ad quem deverá proceder à revisão da decisão recorrida e oficiosamente alterar a redação do Artigo 20.º dos “Factos Provados”; devendo, por último, passar a alínea A) dos “Factos Não Provados” para o elenco dos “Factos Provados”.
ASSIM, decidindo, V.ªs Ex.ªs farão, aliás como sempre, JUSTIÇA!
*
A 1ª Instância admitiu os recursos interpostos como sendo de apelação, a subir imediatamente, no apenso de qualificação da insolvência e com efeito meramente devolutivo, o que não foi objeto de alteração no tribunal ad quem.*
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.*
II- DO OBJETO DO RECURSOO objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.
Acresce que, o tribunal ad quem também não pode conhecer de questão nova, isto é, que não tenha sido objeto da decisão sob sindicância, salvo se se tratar de questão que seja do conhecimento oficioso, dado que, sendo os recursos os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, mediante o reexame de questões que tenham sido nelas apreciadas, visando obter a anulação das mesmas quando padeçam de vício determinativo da sua nulidade, ou a sua revogação ou alteração, quando padeçam de erro de julgamento, seja na vertente de erro de julgamento da matéria de facto e/ou na vertente de erro de julgamento da matéria de direito, nos recursos, salvo a já enunciada exceção, não podem ser versadas questões de natureza adjetivo-processual e/ou substantivo material sobre as quais não tenha recaído, ou devesse recair, a decisão recorrida[1].
No seguimento desta orientação, cumpre ao tribunal ad quem apreciar as seguintes questões:
Recurso interposto pelos credores AA e BB
a- se a sentença sob sindicância padece de erro de direito ao condenar os afetados pela qualificação da insolvência como culposa, CC e EE, a pagar a quantia de 30.000,00 euros, cada um, de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo administrador da insolvência nos autos principias, uma vez que esse montante indemnizatório não se mostra conforme ao grau de ilicitude e de culpa da conduta daqueles e ao contributo que essas condutas tiveram para o agravamento da situação de insolvência da devedora e se, em consequência, se impõe condenar solidariamente os identificados CC e EE a pagar a esses credores, a título de indemnização, a quantia correspondente a 100% daqueles créditos reclamados, reconhecidos e não satisfeitos, ou seja, a quantia de 243.771,88 euros;
b- questão suscitada pelos apelantes AA e BB nas contra-alegações de recurso que apresentaram e que se traduz em saber se se impõe ao tribunal ad quem determinar a correção/alteração oficiosa do julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal a quo, de modo que:
b.1- o ponto 20º da facticidade julgada provada passe a constar com o seguinte teor:
“20- Face aos comportamentos dolosos dos requeridos que conduziram e provocaram a situação de insolvência da sociedade EMP01... Lda., que se traduziram na “desnatagem” da sociedade insolvente a favor de uma nova sociedade que é um autêntico reflexo da 1.ª (a insolvente), acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de 243.771,88 €.”;
b.2- a facticidade da al. A dos factos julgados não provados na sentença transite para os factos nela julgados provados, uma vez que a prova dessa facticidade “resulta inequivocamente de prova documental autêntica, designadamente do teor das sentenças proferidas nos processos n.ºs 324/14.... e 324/14....”;
Recurso interposto pelo afetado pela qualificação EE
a- se a sentença recorrida é nula, nos termos da al. d), do n.º 1, do art. 615º do CPC, em virtude de nela a 1ª Instância, na fundamentação do julgamento da matéria de facto, ter motivado facticidade que julgou provada nos depoimentos de parte prestados pelo apelante EE e por CC, considerando que estes confessaram a facticidade que julgou provada sem que tivesse reduzido a escrito essa pretensa confissão;
b- se a dita sentença padece de erro de julgamento da matéria de facto quanto à facticidade nela julgada provada nos pontos 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 19º e 20º e à nela julgada não provada nas alíneas B, C e F e se, uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe:
b.1- julgar não provada a facticidade constante dos pontos 4º, 5º e 6º dos factos provados;
b.2- quanto à facticidade julgada provada no ponto 7º, apenas se impõe julgar provado o seguinte:
“7- EE é também o único sócio e gerente de direito da sociedade EMP02... Unipessoal, Lda. e da qual CC foi sócio e gerente de direito até ao dia 17 de janeiro de 2017”;
b.3- quanto à facticidade julgada provada no ponto 9º, apenas se impõe julgar provado que:
“9- Desde 30/06/2019 o requerido CC deixou de entregar regularmente à contabilista certificada que organizava a contabilidade da devedora os documentos necessários à sua organização, designadamente os extratos bancários que demonstravam a realização de transações comerciais, os pagamentos a fornecedores, o recebimento de clientes e respetivas entradas de capital (em numerário, cheque ou transferência bancária), elementos indispensáveis à elaboração dos balancetes”;
b.4- quanto à facticidade julgada provada no ponto 19º, apensas se impõe julgar provado que:
“19- A partir do encerramento do exercício económico, altura em que não tinha qualquer trabalhador ao seu serviço e apresentava uma dívida de 82.325,19 euros ao condomínio do Edifício ..., em ..., a sociedade insolvente mostrava-se incapaz de gerar riqueza, estando apenas a acumular prejuízos”;
b.5- quanto à facticidade julgada provada no ponto 20º, apenas se impõe julgar provado:
“20- Face à inércia do requerido CC em adotar medidas de contenção dos prejuízos, acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de 243.771,88 euros”; e
b.6- a facticidade julgada não provada nas alíneas B), C) e F) tem de ser julgada não provada;
c- se na sequência da impugnação, com êxito, do julgamento da matéria de facto operada pelo apelante EE a sentença recorrida, ao considerar que este era gerente de facto da sociedade devedora, padece de erro de direito, pelo que, na ausência de prova de facticidade demonstrativa em como aquele detivesse a qualidade de gerente de facto da sociedade devedora, impõe-se revogar a sentença recorrida no segmento em que o declarou afetado pela qualificação da insolvência como culposa e absolvê-lo do pedido em que se requer que fosse afetado por essa qualificação;
d- Independentemente do êxito da impugnação do julgamento da matéria de facto operada pelo apelante EE, se ao condená-lo num período de inibição de sete anos e ao condená-lo a pagar 30.000,00 euros de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo administrador da insolvência nos autos principais, a sentença recorrida padece de erro de direito em virtude dessas condenações se mostrarem desproporcionadas face ao grau de ilicitude e de culpa das condutas do apelante EE e do contributo dessas condutas para o agravamento do estado de insolvência da sociedade devedora e se, em consequência, se impõe reduzir o período de inibição que lhe foi aplicado para dois anos e o quantum indemnizatório para um montante nunca superior a 5.000,00 euros;
Recurso interposto pelo afetado pela qualificação CC
a- se a sentença recorrida é nula em virtude de nela a 1ª Instância ter feito uso das declarações de parte prestadas pelo apelante CC para fundamentar juízo que lhe é prejudicial, quando este prestou na realidade depoimento de parte (não declarações de parte) e quando o que por aquele foi dito e, bem assim, por EE não tem qualquer adesão ao que consta na sentença sob sindicância, em sede de motivação do julgamento da matéria de facto nela realizado, em virtude dos mesmos nada terem confessado, nem essa pretensa confissão foi reduzida a escrito;
b- se aquela sentença padece de erro de julgamento quanto à facticidade nela julgada provada nos pontos 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10º, 19º (2) e 20º e, bem assim, quanto à nela julgada não provada nas alíneas B), C), D), E) e G), bem como se o julgamento de facto realizado padece do vício da deficiência e se, em consequência, uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe:
b.1- a facticidade nela julgada não provada nas alíneas B), C), D), E) e G) tem de ser julgada provada;
b.2- a facticidade nela julgada provada nos pontos 4º, 5º, 6º, 9º e 10º tem de ser julgada não provada;
b.3- a facticidade nela julgada provada no ponto 7º, impõe-se julgar provado apenas que:
“7- EE é o único sócio e gerente de direito da sociedade EMP02..., Unipessoal, Lda., pessoa coletiva com objeto similar ao da devedora e da qual CC foi formalmente sócio e gerente de direito até ao dia 17 de janeiro de 2017”;
b.4- a nela julgada provada no ponto 19º (2), impõe-se apenas julgar provado:
“19(2) -A partir do encerramento do exercício económico de 2016, a insolvente não tinha qualquer trabalhador ao seu serviço”;
b.5- a nela julgada provada no ponto 20º, impõe-se julgar provado que:
“20- No apenso de reclamação de créditos acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de 243.771,88 euros”; e
b.6- por relevar para o tema decidendum no presente incidente de qualificação impõe-se aditar ao elenco dos factos julgados provados na sentença a seguinte facticidade:
“A insolvente apresentou lucros em 2018 no montante de 18.626,68 euros”;
“A sentença proferida pelo Juízo de Execução ... no Proc. n.º 7158/17...., objeto de recurso para a Relação de Guimarães e ainda pendente no Supremo Tribunal de Justiça reduziu para 59.637,00 euros o valor do crédito de 82.325,19 euros reconhecido ao Condomínio Edifício ... no apenso de reclamação de créditos desta insolvência”;
“As três frações autónomas designadas pelas letras ..., ... e ... do Edifício ..., alienadas pela insolvente antes da sentença de declaração de insolvência encontravam-se oneradas com hipotecas (duas ou até três hipotecas) a favor dos bancos financiadores da construção e o preço recebido destinou-se a liquidar as hipotecas que as oneravam”;
“CC, gerente da insolvente “EMP01..., Lda.”, constitui em 2018 uma nova empresa de nome “EMP03..., Unipessoal, Lda.”, com o NIF e matrícula n.º ...69 e sede na Rua ... ..., ..., e com objeto social idêntico ao da insolvente”;
“A contabilista certificada da insolvente “EMP01..., Lda.” comunicou a cessação das funções de contabilista certificada da insolvente, cessação reportada a 31/12/2020”; e
“É prática corrente nas médias, pequenas e microempresas a não criação de provisões para processos judiciais em curso e até processos findos”;
c- se na sequência da impugnação, com êxito, do julgamento da matéria de facto operado pelo apelante CC ou, independentemente deste, a sentença recorrida padece de erro de direito ao:
c.1- ter qualificado a insolvência da sociedade devedora como culposa, por via de se encontrarem preenchidos os requisitos legais de presunção inilidível de insolvência culposa previstas nas als. d), f) e h), do n.º 2 do art. 186º do CIRE, bem como os requisitos de presunção ilidível de culpa grave previstos na al. a), do n.º 3 do mesmo art. 186º e, bem assim, se ter julgado verificado o nexo causal entre essas condutas presuntivamente gravemente culposas e o agravamento do estado de insolvência da sociedade devedora, quando a facticidade apurada não permite que assim se possa concluir, impondo-se, em consequência, revogar a sentença e qualificar a insolvência da sociedade devedora como fortuita e absolver os apelantes CC e EE das condenações que nela foram alvo;
c.2- ao condenar os apelantes CC e EE a pagarem o montante de 30.000,00 euros, cada um, de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo administrador da insolvência nos autos principais, quando essa indemnização tem de integrar a massa insolvente e, no momento próprio, o respetivo montante tem de ser distribuído rateadamente pelos credores insatisfeitos;
c.3- em todo o caso, aquela indemnização de 30.000,00 euros com que cada um dos afetados pela qualificação da insolvência como culposa (CC e EE) foram condenados a satisfazer aos ditos credores mostra-se desproporcionada face ao grau de ilicitude e culpa das respetivas condutas e ao contributo que essas condutas tiveram no agravamento do estado de insolvência da sociedade devedora, impondo-se reduzir essa indemnização a zero ou, quando muito, fixá-la em quantia não superior a 5.000,00 euros.
*
III- DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOA 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade com relevância para a decisão a proferir no âmbito do presente incidente de qualificação:
1.º- A 16-6-2020 foi proferida sentença nos autos principais, transitada em julgado, a decretar a insolvência da sociedade “EMP01..., Lda.”.
2º- A insolvente tem por objeto social a instalação de canalização e climatização, construção de edifícios, construção civil e obras públicas, compra, venda e revenda de propriedades, atividades auxiliares de intermediação financeira e atividades imobiliárias.
3º- CC, residente na Rua ..., ... ..., foi o único gerente de direito da insolvente desde a data da sua constituição, a 16-7-1997, até à declaração de insolvência.
4- CC dava conta das vicissitudes da gerência da devedora a EE, residente na Rua ..., ..., ... ..., que também estava a par da vivência comercial da sociedade aqui insolvente, e participava ativamente nas decisões a empreender.
5º- Eram aqueles quem decidiam que negócios encetar e os seus termos, acordando quais as relações comerciais que mantinham com terceiros, com quem tratavam, emitindo cheques e contactando com Bancos, quando necessário.
6º- Mais sendo os responsáveis pela gestão, administração e representação de toda a atividade exercida, cabendo-lhes também a decisão de afetação dos seus recursos financeiros à satisfação das respetivas necessidades e sobre os pagamentos aos fornecedores e credores da sociedade insolvente, a contratação de funcionários, a assinatura de documentos e a entrega daqueles que serviam de base à elaboração da contabilidade.
7º- EE é também o único sócio e gerente de direito da sociedade EMP02... - Unipessoal, Lda., pessoa coletiva com objeto similar ao da devedora e da qual CC foi sócio e único gerente de direito até ao dia 17 de janeiro de 2017.
8º- EE é casado com FF, filha de CC.
9º- Desde 30-6-2019 os requeridos deixaram de entregar regularmente à contabilista certificada que organizava a contabilidade da devedora os documentos necessários à sua organização, designadamente os extratos bancários que demonstravam a realização de transações comerciais, os pagamentos a fornecedores, o recebimento de clientes e respetivas entradas de capital (em numerário, cheque ou transferência bancária), elementos indispensáveis à elaboração dos balancetes.
10º- Aquela deixou de receber recibos/faturas, extratos bancários e comprovativos de pagamento/recebimento necessários à organização dos balancetes da devedora, elementos contabilísticos que permitiriam a análise efetiva das diversas contas correntes (caixa, bancos, clientes e fornecedores e outros devedores ou credores).
11º- Inexiste qualquer contabilidade organizada respeitante ao exercício económico de 2020, desconhecendo-se o património da devedora, qual o destino que lhe foi conferido e se existiam quantias a apreender nas contas “caixa”, “bancos”, “clientes”, “ativos” e “outros devedores”.
12º- Por sentença proferida a 28-3-2017, confirmada por acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães datado de 18-12-2017, no processo nº 283/14.... J... Juízo Criminal ..., os requeridos foram condenados pela prática do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo artigo 205º, nº1 do Código Penal, na qualidade de gerentes de facto da devedora por serem quem tomava decisões relativamente à sociedade e decidia que obras realizavam, que tipo de material usavam e aplicavam, contactavam clientes e fornecedores e davam ordens aos funcionários da sociedade.
13º- AA e BB, requerentes do presente incidente, foram ofendidos no inquérito que deu origem ao processo comum singular 283/14.....
14º- Paralelamente, intentaram uma ação cível de condenação da insolvente sob o nº 899/14...., que correu no Juízo Central Cível da Comarca ..., J..., e veio a ser posteriormente apensada à ação de processo comum nº 324/14.....
15º- Nesta última ação foi proferida sentença a 21-2-2018, que transitou em julgado, a condenar a devedora a restituir àqueles a quantia de € 17.379,00.
16º- Após deduzir incidente de liquidação por apenso, foi a devedora condenada por sentença de 24-9-2019, transitada em julgado a 30-10-2019, a restituir aos mesmos a quantia de € 120.207,10, tudo perfazendo o total de € 137.586,10.
17º- O balancete geral acumulado respeitante ao exercício económico de 2019 regista que a devedora é credora dos requerentes e não o contrário.
18º- Não existem bens apreendidos, não tendo os autos principais sido encerrados por insuficiência da massa insolvente por os credores aqui requerentes terem depositado a quantia necessária ao prosseguimento dos autos.
19º- Não existe contabilidade respeitante ao exercício económico de 2020, desconhecendo-se o património da devedora, qual o destino que lhe foi conferido e se existiam quantias a apreender nas contas “caixa”, “bancos”, “clientes”, “ativos” e “outros devedores”.
19º(2)- A partir do encerramento do exercício económico de 2016, altura em que não tinha qualquer trabalhador ao seu serviço, tendo estes passado a trabalhar para a sociedade EMP02..., e apresentava uma dívida de € 82.325,19 ao condomínio do Edifício ..., em ..., a sociedade insolvente mostrava-se incapaz de gerar riqueza, estando apenas a acumular prejuízos.
20º- Face à inércia dos requeridos em adotar medidas de contenção dos prejuízos, acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de € 243.771,88.
21º- O crédito reconhecido ao Instituto da Segurança Social, IP foi constituído a partir de 2014 e o crédito reconhecido à Autoridade Tributária foi constituído a partir de janeiro de 2020.
22º- A insolvente não tinha maquinaria nem obras em curso.
23º- A insolvente entregou ao trabalhador EE a viatura que tinha, de matrícula ....-NC para dação em pagamento parcial dos seus créditos laborais.
24º- O prédio rústico descrito na CRP ...49/... e inscrito na matriz sob o artigo rústico ...06 encontrava-se onerado com hipoteca a favor do Banco 1..., SA para garantia de um financiamento à insolvente anterior a 2012 e que foi objeto de renegociação em 2015 – fls. 54 e ss.
25º- Este prédio esteve à venda mais de um ano sem obter propostas superiores a 75.000,00.
26º- Foi vendido à EMP02..., Lda. por € 100.000,00.
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Por sua vez, a 1ª Instância julgou não provada a seguinte facticidade:A- Que após 1-1-2017 constituiu-se a dívida no valor de € 137.586,10 aos requerentes.
B- Que o EE nunca foi gerente de facto da insolvente nem teve qualquer papel ativo na gestão da insolvente da qual era tão só funcionário, embora encarregado.
C- Que as decisões na insolvente sempre foram tomadas unicamente pelo seu gerente CC.
D- Que o gerente CC tinha esperança de que o quadro de situação de crise na construção melhorasse e a insolvente pudesse retomar a atividade com novos colaboradores.
E- Que a não apresentação à insolvência não provocou ou agravou o estado de insolvência da devedora.
F- Que o CC nunca praticou qualquer ato de gestão na EMP02..., Lda.
G- Que uma parte significativa dos créditos reconhecidos foram constituídos a partir de 1-1-2017.
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IV- DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICAA- Da nulidade da sentença recorrida
O apelante EE imputa à sentença sob sindicância o vício da nulidade da al. d) do n.º 1 do art. 615º do CPC, alegando que a 1ª Instância fundamentou o julgamento da matéria de facto que nela realizou nos depoimentos de parte prestados pelo próprio e por CC, quando, por um lado, estes não confessaram o que quer que fosse e, por outro, as declarações de parte que prestaram não foram reduzidas a escrito, “pois nada foi confessado”, pelo que, “o tribunal a quo não pode incluir na fundamentação de facto uma resenha dos seus depoimentos e muito menos considerar confessados quaisquer factos, nem considerar os seus depoimentos para fundamentar qualquer resposta incluída nos factos provados”. Daí que, ao fazê-lo, na sua perspetiva, tal circunstância determina a nulidade da sentença, “nos termos do disposto na al. d), do n.º 1 do art. 615º do CPC”.
Também o apelante CC assaca à sentença o vício da nulidade, sustentando que nela a 1ª Instância “fala em declarações de parte” do apelante “e faz uso das mesmas para fundamentar juízo que lhe é prejudicial”, quando, por um lado, o apelante não prestou declarações de parte, mas antes depoimento de parte, tratando-se, portanto, de institutos jurídicos “totalmente diferentes” e quando, por outro lado, o apelante e EE não confessaram o que quer que fosse, nem essa pretensa confissão foi reduzida a escrito, o que tudo, na sua perspetiva, determina igualmente a nulidade da sentença.
Embora o apelante CC não concretize qual a específica nulidade que assaca à sentença, não indicando a concreta alínea do n.º 1, do art. 615º do CPC a que reconduz essa pretensa nulidade, e o apelante EE assaque à sentença em causa o vício da nulidade da al. d), desse n.º 1, onde se prevê a nulidade da sentença quer por omissão de pronúncia, quer por excesso de pronúncia, sem que também tivesse especificado qual dessas duas causas de nulidade pretende assacar àquela, cumpre desde já salientar que a sentença recorrida não padece de qualquer causa de nulidade, uma vez que os fundamentos que são invocados pelos apelantes não consubstanciam qualquer causa determinativa de nulidade da sentença, mas antes se reconduzem a pretensos erros de julgamento de que enfermará a dita sentença, mais concretamente, em sede de julgamento da matéria de facto, incorrendo, pois, os mesmos na recorrente confusão de conceitos sobre o que sejam causas determinativas de nulidade da sentença e erros de julgamento.
Vejamos:
Como temos reiteradamente escrito nos acórdãos que vimos relatando, as decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem ser viciadas por duas causas distintas, obstando qualquer delas à sua eficácia ou validade, a saber: a) por se ter errado no julgamento dos factos e/ou de direito, sendo então a respetiva consequência a sua revogação; e b) como atos jurisdicionais que são, por se terem violado as regras próprias da sua elaboração e/ou estruturação, ou as que balizam o conteúdo e/ou os limites do poder à sombra do qual são decretadas, sendo então passíveis de nulidade, nos termos do disposto no art. 615.º do CPC[2].
As causas determinativas de nulidade das decisões judiciais encontram-se taxativamente enunciadas no n.º 1 do art. 615º do CPC, e conforme decorre das diversas alíneas desse preceito reportam-se a vícios formais da sentença, acórdão (art. 666º, n.º 1) ou despacho (art. 613º, n.º 3) em si mesmos considerados, decorrentes de na sua elaboração e/ou estruturação o tribunal não ter respeitado as normas processuais que regulam a sua elaboração e/ou estruturação e/ou as que balizam os limites da decisão nelas proferida (o campo de cognição do tribunal fixado pelas partes e de que era lícito ao tribunal conhecer oficiosamente não foi respeitado, ficando a decisão aquém ou indo além desse campo de cognição, em termos de fundamentos – causa de pedir -, o que se reconduz à nulidade por omissão e excesso de pronúncia, respetivamente, e/ou de pretensão – pedido -, o que se traduz na nulidade por condenação ultra petitum), tratando-se, por isso, de defeitos de atividade ou de construção da própria sentença, acórdão ou despacho em si mesmos considerados, ou seja, vícios formais ou de conteúdo que afetam essas decisões de per se e/ou os limites à sombra dos quais são proferidas.
Neste sentido pondera Abílio Neto que os vícios determinativos de nulidade da decisão judicial “afetam formalmente a sentença e provocam a dúvida sobre a sua autenticidade, como é o caso da falta de assinatura do juiz, ou a ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que se decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer porque essa explicação conduzir logicamente a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de se pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões que deveria conhecer (omissão de pronúncia)”[3].
Diferentes desses vícios são os erros de julgamento (error in judicando), os quais contendem com erros em que incorre o tribunal em sede de julgamento da matéria de facto e/ou em sede de julgamento da matéria de direito, decorrentes de, respetivamente, o juiz ter incorrido numa distorção da realidade factual que julgou como provada e/ou não provada, em virtude da prova produzida impor julgamento de facto diverso do que realizou (error facti) e/ou ter incorrido em erro na identificação das normas aplicáveis à relação jurídica material controvertida submetida pelas partes à apreciação e decisão do tribunal, na interpretação que fez dessas normas jurídicas e/ou na aplicação que delas fez à facticidade que se quedou como provada e não provada (error juris).
Nos erros de julgamento assiste-se assim, ou a uma deficiente análise crítica da prova produzida e/ou a uma deficiente enunciação, interpretação e/ou aplicação das normas jurídicas aplicáveis aos factos provados e não provados, sendo que esses erros, por já não respeitarem a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença, acórdão ou despacho em si mesmos considerados (vícios formais ou de conteúdo) ou aos limites à sombra dos quais são proferidos, não os inquinam de invalidade, mas sim de error in judicando[4].
Entre as causas de nulidade da sentença, acórdão ou despacho, contam-se o vício da nulidade por omissão ou excesso de pronúncia (cfr. al. d), do n.º 1 do art. 615º).
Trata-se de nulidades que se relacionam com o disposto no art. 608º, n.º 2 do CPC, que impõe ao juiz a obrigação de resolver na sentença (acórdão ou despacho) todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e que lhe veda a possibilidade de conhecer questões não suscitadas pelas partes, salvo se a lei permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Com efeito, devendo o tribunal conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos pelas partes, com fundamento em todas as causas de pedir por elas invocados para ancorar esses pedidos e de todas as exceções invocadas por aquelas com vista a impedir, modificar ou extinguir o direito invocado pela sua contraparte e, bem assim, de todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão, constitui nulidade por omissão de pronúncia, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes na sentença, que as partes hajam invocado, uma vez que o juiz não se encontra sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5º, n.º 3 do CPC)[5].
Inversamente o conhecimento de pedido, causa de pedir ou de exceção não arguidos pelas partes e que não era lícito ao tribunal conhecer oficiosamente, configura nulidade por excesso de pronúncia.
A nulidade da sentença, acórdão ou despacho por omissão ou excesso de pronúncia é uma decorrência do princípio do dispositivo, segundo o qual, na sua dimensão tradicional, “o processo é coisa ou negócio das partes”, é “uma luta, um duelo entre as partes, que apenas tem de decorrer segundo certas normas”, cumprindo ao juiz arbitrar “a pugna, controlando a observância dessas normas e assinalando e proclamando o resultado”, princípio esse de que, entre outras consequências, decorre que cabe às partes instaurar a ação e, através do pedido, causa de pedir e da defesa, circunscreverem o thema decidendum[6] a que o julgador fica adstrito, mas também do princípio do contraditório, o qual, na sua atual dimensão positiva, proíbe a prolação de decisões surpresa (art. 3º, n.º 3 do CPC), ao postergar a indefesa e, consequentemente, ao reconhecer-se às partes o direito de conduzirem ativamente o processo e de influírem para a decisão a ser nele proferida.
Acresce precisar que, como já alertava Alberto dos Reis[7], impõe-se distinguir entre “questões” e “razões ou argumentos”. “(…) uma coisa é o tribunal deixar de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, outra invocar razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção (…). São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer a questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar as suas pretensões”. Apenas a não pronúncia pelo tribunal quanto a questões que lhe são submetidas pelas partes determina a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, mas já não a falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões[8].
Do mesmo modo, apenas o conhecimento pelo tribunal de questões não suscitadas pelas partes e de que aquele não possa conhecer oficiosamente determina a nulidade da sentença por excesso de pronúncia.
“Questões”, reafirma-se, não se confundem com os “argumentos” que as partes invocam em defesa dos seus pontos de vista ou para afastar o ponto de vista da parte contrária.
Na esteira da doutrina e da jurisprudência, dir-se-á que “questões” são os núcleo fáctico-jurídico essenciais, centrais, nucleares, relevantes ou importantes submetidos pelas partes ao escrutínio do tribunal para dirimir a controvérsia entre elas existentes e cuja resolução lhe submetem, atentos os sujeitos, os pedidos, causas de pedir e exceções por elas deduzidas ou que sejam do conhecimento oficioso do tribunal, e não os simples argumentos, opiniões, motivos, razões, pareceres ou doutrinas expendidos no esgrimir das teses em confronto[9].
Revertendo aos ensinamentos de Alberto dos Reis, “…assim como a ação se identifica pelos seus elementos essenciais (sujeitos, pedido e causa de pedir (…), também as questões suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objeto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir)”[10].
Precise-se que, embora atualmente, na sequência da revisão ao CPC operada pela Lei n.º 41/2013, de 26/06, o julgamento da matéria de facto se contenha na sentença final, os erros de julgamento não constituem, em princípio, causa de nulidade da sentença, nomeadamente, por omissão ou excesso de pronúncia, porquanto o julgamento da matéria de facto encontra-se submetido a um regime de valores negativos – a deficiência, a obscuridade ou a contradição da decisão ou a falta da sua motivação -, a que corresponde um modo diferente de controlo e de impugnação, não constituindo, por conseguinte, em regra, causa de nulidade da sentença, acórdão ou despacho, mas antes sendo suscetíveis de dar lugar à atuação pela Relação dos poderes de rescisão ou de cassação da decisão da matéria de facto operada pela 1ª Instância, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 662º do CPC.
Não falta aliás, quem advogue que os erros de julgamento da matéria de facto nunca por nunca constituem causa de nulidade da sentença, acórdão ou despacho, continuando válida a distinção que na versão anterior à revisão do CPC operada pela Lei n.º 41/2013, de 26/06, se impunha realizar entre erros de julgamento da matéria de facto e sentença propriamente dita, a qual versava apenas quanto ao julgamento da matéria de direito (mérito)[11].
No entanto, perante as alterações introduzidas ao CPC pela Lei n.º 41/2003, em que a decisão sobre a matéria de facto passou a integrar a própria sentença, na senda da doutrina sufragada por Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, entendemos que, se é certo que a deslocação da decisão da matéria de facto e da sua fundamentação para a própria sentença não afasta a distinção que se impõe operar entre decisão sobre a matéria de facto e decisão sobre a matéria de direito, nem o regime específico do art. 662º, n.ºs 1 e 2 do CPC a que se encontram subordinados os vícios que afetam o julgamento da matéria de facto, não se pode concluir que os erros de julgamento da matéria de facto, em caso algum, constituam causa de invalidade da sentença, nos termos do disposto no art. 615º, uma vez que esses erros poderão ser de tal modo graves que acabem por se reconduzir a um dos tipos de nulidade da própria sentença enunciados no n.º 1 daquele preceito, que levem à invalidação desta, como é o caso de uma sentença em que o juiz omite totalmente a declaração e a discriminação dos factos que julgou provados, omite totalmente a discriminação dos que julgou não provados e/ou omite totalmente a motivação do julgamento da matéria de facto que realizou[12].
Assentes nas premissas que se acabam de enunciar, revertendo ao caso dos autos, a pretensa nulidade que o apelante CC assaca à sentença decorre da circunstância de nela o tribunal a quo ter fundamentado o julgamento da matéria de facto nas declarações de parte prestadas pelo apelante quando, conforme “consta da ata da sessão de 23 de junho de 2022”, o mesmo não prestou declarações de parte, mas sim depoimento de parte, quanto, na perspetiva do apelante, sendo os institutos jurídicos do depoimento de parte e das declarações de parte “totalmente diferentes” e, por isso, apenas caso o apelante tivesse prestado declarações de parte, essas declarações de parte sem valor confessório que proferiu, na sua perspetiva, ficariam submetidas ao princípio da livre apreciação da prova. Acontece que, não tendo o apelante prestado declarações de parte, mas sim depoimento de parte, não tendo o mesmo, no depoimento de parte que prestou confessado o que quer que fosse, não estando, na sua perspetiva, o seu depoimento de parte sem valor confessório submetido ao princípio da livre apreciação da prova, não podia a 1ª Instância utilizar esse seu depoimento de parte, nem o que foi prestado por EE, também ele sem valor confessório, “para fundamentar juízo que lhes é prejudicial”, pelo que, ao fazê-lo, essa circunstância determina a nulidade da sentença.
De acordo com os apelantes CC e EE a nulidade da sentença decorre ainda da circunstância de a 1ª Instância não ter reduzido a escrito a pretensa confissão que os mesmos terão feito.
Em suma, de acordo com os apelantes a nulidade que assacam à sentença recorrida decorre, por um lado, da circunstância de terem prestado depoimento de parte e não, contrariamente ao que se escreve naquela, em sede de motivação do julgamento da matéria de facto nela realizado, declarações de parte; de apenas as declarações de parte sem valor confessório ficarem, na sua perspetiva, submetidas ao princípio da livre apreciação da prova (art. 466º, n.º 3 do CPC), mas já não o depoimento de parte sem valor confessório que efetivamente prestaram; da circunstância de, contrariamente ao que se escreve na motivação do julgamento da matéria de facto, os mesmos nada terem confessado e, finalmente, dessa pretensa confissão não ter sido reduzida a escrito pela 1ª Instância.
Ora, conforme decorre dos fundamentos que se acabam de sumariar, todos eles se reconduzem a pretensos vícios que, a verificarem-se, se terão projetado no julgamento da matéria de facto realizado na sentença sob sindicância, e não a quaisquer vícios formais ou de conteúdo que afetem a mesma, decorrentes de nela a 1ª Instância não ter respeitado as normas processuais que regulam a sua elaboração e/ou estruturação ou de ter ultrapassado ou ficado aquém do campo de cognição que lhes foi fixado pelas partes ou de que o julgador podia conhecer oficiosamente em termos de pedido ou de causa de pedir, a que, conforme antedito, se reconduzem os vícios determinativos da nulidade da sentença, nos termos do n.º 1 do art. 615º.
Daí que, salvo o devido respeito por entendimento contrário, a ser certa a alegação dos apelantes, está-se perante erros de julgamento da matéria de facto e não perante quaisquer vícios determinativos da nulidade da sentença proferida, nos termos do n.º 1 do art. 615º, nomeadamente, por omissão ou excesso de pronúncia.
Esses pretensos erros do julgamento da matéria de facto, a verificarem-se, terão de ser superados pelo tribunal ad quem fazendo uso dos seus poderes de substituição ou de cassação, nos termos do n.º 1 do art. 662º do CPC, ou da al. c), do n.º 2, este a contrario, do mesmo preceito, nos termos do que, sempre que o processo contenha todos os elementos de prova que permitam ao tribunal ad quem realizar, com a necessária segurança, o julgamento da matéria de facto em relação à facticidade julgada provada ou não provada pela 1ª Instância que se encontre afetada por esses vícios, cumpre ao tribunal da Relação fazer esse julgamento de facto uma vez eliminados esses vícios; de contrário, deverá anular o julgamento da matéria de facto realizado na sentença sob sindicância quanto aos concretos pontos da matéria de facto nela julgados provados e/ou não provados que se encontrem afetados pelos invocados vícios e, nos termos da al. c), do n.º 2, do art. 662º do CPC, ordenar a realização pela 1ª Instância de novo julgamento de facto limitado à facticidade anulada, desconsiderando os meios de prova afetados pelos vícios em causa, seguindo-se após a prolação de nova sentença[13].
Posto isto, no despacho proferido em 17/10/2021 (fls. 257 a 259 do processo físico), a 1ª Instância admitiu o depoimento de parte dos apelantes CC e EE, os quais prestaram o seu depoimento de parte na sessão de audiência final de 23 de junho de 2022.
Por sua vez, conforme decorre da ata da sessão de julgamento de 23 de junho de 2022, os depoimentos de parte prestados pelos apelantes CC e EE não foram reduzidos a escrito, nos termos do disposto no art. 463º do CPC (cfr. ata junta ao processo físico a fls. 365 a 368).
Daí que, no âmbito dos presentes autos foi requerido e deferido o depoimento de parte dos apelantes CC e EE, o qual foi prestado na sessão de audiência final de 23 de junho de 2022.
Acontece que, compulsada a sentença recorrida, nela escreve-se, em sede de motivação do julgamento da matéria de facto, que: “O requerido CC, ouvido em declarações de parte, confessou que era quem encomendava os materiais, bem como a sua filha e o seu genro. Quem encomendava …”.
Assim, tal como acusa o apelante CC acontecer, contrariamente ao que se escreve na sentença, em sede de fundamentação do julgamento de facto nela realizado, o identificado CC não prestou declarações de parte, mas sim depoimento de parte.
Acresce dizer que, como também afirma o apelante CC, as declarações de parte e o depoimento de parte são efetivamente institutos jurídicos distintos.
Com efeito, o depoimento de parte encontra-se regulado nos arts. 452º a 465º do CPC, e consubstancia o meio processual cujo objetivo fundamental é o de provocar a confissão judicial de alguma das partes, enquanto declaração de ciência através da qual o confitente reconhece a realidade de um facto que lhe é desfavorável e que favorece a parte contrária (art. 352º do CC), pelo que, o depoimento de parte apenas pode recair sobre factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento (art. 454º, n.º 1 do CPC) e que lhe sejam desfavoráveis e que favoreçam a parte contrária.
Trata-se de um meio processual que pode ser determinado oficiosamente pelo juiz que tem a possibilidade, em qualquer estado do processo, determinar a comparência pessoal das partes para que prestem depoimento, informações ou esclarecimentos sobre factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento e que interessem à decisão da causa (arts. 452º, n.º 1 e 454º, n.º 1 do CPC), ou que pode ser determinado pelo julgador a requerimento das partes, as quais podem requerer o depoimento de parte da parte contrária ou dos seus compartes (art. 453º, n.º 3 do CPC).
Sendo o objetivo fundamental do depoimento de parte a obtenção da confissão judicial por parte do depoente, compreende-se que sempre que o depoimento de parte seja requerido por alguma das partes, o requerente se encontre obrigado, logo no requerimento em que solicita a realização dessa diligência probatória, a indicar, de forma discriminada, os factos sobre os quais pretende que o depoimento de parte que requer recaia (n.º 2, do art. 452º do CPC), a fim de que o julgador possa ajuizar se estão ou não reunidos os requisitos legais de que depende o deferimento dessa diligência, ou seja, se os factos sobre os quais o requerente pretende que a parte contrária ou o seu comparte preste depoimento de parte consubstanciam (ou não) factos pessoais desta última, ou seja, se se trata de factos praticados com a intervenção desta, ou de factos que, apesar de terem sido praticados por terceiros, foram praticados na sua presença ou de que esta deva ter conhecimento, isto é, em relação aos quais se deva presumir que essa parte, em relação à qual é requerido o depoimento de parte, deva ter conhecimento[14], e para que, no caso positivo, possa sindicar se esses factos em relação aos quais é requerido o depoimento de parte são (ou não) desfavoráveis ao depoente e se favorecem (ou não) a parte contrária, devendo deferir o depoimento de parte sempre que esses requisitos se encontram preenchidos e indeferi-lo no caso contrário.
Acresce dizer que, uma vez ordenada oficiosamente pelo tribunal o depoimento de parte, ou deferido essa diligência a requerimento de uma das partes, esta deve ser recolhida, em regra, na audiência final (art. 456º do CPC).
Ademais o depoimento de parte deverá ser sempre reduzido a escrito, na parte em que houver confissão do depoente, ou em que este narre factos ou circunstâncias que impliquem a indivisibilidade da declaração confessória que fez (art. 463º, n.º 1 do CPC).
A referida exigência do depoimento de parte ter de ser reduzido a escrito na parte em que ocorrer confissão do depoente, ou em que esta narre factos ou circunstâncias que impliquem a indivisibilidade da declaração confessória que prestou, relaciona-se com o valor probatório da confissão judicial, posto que, nos termos do n.º 1, do art. 358º do CC, a confissão judicial, isto é, que seja feita em juízo, competente ou não, mesmo quando arbitral, e ainda que o processo seja de jurisdição voluntária (n.º1, do art. 355º do CC), quando reduzido a escrito tem força probatória plena contra o confitente, mas nos termos do n.º 4 desse art. 358º a confissão judicial quando não seja reduzida a escrito fica submetida ao princípio geral da livre apreciação da prova.
Daí que, quando seja deferido o depoimento de parte e o confitente venha a confessar (relembra-se factos pessoais ou de que deva ter conhecimento, que lhe sejam favoráveis e que favoreçam a parte contrária), nos termos do art. 463º do CPC, se imponha que o juiz reduza a escrito o depoimento de parte na parte em que houver confissão do depoente, bem como os factos ou circunstâncias que impliquem a indivisibilidade da declaração confessória feita, posto que, os factos assim confessados e reduzidos a escrito adquirem força probatória plena contra o confitente; mas ocorrendo essa confissão por parte do depoente, caso essa confissão não seja reduzido a escrito, os factos confessados ficam submetidos ao princípio geral da livre apreciação da prova.
Por conseguinte, compreende-se que sempre que, em sede de depoimento de parte (mas também, conforme infra se verá, em sede de declarações de parte), ocorra confissão por parte do depoente (ou do declarante) e o julgador omita a redução a escrito dos factos confessados e/ou dos factos ou circunstâncias que impliquem a indivisibilidade da declaração confessória feita, nos termos do art. 195º do CPC, incorra no cometimento de uma nulidade processual secundária, porquanto, omite uma formalidade que lhe é prescrita por lei (a redução a escrito do depoimento de parte – e das declarações de parte -, na parte em que houve confissão, ou em que o confitente narrou factos ou circunstâncias que impliquem a indivisibilidade das declarações confessória que fez, conforme é imposto pelos arts. 463º, n.º 1 e 466º, n.º 3, parte final, do CPC, respetivamente) e essa omissão é suscetível (em abstrato) de influir no exame e na decisão da causa face ao regime jurídico do art. 358º, n.ºs 1 (a confissão judicial escrita tem força probatória pela contra o confitente) e 3 do CC (e quando não seja escrita fica sujeita à livre apreciação do tribunal).
Tratando-se de uma nulidade processual secundária, sempre que o julgador não reduza a escrito a declaração confessória, na ata da audiência final em que a confissão ocorreu (art. 195º, n.º 1 do CPC), essa nulidade tem de ser arguida até ao encerramento da sessão de audiência final em que a confissão (não reduzida a escrito) ocorreu, ou não estando presente nessa sessão de audiência final, dentro do prazo geral de dez dias, nos termos e limites previstos no art. 199º, n.º 1 do CPC, sob pena dessa nulidade processual secundária se consolidar na ordem jurídica, não podendo posteriormente ser suscitada, passando a confissão feita em juízo pelo depoente ou pelo declarante, mas não reduzida a escrito, a ficar submetida ao princípio geral da livre apreciação do tribunal[15].
Por sua vez, as declarações de parte encontram-se reguladas no art. 466º do CPC. Trata-se de um meio processual que foi introduzido ex novo na ordem adjetiva nacional na sequência da reforma ao CPC operada pela Lei n.º 41/2013, de 26/06, e que permite às partes requererem, até ao início das alegações orais em 1ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto (n.º 1, do art. 466º do CPC).
As declarações de parte consubstanciam um verdadeiro direito potestativo que a lei processual conferiu às partes de se oferecerem para prestarem declarações, devendo para o efeito, de motu próprio, ou seja, por sua iniciativa, até ao início das alegações orais em 1ª instância, apresentarem-se em audiência final para nela, em audiência contraditória, apresentarem a sua versão dos factos que estão a ser discutidos no processo e que permaneçam controvertidos.
O instituto das declarações de parte tem subjacente “a ideia de que são as partes que verdadeiramente conhecem os contornos do litígio e detêm a razão de ciência mais direta, não havendo qualquer obstáculo de ordem material a que possam comparecer espontaneamente perante o tribunal para, sem intermediários, exporem a sua versão dos factos, submetendo-se ao imediato contraditório da parte contrária e ao inquisitório do tribunal”[16].
O instituto processual do depoimento de parte não se confunde, portanto, com o das declarações de parte, posto que, enquanto o depoimento de parte é determinado oficiosamente pelo juiz ou a requerimento de uma das partes em relação à parte contrária ou quanto aos seus compartes e tem por objetivo obter a confissão do depoente, não podendo, pois, o próprio requerente do depoimento de parte solicitar que lhe seja tomado depoimento de parte, pelo que sempre que a parte compareça em audiência final para nela prestar depoimento de parte não exerce qualquer direito, mas limita-se a cumprir uma obrigação que lhe é legalmente imposta, nas declarações de parte é a própria parte que, exercendo um verdadeiro direito potestativo de natureza processual que lhe é reconhecido pela lei adjetiva, decide exercer esse direito e para tal comparece em audiência final para nela, em audiência contraditória, apresentar a sua própria versão dos factos que se encontram em litígio e que permaneçam controvertidos.
Dito por outras palavras, “o depoimento de parte, como tal, ou seja, como meio de obter uma confissão judicial, não pode ser requerido pela própria parte que o prestará, assim se distinguindo do mecanismo previsto no art. 466º (declarações de parte), assente noutros pressupostos e com objetivos diversos”[17].
Acresce que, conforme antedito, o depoimento de parte visa obter a confissão judicial do depoente, pelo que, essa diligência apenas pode ser requerida quanto a factos pessoais do depoente ou de que deva ter conhecimento e que acrescidamente lhe sejam desfavoráveis e que favoreçam a parte contrária, enquanto as declarações de parte têm um objeto mais amplo, posto que não tem por escopo obter a confissão judicial, mas antes conferir ao declarante o direito potestativo de, por sua iniciativa, comparecer em audiência contraditória, a fim de nela apresentar a sua versão sobre os factos que estão a ser discutidos em juízo e em que interveio pessoalmente ou de que teve conhecimento direto, quer esses factos lhe sejam favoráveis ou desfavoráveis.
De resto, quem comparece em audiência final para prestar declarações de parte não atua naturalmente com o propósito de confessar factos que lhe sejam desfavoráveis e que favoreçam a parte contrária, mas antes com o intuito de apresentar a sua própria versão dos factos por entender que esta lhe é favorável, em situações “em que não existem outros meios de prova (v.g. certas ações de paternidade ou de divórcio sem consentimento, em que foram alegadas ocorrências não testemunhadas) ou em que, embora existindo, se defronta com dificuldades, designadamente, ligadas com a identificação dos sujeitos que poderiam depor como testemunhas ou com a sua comparência no tribunal; noutros casos, tal iniciativa permite ultrapassar uma situação de desequilíbrio entre as partes no que concerne ao exercício do ónus probatório, o que era especialmente visível em ações de responsabilidade civil por acidente de viação (máxime em casos de colisão de veículos) em que à seguradora (ré) era possível indicar como testemunha o seu segurado (e condutor de um dos veículos), ao passo que o outro condutor (autor na ação) estava impedido de, por sua iniciativa, prestar declarações que desempenhassem uma verdadeira função contraditória das que fossem prestadas por aquele. Esta situação assimétrica também era visível nas ações entre um particular e uma sociedade comercial, podendo esta arrolar como testemunhas os sujeitos que verdadeiramente intervieram na relação jurídica, apesar de não serem os legais representantes (v.g. diretor geral, diretor comercial, diretor financeiro ou funcionários), o que estava vedado àquele particular”[18].
Apesar do referido, o certo é que quando a parte se apresenta em audiência final requerendo que lhe sejam tomadas declarações de parte pode acabar por confessar, isto é, por corroborar factos que sejam do seu conhecimento pessoal ou de que deva ter conhecimento e que lhe sejam desfavoráveis e que favoreçam a parte contrária.
Quando assim aconteça, embora o instituto das declarações de parte não tenha por escopo obter a confissão judicial do declarante, atento o princípio da aquisição processual, nos termos do qual “os factos materiais (afirmações e provas) aduzidos por uma das partes ficam adquiridos para o processo, sendo atendíveis mesmo que sejam favoráveis à parte contrária”[19], compreende-se que, nos termos da parte final do n.º 3, do art. 466º do CPC, as declarações de parte confessórias fiquem submetidas às regras da confissão judicial, pelo que, sob pena de nulidade processual secundária, essas declarações confessórias (à semelhança do depoimento de parte confessório) devem ser reduzidas a escrito pelo juiz, passando a ter força probatória plena contra o confitente, tal como o determina o art. 358º, n.º 1 do CC; nos casos em que o juiz omita a redução a escrito das declarações de parte com valor confessório, este incorre numa nulidade processual secundária, mas essa nulidade processual terá de ser arguida pela parte interessada na sua arguição nos termos já anteriormente explanados quanto ao depoimento de parte confessório, sob pena dessa nulidade processual secundária se consolidar na ordem jurídica, não podendo posteriormente ser suscitada pelas partes e de as declarações de parte com valor confessório, mas que não foram reduzidas a escrito, passarem a ficar submetidas ao princípio geral da livre apreciação da prova, nos termos do n.º 4, do art. 358º do CC.
Por sua vez, as declarações de parte sem valor confessório, nos termos do n.º 3, do art. 466º do CPC, são livremente apreciadas pelo tribunal.
Acresce que, apesar do depoimento de parte ter por objetivo obter a confissão judicial do depoente, sempre que esse objetivo confessório não seja alcançado, conforme, aliás, é a norma, contrariamente ao que parece ser o entendimento dos apelantes, o depoimento de parte sem valor confessório não é destituído de valor probatório, mas antes, por via do já enunciado princípio da aquisição processual, nos termos do disposto no art. 361º do CC, fica também ele submetido ao princípio geral da livre apreciação da prova[20].
Resulta do que se vem dizendo que, por um lado, os vícios que os apelantes assacam à sentença recorrida não se reconduzem a qualquer vício determinativo da nulidade desta, posto que não são do tipo de vícios formais ou de conteúdo a que alude o art. 615º, n.º 1 do CPC, mas trata-se de vícios que, a verificarem-se, se projetaram necessariamente no julgamento da matéria de facto nela realizado.
Esses vícios, a verificarem-se, têm de ser superados pelo tribunal ad quem mediante uso dos seus poderes de substituição ou de cassação nos termos acima já enunciados.
Acresce que, embora o instituto processual do depoimento de parte não se confunda com o das declarações de parte, o facto de na sentença sob sindicância, em sede de motivação do julgamento da matéria de facto nela realizado, se escrever erroneamente que o apelante CC prestou declarações de parte, quando este prestou efetivamente depoimento de parte, além de não configurar qualquer causa determinativa de nulidade da sentença, não determina por si só a existência de qualquer erro de julgamento da matéria de facto nela realizado, posto que quer as declarações de parte, quer o depoimento de parte em que tenha ocorrido confissão, devem ser reduzidas a escrito, de modo a beneficiarem da força probatória plena que lhes é conferida pelo n.º 1 do art. 358º do CC.
No entanto, a terem os apelantes confessado os factos que a 1ª Instância refere, em sede de motivação do julgamento da matéria de facto que realizou na sentença sob sindicância, terem sido por eles confessados, não tendo essa facticidade pretensamente confessada sido reduzida a escrito, conforme é determinado pelo art. 463º do CPC, trata-se de uma nulidade secundária que, porque não foi suscitada por quem quer que fosse, nos termos do disposto nos arts. 195º, n.º 1 e 199º do CPC, não pode agora ser suscitada pelos apelantes, ficando os factos por eles pretensamente confessados (mas não reduzidos a escrito) submetidos ao princípio geral da live apreciação da prova, nos termos do n.º 4 do art. 358º do CC.
Daí que, contrariamente ao sustentando pelos apelantes, os factos pretensamente confessados pelos mesmos, mas não reduzidos a escrito, podem ser valorados pelo tribunal em seu prejuízo em função do princípio da livre apreciação da prova.
Por outro lado, a verificar-se a hipótese defendida pelos apelantes de que nada confessaram, dado que o depoimento de parte e as declarações de parte sem valor confessório ficam submetidas ao princípio geral da livre apreciação do tribunal, não fica o tribunal impedido de valorar em desfavor dos apelantes os depoimentos de parte sem valor confessório que prestaram.
Por conseguinte, caso os apelantes, conforme alegam acontecer, contrariamente ao que se escreve na sentença sob sindicância, em sede de motivação do julgamento da matéria de facto, nada tenham confessado, toda a problemática que suscitam reconduz-se em saber se os factos (confessórios ou não) que relataram em sede de depoimento de parte (não declarações de parte), na sessão de audiência final de 23 de junho de 2022, isolada ou concatenadamente com a restante prova produzida, permitia (ou não) à 1ª Instância realizar o julgamento de facto que efetuou, ou seja, tudo se reconduz a uma questão de erro de julgamento da matéria de facto, onde esse erro de julgamento terá de ser suscitado pelos apelantes, mediante observância dos ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto enunciados no art. 640º do CPC, sem prejuízo dos poderes oficiosos que assistem ao tribunal ad quem nos termos do n.º 2, do art. 662º do mesmo Código.
Destarte, sem mais, por desnecessárias, considerações, decorre do que se vem dizendo improceder as nulidades que os apelantes CC e EE assacam à sentença recorrida.
B- Da impugnação do julgamento da matéria de facto
B.1- Da correção/alteração oficiosa pelo tribunal ad quem da facticidade julgada provada no ponto 20º e na alínea A) da facticidade julgada não provada.
Nas contra-alegações de recurso que apresentaram em relação aos recursos interpostos pelos apelantes EE e CC os apelados (credores e também aqui apelantes) AA e mulher BB requerem que, “com base nos fundamentos invocados nos pontos II, V e VI das contra-alegações e todos os meios de prova, seja documental, seja testemunhal”, o tribunal ad quem altere oficiosamente a facticidade julgada provada no ponto 20º da sentença (em que se julgou provado que: “Face à inércia dos requeridos em adotar medidas de contenção dos prejuízos, acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de 243.771,88 euros”), para a seguinte facticidade: “Face aos comportamentos dolosos dos requeridos que conduziram e provocaram a situação de insolvência da sociedade EMP01..., Lda., que se traduziram na “desnatagem” da sociedade insolvente a favor de uma nova sociedade que é um autêntico reflexo da 1ª (a insolvente), acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de 243.771,88 euros”.
Mais requerem que o tribunal ad quem altere oficiosamente a facticidade constante da alínea A) dos factos julgados não provados (em que a 1ª Instância julgou não provado que: “Após 1-1-2017 constituiu-se a dívida no valor de 137.586,10 euros aos requerentes”), de modo a julgar essa facticidade como provada, dado que a prova desta “resulta inequivocamente da prova documental autêntica, designadamente do teor das sentenças proferidas nos processos n.ºs 324/14.... e 324/14....”.
Não tendo os apelantes deduzido as pretensões em apreço em sede de ampliação do objeto de recurso ou de recurso subordinado, as alterações ao julgamento da matéria de facto por eles pretendidas apenas podem ser deferidas pelo tribunal ad quem caso o julgamento de facto realizado pela 1ª Instância quanto a essa concreta facticidade enferme de violação de regras de direito probatório material ou de erro material, nos termos dos arts. 613º, n.º 2, 614º do CPC e 249º do CC, que imponham a retificação solicitada.
No que concerne à facticidade julgada provada pela 1ª Instância no ponto 20º da sentença, os apelantes não alegam que a sua pretensão em ver alterada essa matéria de facto se funde em violação de regras de direito probatório material por parte do tribunal a quo, nem se vislumbra que este tenha incorrido em violação de quaisquer normas de direito probatório material em relação a essa facticidade que julgou provada, tanto mais que os apelantes fundamentam a sua pretensão em ver alterada a facticidade julgada provada nesse pronto 20º na prova pessoal e documental que foi produzida nos autos.
Acresce que os apelantes não alegam que, nesse ponto 20º da facticidade julgada provada, a 1ª Instância tivesse incorrido em qualquer erro material, nem se vislumbra que a facticidade nele julgada provada padeça de um qualquer erro material que seja suscetível de ser retificado à luz do disposto nos arts 613º, n.º 2, 614º do CPC e 249º do CC, uma vez que, para efeitos destas disposições legais apenas são retificáveis os erros, inexatidões ou omissões manifestos, ostensivos, evidentes, em que mal se leia o texto da sentença, acórdão ou despacho ou os documentos para os quais remetem se veja imediatamente que há erro, inexatidão ou omissão e logo se entenda o que o julgador quis dizer e em que, por isso, não se suscitam quaisquer dúvidas sobre o que quis efetivamente decidir e que realmente decidiu[21], o que não é manifestamente o caso da facticidade julgada provada naquele ponto 20º da facticidade julgada provada na sentença.
Daí que, salvo melhor opinião, a pretensão dos apelantes no sentido de que o tribunal ad quem altere oficiosamente a facticidade julgada provada pela 1ª Instância no ponto 20º careça de fundamento legal.
Acresce dizer que, não fora os enunciados impedimentos à pretendida alteração oficiosa da facticidade julgada provada nesse ponto 20º, a pretensão dos apelantes sempre teria de ser indeferida quando se verifica que as alterações que pretendem sejam introduzidas a essa matéria de facto não encerra qualquer matéria de facto, mas antes meros juízos conclusivos e de direito.
Na verdade, saber se “face aos comportamentos dolosos dos requeridos que que conduziram e provocaram a situação de insolvência da sociedade EMP01..., Lda., que se traduziram na “desnatagem” da sociedade insolvente a favor de uma nova sociedade que é um autêntico reflexo da 1ª (a insolvente), acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de 243.771,88 euros”, é um juízo puramente conclusivo, que está dependente do apuramento dos concretos comportamentos tidos pelos apelantes nos três anos anteriores ao início do presente processo de insolvência, bem como de facticidade que permita imputar essas pretensas condutas dos requeridos aos mesmos a título de dolo ou de negligência grave e, bem assim, de facticidade que permita apurar dos reflexos que essas eventuais condutas tiveram na criação ou no agravamento do estado de insolvência da sociedade devedora EMP01..., Lda., ou seja, do nexo causal entre essas condutas e o estado de insolvência da devedora.
Ora, como já defendia Alberto dos Reis “é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior”[22], e já expendia que a atividade do juiz se deve circunscrever ao apuramento dos factos materiais, devendo evitar que no questionário entrem noções, fórmulas, categorias ou conceitos jurídicos, inserindo apenas, nos quesitos e na matéria de facto assente, factos materiais e concretos”[23].
Na linha de que ao elenco dos factos provados e não provados na sentença o juiz apenas deve levar factos materiais, aqui se incluindo as ocorrências concretas da vida real e o estado, a qualidade ou situação real das pessoas e das coisas; neles se compreendendo não só os acontecimentos do mundo exterior diretamente captáveis pelas perceções (pelos sentidos) do homem, mas também os eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do indivíduo[24], se tem pronunciado a jurisprudência maioritária nacional, inclusivamente, após a entrada em vigor da Lei n.º 41/2013, de 26/06, que reviu o CPC, na sequência do que a sentença passou a incluir o julgamento da matéria de facto e da matéria de direito e que não contém um dispositivo legal equivalente ao anterior art. 646º, n.º 4 do CPC.
Na verdade, tem-se continuado maioritariamente a considerar como não escritas as respostas do julgador sobre matéria qualificada como de direito e a equiparar às conclusões de direito, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados, sem prejuízo de se dever equiparar a factos as expressões verbais, com um sentido técnico-jurídico determinado, que são utilizadas comummente pelas pessoas, sem qualquer preparação jurídica, na sua linguagem do dia a dia, falada ou escrita, com um sentido idêntico, contanto que tais expressões não integrem o próprio objeto do processo, ou seja, que não invadam o domínio de uma questão de direito essencial, traduzindo uma resposta antecipada à questão de direito decidenda[25].
Daí que, perante o caráter conclusivo e de direito das alterações que os apelantes pretendem sejam introduzidas oficiosamente por parte do tribunal ad quem à facticidade julgada provada pela 1ª Instância ao ponto 20º, essa pretensão nunca poderia ser deferida.
Passando à facticidade julgada não provada pela 1ª Instância na alínea A), os apelantes fundamentam a sua pretensão no sentido de que esta Relação julgue provada a facticidade constante dessa alínea numa pretensa violação de regras de direito probatório material por parte do tribunal a quo, ao alegarem que a prova dessa facticidade “resulta inequivocamente da prova documental autêntica, designadamente do teor das sentenças proferidas nos processos n.ºs 324/14.... e 324/14....”, mas, antecipe-se desde já, sem fundamento legal.
Na identificada alínea A) a 1ª Instância julgou não provado que: “após 01/01/2017 constituiu-se a dívida no valor de 137.86,10 euros aos requerentes”, ou seja, aos apelantes (credores e também apelados) AA e mulher BB.
Da certidão junta ao presente incidente de qualificação, a fls. 151 a 166 do processo físico, verifica-se que a sociedade devedora, EMP01..., Lda., instaurou ação declarativa de condenação, com processo comum, contra os aqui apelantes AA e mulher BB, que correu termos pelo Juízo Cível ..., Juiz ..., sob o n.º 324/14...., pedindo a condenação destes a pagar-lhes a quantia de 51.649,99 euros, acrescida de juros de mora vincendos até efetivo e integral pagamento, calculados sobre a quantia de 50.000,00 euros, com fundamento no incumprimento de um contrato de empreitada celebrado com os demandados ao não lhe pagarem o preço acordado pela execução da obra.
Mais se verifica que os identificados AA e mulher BB instauraram ação declarativa de condenação, com processo comum, contra a ora sociedade devedora, EMP01..., Lda., pedindo a condenação desta a pagar-lhes a quantia de 217.901.901,15 euros, acrescida de IVA, à taxa legal, correspondendo 32.500,00 euros ao custo da demolição da obra e 185.401,15 euros ao custo da reconstrução desta, fundando essa pretensão no cumprimento defeituoso por parte da sociedade demandada (aqui devedora) do contrato de empreitada que celebraram com aquela, decorrente do facto de o betão aplicado na obra não obedecer ao que havia ficado estipulado no respetivo projeto de acordo com as legis artis e, ainda, do facto da obra apresentar outras deficiências de tal forma graves que colocam em crise a construção no seu todo, sendo necessária a sua demolição para a eliminação dos vícios apresentados.
Também se verifica que esta última ação foi apensa àquela primeira.
Finalmente, verifica-se que, por sentença proferida em 21/02/2018, transitada em julgado em 06/04/2018 (cfr. certidão de fls. 151 verso do processo físico), a ação intentada pela aqui sociedade devedora, EMP01..., Lda., contra os aqui também apelantes (credores) AA e mulher BB, foi julgada totalmente improcedente, enquanto a instaurada por estes últimos contra a sociedade devedora foi julgada parcialmente procedente e, em consequência, a ora devedora, EMP01..., Lda., foi condenada a: “ a- restituir aos Réus a quantia já liquidada de 17.379,00 euros; b- a quantia que vier a ser liquidada, até ao limite de 87.636,75 euros, respeitante aos montantes pagos por estes até meados de 2012 a título de mão-de-obra; c- a quantia que vier a ser liquidada, até ao limite de 66.110,20 euros, respeitante aos montantes pagos por estes pelos materiais fornecidos para obra; d- a quantia que vier a ser liquidada, até ao limite de 32.500,00 euros, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, a título de custo de demolição da obra”.
Por sua vez, da certidão junta ao presente apenso de qualificação, a fls. 166 a 170 do processo físico, verifica-se que, na sequência do trânsito em julgado da sentença acabada de referir, os aqui apelantes (credores), AA e mulher BB, deduziram incidente de liquidação contra a ora sociedade devedora, EMP01..., Lda., tendo, por sentença proferida em 24/09/2019, transitada em julgado em 30/10/2019, as condenações ilíquidas antes proferidas naquela anterior sentença sido liquidadas em 120.207,10 euros e, em consequência, condenou-se a sociedade devedora a pagar essa quantia de 210.207, 10 euros ( acrescida da quantia de 17.379,00 euros já antes liquidada na anterior sentença que serve de base a esta liquidação) aos ora apelantes e credores AA e mulher BB.
Encontra-se assim, efetivamente plenamente provado nos autos que a sociedade devedora EMP01..., Lda. deve ao apelantes e credores AA e mulher BB os identificados créditos de 17.379,00 euros e de 120.207,10 euros, os quais perfazem a quantia global de 137.586,10 euros, uma vez que esta foi condenada a pagar-lhes esses créditos, por sentenças proferidas nos autos atrás identificados, transitadas em julgado, respetivamente, em 06/04/2018 e 30/10/2019.
Acontece que, contrariamente ao que parece ser a posição dos apelantes AA e mulher BB, os identificados créditos que detêm sobre a sociedade devedora, EMP01..., Lda., não se constituíram com a prolação das ditas sentenças condenatórias ou com o trânsito em julgado destas, mas sim com o incumprimento do contrato de empreitada celebrado entre aqueles e a sociedade devedora por parte desta, ao cumpri-lo defeituosamente.
Com efeito, foi com o incumprimento do contrato de empreitada (cumprimento defeituoso deste) por parte da sociedade devedora, ao construir a obra contratada com AA e mulher BB defeituosamente, que nasceu na esfera jurídica destes os direitos de crédito de 17.379,00 euros e de 120.207,10 euros sobre a sociedade devedora, que acabou por lhes ser reconhecido pelas identificadas sentenças transitadas em julgado, as quais, consequentemente, não têm natureza constitutiva desses direitos de crédito, mas apenas declarativa e condenatória, posto que nelas o tribunal se limitou a verificar o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada por parte da sociedade (empreiteira) e a liquidar os danos que desse incumprimento contratual emergiram para os apelantes AA e BB (donos da obra) e a fixar o quantum da responsabilidade contratual em que se encontra incursa a sociedade devedora perante os últimos.
Daí que as sentenças proferidas, transitadas em julgado, não tenham natureza constitutiva daqueles direitos de créditos, mas apenas declarativa e condenatória.
Porque assim é, tendo o contrato de empreitada celebrado entre a sociedade devedora EMP01..., Lda. e os identificados AA e BB e incumprido pela 1ª sido celebrado em finais de 2011 (cfr. ponto 3º da facticidade julgada provada na sentença – cfr. fls. 153 verso do processo físico), não constando do elenco dos factos julgados provados naquelas sentenças a concreta data em que a obra foi erigida e em que, consequentemente, ocorreu o facto constitutivo daqueles direitos de créditos que reconheceu a AA e mulher BB sobre a sociedade devedora, mas tendo essa obra sido necessariamente edificada em data anterior a 2014 – veja-se que a ação tem o n.º 324/14.... -, forçoso é concluir, tal como decidido pela 1ª Instância, pela não prova em como “após 01/01/2017 constituiu-se a dívida no valor de 137.586,10 euros aos requerentes”.
Destarte, ao julgar não provada a facticidade constante da alínea A) dos factos julgados não provada na sentença recorrida a 1ª Instância, salvo melhor opinião, não só não incorreu em qualquer violação de regras de direito probatório material, como também não incorreu em qualquer erro de julgamento da matéria de facto.
Decorre do que se vem dizendo improceder a pretensão dos apelantes AA e mulher BB em verem alterada oficiosamente por esta Relação a facticidade julgada provada no ponto 20º da sentença, bem como a que nela foi julgada não provada na alínea A).
B.2- Critérios em que é consentido ao tribunal ad quem alterar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância.
O apelante EE impugna o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância quanto à facticidade julgada provada nos pontos 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 19º e 20º na sentença sob sindicância e, bem assim, quanto à nela julgada não provada nas alíneas B), C) e F).
Por sua vez, o apelante CC impugna o julgamento da matéria de facto quanto à facticidade julgada provada nos pontos 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10º, 19º(2) e 20º, bem como quanto à nela julgada não provada nas alíneas B), C), D), E) e G) e imputa o vício da deficiência ao julgamento da matéria de facto realizado, pretendendo que se adite ao elenco dos factos julgados provados na sentença a concreta facticidade que identifica e que supra se transcreveu em sede de objeto do recurso por, na sua perspetiva, essa facticidade relevar para a decisão de mérito a proferir no âmbito do presente incidente de qualificação.
Analisadas as alegações de recurso é indiscutível que os apelantes cumpriram de modo suficiente com os ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto previstos no art. 640º, n.ºs 1 e 2, al. a) do CPC, na medida em que indicam, nas conclusões de recurso, os concretos pontos da matéria de facto que impugnam, além de que indicam, na motivação do recurso (e, inclusivamente, erroneamente, nas conclusões, sem que desse erro incorra qualquer consequência legal para a sorte do recurso que interpuseram quanto à impugnação do julgamento da matéria de facto que operam), as concretas respostas que, na sua perspetiva, devem recair sobre cada um dos pontos da matéria de facto que impugnam e, bem assim, indicam os concretos meios de prova que, a seu ver, impõem o julgamento de facto diverso que postulam e, quanto à prova gravada, indicam o início e o termo dos excertos em que fundam o seu recurso e, inclusivamente, procedem à transcrição desses excertos.
Destarte, não tendo sido colocado em crise pelos apelados o cumprimento pelos apelantes dos identificados ónus impugnatórios do julgamento da matéria de facto a que se encontram legalmente subordinados e sem cuja observância não é consentido ao tribunal ad quem entrar na apreciação dessa impugnação, abstemo-nos de maiores desenvolvimentos quanto a essa questão, por despiciendos para o objeto dos recursos interpostos.
No entanto, antes de entrarmos na apreciação da concreta impugnação do julgamento da matéria de facto operada pelos apelantes EE e CC impõe-se enunciar quais os critérios que devem presidir à reapreciação pelo tribunal ad quem da impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância e em que lhe é consentido alterar o julgamento da matéria de facto por esta realizado.
Seguindo a lição de Abrantes Geraldes, em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto submetida ao princípio da livre apreciação da prova, que é o princípio regra vigente no âmbito do processo civil nacional, o tribunal de recurso só tem que se pronunciar sobre a matéria de facto impugnada pelo recorrente; sobre essa matéria de facto tem de realizar um novo julgamento; nesse novo julgamento o tribunal de recurso forma a sua convicção de forma autónoma; para a formação dessa sua convicção autónoma o tribunal de recurso não só reaprecia os meios de prova especificados pelos recorrentes e recorridos, nas alegações e nas contra-alegações de recurso, respetivamente, mas todos os que lhe sejam acessíveis e que, ao abrigo do princípio da oficiosidade, entenda dever socorrer-se para formar uma convicção segura; sem prejuízo das limitações que decorrem da falta de imediação e de oralidade, nesse novo julgamento de facto o tribunal de recurso não está condicionado pela apreciação e fundamentação do tribunal recorrido, uma vez que o objeto da apreciação em 2ª instância é a prova produzida, tal como na 1ª instância, e não a apreciação que esta fez dessa mesma prova, gozando, portanto, o tribunal de recurso dos mesmos poderes atribuídos ao tribunal a quo, podendo, nomeadamente, na formação da sua convicção autónoma recorrer a presunções judiciais ou naturais nos mesmos termos em que o faz o juiz da 1ª instância[26]; na sequência desse novo julgamento, a Relação pode determinar, mesmo oficiosamente, a renovação da produção de prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade de determinado depoente ou sobre o sentido do seu depoimento, ou mesmo ordenar a produção de novos meios de prova que potenciem a superação de dúvidas sérias sobre a prova anteriormente produzida (art. 662º, n.º 2, als. a) e b) do CPC); sempre que, reapreciando a prova produzida, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção, se através das regras da ciência, da lógica e da experiência comum o tribunal de recurso consiga, relativamente aos concretos pontos da matéria de facto impugnada pelo recorrente, adquirir uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento, impõe-se que introduza as modificações pertinentes ao julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância; em caso de dúvida sobre o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, nomeadamente, perante depoimentos contraditórios e à fragilidade da prova produzida, se o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal a quo se mostrar objetivado numa fundamentação compreensível, onde se optou por uma das soluções de facto permitidas pelas regras da ciência, da lógica e da experiência comum, deverá prevalecer esse julgamento de facto, em respeito pelos princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da livre apreciação da prova[27].
Na verdade, estabelece o art. 662º, n.º 1 do CPC que: “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, do que resulta, clara e linearmente, que para que ao tribunal de recurso seja consentido alterar o julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal a quo que venha impugnado pelo recorrente não basta que a prova produzida por ele indicada, isolada ou conjuntamente com a prova produzida, a que o tribunal de recurso, ao abrigo do princípio da oficiosidade, entenda dever socorrer-se, consinta ou permita o julgamento de facto que venha propugnado pelo recorrente, mas é necessário que o imponha, o que bem se compreende.
Com efeito, estando em causa facticidade submetida ao princípio da livre apreciação da prova, mantendo-se no atual CPC em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, tendo presente esses princípios e que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, não se pode aniquilar, em absoluto, a livre apreciação da prova que assiste ao julgador da 1ª Instância, sequer desconsiderar totalmente os princípios da imediação, da oralidade e da concentração da prova, que tornam percetíveis a esse julgador, que intermediou na produção da prova, determinadas realidades relevantes para a formação da convicção, que fogem à perceção do julgador do tribunal ad quem através da mera audição da gravação dos depoimentos pessoais prestados em audiência final.
Por isso é que se compreende que o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só devam ser usados quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados, isto é, quando depois de proceder à audição efetiva da prova gravada e à análise da restante prova que entenda pertinente, a Relação conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância, devendo, contudo, em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova fazer prevalecer a decisão proferida pela 1ª Instância, em observância aos já anteditos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”[28].
Assentes nas premissas que se acabam de enunciar, urge entrar na apreciação do julgamento da matéria de facto impugnada pelos apelantes CC e EE.
B.3- Exercício da gerência de facto na sociedade devedora EMP04..., Lda. pelo apelante EE – Pontos 4º, 5º e 6º da facticidade julgada provada e alíneas B) e C) da julgada não provada.
Sobre o exercício da gerência de facto na sociedade devedora EMP01..., Lda., por parte do apelante EE versam os pontos 4º, 5º e 6º da facticidade julgada provada na sentença, bem como a que nela foi julgada não provada nas alíneas B) e C).
Nos identificados pontos 4º, 5º e 6º a 1ª Instância julgou provado que:
“4- CC dava conta das vicissitudes da gerência da devedora a EE, residente na Rua ..., ..., ... ..., que também estava a par da vivência comercial da sociedade aqui insolvente, e participava ativamente nas decisões a empreender.
5º- Eram aqueles quem decidiam que negócios encetar e os seus termos, acordando quais as relações comerciais que mantinham com terceiros, com quem tratavam, emitindo cheques e contactando com Bancos, quando necessário.
6º- Mais sendo os responsáveis pela gestão, administração e representação de toda a atividade exercida, cabendo-lhes também a decisão de afetação dos seus recursos financeiros à satisfação das respetivas necessidades e sobre os pagamentos aos fornecedores e credores da sociedade insolvente, a contratação de funcionários, a assinatura de documentos e a entrega daqueles que serviam de base à elaboração da contabilidade”.
Por sua vez, nas alíneas B) e C) dos factos julgados não provados na sentença a 1ª Instância julgou não provado:
“B- Que o EE nunca foi gerente de facto da insolvente nem teve qualquer papel ativo na gestão da insolvente da qual era tão só funcionário, embora encarregado.
C- Que as decisões na insolvente sempre foram tomadas unicamente pelo seu gerente CC”.
O tribunal a quo fundamentou o julgamento de facto que realizou nos seguintes termos:
“A matéria de facto resulta do teor dos documentos junto aos autos, conjugados com os depoimentos prestados em audiência de julgamento.
Mais concretamente, foram considerados os seguintes documentos: a sentença de declaração de insolvência dos autos principais, as certidões comerciais da insolvente a fls. 74 e ss. relativamente aos factos dos artigos 1º, 18º, e 2º e 3º, e da EMP02... - Unipessoal, Lda., a fls. 78 e ss., os assentos de nascimento dos requeridos CC e EE, a fls. 82 e 83 verso, e de FF, filha e esposa dos requeridos, respetivamente, o assento de casamento do requerido EE com a testemunha FF, a fls. 84 e ss., relativamente aos factos dos artigos 7º, 8º, e a informação da Segurança Social de fls. 105 e o balancete geral de fls. 114 relativamente aos factos dos artigos 19º, 22º, certidão do processo nº 283/14...., do J... do Juízo Criminal ... a fls. 122 e ss., a certidão do processo nº 324/14.... a fls. 151 verso e ss., certidão do incidente de liquidação processo nº 324/14.... a fls. 166 e ss., lista provisória de credores nos autos principais, relatório a que se reporta o artigo 155º do CIRE nos autos principais, os balancetes dos anos de 2017 e 2018 a fls. 261 e ss., certidão do Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção a fls. 270, extrato de movimentos bancários de fls. 315 e ss., relatório do AI a fls. 358 e ss., bem como a informação solicitada ao mesmo relativamente à data da constituição dos créditos, relativamente aos factos provados nos artigos 11º a 16º dos factos provados.
Os factos dos artigos 4º a 6º relativamente à gerência de facto do requerido EE, em conjunto com o seu sogro, o requerido CC, resultam do depoimento seguro e credível de MM, projetista, que logrou convencer o tribunal. Na verdade, apesar de constar da sentença criminal condenatória que os aqui requeridos geriam conjuntamente a insolvente, resulta também da sentença cível condenatória junta aos autos que quem geria a insolvente era apenas o requerido CC, pelo que o depoimento daquela testemunha foi fundamental para convencer o tribunal de que o requerido EE tomava decisões de gestão da insolvente conjuntamente com o seu sogro.
Os factos constantes dos artigos 4º a 6º, 9º a 11º, 20º a 23º e 25º a 26º resultam da prova testemunhal, como infra melhor se descreverá, e o facto do artigo 24º resulta do teor da certidão predial de fls. 54 e ss.
Em audição do AI foi por este declarado que o valor não registado na contabilidade da insolvente mascarou o facto de a empresa estar em falência técnica, com o capital fortemente negativo.
Não foram tomadas as medidas previstas no artigo 35º do CSC atempadamente, sendo o gerente o responsável. Havia dívidas bancárias que não estavam relacionadas. E não havia registo de existências desde 2017. O depoente analisou as contas dos últimos três exercícios (de 30-12-2016 a 2019) - IES, balanços de demonstração de resultados e balancetes de apuramento das contas. Mais declarou que não tem hipótese de comprovar nas contas de resultados os recebimentos e despesas não registadas, mas há desvios materiais significativos na contabilidade da empresa. Nenhum dos passivos dos credores a favor da insolvente estão registados na contabilidade.
Os dados contabilísticos não oferecem garantias de que a contabilidade reflete de forma verdadeira e apropriada a situação patrimonial da empresa nem os resultados que foram obtidos (os valores do passivo). A insolvente não estava obrigada à certificação legal de contas por não ter valor de balanço, nem volume de negócios e trabalhadores. O total das reclamações de créditos é desconforme com a contabilidade da empresa.
O requerido CC, ouvido em declarações de parte, confessou que era quem encomendava os materiais, bem como a sua filha e o seu genro. Quem encomendava é que dizia para que obra iam as coisas. Quando estava a terminar uma obra tinha sempre que mandar os pedreiros para outra e os trolhas iam para a primeira. A sua filha ficava no escritório e o depoente e seu genro iam às obras. A sua segunda filha aparecia na segurança social registada e com os descontos. As coisas começaram a não correr tão bem quando houve a crise e as casas não se vendiam, em 2010. O depoente tinha empréstimos para poder construir. Em 2015 fez uma caução bancária (conta caucionada) para ser financiado para qualquer obra, no Banco 2.... Deu o seu dinheiro pessoal como garantia mas não conseguiu pagar. Não sabe dizer para que foi o empréstimo de € 100.000,00 do Banco 1....
Instado, declarou que constituiu outra sociedade, a EMP02..., Lda., em que deu o seu nome porque tem um nome bom e sério como construtor. A crise teve lugar antes do empréstimo do Banco 1... e da constituição da nova sociedade. Estando os prédios todos com garantias hipotecárias, o depoente só podia fazer escrituras se eles recebessem.
Confessou que transferiu a maquinaria, carrinha com grua sem conserto e carros velhos para a nova sociedade porque não tinha cabeça para trabalhar. A grua foi desfeita para ferro velho e os compressores apodreceram.
Relativamente ao 2º tema de prova, confessa que vendeu o terreno e quis esquecer tudo porque trabalhou uma vida inteira e veio a perder tudo. Entregou um terreno ao Dr. DD porque não tinha dinheiro para lhe pagar pelos seus serviços. O terreno que foi para a EMP02... não valia nada na altura. Esteve com placa à venda por € 100.000,00, mas as ofertas eram sempre abaixo.
Ouvido o requerido EE em depoimento de parte declarou ser casado com a filha do Sr. TT, a FF, e ter trabalhado na insolvente. Era pintor de construção civil e só depois de casar passou a encarregado e a fiscalizar a obra (a entrada e saída de materiais e a fazer encomendas). Mais declarou que dava ordens aos trabalhadores mediante as ordens que o seu sogro lhe dava. E decidia os casos pontuais que tinham de ser decididos na obra.
Acrescentou que a EMP02... não foi construída pelo seu sogro, só lhe pediu que desse o nome para o ajudar no mercado de fornecedores. Não havia mercado que abrisse portas em 2015 se não houvesse um historial ou uma base. Constituiu a empresa em outubro de 2015 e esteve três meses sem funcionários, sem arranjar trabalho. Foi então para ... trabalhar com um funcionário da EMP01.... A EMP02... pertence-lhe e o seu sogro nunca tomou qualquer decisão relativamente a ela. O alvará que tem permite-lhe trabalhar na União Europeia.
As maquinarias não passaram da insolvente para a sua sociedade pois a grua foi para o lixo muito antes do depoente entrar para a EMP01.... A EMP01... tinha um carro de trabalho.
A sua mulher tinha uma procuração da EMP01... e todas as encomendas que o depoente fazia era por ordem e com conhecimento do sr. TT.
O seu sogro precisava de vender o terreno para pagar despesas da empresa. Os apartamentos e as casas que a EMP01... vendeu estavam todos hipotecados.
Quando instado, declarou que entregou o dinheiro para pagar o terreno pessoalmente, e não através da EMP02..., na mão do seu sogro. Mais declarou que está permanentemente na obra, e podia tomar decisões na hora desde que telefonasse ao sr. TT. Podia mandar parar a obra se não houvesse mais ninguém. Fiscalizava a obra, mas sempre sob instruções da chefia.
A FF saiu da EMP01... em 2014. Foi trabalhar para uma empresa têxtil seis meses e depois para outra, só depois tendo ido trabalhar com o depoente.
O único bem que a EMP01... tinha era o carro de serviço e o depoente precisava de um, pelo que o sr. TT propôs-lhe dar-lho em troca da indemnização pelo desemprego. É uma carrinha Mitsubishi de 1998, que valeria uns € 3.000,00. A EMP01... tinha também uma betoneira, carrinhos, baldes e pás.
O terreno comprou-o por € 100.000,00. Tem duas servidões de passagem.
A testemunha GG, contabilista certificada, declarou ter sido a contabilista da insolvente desde a sua constituição até à declaração de insolvência. O sr. CC era o sócio gerente e o sr. EE não exercia funções na empresa. O sr. CC contratou-a e trazia-lhe os documentos. A crise de 2010 trouxe muitas dificuldades à empresa com empréstimos bancários e terá encerrado em 2015. Foi constituída uma nova empresa com o mesmo objeto, mas não sabe quem era a contabilista. Julga que o sr. CC vendeu todos os imóveis da insolvente.
A testemunha FF, esposa do requerido EE e filha do requerido CC, declarou ter trabalhado 17 anos para a insolvente, e ser sócia da mesma. Não foi convocada para assembleia de aprovação de contas de 2017 a 2019. Enquanto lá esteve a trabalhar, até 2014, era convocada para todas as assembleias.
Quem preparava os documentos para a venda dos imóveis era o seu pai, depois da requerente ser despedida. A sede do escritório foi vendida. A depoente chegou a fazer escrituras de venda dos imóveis. Era apenas a depoente que estava no escritório. O seu marido saiu da empresa um mês ou dois antes de si. O seu marido era pintor principal. Depois passou a encarregado de encomendar o material. O empréstimo no Banco 1... foi para acorrer a despesas correntes da empresa. O seu pai vendeu-lhes um terreno que esteve dois anos à venda e só conseguiu ser apreçado por € 70.000,00.
A insolvente esteve em incumprimento para com o banco e o sr. CC tratou de pagar as prestações diretamente ao banco. A insolvente trabalhava com o Banco 1..., Banco 3... e Banco 4.... Em 2015 os trabalhadores saíram da EMP01... para a EMP02....
Mais declarou que quando o seu pai não estava tinha uma procuração para o representar.
A testemunha PP declarou ser empresário de materiais de construção e vender a crédito. Conhece o requerido EE de ser empregado do sr. CC, antes de ser seu genro. Quem apareceu a abrir conta por conta da nova sociedade foi o sr. EE.
A testemunha QQ, declarou que convive com os requerentes há mais de 20 anos, que foi a EMP01... que construiu o edifício ..., e que os seus cunhados puseram um processo contra a EMP01..., em que esta foi condenada. Chegou a ir à obra do seu cunhado e lá tem um “reclame” da EMP02....
A testemunha II declarou que tinha uma empresa de transporte de materiais de construção (areias e brita) e fornecia ao CC, que era quem fazia os pedidos. Mas deixou de trabalhar em 2018 e reformou-se.
Quando o EE casou com a FF passou a fazer as encomendas a título de encarregado da EMP01.... Era a FF que estava no escritório e lhe fazia os pagamentos. E quando a EMP01... insolveu o EE passou a encomendar-lhe muito menos.
A testemunha OO, contabilista certificada, que depôs de forma coerente e credível, logrando convencer o tribunal, declarou não conhecer pessoalmente o sr. CC e estar na EMP02..., Lda. desde 2016, sendo aquele sócio. Não havia atividade, não havia ativo nem suprimentos, e o capital social estava inteiro. A primeira compra foi de um terreno às EMP01..., em janeiro de 2016, que foi pago. O sr. EE deu-lhe a indicação de que os € 19.000,00 levantados da conta do Banco 4... da EMP02... foram para pagar o sinal. Em numerário levantado com cheque. Em junho de 2017 começou a pagar frações mensais de € 1.500,00, € 1.700,00 até abril de 2018, quando foi pago € 2.700,00 à data da escritura.
Era uma pequena empresa pelo que não estava obrigada à certificação legal de contas. Verificou o balancete analítico dos sete meses do exercício de 2017, com data de 31-7-2017 e o extrato da conta do mês de agosto, da qual saiu o dinheiro do cheque.
A testemunha JJ, funcionário bancário da Banco 5..., depôs de forma coerente e credível, logrando convencer o tribunal, e declarou que a insolvente era gerida pelo sr. CC. A hipoteca de 2015 não era para obter um financiamento novo mas para uma reestruturação de dívida. Não houve um financiamento novo. Era o sr. TT que ia ao banco negociar. A insolvente é cliente do banco desde o início deste. A conta-corrente caucionada foi constituída antes do depoente a ter sob a sua responsabilidade. Esta reestruturação foi pedida a nível local e a análise foi feita pelo comité de risco que decidiu não haver condições para pagamento, pelo que devia ser feita uma reestruturação. O sr. CC era avalista. Havia um imóvel rústico a garantir a conta caucionada.
A testemunha NN, empresário, declarou que a sua empresa de gestão de condomínios teve um litígio com a EMP01... por causa da construção do edifício ....
KK, que depôs de forma segura e convincente, declarou ter trabalhado para o sr. CC e agora trabalhar para o sr. EE, que casou há 16, 17 anos. Antes de casar era empregado como o depoente, e pintava. Há sete anos (2015) convidou-o para ir trabalhar para ele em ... e o depoente aceitou.
Declarou ainda, quando instado, nunca ter visto o sr. CC na EMP02... e que sempre foi o EE que “mandou” no depoente desde que foi trabalhar para a EMP02.... Tem 20 funcionários.
A testemunha LL, contabilista na EMP05..., Lda., declarou que a insolvente era sua cliente, e que a gerente da sua entidade patronal é a D. GG. Quem lhes entregava a documentação era a FF. Os registos contabilísticos era o depoente que os fazia para elaborar os mapas. Quando tinha dúvidas perguntava à FF, que por sua vez perguntava ao pai. Essencialmente, eram-lhe pedidos balancetes para os bancos. A documentação da insolvente foi toda entregue periodicamente. Quem fazia as atas de aprovação de contas era a GG. Mais declarou que alertou os sócios há anos para o incumprimento do artigo 35º do Código das Sociedades Comerciais.
A testemunha MM, projetista, depôs de forma segura e coerente, declarou que realizou um trabalho de direção da obra e acompanhamento de um edifício na freguesia ..., a pedido do EE e do AA. Deslocou-se ao local porque uma pala tinha cedido. A entidade patronal lá era o EE porque geria os homens e estava à frente da obra. O EE e o CC estavam muitas vezes à frente das obras. Os seus serviços eram pagos pelas EMP01..., mas na obra do sr. AA já não sabe quem lhe pagou. Nunca viu a carrinha do pessoal, mas chegou a ver em obra um camião de transporte de materiais.
A testemunha RR, arquiteto, declarou nunca ter trabalhado para a EMP01.... Não conhece o sr. CC, mas conhece o sr. EE por ser o responsável pela construção da casa do seu irmão, o sr. AA, e apresentou o sr. EE a uns clientes para quem desenvolvia um projeto de arquitetura. Mais tarde soube que houve problemas com a obra do seu irmão e avisou os seus clientes.
A matéria não provada resulta de nenhuma prova digna de crédito se ter produzido a seu respeito”.
Os apelantes EE e CC impugnam o julgamento da matéria de facto sustentando basicamente que, perante o teor das certidões permanentes da sociedade insolvente e da sociedade EMP02..., Lda., o teor do parecer da qualificação da insolvência emitido pelo administrador da insolvência, os esclarecimentos por este prestados em 15/04/2021, o teor da certidão do Proc. n.º 324/14...., junta aos autos a fls. 151, bem como os esclarecimentos prestados pelo administrador da insolvência e os depoimentos prestados pelas testemunhas GG, FF, II, JJ, KK e LL, impõe-se concluir pela não prova da facticidade julgada provada na sentença sob sindicância nos pontos 4º, 5º e 6º e pela prova da que nela foi julgada não provada nas alíneas B) e C).
Sustentam que da certidão permanente da sociedade insolvente verifica-se que o apelante CC foi o único gerente de direito e de facto da sociedade devedora; o apelante EE constituiu a sociedade “EMP02..., Lda.” em 2015, “totalmente alheio às vicissitudes da sociedade insolvente, para desenvolver uma atividade lucrativa num ramo de negócio que já conhecia, a construção civil” e “necessitou da colaboração do CC apenas na constituição da EMP02... pelo bom nome desta junto de fornecedores e clientes, se bem que o CC nunca tenha exercido a gerência, não entrou com o capital e nada sabia da gestão desta sociedade”. E quanto à colaboração que o apelante EE prestou na sociedade devedora, sustentam que este era um mero trabalhador da sociedade devedora, tendo “iniciado a sua atividade nesta empresa com as funções de pintor e, posteriormente, de encarregado de obra”, funções essas que não podem ser confundidas com a gerente de facto. “Aliás, o Sr. Administrador da insolvência no parecer de fls. afasta sem qualquer dúvida” o apelante EE da afetação pela qualificação da insolvência” e nos esclarecimentos que posteriormente prestou afirmou que o único indício existente da eventual gerência de facto por parte daquele na sociedade devedora foi a sua condenação num crime de abuso de confiança relacionado com o material de uma obra, no âmbito do desenvolvimento da atividade da sociedade insolvente e “reiterou em audiência de julgamento que não encontrou quaisquer indícios da gerência de facto do recorrente – exceção para a sentença proferida em processo-crime supra identificado” e, bem assim, que todas as restantes testemunhas que identificam (e atrás indicadas) são concordantes entre si em afirmar que o apelante EE era um mero encarregado da sociedade devedora, “não dava ordens aos trabalhadores, não tomava decisões ou entregava documentação ou contactava com a contabilidade”, afirmando CC como sendo o “único patrão” na sociedade devedora, versão dos factos essa que, na perspetiva dos apelantes, não pode ser colocado em crise pelo depoimento prestado pela testemunha MM, quando se verifica que esta “não explica a que título o recorrente dirigia a obra, seguindo as instruções dadas pelo CC, ou por motu próprio e quando demonstra desconhecer se o recorrente” EE “era entidade patronal ou se era encarregado” e “quando lhe foi perguntado sobre quem lhe pagou, afirmou não se lembrar se foi o CC ou o AA”.
Vejamos se assiste razão aos apelantes para os erros de julgamento da matéria de facto que assacam à sentença recorrida.
Antes de avançarmos, impõe-se referir que procedemos à análise de toda a prova documental junta aos autos e à audição integral da extensíssima prova pessoal produzida em audiência final e, salvo as concretizações que infra se farão, não detetamos que na motivação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, acima transcrita, esta tenha incorrido em qualquer incorreção ou inexatidão em relação à versão dos factos que foi apresentada pelos apelantes EE e CC e pelas testemunhas que depuseram em audiência final.
Destarte, com exceção das concretizações que infra se explanarão, o acima transcrito pela 1ª Instância corresponde efetivamente à versão fáctica que foi apresentada por cada um dos sujeitos supra identificados em audiência final.
Posto isto, conforme se encontra plenamente provado nos autos através da certidão junta ao presente apenso de qualificação, a fls. 123 a 150 do processo físico, por sentença proferida em 28/03/2017, no âmbito do Proc. n.º 283/14...., do Juízo Local Criminal da Comarca ..., Juiz ..., confirmada por acórdãos desta Relação de 18/12/2017 e 05/03/2018, transitada em julgado quanto ao aqui apelante CC em 08/05/2017, e quanto ao aqui apelante EE em 19/03/2018, estes foram condenados pela prática, na forma consumada e em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo art. 201º, n.º 1 do Cód. Penal, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de 10 euros, perfazendo 1.800,00 euros, a que corresponde 66 dias de prisão subsidiária.
A referida condenação penal dos ora apelantes EE e CC alicerçou-se na seguinte facticidade (passa-se a transcrever parte da facticidade julgada provada na identificada sentença criminal condenatória, transitada em julgado):
“1- O arguido CC é sócio e gerente da sociedade EMP01... Lda., a qual se dedica à instalação de canalização e de climatização, construção de edifícios, construção civil e obras públicas, compra, venda e revenda de propriedades, atividades auxiliares de intermediação financeira e atividades imobiliárias.
2- O arguido EE, genro do arguido CC, trabalha na mesma sociedade e os dois arguidos são quem toma decisões relativas à gestão da sociedade, decidiam, à data dos factos, que obras realizavam, que tipo de material usavam e aplicavam, contactavam clientes e fornecedores, davam ordens aos funcionários da sociedade e contactavam clientes e fornecedores.
3- No exercício das suas funções os arguidos acordaram com AA e BB a construção de uma moradia familiar sita na Rua ..., Lugar ..., ..., ... e acordaram ainda que os materiais necessários à construção seriam encomendados pelo arguido EE junto de fornecedores da sua confiança.
4- Neste contexto, por diversas vezes, ao longo do ano de 2012, os arguidos CC e EE encomendaram à sociedade EMP06..., em nome dos ofendidos, 42.420 Kgs. de cimento (1212 sacos de 35 kg cada um, com o preço unitário de 3,81 euros), que foram recebidos por si na obra supra identificada. Contudo, os arguidos utilizaram tão só 20.350 Kg de cimento, fazendo seus 22.070 kg (630,5 sacos) de cimento sem o consentimento ou conhecimento dos ofendidos.
5- Ao agir de modo descrito os arguidos fizeram seus, sem conhecimento ou autorização dos ofendidos 22.070 Kg de cimento, avaliado em 2.402,20 euros (3,81 euros x 630,5 sacos), que sabiam não lhes pertencer.
6- Bem sabiam os arguidos que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.
(…)”.
Resulta da facticidade que se acaba de transcrever que, de acordo com os factos provados na sentença penal condenatória, transitada em julgado, que condenou os ora apelantes CC e EE pela comissão, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de 10,00 euros, que os mesmos, ao longo do ano de 2012, geriam a sociedade devedora, EMP01..., Lda., sendo o apelante CC gerente de direito dessa sociedade, enquanto o apelante EE era seu gerente de facto.
Com efeito, lê-se naquela sentença penal condenatória que: “O arguido CC é sócio e gerente da sociedade EMP01..., Lda.”, enquanto “o arguido EE, genro do arguido CC, trabalha na mesma sociedade”, mas que “os dois arguidos são quem toma decisões relativas à gestão da sociedade, decidiam, à data dos factos (ao longo do ano de 2012 – ponto 4º dos factos nela julgados provados), que obras realizavam, que tipo de material usavam e aplicavam, contactavam clientes e fornecedores, davam ordens aos funcionários da sociedade e contactavam clientes e fornecedores”.
Estabelece o art. 623º do CPC, sob a epígrafe “Oponibilidade a terceiros da decisão penal condenatória”, aplicável ao presente processo de insolvência por força do disposto no art. 17º do CIRE, que: “A condenação definitiva proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime, em quaisquer ações cíveis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infração”.
Por sua vez, lê-se no art. 624º do mesmo Código, sob a epígrafe “Eficácia da decisão penal absolutória”, que: “A decisão penal, transitada em julgado, que haja absolvido o arguido com fundamento em não ter praticado os factos que lhe eram imputados, constitui, em quaisquer ações de natureza civil, simples presunção legal da inexistência desses factos, ilidível mediante prova em contrário” (n.º 1) e acrescenta-se, no seu n.º 2, que: “A presunção referida no número anterior prevalece sobre quaisquer presunções de culpa estabelecidas na lei civil”.
Os normativos acabados de transcrever reproduzem, respetivamente, os arts. 674º-A e 674º- B do CPC de 1961, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12, os quais repristinaram o regime jurídico dos arts. 153º e 154º do Código de Processo Penal (CPP) de 1929.
Dispunha o art. 153º do CPP de 1929 que: “A condenação definitiva proferida na ação penal constituirá caso julgado, quanto à existência e qualificação do facto punível e quanto à determinação dos seus agentes, mesmo nas ações não penais em que se discutam direitos que dependam da existência da infração”.
E o art. 154º do mesmo Código de 1929 que: “A sentença absolutória, proferida em matéria penal e com trânsito em julgado, constituirá nas ações não penais simples presunção legal da inexistência dos factos que constituem a infração, ou de que os arguidos a não praticaram, conforme o que se tenha julgado, presunção que pode ser ilidida por prova em contrário”.
Não podendo no âmbito do processo penal falar-se de partes, pedido e/ou de causa de pedir, uma vez que se trata de conceitos à volta dos quais se encontra desenhado e estruturado o instituto do caso julgado no âmbito do processo civil, desde cedo a doutrina e a jurisprudência consideraram que os identificados arts. 153º e 154º do CPP de 1929 não versavam sobre o caso julgado que cobre a decisão penal, condenatória ou absolutória, transitada em julgado, impondo esse trânsito em julgado às ações cíveis em que se discutissem relações jurídicas dependentes ou relacionadas com as definitivamente julgadas no processo penal, mas antes regulavam a eficácia probatória extraprocessual das sentenças penais nas ações cíveis em que se discutissem relações jurídicas dependentes ou conexas com os factos objeto de decisão na sentença penal transitada em julgado, mediante o estabelecimento de presunções.
No caso de sentença penal condenatória, a presunção legal decorrente do respetivo trânsito em julgado quanto aos factos fixados na sentença criminal transitada em julgado era absoluta, ou seja, tratava-se de presunção iuris et de iure em como os factos ocorreram nos termos que nela foram definitivamente fixados. Daí que, numa ação cível tendo por objeto uma relação jurídica dependente ou relacionado com os factos definitivamente fixados na sentença penal condenatória, os factos em discussão na ação cível presumiam-se como tendo ocorrido nos moldes julgados provados na sentença penal condenatória transitada em julgado, não sendo admissível prova em contrário.
Se a sentença penal fosse absolutória, a presunção legal decorrente do seu trânsito em julgado seria meramente relativa, ou seja, tratar-se-ia de uma presunção iuris tantum, constituindo simples presunção legal de inexistência dos factos que constituíam a infração penal pela qual o arguido foi acusado e absolvido por sentença penal transitada em julgado, mas que admitia que, no âmbito de ação cível em que se discutissem relações jurídicas dependentes ou relacionadas com a prática dessa infração penal pela qual o arguido ou arguidos vieram a ser absolvidos por sentença penal transitada em julgado, fosse feita prova do contrário.
Na verdade, entendia-se que tendo em vista a distinta natureza do processo penal em relação ao processo civil, não podia reduzir-se a eficácia do caso julgado nas ações civis conexas a parâmetros próprios do instituto processual correspondente.
Por isso, o que estava em causa naquelas disposições legais do CPP de 1929 não era a eficácia do julgado penal, mas antes a definição da eficácia probatória extraprocessual legal da sentença penal condenatória ou absolutória transitada em julgado[29].
Concordantemente com o referido entendimento, entendia-se que, fixada em processo criminal a verdade dos factos, por sentença penal condenatória transitada em julgado, “a eficácia dessa averiguação em relação a qualquer outro procedimento em que esses factos se controvertessem não depende da identidade das partes, mas sim e apenas da identidade dos factos”[30], pelo que, independentemente de existir ou não identidade de partes entre a ação penal e a ação civil em que se discutissem relações jurídicas dependentes ou conexas com os factos discutidos no processo criminal, assente neste a verdade dos factos, por sentença penal condenatória transitada em julgado, a eficácia probatória desses factos, no âmbito da vigência do CPP de 1929, tornava-se definitiva e indiscutível, não podendo esses factos pelos quais o arguido foi penalmente sancionado, por sentença transitada em julgado, serem novamente discutidos em ações cíveis em que se discutissem relações jurídicas dependentes ou conexas com a discutida e definitivamente dirimida no âmbito do processo penal, ainda que as partes, no processo civil fossem distintas daquelas que intervieram no processo penal.
A referida força probatória erga omnes da sentença penal condenatória transitada em julgado assentava na consideração de que o processo penal se caracteriza pela sua natureza oficiosa e pela exaustiva indagação da matéria de facto nele discutida. Por isso, assente, em definitivo, que o arguido cometeu os factos que lhe eram imputados no processo penal, por sentença condenatória transitada em julgado, essa facticidade tornava-se indiscutível erga omnes, isto é, para o arguido, assim como para todos os intervenientes no processo penal, mas também para os terceiros, isto é, para os não intervenientes no processo criminal em que a sentença penal condenatória transitada em julgado foi proferida.
Caso se tratasse de sentença penal absolutória, entendia-se que à absolvição do arguido em processo penal não podia dar-se a mesma eficácia probatória da sentença condenatória, uma vez que essa absolvição penal podia assentar em múltiplos fatores, incluindo, em razões humanitárias. Por conseguinte, na vigência do CPP de 1929, atribuía-se à sentença penal absolutória, quando a mesma se fundasse na circunstância do arguido não ter praticado os factos que lhe eram imputados (o que exclui da previsão legal do art. 154º daquele Código, a absolvição do arguido por ausência de prova, nomeadamente, com fundamento no princípio do in dubio pro reo), a natureza de mera presunção ilidível, mediante prova em contrário, de que o arguido não praticou esses factos.
Acontece que o CPP de 1929 veio a ser revogado pelo DL n.º 78/87, de 17/02, que aprovou o novo CPP, o qual não regula especificamente a eficácia das sentenças penais condenatórias e absolutórios no âmbito das ações cíveis, limitando-se a estabelecer no art. 87º que: “A decisão penal, ainda que absolutória, que conhecer do pedido civil constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis”.
Com a entrada em vigor do CPP de 1987 ficou assim, por determinar a eficácia probatória a atribuir às decisões penais transitadas em julgado, fossem elas condenatórias ou absolutórias, de ilícitos penais em ações civis em que se discutissem relações jurídicas dependentes ou relacionadas com os factos discutidos no processo penal, nomeadamente, os casos em que os factos ilícito-penais discutidos e dirimidos naquelas sentenças penais transitadas em julgado fossem fonte de direito de indemnização por responsabilidade civil quando os pedidos respetivos não tivessem sido formulados na jurisdição criminal.
Foi para preencher essa lacuna, como abertamente é assumido pelo legislador no Preâmbulo do DL. n.º 329-A/95, de 12/12, que foram aditados ao CPC os arts. 674º-A e 674º-B, que correspondem aos atuais vigentes arts. 623º e 624º do CPC, que basicamente represtinam o regime jurídico do CPP de 1929.
Acontece que essa repristinação não foi total uma vez que, com vista a suprir a inconstitucionalidade material que decorreria da atribuição de eficácia erga omnes às sentenças penais condenatórias transitadas em julgado em relação aos terceiros, isto é, sujeitos não intervenientes no processo penal em que a sentença criminal condenatória foi proferida, por violação do princípio do contraditório, o legislador optou por transformar, em relação aos mesmos a presunção iuris et de iure do art. 153º do CPP de 1929 em presunção iuris tantum, ilidível mediante prova em contrário, em ação civil em que se discutam relações jurídicas dependentes ou conexas com os factos julgados provados na decisão penal condenatória transitada em julgado.
Nesse sentido lê-se no Preâmbulo do D.L. n.º 329-A/95 que: “no que se refere à disciplina dos efeitos da sentença, assume a regulamentação do caso julgado penal, quer condenatório, quer absolutório, por ações conexas com as penais, retomando um regime que, constando originariamente do Código de Processo Penal de 1929, não figura no atualmente em vigor; adequa-se, todavia, o âmbito da eficácia erga omnes da decisão penal condenatória às exigências decorrentes do princípio do contraditório, transformando a absoluta e total indiscutibilidade da decisão penal em mera presunção, ilidível por terceiros, da existência do facto e respetiva autoria”.
Destarte, conforme resulta que se vem dizendo, o que está em causa nos arts. 674º-A e 674º-B do CPC, correspondentes aos arts. 623º e 624º do CPC atualmente em vigor, não é propriamente a eficácia do caso julgado penal, mas sim a definição da eficácia probatória extraprocessual legal das sentenças penais condenatórias ou absolutórias transitadas em julgado.
Essa eficácia probatória extraprocessual legal da sentença penal condenatória ou absolutória transitada em julgado em relação a terceiros é atualmente, e na sequência da revisão operada ao CPC pelo DL. 329-A/95, de 12/12, feita pelo estabelecimento de uma presunção ilidível da existência dos factos em que a condenação se tiver baseado ou, simetricamente, em caso de absolvição, da inexistência dos factos imputados ao arguido e julgados como não verificados na sentença penal absolutória.
Por conseguinte, quando a absolvição em processo penal, por sentença nele proferida, transitada em julgado, se não tiver fundado no princípio do in dubio pro reo, mas sim em não ter o arguido praticado os factos, nomeadamente, os integrantes da contravenção causal, que lhe eram imputados, fica, na falta de prova em contrário, assente que o arguido atuou com a diligência devida, cabendo ao autor no processo civil demonstrar que assim não foi, isto é, que o arguido absolvido atuou por forma culposa.
Já se a sentença penal transitada em julgado for condenatória, fixada a verdade dos factos em processo de natureza publicista, os factos constitutivos em que se tenha baseado a condenação presumem-se verdadeiros, em relação a terceiros, demandantes ou demandados, em qualquer ação de natureza civil em que se discutam relações jurídicas dependentes ou relacionadas com a prática da infração penal.
Destarte, provado que seja em processo penal, por sentença condenatória transitada em julgado a prática de ato criminoso, que simultaneamente constitua ilícito civil, o titular do interesse ofendido não tem o ónus de provar na ação civil o ato ilícito praticado, nem sequer a culpa de quem o praticou, uma vez que esses factos se presumem provados nos precisos termos fixados na sentença penal condenatória transitada em julgado, antes incumbe ao demandado civil ilidir essa presunção.
Por conseguinte, numa ação de indemnização por acidente de viação assente em factos que configurem simultaneamente a prática de um ilícito penal, a condenação penal do condutor do veículo seguro pela companhia seguradora demandada, por sentença penal transitada em julgado, dispensa o demandante cível do ónus da prova de que o acidente de viação se ficou a dever à condução ilícita e culposa desenvolvida pelo condutor do veículo seguro pela companhia seguradora demandada, apenas tendo o demandante de fazer prova dos danos sofridos e do nexo causal entre esses danos e o acidente, cabendo antes à companhia seguradora demandada, terceira em relação ao processo penal em que foi proferida a sentença penal condenatória transitada em julgado do condutor do veículo por si seguro, ilidir a presunção legal estabelecida no art. 623º do CPC, alegando e provando facticidade da qual decorra que o acidente de viação ocorreu de modo diverso daquele que foi julgado provado na sentença penal condenatória transitada em julgado e que permitam concluir pela ausência de culpa do condutor do veículo por si seguro[31].
Note-se que a presunção iuris tantum que decorre do art. 623º do CPC, conforme consta, aliás, expressamente desse preceito, é apenas aplicável em relação a terceiros, isto é, a quem seja parte (demandante ou demandado) em ação cível em que se discuta uma relação jurídica material controvertida dependente ou conexa com os factos julgados provados em processo penal em que foi proferida sentença penal condenatória transitada em julgado, mas que não interveio nesse processo criminal em que a dita sentença penal condenatória transitada em julgado foi proferida e onde, por isso, não teve oportunidade de aí se defender, exercendo o direito ao contraditório que constitucionalmente lhe é assegurado[32].
Com efeito, quanto ao arguido (assim, como em relação a todos os que intervieram no processo penal em que foi proferida a sentença penal condenatória transitada em julgado, nomeadamente, a título de assistente), condenado este no âmbito do processo penal, por sentença transitada em julgado, não tem possibilidade de elidir a presunção legal do art. 623º do CPC, uma vez que já teve oportunidade, no âmbito do processo criminal, de exercer plenamente o seu direito ao contraditório, pelo que, quanto a ele, a presunção derivada dessa sentença penal condenatória transitada em julgado é inilidível[33].
Decorre do que se vem dizendo que, tendo os aqui apelantes CC e EE, por sentença penal, transitada em julgado, proferida no âmbito do processo criminal n.º 283/14...., sido condenados pela comissão, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo art. 201º, n.º 1 do Cód. Penal, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de dez euros, onde se julgou provado que estes, ao longo do ano de 2012, eram quem tomavam “as decisões relativas à gestão da sociedade” EMP01..., Lda., “decidiam que obras realizavam, que tipo de material usavam e aplicavam, contactavam clientes e fornecedores, devam ordens aos funcionários da sociedade e contactavam clientes e fornecedores” e que, inclusivamente, foram ambos que, “no exercício das suas funções, acordaram com AA e BB a construção de uma moradia familiar sita na Rua ..., Lugar ..., ..., ..., e acordaram ainda que os materiais necessários à construção seriam encomendados pelo arguido EE junto de fornecedores da sua confiança”, isto é, em síntese, que eram os dois (o ora apelante CC, como seu gerente de direito, e o apelante EE, como seu gerente de facto) que, ao longo do ano de 2012, geriam a sociedade devedora, EMP01..., Lda., essa facticidade tem-se como legalmente presumida, não admitindo a lei que os apelantes produzam prova tendente a ilidir a referida presunção legal no âmbito do presente incidente de qualificação da insolvência da sociedade devedora EMP01..., Lda..
Daí que, salvo melhor opinião, independentemente da prova pessoal que foi produzida em audiência final realizada no âmbito do presente incidente de qualificação, tem-se como, presuntiva e inilidivelmente, provado que a gerência de facto da sociedade devedora, ao longo do ano de 2012, foi exercida pelos apelantes CC, enquanto seu gerente de direito, e EE, enquanto seu gerente de facto.
Mas que a gerência da sociedade EMP01..., Lda. continuou a ser exercida por ambos os apelantes CC e EE nos anos subsequentes ao ano de 2012 até à declaração da insolvência dessa sociedade, em 16/06/2020, é corroborado pelos depoimentos prestados pelas testemunhas QQ, MM e RR, mas, principalmente pela prova objetiva, que é a documental.
Na verdade, a testemunha QQ, cunhada dos aqui também apelantes AA e BB, foi perentória em afirmar que, durante a execução da obra de construção da casa de AA e BB, encontrava-se afixado um placard publicitário da EMP01..., Lda., com um logótipo, fazendo publicidade a essa sociedade enquanto construtora da obra. Esse placard publicitário era aposto em todas as obras que eram executadas pela sociedade devedora, EMP01..., Lda.. Sucede que, a depoente vê esse mesmo placard publicitário aposto nas obras que são agora executadas pela sociedade EMP02..., Lda.. O placard publicitário que a EMP02..., Lda. coloca nas obras que executa é em tudo igual ao anteriormente utilizado pela EMP01..., Lda., divergindo apenas quanto ao nome da sociedade construtora, e essa sua versão dos factos é corroborada pela prova documental junta ao presente apenso de qualificação, por requerimento de 04/11/2022.
Acresce que a identificada QQ referiu que, em data que não precisou, mas que, em função do teor do seu depoimento se situa em data próxima da obra executada para os aqui também apelantes AA e UU (logo próximo do ano de 2012), teve necessidade que lhe fossem feitas umas obras; falou com o apelante EE, que foi a pessoa que foi ver os trabalhos que aquela pretendia fossem executados e com quem contratou a execução desses trabalhos e a quem pagou o preço dos mesmos, o que tudo corrobora que o apelante EE exercia efetivamente a gerência de facto da sociedade devedora ao longo do ano de 2012 e continuou a desempenhar esse papel até à declaração da insolvência dessa sociedade a 16/06/2020 e, bem assim, que a sociedade EMP02..., Lda., foi constituída pelos apelantes CC e EE, seus sócios e gerentes fundadores (conforme é evidenciado pelo teor da certidão da matrícula desta, junta a fls. 78 e ss. do presente apenso), com um objeto similar ao da sociedade devedora, para prosseguir a atividade que até 31/12/2015 era exercida pela sociedade devedora, tanto assim que a sociedade devedora, que se dedicava até 31/12/2015, de acordo com os depoimentos de parte prestados pelos próprios CC e EE, essencialmente à compra de terrenos, onde construía edifícios, que eram constituídos em propriedade horizontal e cujas frações eram vendidas pela sociedade devedora ao público em geral, a partir de 31/12/2015 (cfr. doc. de fls. 105), deixou de ter trabalhadores, deixando, portanto, de ter meios que lhe possibilitassem continuar a atividade de construção civil que até aí desenvolvia nos moldes atrás referidos, passando, pelo menos, parte desses seus trabalhadores, conforme infra se verá, para a nova sociedade, ficando a sociedade devedora, em 31/12/2015, sem atividade, apenas detendo, nessa data, dois prédios rústicos (prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...27, que a sociedade devedora veio a vender em 21/03/2018, à nova sociedade constituída, em 15/10/2015, pelos apelantes CC e EE - cfr. doc. de fls. 78 a 81 do presente apenso de qualificação -, pelo preço de cem mil euros - cfr. docs. juntos aos presente apenso de qualificação a fls. 54 a 55 e 106 a 108 -, e o prédio rústico descrito na mesma Conservatória do Registo Predial sob n.º ...17, cuja propriedade a sociedade devedora veio, em 18/07/2019, a transferir, por dação em cumprimento, a DD – cfr. doc. junto em anexo à petição inicial com que foi instaurado o presente processo de insolvência) e três frações autónomas situadas no edifício ..., que a sociedade devedora tinha construído (a fração ..., descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...04..., que veio a vender, em 19/04/2017, a VV; a fração ..., descrita na mesma Conservatória sob o n.º ...04..., vendida, em 20/07/2017, a WW, e a fração ..., descrita nessa mesma Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...04..., que veio a ser vendida, em 19/01/2018, a XX – cfr. docs. juntos ao presente apenso de qualificação em 28/09/2022 e a eles juntos a fls. 109 verso a 111).
Por sua vez, a testemunha MM, projetista, foi perentório em afirmar conhecer a sociedade devedora, EMP01..., Lda., conhecendo também os apelantes CC e EE, do exercício da sua atividade profissional de projetista. Referiu que o último projeto que elaborou para a EMP01..., Lda. foi um projeto para um edifício construído na Rua ..., em .... O apelante EE e o AA (dono dessa obra) pediram-lhe que acompanhasse a obra; nessa sequência, o depoente deslocou-se, por diversas vezes, à obra, umas vezes, a pedido do aqui apelante EE, e outras vezes, a pedido do AA; numa dessas vezes deslocou-se à obra devido ao facto de uma pala ter cedido, por ter sido mal executada; quem era “o patrão” nas obras que o depoente acompanhava era o EE, concretizando que essa sua afirmação se funda no facto de ser EE quem geria os homens e a execução das obras.
Finalmente, a testemunha RR, irmão do também aqui apelante AA e cunhado da também apelante BB, referiu que, por volta do ano de 2013, elaborou um projeto de arquitetura para um cliente. Como esse cliente lhe pedisse informações sobre empreiteiros que pudessem executar a referida obra que o depoente projetara, conhecendo o depoente o ora apelante EE, por ser o empreiteiro que executara a obra de construção da casa do irmão, falou com EE sobre se tinha interesse em dar um orçamento para executar a referida obra, obtendo dele resposta positiva, na sequência do que, o depoente forneceu ao apelante EE o projeto de arquitetura da obra a executar, vindo EE a apresentar-lhe o dito orçamento destinado à execução dessa obra. Acontece que a obra não chegou a ser adjudicada a EE, dado que tendo, entretanto, o depoente tido conhecimento que a obra executada para os apelantes e credores AA e BB apresentava vários defeitos, foi logo advertir o seu cliente para essa situação, que acabou por adjudicar a obra em causa a outra empresa.
Decorre do que se vem dizendo que, a prova que se acaba de referir corrobora que após o ano de 2012 foram os apelantes CC e EE quem efetivamente continuaram a gerir a sociedade devedora, Construção EMP01..., Lda., o primeiro enquanto seu gerente de direito, e o segundo enquanto seu gerente de facto, o que, conforme antedito, é especialmente corroborado pela prova objetiva que se encontra junta aos presentes autos, que é a prova documental.
Na verdade, encontrando-se, presuntiva e inilidivelmente, provado nos autos que eram os apelantes CC e EE que, ao longo do ano de 2012, geriam a sociedade devedora, cotejada toda a prova pessoal produzida em audiência final verifica-se que entre os apelantes CC e EE, que são, respetivamente, sogro e genro (em virtude de EE ser casado com uma filha de CC, a testemunha FF – vide certidões de nascimento e de casamento, juntas ao presente apenso a fls. 82 a 84, que atesta que EE casou com FF, filha do apelante CC, em 22/04/2004), não ocorreu qualquer desentendimento ou atrito que levasse à interrupção do estado de coisas entre eles existentes em que ambos, ao longo do ano de 2012, geriam a sociedade devedora, EMP01..., Lda..
Pelo contrário, nenhuma das testemunhas que depôs em audiência final, nem os próprios CC e EE referiram que entre eles tivesse ocorrido qualquer desentendimento ou atrito, antes toda a prova pessoal produzida é no sentido de que CC e EE mantinham, e continuam a manter, excelentes relações entre eles.
Ora, se os apelantes CC e EE geriram, presuntiva e inilidivelmente, ao longo do ano de 2012, a sociedade devedora EMP01..., Lda., e se após o ano de 2012 e até ao presente os mesmos mantêm o excelente relacionamento que sempre caracterizou as suas relações pessoais e familiares, naturalmente que, após o ano de 2012 e até à declaração da insolvência da sociedade devedora em, 16/06/2020, ambos continuaram a gerir essa sociedade, o apelante CC enquanto seu gerente de direito e o apelante EE enquanto seu gerente de facto, posto que é isto que ditam as regras do normal acontecer.
Acresce que, conforme resulta do teor da certidão junta ao presente apenso a fls. 78 a 81 do processo físico, em 15/10/2015, os apelantes CC e EE constituíram a sociedade “EMP02..., Lda.”, com um capital social de 5.000,00 euros, detendo CC uma quota de 1.500,00 euros, enquanto EE ficou detentor de uma quota de 3.500,00 euros, sendo ambos nomeados gerentes dessa nova sociedade, cujo objeto social é similar ao objeto social da sociedade devedora, EMP01..., Lda., o que tudo corrobora não só as excelentes relações que entre eles existiam ao longo do ano de 2012 (ano em que ambos geriam a sociedade devedora), como esse excelente relacionamento profissional e familiar se manteve entre eles após 2012, ao ponto de, em 15/10/2015, terem constituído uma nova sociedade (a EMP02..., Lda.), de que ambos foram os únicos sócios e gerentes fundadores e cujo objeto social é similar ao da sociedade devedora, EMP01..., Lda..
Acresce que, conforme resulta do ofício da Segurança Social junto ao presente apenso a fls. 105 do processo físico, em 31/12/2015, a sociedade devedora EMP01..., Lda. deixou de ter trabalhadores ao seu serviço, o que tudo significa que, desde 31/12/2015, essa sociedade que, conforme antes referido, se dedicava à compra de terrenos, onde construía edifícios, que constituía em propriedade horizontal e cujas frações vendia, ficou sem trabalhadores que a habilitassem a prosseguir com essa atividade, ficando, portanto, praticamente paralisada, ou seja, sem atividade, tendo apenas, nessa data de 31/12/2015, as três frações acima já identificadas para venda, sitas no edifício ..., que tinha antes erigido e constituído em propriedade horizontal, bem como os dois prédios rústicos, também supra já identificados.
Aquele ofício da Segurança Social de fls. 105 corrobora que a testemunha YY exerceu a sua atividade profissional para a sociedade devedora, EMP01..., Lda., de 01/01/1998 até 31/12/2015, e passou a exercer essa sua atividade profissional para a nova sociedade, constituída por CC e EE (a EMP02..., Lda., de que CC e EE, relembra-se, são únicos sócios e gerentes fundadores), em 02/01/2016, enquanto SS, que tinha exercido a sua atividade profissional para a EMP01..., Lda. de 01/05/2001 a 31/12/2015, ingressou nessa nova sociedade em .../.../2016, o que tudo atesta que, pelo menos, parte dos trabalhadores da sociedade devedora, EMP01..., Lda., transitaram imediatamente, como foi o caso de KK, ou escassos meses depois de 31/12/2015, caso de SS, para a nova sociedade (a EMP02..., Lda.), constituída pelos apelantes EE e CC em 15/05/2015 e de que são os únicos sócios e gerentes fundadores.
Ora, a prova documental que se acaba de identificar demonstra à saciedade que, dedicando-se a sociedade devedora, EMP01..., Lda., essencialmente à compra de terreno, onde erigia edifícios, que, uma vez constituídos em propriedade horizontal, procedia à venda das respetivas frações, em 31/12/2015, ficou praticamente paralisada, restando-lhe então apenas três frações sitas no Edifício ... para venda e os dois prédios rústicos acima identificados.
Mais evidencia que a atividade que até 31/12/2015 era exercida pela sociedade devedora, passou a ser exercida pela sociedade “EMP02..., Lda.”, que CC e EE constituíram em 15/10/2015 e de que ambos são os únicos sócios e gerentes fundadores, tanto assim que, essa nova sociedade tem um objeto social similar ao da sociedade devedora, EMP01..., Lda.; o trabalhador desta, KK, que exerceu a sua atividade profissional para a sociedade devedora de 01/01/1998 a 31/12/2015, logo, em 02/01/2016, passou a exercer essa sua atividade profissional para a EMP02..., Lda. (nova sociedade), enquanto SS, que, de acordo com a prova pessoal produzida em audiência final, é também ele casado com a outra filha de CC, exerceu a sua atividade profissional para a sociedade devedora de 01/05/2001 a 31/12/2015, passou a exercê-la para a EMP02..., Lda. logo a partir de 07/03/2016, utilizando, inclusivamente, esta nova sociedade nos painéis publicitários que coloca nas obras que executa os mesmos sinais distintivos que antes eram utilizados pela sociedade devedora, EMP01..., Lda., os quais apenas diferem quanto ao nome da sociedade construtora, o que tudo, salvo melhor opinião, revela o manifesto propósito dos apelantes CC e EE, como a nova sociedade que constituíram (EMP02..., Lda.), beneficiarem do prestígio de que beneficiava a sociedade devedora junto do mercado em que atuava.
Tudo o quanto se vem dizendo força a que se conclua, por um lado, que eram efetivamente os apelantes CC e EE quem, ao longo do ano de 2012 e, posteriormente, até a sociedade devedora, EMP01..., Lda., ter sido declarada insolvente, em 16/06/2020, geriam e administravam esta sociedade, o primeiro enquanto seu gerente de direito e o segundo como seu gerente de facto e, por outro, que a sociedade EMP02..., Lda. foi também ela gerida de facto e de direito por ambos os apelantes, desde a sua constituição, em 15/10/2015, até, quanto ao apelante CC, 16/01/2017, data em que renunciou às funções de gerente e transmitiu a quota de 1.500,00 euros que nela detinha para o apelante EE (cfr. doc. junto ao presente apenso a fls. 78 a 81).
Note-se que, ao que se acaba de concluir, contrariamente ao pretendido pelos apelantes CC e EE, não obsta a circunstância de no parecer emitido pelo administrador da insolvência este ter proposto que apenas fosse afetado pela qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa o apelante CC, posto que, conforme referiu aquele administrador em audiência final, na altura em que emitiu esse primeiro parecer, desconhecia da existência da sentença penal condenatória em que se julgou definitivamente provado que a sociedade devedora, ao longo do ano de 2012, era gerida por CC, seu gerente de direito, e pelo apelante EE, seu gerente de facto.
Acresce dizer que, conforme se extrai dos esclarecimentos prestados pelo administrador da insolvência em audiência final, as diligências que encetou, na sequência de, em 16/06/2020, a sociedade devedora, EMP01..., Lda., ter sido declarada insolvente, limitaram-se a solicitar a contabilidade da sociedade devedora, a contactar o responsável pela elaboração dessa contabilidade e a recolher essa contabilidade e a analisá-la, o que tudo, aliás, bem se compreende quando se pondera que a sociedade devedora encontrava-se sem trabalhadores desde 31/12/2015, sem erigir edifícios desde então, ou seja, com a sua atividade em termos efetivos paralisada, e as três frações do Edifício ... que, em 31/12/2015, ainda tinha para venda, bem como os dois prédios rústicos acima identificados que integravam, em 31/12/2015, o seu património, em 16/06/2020, data em que a sociedade devedora foi declarada insolvente, já tinham sido vendidos, sendo que um desses prédios rústicos, foi vendido à sociedade EMP02..., Lda., ou seja, relembra-se, à nova sociedade de que os apelantes CC e EE são os únicos sócios e gerentes fundadores, enquanto o outro prédio rústico foi transmitido, por dação em cumprimento, a DD, e o administrador da insolvência desconhecia (e continua a desconhecer) a localização das restantes existências da sociedade devedora, existências essas que tinham forçosamente de existir, posto que, sem veículos, grua e demais materiais próprios e necessários ao desenvolvimento da atividade da construção civil, naturalmente que a sociedade devedora, EMP01..., Lda., não podia exercer a atividade que desenvolveu até 31/12/2015 – essencialmente compra de terreno, onde erigia edifícios, os quais, constituía em propriedade horizontal, cujas frações vendia ao público.
Ora, nos presentes autos não foram apreendidos quaisquer bens para a massa insolvente, pelo que o processo de insolvência foi declarado encerrado por inexistência de massa.
Nesta sede, antecipe-se desse já, não colher a versão dos factos apresentada pelo apelante CC, o qual, em sede de depoimento de parte pretendeu ter deixado a grua, o compressor da sociedade devedora inativos após 31/12/2015, acabando estes por apodrecerem e por irem para “o ferro velho”, por essa versão dos factos ser totalmente desconforme às regras do normal acontecer, sobretudo, quando se verifica que aquele, com o seu genro, o apelante EE, em 15/10/2015, constituíram uma nova sociedade (a EMP02..., Lda.), de quem foram os únicos sócios e gerentes fundadores, cujo objeto social é similar ao da sociedade devedora, para onde foram transferidos, pelo menos, parte dos trabalhadores da sociedade devedora e que passou a atuar no mercado nos moldes já anteriormente explanados.
Em suma, decorre do que se vem dizendo que, à data de 16/06/2020, em que a sociedade devedora, EMP01..., Lda., foi declarada insolvente, está já há muito, mais concretamente, desde 31/12/2015, encontrava-se não só totalmente inativa, como já não tinha qualquer património, existindo apenas em termos formais.
Neste contexto fáctico as diligências que o administrador da insolvência entendeu justificadamente realizar limitaram-se naturalmente à recolha da contabilidade da sociedade devedora e a analisar os elementos contabilísticos que lhe vieram a ser facultados, elementos contabilísticos esses que naturalmente não evidenciavam a gerência de facto que o apelante EE exerceu nessa sociedade ao longo do ano de 2012 e até esta ser declarada insolvente, em 16/06/2020, nem a constituição por parte dos apelantes EE e CC da nova sociedade – a EMP02..., Lda. -, nem esse facto lhe foi naturalmente revelado por quem quer que fosse, nomeadamente, pelos apelantes CC e EE.
Acresce dizer que o concluído não é minimamente beliscado pelos depoimentos de parte prestados pelos apelantes CC e EE, nem pelo depoimento da testemunha FF, filha e mulher destes, respetivamente, nem pelas restantes testemunhas que depuseram em audiência final e que pretenderam que EE se limitava a exercer a sua atividade de encarregado da construção civil na sociedade devedora, EMP01..., Lda., exercendo essa atividade profissional pretensamente sempre sob ordens, direção e fiscalização do apelante CC.
Essa versão dos factos, para além de contrariar a presunção inilidível que emerge da sentença penal condenatória, transitada em julgado, supra identificada, não resiste minimamente às regras da experiência comum quando cotejada com a prova documental que acima já identificamos e analisamos.
Aliás, quanto aos depoimentos de parte prestados pelos apelantes CC e EE e pela testemunha FF, cumpre referir que, se o apelante EE era um simples trabalhador da sociedade devedora, EMP01..., Lda., limitando-se a exercer a sua atividade profissional de encarregado, sob ordens, instruções e fiscalização do apelante CC, seu sogro, conforme pretenderam acontecer, indo o depoimento da testemunha ZZ em igual sentido, então essa sua versão dos factos não só contradiz a presunção inilidível decorrente da sentença penal condenatória acima já identificada, em que se deu como provado, em definitivo, que, ao longo do ano de 2012, a sociedade devedora era gerida por CC e por EE, como não explica a razão destes terem constituído a sociedade EMP02... Lda. em 15/10/2015, de que são únicos sócios e gerentes fundadores.
Se CC, em 31/12/2015, cessou a atividade da sociedade devedora, deixando esta de ter trabalhadores, por via das dificuldades económicas que afetaram o setor da construção civil em geral, em que, conforme referiu, alegadamente a sociedade devedora EMP01..., Lda. nada conseguia vender, enquanto os créditos bancários que essa sociedade tinha contraído junto da banca continuavam a vencer juros, e CC, ao que afirma, já não tinha mais dinheiro para continuar a pagar esses encargos financeiros, então fica por explicar a razão de ser de, em 31/12/2015, segundo o que é afirmado pelo próprio CC e resulta da prova documental junta aos autos, a sociedade devedora apenas ter as três frações sitas no edifício ...” supra identificadas para venda, além dos dois prédios rústicos, também eles acima identificados, o que tudo evidencia que, contrariamente ao pretendido pelo apelante CC, mas também pelo apelante EE, e pela testemunha FF, respetivamente, filha e mulher daqueles, bem como pelas restantes testemunhas que produziram depoimentos em igual sentido ao dos mesmos, o facto de, em 31/12/2015, a sociedade devedora, EMP01..., Lda., deixar de ter trabalhadores ao seu serviço, ficando, assim, paralisada na atividade que até aí vinha desenvolvendo, nada teve a ver com as alegadas dificuldades que afetaram o setor da construção civil em geral, tanto assim que, reafirma-se, em 31/12/2015, a sociedade devedora apenas tinha três frações para venda, que veio a vender, além dos dois prédio rústicos acima identificados, um dos quais vendeu à nova sociedade constituída em 15/10/2015, de que CC e EE são os únicos sócios e gerentes fundadores e o outro, que foi entregue em dação em cumprimento a DD.
Acresce que não se pode olvidar que o crédito contraído pela sociedade devedora junto do Banco 1..., de acordo com o depoimento prestado por JJ, gerente dessa instituição bancária, no balcão de ..., decorrente de uma conta corrente caucionada que tinha sido aberta em nome da sociedade devedora, e cujo capital esta tinha utilizado na íntegra, estava garantida por garantias pessoais prestadas por CC.
Ora, de acordo com o depoimento perentório de AAA, na sequência da renegociação, em 2015, desse financiamento, o crédito então em dívida (renegociado), deixou de beneficiar das garantias pessoais que tinham sido prestadas pelo apelante CC e passou a estar garantido por uma hipoteca constituída sobre o prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...49, da freguesia ..., ou seja, sobre o prédio rústico que veio a ser vendido, em 21 de março de 2018, pelo preço de cem mil euros, à EMP02..., Lda., isto é, à nova sociedade de que os apelantes CC e EE são os únicos sócios e gerentes fundadores.
Também não convém olvidar ou desconsiderar que, apesar do apelante CC, no depoimento de parte que prestou ter pretendido que, em 31/12/2015, a sociedade devedora deixou de ter trabalhadores, cessando a atividade que até aí vinha exercendo – essencialmente a compra de terrenos onde construía edifícios, cujas frações vendia ao público -, por ter sido alegadamente afetada pela crise que atingiu o setor da construção civil, em que a sociedade devedora pretensamente nada vendia (mas, relembra-se, como acima sobejamente demonstrado, tudo quanto tinha até então construído tinha sido por ela vendido, à exceção das três frações sitas no edifício ...” e dos dois prédios rústicos, também acima identificados) e de os financiamentos por aquela contraídos junto da banca continuarem a vencer juros, quando pretensamente a sociedade devedora já não dispunha de mais recursos financeiros, nem o próprio CC dispunha de meios financeiros pessoais que lhes possibilitassem continuar a suportar esses encargos financeiros da sociedade devedora, tudo tendo perdido, para em seguida afirmar ter oferecido uma casa à outra sua filha, casada com SS, pessoa esta que, tendo exercido a sua atividade profissional para a sociedade devedora de 01/05/2001 a 31/12/2015, em .../.../2016 passou a trabalhar para a sociedade EMP02..., Lda..
E fica também por explicar a razão de ser de, em 15/10/2015, CC e EE, terem constituído a sociedade “EMP02..., Lda.”, de que os dois são sócios e gerentes fundadores, porquanto as dificuldades económicas que afetavam o setor da construção civil em geral, tanto afetavam a sociedade devedora como a nova sociedade.
Em suma, longe da prova produzida impor que se conclua pela não prova da facticidade julgada provada pela 1ª Instância nos pontos 4º, 5º e 6º e, bem assim pela prova da matéria julgada não provada nas alíneas B) e C), essa prova, salvo melhor opinião, impõe o julgamento de facto realizado pelo tribunal a quo.
Resulta do que se vem dizendo que, na improcedência dos fundamentos de recurso aduzidos pelos apelantes CC e EE mantêm-se inalterada a facticidade julgada provada pela 1ª Instância nos pontos 4º, 5º e 6º da sentença sob sindicância, bem como a que nela foi julgada não provada nas alíneas B) e C).
B.4- Exercício da gerência pelo apelante CC na sociedade EMP02... Unipessoal, Lda. – Ponto 7º da facticidade julgada provada e alíneas F) e D) da julgada não provada.
O apelante EE impugna o julgamento de facto realizado pelo tribunal a quo quanto à facticidade julgada provada no ponto 7º (em que se julgou provado que: “EE é também o único sócio e gerente de direito da sociedade EMP02..., Unipessoal, Lda., pessoa coletiva com objeto similar ao da devedora e da qual CC foi sócio e único gerente de direito até ao dia 17 de janeiro de 2017), pretendendo que, atento o teor da certidão permanente da sociedade EMP02..., Lda., junta a fls. 78 a 81 dos autos, e o depoimento prestado pela testemunha FF, se impõe julgar provado apenas o seguinte:
“7- EE é também o único sócio e gerente de direito da sociedade EMP02... Unipessoal, Lda. e da qual CC foi sócio e gerente de direito até ao dia 17 de janeiro de 2017”.
E também impugna a facticidade julgada não provada sob a alínea F) (em que se julgou como não provado que: “CC nunca praticou qualquer ato de gestão na EMP02..., Lda.), pretendendo que se conclua pela respetiva prova.
Por sua vez, o apelante CC, apelando aos depoimentos de parte prestados pelo próprio e por EE e, bem assim aos depoimentos das testemunhas que identifica, pretende que se altere a facticidade julgada provada no referido ponto 7º da sentença sob sindicância para o que se segue:
“7- EE é o único sócio e gerente de direito da sociedade EMP02..., Unipessoal, Lda., pessoa coletiva com objeto similar ao da devedora e da qual CC foi formalmente sócio e gerente de direito até ao dia 17 de janeiro de 2017”.
Mais pretende que se julgue provada a facticidade constante da alínea D) dos factos não provados na sentença, em que a 1ª Instância julgou não provado que: “O gerente CC tinha esperança de que o quadro de situação de crise na construção melhorasse e a insolvente pudesse retomar a atividade como novos colaboradores”.
A certidão da matrícula da sociedade devedora EMP01..., Lda. encontra-se junta ao presente apenso de qualificação, a fls. 75 a 76 do processo físico.
De acordo com o teor dessa matrícula, o objeto social da sociedade devedora é o seguinte: “Instalação de canalização e de climatização, construção de edifícios, construção civil e obras públicas, compra e venda e revenda de propriedades, atividades auxiliares de intermediação financeira, atividades imobiliárias”.
Por sua vez, a certidão da matrícula da sociedade EMP02..., Lda., encontra-se junta ao mesmo apenso de qualificação, a fls. 78 a 81 do processo físico.
De acordo com a matrícula da EMP02... Lda. o objeto social desta é: “Construção civil e restauro de edifícios. Preparação dos locais de construção, designadamente demolição e terraplanagens. Compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim”.
Do confronto do objeto social de ambas as sociedades em causa resulta que estes não são coincidentes, nem a 1ª Instância deu semelhança coincidência de objetos sociais como provada, mas antes que são similares, o que é uma realidade, reconhecida, aliás, pelo próprio apelante CC nas alegações de recurso que apresentou.
Por conseguinte, neste conspecto, não assiste razão ao apelante EE para o erro que assaca ao julgamento de facto realizado pela 1ª Instância.
No entanto, já lhe assiste razão quando sustenta que a 1ª Instância julgou provado que CC foi sócio e único gerente de direito da sociedade EMP02..., Lda., posto que, basta a mera consulta da certidão da matrícula desta sociedade para se constatar que ambos os apelantes CC e BBB foram os únicos sócios e gerentes da EMP02..., Lda., desde a fundação desta, em 15/10/2015, mantendo nela essas qualidades até 16/01/2017, data em que o apelante CC renunciou às funções de gerência na sociedade EMP02..., Lda. e transmitiu a quota de 1.500,00 euros que nela era titular para o apelante EE, seu genro, que assim, desde 16/01/2017, passou a ser o único sócio e gerente da EMP02..., Lda.
Assim, salvo melhor opinião, não só se encontra documentalmente provado que o apelante CC exerceu as funções de gerente de direito da sociedade EMP02... Lda. desde a sua constituição, em 15/10/2015, até 16/01/2017, como em face dos elementos probatórios já acima identificados e analisados impera concluir que aquele exerceu de facto, durante o referido período temporal, a gerência dessa sociedade, pelo que bem andou a 1ª Instância ao concluir pela não prova da facticidade constante da alínea F).
Avançando…
A pretensão do apelante CC no sentido de que se julgue como provado que aquele tinha esperança de que o quadro de situação de crise na construção melhorasse e a sociedade devedora, EMP01..., Lda., pudesse retomar a sua atividade com novos colaboradores (facticidade essa que a 1ª Instância julgou não provada na alínea D)) funda-se na versão dos factos apresentada pelo próprio, pelo apelante EE e, bem assim, pelas testemunhas FF e ZZ, os quais pretenderam que a sociedade devedora, em 31/10/2015, deixou de ter trabalhadores, deixando de exercer a atividade que até aí desenvolvia e que se reconduzia essencialmente à compra de terrenos, onde erigia edifícios, cujas frações vendia, devido à crise que afetou a construção civil, em que a sociedade devedora nada vendia, bem como na circunstância de, segundo os mesmos, o apelante CC nunca foi sócio, nem gerente, em termos efetivos e materiais, da sociedade EMP02..., Lda., onde nenhuma atividade desenvolveu, mas limitou-se “a dar o seu nome” à nova sociedade constituída pelo seu genro (EE), por via do bom nome de que a sociedade devedora e o próprio CC beneficiavam no setor da construção civil, designadamente, junto dos fornecedores de materiais da construção civil.
Acontece que sobre as razões que levaram os apelantes CC e EE a deixar a sociedade devedora, em 31/12/2015, sem trabalhadores, ou seja, em termos fácticos, sem poder prosseguir a atividade que até aí desenvolvia e, bem assim sobre os objetivos por eles prosseguidos com essa conduta já nos pronunciámos supra no sentido de que essa conduta dos apelantes nada teve a ver com a crise que afetou o setor da construção civil em geral.
No que respeita à participação do apelante CC na constituição, em 15/10/2015, da sociedade EMP02..., Lda., de que aquele e EE foram os únicos sócios e gerentes fundadores e funções que CC desempenhou na EMP02... Lda. desde 15/10/2015 (data da sua constituição) até 16/01/2017 (data em que renunciou à gerência nesta e transmitiu a quota que nela tinha a EE, seu genro), a versão dos factos apresentada pelos apelantes em sede depoimento de parte e pelas testemunhas que identificam em defesa da sua versão dos factos, nomeadamente, a testemunha FF, não resiste minimamente à prova documental e, portanto, objetiva, já supra identificada e analisada, em que se verifica que, em 31/12/2015, a sociedade devedora EMP01..., Lda., ficou sem trabalhadores, com a atividade que até então se dedicou paralisada, numa altura em que apenas tinha três frações para venda, sitas no edifício ...”, e que vieram a ser vendidas, além dos dois prédios rústicos, também acima identificados, o que tudo evidência que as razões que presidiram a esse estado de inatividade em que foi colocada a sociedade devedora pelos seus gerentes CC (gerente de direito) e EE (gerente de facto) em nada se relacionou com a crise que afetou o setor da construção civil em geral, mas antes com o propósito de transferirem a atividade da sociedade devedora para a nova sociedade, que constituíram em 15/10/2015, e de que ambos foram sócios e únicos gerentes fundadores, qualidade que o apelante CC manteve até 16/01/2017, e para onde, a partir de 31/12/2015, transitaram, pelo menos, parte dos trabalhadores que antes exerciam a sua atividade profissional para a sociedade devedora, EMP01..., Lda., pelo que bem andou a 1ª Instância em concluir pela não prova da facticidade que julgou não provada sob a alínea D).
Decorre do que se vem dizendo que, na parcial procedência dos fundamentos de recurso apresentados pelos apelantes e que se acabam de analisar, mantém-se inalterada a facticidade julgada não provada pela 1ª Instância nas alíneas D) e F) e altera-se o ponto 7º dos factos julgados provados, o qual passa a constar da seguinte facticidade, que se julga provada:
“7- EE é também o único sócio e gerente de direito da sociedade EMP02..., Unipessoal, Lda., pessoa coletiva constituída em 15/10/2015, com objeto similar ao da devedora e da qual CC foi sócio e gerente fundador juntamente com EE até ao dia 17 de janeiro de 2017, data em que CC renunciou às funções de gerente, que nela exercia, e transmitiu a sua quota a EE, que passou, desde 17 de janeiro de 2017 a ser o único sócio e gerente da EMP02... Unipessoal, Lda.”.
B.5- Da entrega dos elementos contabilísticos da sociedade devedora à contabilista certificada – Pontos 9º e 10º da facticidade julgada provada na sentença
O apelante EE impugna a facticidade julgada provada pela 1ª Instância no ponto 9º da sentença recorrida, pretendendo que a prova produzida apenas permite que se conclua pela prova da seguinte matéria fáctica:
“9- Desde 30/06/2019 o requerido CC deixou de entregar regularmente à contabilista certificada que organizava a contabilidade da devedora os documentos necessários à sua organização, designadamente os extratos bancários que demonstravam a realização de transações comerciais, os pagamentos a fornecedores, o recebimento de clientes e respetivas entradas de capital (em numerário, cheque ou transferência bancária), elementos indispensáveis à elaboração dos balancetes”.
A impugnação do apelante EE funda-se na consideração de que a prova produzida não consente que se considere provado que o mesmo tivesse exercido as funções de gerente de facto da sociedade devedora, EMP01..., Lda., mas antes que era mero trabalhador desta, mais concretamente, encarregado da construção civil.
Ora, a propósito dessa questão já nos pronunciámos supra em termos sobejamente desenvolvidos, em que concluímos que, perante os elementos de provada que aí identificámos e analisámos, os apelantes EE e CC, ao longo do ano de 2002, e nos anos subsequentes, até a sociedade devedora, EMP01..., Lda., ter sido declarada insolvente, em 16/06/2020, geriam e administravam a sociedade devedora, o apelante CC, enquanto gerente de direito desta, e o apelante EE, enquanto seu gerente de facto.
Por sua vez, a facticidade julgada provada pela 1ª Instância no ponto 9º é integralmente corroborada pelo teor do documento junto ao presente apenso de qualificação, a fls. 171 do processo físico, em que GG, que elaborou a contabilidade da sociedade devedora EMP01..., Lda. até 31/12/2020, data em que renunciou ao exercício de funções de contabilista daquela, expressamente informa que: “As peças finais da contabilidade (Balanço, DR, IES e Modelo de 22) de 2019 – da sociedade devedora “foram elaboradas tendo como base os elementos entregues pela empresa, até 30 de junho de 2019, sendo esses elementos os extratos bancários e ata n.º ...5. Em sequência, foram gerados os respetivos balancetes. Desde então não foram recebidos quaisquer outros documentos até à presente data”. Adicionalmente confirma “a inexistência de qualquer contabilidade respeitante ao exercício económico de 2020” e, bem assim, que renunciou ao exercício de funções de contabilista da sociedade devedora “reportada à data de 31/12/2020”.
Note-se que essa informação em nada foi contrariada por qualquer outro elemento de prova constante dos autos, nomeadamente, pela prova pessoal produzida em audiência final, pelo que, bem andou a 1ª Instância em julgar como provada a facticidade constante do ponto 9º, bem como a do ponto 10º, que é uma mera consequência daquela outra.
Termos em que, sem mais, por desnecessárias, considerações, na improcedência dos fundamentos de recurso aduzidos pelos apelantes EE e CC, mantém-se inalterada a facticidade julgada provada pela 1ª Instância nos pontos 9º e 10º da sentença.
B.6- Da impugnação da facticidade julgada provada no ponto 19º(2)
No ponto 19º (2) do elenco dos factos provados a 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade:
“19º(2)- A partir do encerramento do exercício económico de 2016, altura em que não tinha qualquer trabalhador ao seu serviço, tendo estes passado a trabalhar para a sociedade EMP02..., e apresentava uma dívida de € 82.325,19 ao condomínio do Edifício ..., em ..., a sociedade insolvente mostrava-se incapaz de gerar riqueza, estando apenas a acumular prejuízos”.
O apelante EE impugna a facticidade assim julgada provada, alicerçando essa sua impugnação nos depoimentos prestados pelas testemunhas FF, NN e KK, sustentando que, as testemunhas FF e KK, “esclareceram o tribunal a quo que, dada a situação de crise que se vivia na empresa insolvência, a FF foi trabalhar para outra empresa do ramo têxtil e o KK, primeiro para o fundo de desemprego, depois fez uns biscates por conta própria e que só posteriormente o recorrente o convidou para trabalhar com ele para .... Mais acrescentou a FF, que inicialmente foi para o fundo de desemprego, assim como o recorrente, tendo, ainda, o KK acrescentado que inicialmente foi ele e mais dois homens, sendo que deles nem tão pouco conhecia, mais dizendo que atualmente são mais de vinte trabalhadores na EMP02.... A testemunha NN explicou o tribunal a quo que o recorrente tem feito alguns trabalhos que lhe encomenda e nunca tratou com o CC, nem o reconhece como alguma vez tendo gerido a EMP02..., nunca tratou de negócios com ele e nunca o viu nesta empresa. Ou seja, dos seus depoimentos resulta explícita a inexistência de passagem de trabalhadores da empresa insolvente para a EMP02.... Os ex-trabalhadores da empresa insolvente inicialmente direcionados para o fundo de desemprego – o normal em situações idênticas – e posteriormente trabalhando para outras empresas”.
Com fundamento nos argumentos acabados de expor, advoga o apelante EE que a prova produzida apenas permite que se julgue provada a facticidade que se segue:
“19(2) -A partir do encerramento do exercício económico de 2016, a insolvente não tinha qualquer trabalhador ao seu serviço”.
Em igual sentido se pronuncia o apelante CC nas suas alegações, acusando adicionalmente que o julgamento de facto realizado pela 1ª Instância apresenta o vício da deficiência e requerendo que se adite à facticidade julgada provada que: “A sentença proferida pelo Juízo de Execução ... no Proc. n.º 7158/17...., objeto de recurso para a Relação de Guimarães e ainda pendente no Supremo Tribunal de Justiça reduziu para 59.637,00 euros o valor do crédito de 82.325,19 euros reconhecido ao Condomínio Edifício ... no apenso de reclamação de créditos desta insolvência”.
A propósito da impugnação operada pelos apelantes quanto à facticidade julgada provada pela 1ª Instância no ponto 19º (2), salvo o devido respeito por entendimento contrário, colocam-se duas questões, a saber: factos ocorridos em 31/12/2015 e reflexos deles na situação económica e financeira da sociedade devedora, EMP01..., Lda.; e b) dívida da sociedade devedora, no montante de 82.325,19 euros, ao condomínio do Edifício ..., matéria essas que merecem tratamento diferenciado.
A propósito da 1ª questão, é um facto que os apelantes EE e CCC, bem como as testemunhas FF e KK produziram os depoimentos que vêm referidos pelos apelantes, isto é, segundo a versão dos factos que apresentaram em audiência final, a sociedade devedora, EMP01..., Lda. (que, conforme supra demonstrado, aliás, corroborado pelo próprio apelante CC em sede de depoimento de parte, até 31/12/2015, se dedicava essencialmente à compra de terrenos, onde construía edifícios que, uma vez constituídos em propriedade horizontal, vendia as respetivas frações ao público em geral), devido à crise que afetou o setor imobiliário em geral, deixou de vender e deparou-se com sérias dificuldades económicas, pelo que todos os seus trabalhadores, em 31/12/2015, viram cessados os contratos de trabalho que com aquela mantinham e foram para o Fundo de Desemprego, ficando, assim, a sociedade devedora sem trabalhadores, que lhe permitissem continuar a atividade que até aí desenvolveu.
Pretenderam que, sendo o apelante EE mero encarregado da construção civil da sociedade devedora, o mesmo, à semelhança dos restantes trabalhadores, viu a sua relação de trabalho também cessada e foi obrigado a emigrar para ..., à procura de trabalho, vindo a constituir a nova sociedade (a EMP02..., Lda.), da qual era o único sócio e gerente e ao qual o apelante CC se limitou “a dar o nome”, em virtude do prestígio que a sociedade devedora e o próprio CC beneficiavam junto do mercado, nomeadamente, junto dos fornecedores de materiais da construção civil, os quais, de outro modo, não se dispunham, em semelhante cenário de crise generalizada no setor da construção civil, a fornecer-lhe materiais de construção civil a crédito, sociedade esta que pretenderam nada ter a ver com a atividade que antes era desenvolvida pela sociedade devedora EMP01..., Lda., nem com o facto desta, em 31/12/2015, ter ficado sem trabalhadores.
Mais pretenderam que o apelante CC não exerceu quaisquer funções de gerência na EMP02..., Lda., nem nela desempenhou qualquer outra atividade ou papel.
E pretenderam que o apelante EE foi contratar para a sociedade EMP02..., Lda. as testemunhas DDD e SS, que até 31/12/2015 tinham trabalhado para a sociedade devedora, quando estes já se encontravam desempregados há vários meses e se encontravam no “fundo de desemprego”.
Também se confirma que a testemunha NN, sócio e gerente da sociedade EMP07..., Lda., que administrou o condomínio do prédio “...”, que a sociedade devedora tinha construído e que, em nome do condomínio daquele prédio, instaurou a ação contra a sociedade devedora e o apelante CC, que correu termos sob o n.º 4038/15...., na 1ª Secção Cível, Juiz ..., do Tribunal da Comarca ..., onde, em 14 de junho de 2016, veio a ser celebrada transação judicial, homologada por sentença transitada em julgado, e, bem assim a posterior execução para prestação de facto, que o Condomínio do edifício ..., seu representado, instaurou contra a sociedade devedora e o apelante CC, dando à execução a dita sentença homologatória da transação antes celebrada, transitada em julgado, produziu em audiência final o depoimento que é apontado pelos apelantes ter sido por ele produzido.
Acontece que sobre a credibilidade que merecem os depoimentos de parte prestados pelos apelantes CC e EE em audiência final e, bem assim, pelas testemunhas FF e KK, bem como pelas restantes testemunhas que depuseram em igual sentido ao daqueles, já nos pronunciámos no sentido da ausência dessa credibilidade, quando se verifica que a versão dos factos por eles apresentada é cabalmente afastada pela prova objetiva, que é a documental, que se encontra junta aos autos, nomeadamente, pelo teor do documento de fls. 105, onde se verifica que, em 31/12/2015, a sociedade devedora, EMP01..., Lda., deixou de ter quaisquer trabalhadores ao seu serviço, ficando, pois, sem qualquer capacidade de construir novos edifícios, a fim de vender as respetivas frações no mercado, como até vinha fazendo, numa altura em que apenas tinha por vender três frações, no edifício ...”, que antes tinha construído, bem como os dois prédios rústicos, acima também identificados, o que tudo exclui a possibilidade de os gerentes da sociedade devedora, ou seja, como também acima já se demonstrou, os apelantes CC e EE terem feito cessar os contratos de trabalho dos trabalhadores da sociedade devedora, deixando-a numa situação de efetiva inatividade, por via da crise que afetou o setor imobiliário.
Acresce que, tendo a testemunha KK exercido a sua atividade profissional para a sociedade devedora de 01/01/1998 a 31/12/2015, logo em 02/01/2016 passou a exercer essa sua atividade para a EMP02..., Lda., enquanto a testemunha SS (genro do apelante CC e cunhado do apelante EE – vide fundamentos supra), que exercera a sua atividade profissional para a sociedade devedora de 01/05/2001 a 31/12/2015, passou a exercê-la para a EMP02..., Lda. (de que o seu sogro e cunhado eram então únicos sócios e gerentes) logo, em .../.../2016, conforme é atestado pelo teor do documento da Segurança Social de fls. 105 do presente apenso de qualificação.
Aliás, o teor desse ofício, de per se, demonstra a inveracidade da versão dos factos apresentada quando pretendem que estes anteriores trabalhadores da sociedade devedora foram contratados pelo apelante EE para a EMP02..., Lda. quando já se encontravam há vários meses no “fundo de desemprego”.
O que se acaba de dizer, concatenado com os elementos de prova já acima identificados e analisados e com as regras do normal acontecer força a que se conclua que, em 31/12/2015, os apelantes CC e EE fizeram cessar os contratos de trabalho dos trabalhadores da sociedade devedora, deixando-a sem possibilidade de continuar a exercer a atividade que até essa data vinha exercendo (essencialmente compra de terrenos, a fim de neles construir edifícios, cujas frações vendia), deixando-a, pois, em termos fácticos, sem atividade, com o propósito de desviarem a atividade desta para a nova sociedade que constituíram, em 15/10/2015, e de que eram os únicos sócios e gerentes fundadores.
Note-se que, ao que se acaba de dizer, não obsta o depoimento prestado pela testemunha NN que, efetivamente, afirmou que, tendo contratado para os condomínios administrados pela sociedade de que é sócio-gerente (a EMP07..., Lda.) a realização de várias obras junto da EMP02..., Lda., sempre contactou com o apelante EE, nunca tendo contactado com o apelante CC, pessoa que não reconheceu como sendo sócio e/ou gerente da EMP02..., Lda.
Com efeito, tendo sido a EMP07..., Lda., representada pelo seu gerente, a testemunha NN, que, enquanto administradora do condomínio “...”, intentou, em representação desse condomínio, em 2015, a ação judicial que correu termos pela 1ª Secção Cível, Juiz ..., do Tribunal da Comarca ..., sob o n.º 4038/15.... e, bem assim a posterior execução (cfr. documentos juntos ao presente apenso de qualificação em 18/05/2023 e os juntos a fls. 205 verso a 220 do processo físico), factos esses que os apelantes CC e EE não desconheciam, nem podiam desconhecer, naturalmente que, tendo os mesmos transferido a atividade que até 31/12/2015 era exercida pela sociedade devedora para a sociedade EMP02..., Lda., que constituíram em 15/10/2015 e de que são os únicos sócios e gerentes fundadores, não iam dar a conhecer essas qualidades de sócios e gerentes na nova sociedade – a EMP02..., Lda. – à testemunha NN, mas antes procuraram-na ocultar perante este e o público em geral.
Contudo, a paralisação da sociedade devedora operada pelos apelantes CC e EE em 31/12/2015, ao fazerem cessar os contratos de trabalho de todos os seus trabalhadores e deixando-a, consequentemente, sem possibilidade de continuar a atividade que até essa data vinha desenvolvendo (essencialmente, a compra de prédios, onde construía edifícios, cujas frações vendia), não foi total, posto que, em 31/12/2015, a EMP01..., Lda. ainda tinha para venda três frações, sitas no edifício ..., mais concretamente, o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº. ...04..., composto por apartamento tipo ..., que veio a vender, em 19/04/2017, a VV; o prédio descrito na mesma Conservatória sob o nº. ...04..., composto por apartamento tipo ..., que veio a vender, em 20/07/2017, a WW; o prédio descrito naquela Conservatória sob o nº. ...04..., composto por fração destinada a habitação, que veio a vender, em 19/01/2018, a XX pelo preço de 118.500,00 euros (cfr. documentos juntos ao presente incidente de qualificação em 28/09/2022 – não constantes do processo físico – e a fls. 109 verso a 112 do processo físico); o prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...17, cuja propriedade transferiu, por dação em cumprimento, em 18/07/2017, para DD (cfr. documento junto em anexo à petição inicial em que foi requerida a insolvência da sociedade devedora); e o prédio rústico descrito na mesma Conservatória sob o n.º ...17, que veio a vender, em 21/03/2018, à EMP02..., Unipessoal, Lda., pelo preço de cem mil euros (cfr. documentos juntos ao presente apenso de qualificação, a fls. 54 a 55 e 106 verso a 108).
Ora, dedicando-se a sociedade devedora essencialmente à compra de terrenos, onde construía edifícios, cujas frações vendia, apesar de a partir de 31/12/2015, aquela sociedade não ter comprado mais terrenos, nem ter construído o que quer que fosse, por não dispor de trabalhadores para o efeito, contrariamente ao decidido pela 1ª Instância no ponto 19º(2) da facticidade que julgou provada, a prova produzida não permite concluir pela prova que “A partir do encerramento do exercício económico de 2016, a sociedade insolvente mostrava-se incapaz de gerar riqueza, estando apenas a acumular prejuízos”.
Na verdade, tendo a sociedade devedora em 31/12/2015, ainda as três frações acima identificadas para venda, bem como os dois prédios rústicos, também acima identificados, aquela tinha ainda capacidade de gerar riqueza através da venda desses prédios.
Apenas com a venda do último dos prédios em referência, ou seja, com a venda, em 21/03/2018, do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...17 à EMP02..., Lda., a sociedade devedora ficou sem prédios para venda e, portanto, totalmente paralisada, incapaz de gerar riqueza, estando apenas a acumular prejuízos.
Acresce que, contrariamente ao decidido pela 1ª Instância, a sociedade devedora EMP01..., Lda., em 31/12/2015, não tinha uma dívida líquida de 82.325,19 euros para com o condomínio do edifício ..., mas antes o crédito deste sobre a sociedade insolvente é o crédito a uma prestação de facto fungível (a execução das obras especificadas na transação que celebraram no âmbito da ação declarativa n.º 4038/15...., e homologada por sentença aí proferida, transitada em julgado), ou seja, a uma dívida que, em 31/12/2015, era em montante ilíquido e que permanece atualmente ilíquido, dado que a sentença que liquidou esse crédito, no âmbito dos autos de embargos que a sociedade devedora e CC deduziram à execução que lhes foi instaurada pelo Condomínio do edifício ..., não transitou em julgado.
Resulta do que se vem dizendo que, na parcial procedência deste fundamento de recurso, e tendo em consideração a prova documental que acima se identificou, nos termos do disposto no art. 662º, n.º 1 do CPC, impõe-se alterar a matéria de facto julgada provada pela 1ª Instância no ponto 19º (2) da sentença recorrida, por forma a torná-la conforme aos factos efetivamente ocorridos e à prova documental junta aos autos.
Termos em que, na parcial procedência dos fundamentos de recurso aduzidos pelos apelantes e tendo em consideração a prova documental acima identificada, altera-se a facticidade julgada provada pela 1ª Instância no ponto 19º (2) da sentença recorrida, a qual passa a constar da seguinte facticidade, que se julga provada:
19º(2) – Até 31/12/2015, a devedora EMP01..., Lda. dedicou-se essencialmente à compra de terrenos, onde construía edifícios, que constituía em propriedade horizontal e cujas frações vendia.
19º(2)A - Em 31/12/2015, a devedora EMP01..., Lda. deixou de ter qualquer trabalhador ao seu serviço e parte desses trabalhadores passaram a trabalhar para a sociedade EMP02..., Lda., deixando a devedora de ter trabalhadores que lhe permitissem prosseguir com a atividade a que até então se dedicara e referida no ponto anterior.
19º(2)B- Após 31/12/2015, a devedora, EMP01..., Lda., não adquiriu qualquer terreno, nem realizou qualquer obra.
19º(2)C- Em 31/12/2015, a devedora, EMP01..., Lda., ainda tinha para venda:
- o prédio descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº. ...04..., composto por apartamento tipo ..., que veio a vender, em 19/04/2017, a VV;
- o prédio descrito na mesma Conservatória sob o nº. ...04..., composto por apartamento tipo ..., que veio a vender, em 20/07/2017, a WW; e
- o prédio descrito na mesma Conservatória sob o nº. ...04..., composto por fração destinada a habitação, que veio a vender, em 19/01/2018, a XX pelo preço de 118.500,00 euros.
19º(2)D- E era proprietário de dois prédios rústicos:
- prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...17, cuja propriedade transferiu, por dação em cumprimento, em 18/07/2017, para DD; e
- prédio rústico descrito na mesma Conservatória sob o n.º ...17, que veio a vender, em 21/03/2018, à EMP02..., Unipessoal, Lda., pelo preço de cem mil euros.
19º(2)E- Com a venda, em 21/03/2018, deste prédio à EMP02..., Unipessoal, Lda., a sociedade devedora que, desde 31/12/2015, deixara de ter capacidade de construir, por via de CC e EE terem feito cessar os contratos de trabalho dos trabalhadores daquela, transferindo parte desses trabalhadores para a EMP02..., Lda., deixou de ter quaisquer prédios para venda, ficando totalmente paralisada e mostrando-se incapaz de gerar riqueza, estando apenas a acumular prejuízos.
19º(2)F- Em 2015, o Condomínio do edifício ...”, em ..., instaurou ação declarativa de condenação contra a sociedade devedora, EMP01..., Lda., e CC, que correu termos pela 1ª Secção Cível, Juiz ..., do Tribunal da Comarca ..., sob o n.º 4038/15...., pedindo a condenação destes a realizarem as obras que identificam na petição inicial aí apresentada ou, sem alternativa, a pagar o preço das obras necessárias a corrigir os defeitos e anomalias do edifício ...”, bem como uma indemnização de 25.000,00 euros.
19º(2)G- Em 14/06/2016, no âmbito daquele processo foi celebrada transação em que a sociedade devedora, EMP01..., Lda., se obrigou a executar, no edifício ...”, as obras identificadas no relatório da vistoria técnica realizada a esse edifício, tendo essa transação sido homologada por sentença proferida em 14/06/2016, transitada em julgado.
19º(2)H- O Condomínio do edifício ... instaurou execução para prestação de facto contra a sociedade devedora, EMP01..., Lda., e CC, dando à execução a dita sentença homologatória da transação, transitada em julgado, alegando, além do mais, que decorrido o prazo convencionado de 180 dias para que os executados realizassem as obras, não o fizeram, e requerendo que, tratando-se de prestação de facto fungível, essas obras fossem realizadas por terceiro e liquidou o custo destas em 82.325,19 euros.
19º(2)I- A executada, EMP01..., Lda., e CC deduziram oposição à dita execução.
19º(2)J- Por sentença proferida em 14/06/2020, não transitada em julgado, os embargos foram julgados parcialmente procedentes, constando essa sentença da seguinte parte dispositiva (que aqui se transcreve ipsis verbis):
“Pelo exposto, decide-se julgar parcialmente procedente a presente oposição à execução, por embargos e, em consequência:
A) Determinar o prosseguimento da execução para prestação de facto a que estes autos são apensos, para cabal reparação das patologias Pat. 2, Pat. 3, Pat. 4, Pat. 5; Pat. 6; Pat. 10; Pat. 11, Pat. 13, Pat. 14, Pat. 15, Pat. 16, Pat. 18, Pat. 19, Pat. 20, Pat. 22, Pat. 23, Pat. 15, Pat. 28; Pat. 29 e Pat. 30;
B) Fixar o montante estimado da prestação de facto em 59.637,00 euros (cinquenta nove mil seiscentos e trinta e sete euros), acrescido de IVA, à taxa em vigor (23%), seguindo-se a penhora, cuja extensão terá como limite esse custo estimado, acrescido do valor das custas prováveis, uma vez que, só a final, com a prestação de contas, será fixado o valor do crédito exequendo, a pagar pelo produto da venda”.
19º(2)K- Nas contas dos exercícios da sociedade devedora, EMP01..., Lda., nunca foi inscrita qualquer verba a título de “provisão” para garantir a satisfação do crédito do Condomínio do edifício ....
B.7- Da impugnação da facticidade julgada provada no ponto 20º.
Os apelantes EE e CC impugnam a facticidade julgada provada no ponto 20º, em que a 1ª Instância jugou provado que:
“20º- Face à inércia dos requeridos em adotar medidas de contenção dos prejuízos, acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de € 243.771,88”.
Pretende o apelante EE que, perante a prova pessoal e documental que identifica nas alegações de recurso e que se esteira no facto de pretender ter sido mero encarregado da construção civil na sociedade devedora (não gerente de facto desta), apenas é consentido que se conclua pela prova do seguinte: “20- Face à inércia do requerido CC em adotar medidas de contenção dos prejuízos, acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de 243.771,88 euros”.
Por sua vez, o apelante CC sustenta que a prova produzida apenas consente que se julgue provado que: “20- No apenso de reclamação de créditos acabaram por ser reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de 243.771,88 euros”, “e não mais que isso uma vez que, ao contrário do que aí consta, resultou manifesto da prova produzida (testemunhas e IES de 2018), que a não apresentação à insolvência não gerou mais dívidas à insolvente. A insolvente até gerou lucros em 2018, no valor de 18.626,88 euros” e, bem assim que, “parte desses créditos, designadamente, o do condomínio edifício ..., é diferente para menos e muito menos (59.607,00 euros) que o que consta do montante do crédito reconhecidos no apenso respetivo (82.321,18 euros).
Antes de mais, importa esclarecer vários equívocos em que incorrem os apelantes, sobretudo, o apelante CC.
No âmbito dos presentes autos de insolvência, por via de não se ter logrado apreender bens para a massa insolvente, apesar de terem sido reclamados pelos credores da insolvência créditos junto do administrador da insolvência dentro do prazo de reclamação de créditos fixado na sentença declaratória da insolvência e que este reconheceu na lista de créditos reconhecidos, conforme é determinado pelos arts. 128º e 129º do CIRE, o presente processo de insolvência veio a ser encerrado, nos termos do disposto no art. 39º do mesmo Código.
Daí que, sobre a lista de créditos reconhecidos pelo administrador da insolvência, a qual podia ser objeto de impugnação, nos termos dos arts. 130º e seguintes do CIRE, não chegou a recair sentença de verificação e graduação de créditos.
Assim, quanto ao crédito dos aqui apelantes, AA e mulher BB, o crédito que lhes assiste é o de 17.379,00 euros, que lhes foi reconhecido por sentença proferida a 21/02/2018, transitada em julgado em 06/04/2018, proferida no âmbito da ação declarativa, que correu termos sob o n.º 324/14...., do Juízo Central Cível ..., Juiz ... (cfr. certidão junta a fls. 151 verso a 165, a que se reporta a facticidade julgada provada nos pontos 14º e 15º da sentença recorrida), acrescido do crédito de 137.586,10 euros, que lhes foi reconhecido em sede de incidente de liquidação, por sentença nele proferida em 24/09/2019, transitada em julgado em 30/10/2019 (cfr. certidão junta ao presente apenso a fls. 166 verso a 170, a que se reporta a facticidade julgada provada no ponto 16º da sentença).
O crédito que assiste ao Condomínio do prédio ... receber da sociedade devedora é o que vier a ser fixado na decisão judicial, que vier a ser proferida e que transite em julgado, no âmbito dos autos de embargos de executado que aquela sociedade EMP01..., Lda. e o apelante CC opuseram à execução que lhes foi movida por esse Condomínio e que se encontra a correr termos pela 1ª Secção Cível, Juiz ..., do Tribunal da Comarca ..., sob o n.º 4038/15.....
O segundo equívoco em que incorre o apelante CC é o de que, no exercício do ano de 2018, a sociedade devedora, EMP01..., Lda., teria tido um lucro de 18.626,68 euros, fundando essa sua alegação no relatório do administrador judicial, junto ao presente apenso de qualificação a fls. 357 verso a 360, mas desconsiderando todo o teor desse relatório, onde o administrador da insolvência aponta múltiplas irregularidades às contas do exercício da sociedade devedora, sendo claro e expresso em afirmar que: “As demonstrações financeiras apresentadas não são credíveis, pois não integram todas as situações patrimoniais relevantes, como seja o caso dos passivos por processos judiciais que são relevantes, por afetaram significativamente as contas”.
O apelante CC desconsidera os esclarecimentos prestados pelo administrador da insolvência e por ele já anteriormente afirmados nos relatórios que juntou aos autos segundo as quais, caso a sociedade devedora tivesse inscrito nas suas contas do exercício, na sequência das ações que lhes foram movidas por AA e BB, bem como pelo Condomínio do edifício ..., provisões, como lhe era legalmente imposto, o que não fizeram (não inscrevendo, inclusivamente, nas suas contas dos exercícios dos anos de 2018 e 2019, em que transitaram em julgado as sentenças proferidas em 21/02/2018 e 24/09/2019, no âmbito da ação declarativa que correu termos sob o n.º 324/14...., do Juízo Central Cível ..., que reconheceram aos aqui também apelantes AA e mulher BB os créditos de 17.379,00 euros e 137.586,10 euros, respetivamente), a mera inscrição dessas provisões levaria que os resultados do exercício fossem negativos e dessem lugar à atuação do regime jurídico previsto no art. 35º do CSC.
Daí que, a procedência da impugnação do julgamento da matéria de facto operada pelos apelantes EE e CC não se funda em nenhum dos fundamentos que por eles são aduzidos, mas pela singela razão de que o segmento da facticidade julgada provada pela 1ª Instância no ponto 20º - “Face à inércia dos requeridos em adotar medidas de contenção dos prejuízos” – é puramente conclusiva, tratando-se de ilação a extrair em face da facticidade que se vier a apurar e que, como tal, não pode ser levada ao elenco dos factos provados, nem aos julgados não provados na sentença.
Decorre do que se vem dizendo impor-se determinar a eliminação do segmento conclusivo constante do ponto 20º da facticidade julgada provada na sentença sob sindicância, o que se determina, passando esse ponto 20º a constar da seguinte facticidade, que se julga provada:
“20- Na sequência da declaração, em 16/06/2020, da insolvência da sociedade devedora, Construção EMP01..., Lda., foram reclamados créditos junto do administrador da insolvência, que este reconheceu, no valor global de 243.771,88 euros”.
B.8- Da impugnação da facticidade julgada não provada nas alíneas E) e G).
O apelante CC impugna as alíneas E) e G) da facticidade julgada não provada, em que a 1ª Instância julgou não provado, respetivamente, que: “A não apresentação à insolvência não provocou ou agravou o estado de insolvência da devedora”, e que: “Uma parte significativa dos créditos reconhecidos foram constituídos a partir de 01/01/2017”, advogando que, perante a prova produzida, se impõe julgar essa pretensa matéria de facto como provada, mas sem razão, dado que as alíneas em análise não contêm quaisquer factos mas meras conclusões a extrair dos concretos factos que se venham a provar ou não provar.
Na verdade, é a partir da facticidade que se quedar como provada e não provada e o respetivo enquadramento jurídico que o julgador, em sede de subsunção jurídica dessa facticidade, há-de (ou não) extrair a conclusão se a não apresentação à insolvência da sociedade devedora, EMP01..., Lda., provocou (ou não) o estado de insolvência da devedora ou o agravamento desse estado.
E é também a partir da facticidade que se provar em relação a cada um dos créditos reconhecidos pelo administrador da insolvência que se haverá de concluir quais dos mesmos se constituíram antes de 01/01/2017, e quais os que se constituíram após essa data.
Termos em que, sem mais, por desnecessárias, considerações, determina-se a eliminação do elenco dos factos julgados não provados na sentença sob sindicância da totalidade das alíneas E) e G), dado não conterem qualquer matéria de facto, mas apenas encerrarem puras conclusões.
B.9- Do vício da deficiência do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância.
O apelante CC pretende que se adite ao elenco dos factos julgados provados na sentença a seguinte facticidade por, na sua perspetiva, relevar para a decisão a proferir no âmbito do presente incidente de qualificação da insolvência da EMP01..., Lda.:
“A insolvente apresentou lucros em 2018 no montante de 18.626,68 euros”;
“A sentença proferida pelo Juízo de Execução ... no Proc. n.º 7158/17...., objeto de recurso para a Relação de Guimarães e ainda pendente no Supremo Tribunal de Justiça reduziu para 59.637,00 euros o valor do crédito de 82.325,19 euros reconhecido ao Condomínio Edifício ... no apenso de reclamação de créditos desta insolvência”;
“As três frações autónomas designadas pelas letras ..., ... e ... do Edifício ..., alienados pela insolvente antes da sentença de declaração de insolvência encontravam-se oneradas com hipotecas (duas ou até três hipotecas) a favor dos bancos financiadores da construção e o preço recebido destinou-se a liquidar as hipotecas que as oneravam”;
“CC, gerente da insolvente “EMP01..., Lda.”, constitui em 2018 uma nova empresa de nome “EMP03..., Unipessoal, Lda.”, com o NIF e matrícula n.º ...69 e sede na Rua ... ..., ..., e com objeto social idêntico ao da insolvente”;
“A contabilista certificada da insolvente “EMP01..., Lda.” comunicou a cessação das funções de contabilista certificada da insolvente, cessação reportada a 31/12/2020”; e
“É prática corrente nas médias, pequenas e microempresas a não criação de provisões para processos judiciais em curso e até processos findos”;
Ao elenco dos factos julgados provados e não provados apenas devem ser levados os factos que, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito, possam assumir relevância para a decisão de mérito a proferir no âmbito do presente apenso de qualificação da insolvência.
No que concerne ao primeiro ponto da facticidade que o apelante pretende ver aditado ao elenco dos factos provados, já nos pronunciámos supra no sentido de que o pretenso lucro de 18.626,68 euros que as contas do exercício da sociedade devedora, referentes ao exercício de 2018, não é real, pelo que a pretensão do apelante tem de improceder.
No que tange ao crédito reconhecido ao Condomínio do edifício ..., já se levou ao elenco dos factos provados a matéria que releva para a decisão de mérito a proferir.
Quanto às hipotecas que oneram as frações autónomas designadas pelas letras ..., ... e ..., para além de não se descortinar qual a relevância da facticidade que o apelante pretende ver aditada ao elenco dos factos provados na sentença sob sindicância para a decisão de mérito nela a proferir, a pretensão deste assenta na consideração de que o preço pelo qual cada uma dessas frações foi vendida correspondia ao valor de mercado de cada uma delas, à data da respetiva venda, bem como que e o preço de venda daquelas foi necessário para que a sociedade devedora liquidasse as hipotecas que as oneravam, quando a prova produzida não permite extrair nenhuma dessas conclusões.
Aliás, nem sequer se conhece o preço pelo qual as frações designadas pelas letras ... e ... foram vendidas, em virtude de não ter sido produzida nos autos qualquer prova quanto a essa facticidade.
Quanto à alegada constituição, em 2018, pelo apelante CC da sociedade “EMP03..., Unipessoal, Lda.”, não se descortina que tivesse sido junta aos autos a certidão de matrícula dessa sociedade.
Contudo, a ter sido efetivamente junta aos presentes autos a mencionada certidão, afirmando o apelante que essa sociedade foi por si constituída em 2018, tendo a insolvência da sociedade devedora, EMP01..., Lda., sido requerida em 30/12/2018, para além de não se descortinar qual seja a relevância dessa facticidade para a decisão de mérito a proferir no âmbito do presente apenso de qualificação, a pretensa constituição dessa outra sociedade apenas reforça que o apelante CC, contrariamente ao que alega, não tinha qualquer propósito (conforme, efetivamente, não tinha) em retomar a atividade da sociedade devedora.
Tendo a contabilista certificada da sociedade devedora EMP01..., Lda., comunicada a cessação de funções de contabilista certificado da sociedade devedora reportada a 31/12/2020 (conforme é corroborado pelo teor do documento junto aos autos a fls. 171 do presente apenso de qualificação), sendo a data de cessação dessas funções posterior à declaração da insolvência da sociedade devedora (que foi declarada insolvente em 16/06/2020), é indiscutível que a facticidade quanto à data de cessação de funções da contabilista certificada da sociedade devedora é totalmente irrelevante para os presentes autos de insolvência.
Dir-se-á que, salvo melhor opinião por entendimento contrário, não releva aquela que é a prática corrente nas médias, pequenas e microempresas quanto “à criação de provisões para processos judiciais em curso e até findos”, mas antes o que releva é o que é determinado pela lei.
Aliás, cumpre lembrar ao apelante CC que uma sentença transitada em julgado que condene a sociedade devedora a pagar uma dívida a terceiros é vinculativa para as partes, para todas as autoridades, incluindo, tribunais, e, inclusivamente, dentro de certos limites, para terceiros, tornando-se o nela decidido vinculativo e incontestável intra e extraprocessualmente.
Por conseguinte, com o trânsito em julgado das sentenças que condenaram a sociedade devedora, EMP01..., Lda., a pagar aos aqui também apelantes, AA e mulher BB, as quantias de 17.379,00 euros e de 137.586,10 euros, já não se tratava de inscrever na contabilidade da sociedade devedora uma “provisão” que garantisse o pagamento dos créditos reclamados pelos identificados AA e BB naquelas ações que instauraram contra a sociedade devedora, caso essas ações viessem a proceder, mas sim inscrever naquela contabilidade da sociedade devedora os créditos que lhes foram reconhecidos nas ditas sentenças transitadas em julgado a título de “passivo”.
Termos em que, sem mais, por desnecessárias, considerações, não se verifica o vício da deficiência do julgamento de facto que o apelante CC assaca à sentença recorrida.
B.11- Alteração oficiosa da facticidade julgada provada no ponto 15º
No ponto 15º da matéria de facto que julgou provada, a 1ª Instância omitiu a data do trânsito em julgado da sentença proferida a 21/01/2018, que condenou a sociedade devedora, EMP01..., Lda., a restituir aos também aqui apelantes AA e mulher BB a quantia de 17.379,00 euros.
Porque a data do trânsito em julgado dessa sentença releva para a decisão de mérito a proferir no âmbito do presente apenso de qualificação, e essa data se encontra plenamente provada nos autos, mediante a certidão que a eles se encontra junta a fls. 151 verso a 165 do processo físico, ao abrigo do disposto no art. 662º, n.º 1 do CPC, altera-se a redação do ponto 15º dos factos julgados provados na sentença, que passa a constar da seguinte facticidade, que se julga provada:
“15- Nesta última ação foi proferida sentença a 21-2-2018, que transitou em julgado a 06/04/2018, a condenar a devedora a restituir àqueles a quantia de 17.379,00 euros”.
C- Mérito
C.1- Da qualificação da insolvência como culposa.
O incidente de qualificação da insolvência encontra-se regulado nos arts. 185º a 187º do CIRE e foi introduzido no ordenamento jurídico nacional por influência do Direito espanhol, mais precisamente, da calificación del concurso, consagrado na Ley Concursal, de 09 de julho de 2003.
O objetivo do incidente é averiguar das causas e razões que conduziram à insolvência do devedor ou ao agravamento do estado de insolvência em que este já se encontrava, nomeadamente, se a insolvência decorreu de uma situação completamente fortuita, insuscetível de qualquer juízo de censurabilidade, ou se deveu a uma atuação ilícita e culposa do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, e quais as responsabilidades que devem decorrer para os mesmos no âmbito do processo de insolvência sempre que se conclua que a insolvência é de qualificar como culposa, por ter sido determinada ou agravada por um comportamento ilícito, doloso ou gravemente negligente daqueles, ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (art. 185º e 186º, n.º 1 do CIRE)[34].
O incidente de qualificação da insolvência, na sequência da redação do CIRE introduzida pelo D.L. n.º 53/2004, de 18/03, tinha natureza obrigatória e oficiosa, tendo de ser aberto em todos os processos de insolvência que culminassem com a declaração de insolvência, quer se tratasse de processos em que o devedor se tivesse apresentado à insolvência, quer se tratasse de processos em que tivesse sido requerida a insolvência daquele ou de processos que fossem declarados encerrados por inexistência ou insuficiência de massa insolvente, impondo-se, portanto, que o juiz determinasse sempre, na sentença declaratória de insolvência, a abertura do incidente em causa.
Acontece que, na sequência das alterações introduzida ao CIRE pela Lei n.º 16/2012, de 20/04, o incidente de qualificação deixou de ser obrigatório e oficioso, passando a caber ao juiz, na sentença declaratória da insolvência, a obrigação de ajuizar se dispõe ou não de elementos suficientes para declarar aberto o incidente, por existiram recolhidos no processo de insolvência elementos probatórios suficientes que apontam no sentido que a insolvência do devedor poderá ser qualificada como culposa.
Na sequência das alterações introduzida pela Lei n.º 9/2022, de 11/01, ao art. 188º do CIRE, nos casos em que o juiz não tenha determinado, na sentença declaratória da insolvência, a abertura do incidente de qualificação, deixou de ter legitimidade para determinar a abertura do incidente em momento posterior, podendo apenas fazê-lo a requerimento do administrador da insolvência ou de qualquer interessado, quando esse requerimento seja apresentado no prazo de quinze dias após a realização da assembleia de credores para apreciação do relatório a que alude o art. 155º do CIRE ou, no caso de dispensa de realização dessa assembleia, após a junção aos autos daquele relatório, tendo o requerente, nesse requerimento, de alegar os factos que, na sua perspetiva, justificam a abertura do incidente e que, a final, justificam que a insolvência do devedor deva ser qualificada como culposa e onde terá adicionalmente de identificar as pessoas que devem ser afetadas por essa qualificação[35].
O CIRE não contém uma definição de insolvência fortuita, mas apenas de insolvência culposa. Daí que seja pacífico o entendimento de que são de qualificar como fortuitas todas as insolvências que não devam ser qualificadas como culposas, por não se encontrarem preenchidos os requisitos legais fixados no CIRE para a qualificação da insolvência como culposa.
A noção geral de insolvência culposa consta do n.º 1 do art. 186º, onde se estabelece que: “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
Para que uma determinada insolvência de uma pessoa singular ou coletiva possa ser qualificada como culposa é, assim, necessário que se verifique o preenchimento dos seguintes requisitos legais cumulativos: a) que nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, o devedor, ou os seus administradores, de direito ou de facto, tenham adotado uma ou várias condutas, ativas ou omissivas; b) que essa(s) conduta(s) sejam ilícitas; c) que tenham sido por eles adotadas a título doloso ou com negligência grave; e d) que, em consequência direta e necessária dessa(s) conduta(s) tenha resultado a situação de insolvência em que se encontra o devedor ou o agravamento da situação de insolvência em que aquele já se encontrava.
Dito por outras palavras, para que esteja preenchida a noção base de insolvência culposa do art. 188º, n.º 1, esta “implica sempre uma atuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, determinados nos termos do art. 6º do CIRE, e essa atuação deve ter criado ou agravado a situação de insolvência em que o devedor se encontra”[36], ocorrendo, portanto, nexo causal entre a(s) conduta(s), ativas ou passivas, ilícitas e culposas ou gravemente negligentes do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, e a criação ou o agravamento do estado de insolvência.
Acontece que, conforme é bom de ver, a qualificação de uma insolvência como culposa, sobretudo, no que respeita à prova de facticidade demonstrativa dos requisitos do caráter doloso ou gravemente negligente da(s) conduta(s) do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, e da relação de causalidade entre essa(s) conduta(s) e a determinação da situação de insolvência em que se encontra o devedor, ou do agravamento do estado de insolvência em que este já se encontrava antes dessa(s) conduta(s), de que depende a qualificação da insolvência como culposa, revela-se, normalmente, extraordinariamente difícil.
Ciente dessas dificuldades alegatórias e probatórios e tendo presente os objetivos que prossegue com a consagração do incidente de qualificação, as quais resultariam frustrados em virtude do incidente em causa, devido a essas dificuldades, culminar, em regra, com uma decisão qualificando a insolvência como fortuita, o legislador estabeleceu no art. 186º do CIRE uma série de presunções, que, sem prejuízo do que infra se dirá, nos casos sobre que versam as alíneas do n.º 2, do art. 186º são presunções inilidíveis, e por isso, presunções iuris et de iure de insolvência culposa, em que, nos termos do art. 350º, n.º 1 do CC, alegados e provados os factos base da presunção, a lei presume inilidivelmente, sem possibilidade de prova em contrário, que a insolvência do devedor é culposa, e em que nos casos das duas alíneas do n.º 3 daquele art. 186º são meras presunções ilidíveis, e por isso, iuris tantum de culpa grave do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, na adoção das condutas previstas em cada uma dessas alíneas, pelo que, alegados e provados os factos base da presunção prevista em cada uma delas alíneas, se presume apenas ilidivelmente a existência de culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, em relação a essas condutas adotadas nos três anos que antecederam o início do processo de insolvência (cabendo ao devedor e aos seus administradores, de direito ou de facto, ilidir a presunção legal de culpa grave, alegando e provando factos de onde decorram que essas condutas não lhe são imputáveis presuntivamente a título de negligência grave), mas em que, sem prejuízo dos poderes inquisitoriais que o art. 11º do CIRE reconhece ao tribunal, o administrador da insolvência ou os restantes interessados, quando tenham requerido a abertura do incidente de qualificação, não estão dispensados do ónus da alegação e da prova de facticidade integrativa da verificação do indispensável nexo de causalidade adequada entre essa(s) conduta(s) e o estado de insolvência em que se encontra o devedor, ou do agravamento desse estado.
Neste sentido têm-se pronunciado a doutrina e a jurisprudências maioritárias, para quem nas diversas alíneas do n.º 2, do art. 186º do CIRE estão descritas situações que, uma vez alegadas e provadas, caso o devedor seja uma pessoa coletiva (sem prejuízo da ressalva do seu n.º 4, que manda aplicar o disposto nos n.º 2 e 3, com as necessárias adaptações, à atuação de pessoa singular insolvente e seus administradores, onde a isso não se opuser a diversidade de situações), se presuma iuris et de iure, isto é, sem admissão de prova em contrário, que a situação de insolvência do devedor é culposa, ou seja, alegados e provados que sejam os factos base da presunção previstos em cada uma das alíneas do n.º 2, presume-se inilidivelmente quer a existência de culpa grave, quer o nexo de causalidade do comportamento do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, para a criação ou o agravamento da situação de insolvência, sem admissão de produção de prova em contrário, conforme resulta da expressão contida no n.º 2 - “considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja pessoa singular (…)”[37].
Daí que, sempre que se encontrem preenchidos os factos base da presunção inilidível de insolvência culposa previstos em qualquer das alíneas do n.º 2, do art. 186º do CIRE, o juiz tenha sempre de qualificar a insolvência como culposa, sem mais.
Por sua vez, as duas alíneas do n.º 3, do art. 186º descrevem situações em relação a devedor pessoa coletiva (sem prejuízo da ressalva atrás já enunciada do n.º 4 quanto à insolvência de pessoa singular), as quais, uma vez alegadas e provadas (bastando a alegação e prova dos comportamentos previstos numa dessas alíneas), levam a que se presuma ilidivelmente (admitindo, portanto, prova em contrário, pelo que se trata de presunção iuris tantum) de culpa grave, em resultado da atuação do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, mas não uma presunção de causalidade entre essa atuação e a criação ou o agravamento do estado de insolvência em que se encontra o devedor.
Portanto, para que se possa concluir pela qualificação da insolvência como culposa à luz das presunções das alíneas do n.º 3 do art. 186º, para além da alegação e prova dos factos base da presunção contidos em cada uma delas, terão adicionalmente de ser alegados e provados factos demonstrativos em como a insolvência do devedor foi causada ou agravada em consequência dessa(s) apurada(s) conduta(s) presuntivamente gravemente negligente do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, contidas em cada uma das alíneas do n.º 3, ou seja, da verificação do indispensável nexo de causalidade entre essa(s) conduta(s) e a situação de insolvência ou seu agravamento[38].
Acontece que, analisadas mais de perto as diversas alíneas do n.º 2, do art. 186º do CIRE, estas podem ser agrupadas em três categorias fundamentais, a saber: 1) atos que afetam, no todo ou em parte considerável, o património do devedor (als. a) e c), do n.º 2); 2) atos que, prejudicando a situação patrimonial do devedor, em simultâneo trazem para o(s) administrador(es), de direito ou de facto, daquele que os pratica benefício pessoal ou para terceiro(s) (als. b), d), e), f) e g), do n.º 2); e 3) incumprimento de certas obrigações legais (als. h) e i), do n.º 2)[39].
A propósito deste último grupo, embora a doutrina e a jurisprudência maioritárias propendam que em todas as alíneas do n.º 2 do art. 186º estão consagradas situações de presunção iuris et de iure de insolvência culposa do devedor, parte da doutrina e da jurisprudência nacionais tem-se questionado acerca do alcance das alíneas h) e i), no sentido de se saber se nelas a lei presume o nexo de causalidade entre a conduta legalmente tipificada, traduzida no incumprimento por parte do devedor ou pelos seus administradores, de direito ou de facto, das obrigações legais nelas previstas, e a criação ou o agravamento da situação de insolvência do devedor, ou se antes se está na presença de verdadeiras ficções jurídicas de insolvência culposa.
Com efeito, nas referidas alíneas h) e i), não se descortina, prima facie, qualquer nexo causal entre os incumprimentos nelas previstos e a criação ou o agravamento do estado de insolvência do devedor.
Porque assim é, essa corrente doutrinal e jurisprudencial, à qual aderimos, entende que nas alíneas h) e i), do n.º 2, do art. 186º o legislador não consagra presunções inilidíveis de insolvência culposa, mas antes autênticas ficções legais de insolvência culposa.
Neste sentido expende Rui Estrela de Oliveira que, enquanto as als. a) a g), do n. 2, do art. 186º do CIRE consagram causas inilidíveis “semi-objetivas da insolvência culposa” e, portanto, presunções inilidíveis de insolvência culposa, nas alíneas h) e i) estamos “no domínio das causas puramente objetivas da insolvência culposa. Nestas duas alíneas, não está, em abstrato, pressuposto um nexo de causalidade entre o comportamento do visado e a produção de insolvência. O que aqui está em causa é um comportamento do visado que impediu e/ou impede que se determine o valor da sua contribuição e responsabilidade na produção e/ou agravamento da situação de insolvência. Sendo assim, mostra-se justificado que aquele que impediu a descoberta da verdade material não beneficie mais do que o responsável que não impediu tal descoberta. Ou seja, estamos aqui perante sanções quase diretas: deve ser sancionado quem impediu que se desenvolvesse uma normal discussão factual sobre os pressupostos da insolvência como culposa. Destarte, e para fazer funcionar as presunções, apenas deve ser alegada e provada a literal factualidade com virtualidade de preencher a hipótese normativa das alíneas, não sendo necessário invocar qualquer facto para preencher os pressupostos de insolvência culposa constantes da noção geral do n.º 1, designadamente, o nexo de causalidade entre tais comportamentos e a produção e/ou agravamento da situação de insolvência. Mas, por outro lado, também deve alertar-se para a circunstância de não ser qualquer factualidade que fará espoletar a decisão de insolvência culposa com fundamento nestas alíneas”. E debruçando-se especificamente sobre a alínea h), do n.º 2, o mesmo autor obtempera que: “quando a lei utiliza a expressão em termos substanciais, quer dizer que a obrigação de manter a contabilidade organizada foi violada em termos tais que não é possível indicar, com segurança, a causa da insolvência e os seus responsáveis”[40].
No mesmo sentido pronuncia-se Catarina Serra ao reconhecer que a inobservância do dever de manter a contabilidade organizada, embora dificultando a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, não fere, nem, em princípio, agrava a insolvência do devedor e ao fazer assentar o juízo de reprovabilidade decorrente da al. h), do n.º 2, do art. 186º, que impõe que a insolvência tenha de ser sempre qualificada como culposa, na circunstância de “a não organização ou desorganização da contabilidade e a falsificação dos respetivos documentos faz supor que o sujeito tem algo a esconder, que ele terá praticado atos que contribuíram para a insolvência e quis/quer ocultá-los”[41].
Decorre do que se vem dizendo que, no que respeita às hipóteses previstas nas als. h) e i), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, ao considerar, sem admissão de prova em contrário, ocorrer sempre insolvência culposa, o legislador consagrou essa consequência legal, não porque o incumprimento das obrigações legais nelas previstas tenham aptidão real ou presumida para criar e/ou agravar a situação de insolvência do devedor, mas sim porque se está perante um ilícito gravemente censurável que justifica submeter o devedor e os seus administradores ao regime da insolvência culposa, decorrente da omissão do dever legal que sobre os mesmos recai de manterem uma contabilidade organizada, nos termos prescritos na lei, que retrate a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor, ou ao criarem uma contabilidade falsa, que não retrata em termos materiais e ontológicos a verdadeira situação patrimonial e financeira daquele (contabilidade fictícia), ou ao manterem uma dupla contabilidade, ou seja, duas ou mais contabilidades, não permitindo que se saiba qual delas retrata a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor, ou praticando irregularidade contabilística relevante com igual resultado.
Com efeito, qualquer das condutas do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, que se acabam de descrever (ausência tout court de contabilidade, contabilidade fictícia, ou dupla contabilidade ou o cometimento de irregularidade(s) contabilística(s), com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor), não permitem apreender a verdadeira e real situação patrimonial e financeira do devedor, de modo a possibilitar apreender essa verdadeira e real situação patrimonial e financeira, da sua evolução, e, assim, determinar quais as causas da insolvência, nem o sujeito ou sujeitos responsáveis pelo degradar da situação patrimonial e financeira do devedor, nomeadamente, quais os atos por ele(s) praticados ou omitidos, da licitude ou ilicitude desses atos, do grau de culpa que lhes está subjacente, nomeadamente, se se está perante atos dolosos, gravemente negligentes ou meramente negligentes, se esses atos criaram ou agravaram o estado de insolvência em que se encontra o devedor e do grau de responsabilidade a atribuir a cada um desses sujeitos para esse estado de coisas e, assim, apurar das consequências jurídicas que devem ser impostas a cada um desses sujeitos.
Aliás, a consequência prática das condutas previstas na al. i), do n.º 2 – uma vez declarada a insolvência, o incumprimento reiterado pelo devedor ou pelos seus administradores, de direito ou de facto, dos deveres previsto no art. 83º para como o administrador da insolvência e o tribunal, de modo a que o administrador possa emitir parecer quanto à qualificação da insolvência -, também impede que se possam apurar as causas da insolvência e dos eventuais responsáveis por esta.
Daí que, na nossa perspetiva, nas als. h) e i) do n.º 2 do art. 186º o legislador não estabeleceu presunções inilidíveis de insolvência culposa, mas antes verdadeiras ficções legais de insolvência culposa[42].
Assentes nas premissas acabadas de enunciar, revertendo ao caso dos autos, entendeu a 1ª Instância encontrarem-se preenchidos os requisitos legais das presunções inilidíveis de insolvência culposa previstos nas alíneas d), f) e h) (quanto a nós, no que tange à al. h), de ficção legal de insolvência culposa) do n.º 2, do art. 186º e, bem assim, de culpa grave da al. a), do n.º 3 desse art. 186º, bem como o indispensável nexo causal entre a conduta prevista nessa al. a) do n.º 3 e o agravamento do estado de insolvência em que se encontrava a sociedade devedora, EMP01..., Lda., entendimento esse com o qual não se conformam os apelantes CC e EE, imputando ao decidido erro de direito, porquanto entendem não se encontrarem preenchidos os factos base de nenhuma dessas presunções e pugnando no sentido de que a insolvência da sociedade devedora seja qualificada como fortuita.
Vejamos se lhes assiste razão para os erros de direito que assacam à sentença sob sindicância.
C.1.1- Da presunção de insolvência culposa das als. d) e f), do n.º 2, do art. 186º.
Lê-se no n.º 2, do art. 186º, que se considera sempre culposa a insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
“d- Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
f- Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto.
Resulta da al. d), do n.º 2, do art. 186º, quando conjugada com o n.º 1, que a presunção inilidível de insolvência culposa nela prevista pressupõe a alegação e prova dos seguintes requisitos legais cumulativos: a) o devedor ou os seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, pratique ato de disposição de bem do devedor; b) e que esse ato seja praticado em proveito, ou seja, em benefício pessoal dos administradores, de direito ou de facto, do devedor ou de terceiros.
Frise-se que são “atos de disposição de bens do devedor” todos os que impliquem a retirada da disponibilidade do devedor sobre bem que integre o seu património e o coloque na disponibilidade dos seus administradores, de direito ou de facto, ou de terceiro(s).
Para efeitos da presunção de insolvência culposa prevista na mencionada al. d), do n.º 2, são atos de disposição de bens do devedor, todos os que impliquem a retirada da disponibilidade do devedor sobre bem que integre o seu património, fazendo transitar a disponibilidade sobre esse bem para a esfera jurídico-patrimonial de terceira pessoa (v.g., contrato de compra e venda, doação, dação em cumprimento, etc.), seja(m) o(s) próprio(s) administrador(es) ou outros terceiros, mas também todos os negócios jurídicos dispositivos aparentes, isto é, que apenas na aparência retiram essa disponibilidade do devedor sobre bem que integre o seu património e a faça (aparentemente) transitar para a disponibilidade de terceiro (v.g. contratos simulados translativos de propriedade sobre bem do devedor), mormente, os seus administradores, de facto ou de direito[43].
Contudo, ao preenchimento da presunção de insolvência culposa prevista na referida al. d), não basta, que ocorra um ato ou negócio jurídico unilateral ou bilateral de disposição (real ou aparente) de bem do devedor efetuada por este ou pelos seus administradores, de facto ou de direito, nos três anos anteriores à propositura do processo de insolvente em que veio a ser declarado insolvente, a favor de terceira pessoa, nomeadamente, dos seus próprios administradores, de direito ou de facto. Exige-se adicionalmente a alegação e prova em como esse ato dispositivo foi realizado “em proveito pessoal” do administrador, de direito ou de facto, do devedor ou de terceiros, o que significa que desse ato dispositivo tem de resultar simultaneamente um prejuízo para o devedor e um proveito para o(s) seus administrador(es), de direito ou de facto, ou para terceiro(s)[44].
Por sua vez, a presunção de insolvência culposa da al. f), do n.º 2, tem como pressupostos legais cumulativos que: a) os administradores, de direito ou de facto, do devedor, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência façam de um direito de crédito ou dos bens do devedor um uso contrário aos interesses do devedor, e b) que esse uso seja feito pelos mesmos em seu proveito pessoal ou de terceiros.
Do confronto entre as alíneas d) e f), do n.º 2, do art. 186º diremos que o que as distingue é os efeitos jurídicos do ato ou do negócio jurídico sobre o bem do devedor. Se o ato ou o negócio praticado pelo devedor ou pelos seus administradores, de direito ou de facto, tiver por efeito jurídico retirar o uso do crédito ou dos bens ao devedor e entregar esse uso a terceira pessoa, nomeadamente, aos administradores, de direito ou de facto, do devedor, está em causa a presunção da al. f), mas quando se trate de um ato de disposição da propriedade sobre bem do devedor a favor dos seus administradores, de direito ou de facto, ou de terceira pessoa (v.g. compra e venda, doação, etc., reais ou aparentes), a conduta integra a presunção da al. d)[45].
Acresce dizer que, apesar das presunções em análise, contrariamente ao que acontece com a da al. a), do n.º 2, do art. 186º, não fazerem referência ao valor “considerável” dos bens do devedor que os seus administradores, de direito ou de facto, terão de dispor a favor do terceiro (no caso da presunção da al. d)) ou que terão de entregar ao terceiro para que os use (no caso da presunção da al. f)), visando o legislador em todas as presunções previstas nas als. a) a h) do n.º 2 do art. 186º, por via direta ou indireta, obstar aos efeitos negativos para o património do devedor, geradores ou agravantes da situação de insolvência deste, tem que se atender, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso constitucionalmente consagrados, que os identificados atos dispositivos ou de cedência de uso de bem do devedor previstos, respetivamente, nas als. d) e f), têm de ter por objeto um bem ou uma panóplia de bens deste, cujo valor seja significativo no conjunto dos bens que integram o seu património, de modo que a transferência da disponibilidade da propriedade ou do uso sobre o bem para terceira pessoa ou para os seus administradores, de direito ou de facto, seja adequada à criação ou ao agravamento do estado de insolvência[46].
Por conseguinte, para que se considerem preenchidas as presunções inilidíveis de insolvência culposa das als. d) e f) do n.º 2, do art. 186º do CIRE é necessário que, respetivamente, o bem do devedor, cuja propriedade foi transferida para o terceiro, ou cujo uso foi cedido a esse terceiro, tenham um valor patrimonial significativo no conjunto de bens que integram o património do devedor à data da cedência da propriedade ou do uso, de modo que aqueles atos sejam aptos a gerar o estado de insolvência do devedor ou o agravamento do estado de insolvência em que já se encontrava.
Assentes nas premissas que se acabam de enunciar, revertendo ao caso dos autos, nele apurou-se que a sociedade devedora, EMP01..., Lda., tem por objeto social a instalação de canalização e climatização, construção de edifícios, construção civil e obras públicas, compra, e venda e revenda de propriedades, atividades auxiliares de intermediação financeira e atividades imobiliárias mas que aquela, até 31/12/2015, se dedicava essencialmente à compra de terrenos, onde construía edifícios, que constituía em propriedade horizontal, cujas frações vendia (cfr. pontos 2º e 19º(2) dos factos provados).
O presente processo de insolvência foi instaurado em 16/06/2020 e a sociedade devedora, EMP01..., Lda., foi nele declarada insolvente em 16/06/2020 (cfr. Citius e ponto 1º dos factos apurados).
Nos presente autos também se apurou que a sociedade devedora, ao longo dos anos de 2012 e até ser declarada insolvente, em 16/06/2020, era gerida pelo apelante CC, seu gerente de direito, e pelo apelante EE, seu gerente de facto que são, respetivamente, sogro e genro (cfr. facticidade julgada provada nos pontos 3º, 4º, 5º, 6º e 8º).
Mais se apurou que os apelantes CC e EE, em 15/10/2015, constituíram a sociedade EMP02..., Lda., cujo objeto é similar ao da sociedade devedora e de que ambos foram os únicos sócios e gerentes fundadores e onde o apelante CC manteve essas qualidades de sócio e gerente até 17/01/2017, altura em que renunciou às funções de gerência que nela exercia e transmitiu a sua quota ao apelante EE, que assim, a partir de 17/01/2017, passou a ser o único sócio e gerente da EMP02..., Lda. (cfr. ponto 7º dos factos provados).
Também se apurou que, em 31/12/2015 (logo, há mais de três anos por referência ao início do presente processo de insolvência, em que a EMP01..., Lda. veio a ser declarada insolvente, em 16/06/2020, irrelevando, por isso, as condutas que se passam a descrever para efeitos de qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa, mas cujos reflexos não podem ser desconsiderados quanto às condutas de CC e EE no período que releva para essa eventual qualificação, ou seja, as condutas que tiveram a partir de 30/12/2016), os apelantes CC e EE, enquanto gerentes de direito e de facto, respetivamente, da sociedade devedora, fizeram cessar os contratos de trabalho de todos os trabalhadores da sociedade devedora e transferiram parte desses trabalhadores para a nova sociedade que tinham constituído em 15/10/2015, isto é, para a EMP02..., Lda. (cfr. pontos 19º(2)A e 19º(2)E dos factos apurados).
Logo, a partir de 31/12/2015, por via das descritas condutas dos gerentes da sociedade devedora, CC e EE, esta ficou impedida de continuar a exercer a atividade que até aí vinha desenvolvendo (essencialmente a compra de terrenos, onde construía edifícios, que constituía em propriedade horizontal, cujas frações vendia).
Apurou-se também que, após 31/12/2015, a sociedade devedora não adquiriu qualquer terreno, nem realizou qualquer obra e que, em 31/12/2015, aquela apenas tinha para venda três frações localizadas no edifício ..., que antes tinha edificado, descritas na Conservatória do Registo Predial sob os n.ºs ...04..., ...04... e ...04... e dois prédios rústicos descritos na mesma Conservatória do Registo Predial sob os n.ºs ...17 e ...17 (cfr. pontos 19º(2)B, 19º(2)C e 19º(2) dos factos apurados).
E apurou-se que o prédio urbano constituído pela fração ... foi vendido, em 19/04/2017, a WW; o prédio urbano constituído pela fração ... foi vendido, em 20/07/2017, a WW; o prédio urbano constituído pela fração ... foi vendido, em 19/01/2018, a XX; enquanto o prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial ... ...59, viu a sua propriedade transferida, por dação em cumprimento, em 18/07/2017, para DD, e o prédio rústico descrito na mesma Conservatória sob o n.º ...49 foi vendido, em 21/03/2018, à EMP02..., Unipessoal, Lda. (cfr. ponto 19º(2)C dos factos apurados), ou seja, à sociedade fundada, em 15/10/2015, pelos apelantes CCC e EE e de que foram os únicos sócios e gerentes fundadores, sendo que à data desta compra e venda já o apelante CC tinha renunciado às funções de gerência nessa sociedade e tinha transferido a sua quota para o apelante EE, que, consequentemente, à data da compra e venda desse prédio rústico era o único sócio e gerente da sociedade compradora.
Finalmente, apurou-se que com a venda do referido prédio rústico, em 21/02/2018, à EMP02..., Unipessoal, Lda. a sociedade devedora ficou sem quaisquer prédios no seu património, ficando, portanto, totalmente paralisada e mostrando-se incapaz de gerar riqueza, estando apenas a acumular prejuízos (cfr. ponto 19º(2)E dos factos apurados).
A venda das três frações acabadas de identificar, bem como a do prédio rústico à EMP02..., Unipessoal, Lda., assim como a dação em cumprimento do outro prédio rústico a favor de DD, são negócios jurídicos de disposição do património da sociedade devedora a favor dos terceiros adquirentes desses prédios, na medida em que através deles, os apelantes CC e EE, em representação da sociedade devedora, de que eram, respetivamente, gerente de direito e de facto, transferiram do património desta a propriedade sobre os prédios objeto de cada um dos contratos em análise para o património dos aí adquirentes.
Por conseguinte, salvo melhor opinião, estando-se na presença de negócios jurídicos mediante os quais se transmitiu a propriedade sobre prédios de que a sociedade devedora era proprietária para o património dos adquirentes, e não do mero uso sobre os prédios objeto desses contratos, a celebração daqueles negócios jurídicos não integra a previsão de insolvência culposa prevista na al. f), do n.º 2, do art. 186º, mas antes se subsume à previsão legal da al. d).
Decorre do exposto que, ao ter decidido encontrar-se preenchida a presunção de insolvência culposa da al. f), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, a 1ª Instância incorreu em erro de direito, impondo-se revogar a sentença recorrida no segmento em que assim se decidiu.
Os negócios jurídicos de compra e venda das três frações e do prédio rústico vendido à EMP02..., Unipessoal, Lda., bem como a dação em cumprimento do outro prédio rústico acima identificados, mediante os quais foi transferida a propriedade da sociedade devedora sobre esses prédios para a esfera jurídico-patrimonial dos respetivos adquirentes, ocorreram nos três anos anteriores à propositura do presente processo de insolvência, em que a sociedade devedora EMP01..., Lda. veio a ser declarada insolvente, por sentença proferida em 16/06/2020.
Daí que se esteja na presença de negócios jurídicos dispositivos do património da sociedade devedora que foram celebrados dentro do período relevante fixado no n.º 1 do art. 186º para a qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa.
Acontece que, para que se pudesse concluir pelo preenchimento da presunção inilidível de insolvência culposa da al. d), do n.º 2, do art. 186º era necessário que se alegasse e provasse que os negócios de compra e venda e de dação em cumprimento, mediante os quais os apelantes CC e EE, enquanto gerentes de facto e de direito, respetivamente, da sociedade devedora transferiram a propriedade desta sobre os prédios objeto daqueles contratos para os aí adquirentes, causaram prejuízo à sociedade devedora e, concomitantemente, acarretaram um benefício para os identificados CC e EE, ou para terceiros, nomeadamente, para os adquirentes desses prédios, o que, salvo melhor opinião, se ficou por provar, incluindo quanto à venda do prédio rústico realizada, em 21/03/2018, pela sociedade devedora à EMP02..., Unipessoal, Lda., pelo preço de cem mil euros, isto apesar do sócio e gerente dessa sociedade, ou seja, o apelante EE, ser pessoa especialmente relacionada com a sociedade devedora, nos termos do art. 49º, n.º 2, als. a) e d), ex vi, al. c), do seu n.º 1.
Na verdade, quanto aos negócios jurídicos de compra e venda e de dação em cumprimento, incluindo, a compra e venda feita à EMP02..., Unipessoal, Lda., não se apurou qualquer facticidade de onde decorra que desses atos dispositivos do património da devedora tivesse resultado benefício (com o consequente prejuízo para a sociedade devedora) para os apelantes CC e/ou EE, gerentes de direito e de facto, respetivamente, da sociedade devedora, ou para terceiros, designadamente, para os adquirentes desses prédios, nomeadamente, para a compradora EMP02..., Unipessoal, Lda..
Com efeito, não se provou que o preço pelos quais foram vendidos não correspondesse ao seu valor de mercado, que o crédito de DD sobre a sociedade devedora, que esteve subjacente ao contrato de dação em cumprimento celebrado, não existisse, que esse crédito não correspondesse ao valor de mercado do prédio rústico dado em cumprimento, ou que CC e/ou EE, respetivamente, gerentes de direito e de facto, da sociedade devedora, ou os adquirentes daqueles prédios tivessem retirado desses negócios qualquer outro tipo de benefício, com o consequente prejuízo da sociedade devedora.
Resulta do que se vem dizendo que, ao concluir pelo preenchimento da presunção inilidível de insolvência culposa da al. d), do n.º 2 do art. 186º do CIRE, a 1ª Instância incorreu em erro de direito, impondo-se revogar o segmento da sentença sob sindicância em que assim se decidiu.
C.1.2- Da ficção legal de insolvência culposa da al. h), do n.º 2, do art. 186º.
Estabelece a al. h), do n.º 2, do art. 186º que, se considera sempre culposa a insolvência do devedor quando este ou os seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência tenham “Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor”.
A ficção legal de insolvência culposa em apreço relaciona-se com a circunstância dos comerciantes (e as sociedades comerciais, nos termos do n.º 2, do art. 13º do Cód. Com., são ope legis comerciantes), atenta a especificidade do seu regime legal, encontrarem-se sujeitos a um conjunto de obrigações, onde consta a obrigação especial de terem escrituração mercantil, dar balanço e prestar contas (art. 18º, n.ºs 2 e 4 do Cód. Com.).
Concretizando essas obrigações, estabelece o art. 29º do Cód. Com., que todo o comerciante é obrigado a ter escrituração mercantil efetuada de acordo com a lei, podendo aquele, nos termos do art. 30º do mesmo Código, escolher o modo de organização da escrituração mercantil, bem como o seu suporte físico, sem prejuízo do art. 31º obrigar as sociedades comerciais a possuir livro de atas.
Acresce que todo o comerciante é obrigado a dar balanço anual ao seu ativo e passivo nos três primeiros meses do ano imediato (art. 62º do Cód. Com.).
Especificando esses comandos legais em relação às sociedades comerciais e em concordância com eles, são deveres da administração a de: a) elaborar o relatório anual de gestão, as contas do exercício e demais documentos de prestação de contas previsto na lei, incluindo, quando aplicável, a demonstração não financeira (arts. 66º, n.ºs 2 a 5, 66º, 66º-A, 66º-B do CSC.); b) e submetê-los ao órgão competente para os apreciar, salvo os casos particulares previstos na lei, no prazo de três meses a contar da data do encerramento de cada exercício anual, ou no prazo de cinco meses a contar da mesma data quando se trate de sociedades que devam apresentar contas consolidadas, ou que apliquem o método de equivalência patrimonial (n.º 5, do art. 65º do CSC).
As normas que impõem aos comerciantes em geral e às sociedades comerciais em particular a obrigação de manter escrituração comercial, dar balanço e prestar contas visam defender os interesses da própria sociedade, dos sócios, dos credores relacionados com a sociedade, especialmente dos trabalhadores e do Estado[47], na medida que se está perante uma ferramenta de gestão, que tem como finalidade fornecer informações relevantes sobre o património da empresa e dos negócios, permitindo aos comerciantes e aos seus administradores ter um conhecimento realista sobre a situação económica e financeira, minimizando falhas e erros de gestão.
Tratando-se de comerciante que seja simultaneamente uma sociedade comercial, visando as sociedades comerciais, por natureza, prosseguir o lucro (art. 6º do CSC), com vista à frutificação do capital investido pelos sócios, a fim de eventualmente ser repartido pelos mesmos, o cumprimento dessas imposições legais pela administração da sociedade permite aos sócios ter conhecimento da real situação patrimonial e financeira da sociedade, do desempenho da gestão levada a cabo pela administração, a fim de aquilatar da qualidade dessa gestão, da regularidade, legalidade e/ou conveniência dos atos de gestão que têm sido prosseguidos, dos resultados desses atos, nomeadamente, se são positivos ou se estão a colocar os sócios em risco de perder o capital que investiram na sociedade.
Quanto aos terceiros, a escrituração comercial dá a conhecer aos trabalhadores e aos fornecedores e financiadores ou potenciais fornecedores e financiadores do comerciante a saúde patrimonial, económica e financeira deste, a fim de ajuizarem dos riscos que correm caso com ele estabeleçam, ou continuem a estabelecer, relações contratuais de que resulte a aquisição da sua qualidade de credores em relação àquele, nomeadamente, a concessão de crédito.
Quanto ao Estado, é com base na escrituração comercial que liquida os impostos ao comerciante por eventuais lucros que a sua atividade lhe proporcione, fiscaliza o cumprimento ou incumprimento das normas tributárias e, bem assim, colhe informação sobre o evoluir da economia em geral, a fim de adotar as políticas económicas que entenda pertinentes com vista a prosseguir determinadas finalidades gerais de política económica.
Daí que, as normas que impõem aos comerciantes a obrigação de manterem escrituração comercial, dar balanço e prestar contas, nos termos fixados na lei, com vista a retratar a verdadeira situação patrimonial e comercial daqueles e o evoluir dessa situação, prossigam interesses particulares (nomeadamente, do próprio comerciante, dos terceiros, designadamente, dos seus trabalhadores, potenciais fornecedores e financiadores, mas também dos próprios sócios, quando se trate de sociedade comercial), mas também relevantíssimos interesses públicos (nomeadamente, de cobrança pelo Estado de tributos e interesses gerais da economia e da segurança no tráfico jurídico e económico em geral)[48].
Enfatize-se, contudo, que a previsão da al. h), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, não versa sobre o incumprimento pelos comerciantes da obrigação legal de manterem escrituração comercial, dar balanço e prestar contas, mas sobre o incumprimento em termos substanciais da obrigação legal que sobre eles impende de manter contabilidade organizada, a proibição dos de manterem uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou de praticarem irregularidades contabilísticas com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
A contabilidade é a técnica de escriturar os livros de contas nos termos prescritos na lei, em que o objeto da escrituração são as operações, os atos dos comerciantes e as deliberações dos corpos sociais das sociedades[49], pelo que a escrituração comercial é mais ampla, não se confundindo com a contabilidade, que é a compilação, registo, análise e apresentação, em termos pecuniários, das operações comerciais[50].
Ao preenchimento da ficção inilidível de insolvência culposa prevista na al. h), do n.º 2, do art. 186º, exige-se que o devedor ou os seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência incumpram “em termos substanciais” a obrigação de manter contabilidade organizada, mantenham uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou, ainda, cometam irregularidade contabilística, e que essas suas condutas determinem “prejuízo relevante” para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor. Ou seja, não é qualquer falta ou irregularidade contabilística cometida nos três anos anteriores à propositura do processo de insolvência que preenche a previsão legal daquela norma, mas os conceitos indeterminados nela previstos – “em termos substanciais” e “prejuízo relevante” -, que cabe ao intérprete preencher, tendo em consideração as situações específicas do caso concreto[51], exige que se esteja “perante uma irregularidade contabilística com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas, e tem, simultaneamente, que ser uma irregularidade contabilística com influência na perceção que uma contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado.
Configurará por certo a presunção inilidível da al. h) uma contabilidade cuja organização fuja às regras do SNC, que não contenha os documentos de prestação de contas exigíveis, que esteja engenhosamente feita, por forma a esconder/mascarar/disfarçar a realidade financeira e patrimonial da empresa contabilizada”[52].
Também preenche necessariamente a ficção inilidível de insolvência culposa da al. h), a total ausência de contabilidade, posto que, a ausência tout court de contabilidade constitui necessariamente o incumprimento substancial daquilo que é essencial ou fundamental da obrigação legal que impende sobre os comerciantes de manterem uma contabilidade organizada, ou seja, devidamente compilada, registada, analisada e apresentada, nos termos prescritos na lei, em termos pecuniários, de todas as operações comerciais.
É que a total ausência desse registo não permite naturalmente apurar e compreender a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor, por ausência dos elementos contabilísticos que permitem esse apuramento, sobretudo, quando essa ausência perdure ao longo de um período temporal superior a um ano, em que se torna inviável a quem quer que seja, nomeadamente, ao próprio devedor, aos seus administradores, de direito ou de facto, trabalhadores, fornecedores e financiadores, potenciais fornecedores e financiadores, sócios (em caso de sociedade comercial), Estado e ao tribunal apreender a evolução da situação patrimonial e financeira do devedor, por forma a determinar, nomeadamente, qual a causa ou causas da insolvência, do eventual agravamento desse estado de insolvência, da pessoa ou pessoas responsáveis por essa situação, da licitude das condutas destas, do contributo (ou não) dessas condutas para a criação ou o agravamento do estado de insolvência do devedor, em suma, das respetivas responsabilidades pelo estado de coisas verificado[53].
E também preenche a ficção inilidível de insolvência culposa da dita al. h) quando se mantém uma dupla contabilidade posto que, nesse caso, desconhece-se qual delas retrata a verdadeira situação patrimonial e financeira do devedor.
Quanto ao modo como a contabilidade deve ser organizada, o D.L. n.º 158/2009, de 13/07, entrado em vigor em 01/01/2020 (art. 16º), aprovou o Sistema de Normalização Contabilística (SNC), com o propósito de aproximar as normas contabilísticas nacionais, “tanto quanto possível dos novos padrões comunitários, por forma a proporcionar ao nosso país o alinhamento com as diretivas e regulamentos em matéria contabilística da EU, sem ignorar, porém, as características e necessidades específicas do tecido empresarial português”.
No SNC consagra-se um regime de contabilidade simplificado para “as pequenas entidades” (NCRF-PE), em que se “contempla os tratamentos de reconhecimento, de mensuração, de apresentação e de divulgação que, do cômputo dos consagradas nas NCRF, são considerados os pertinentes e mínimos a ser adotados por entidades cuja dimensão não ultrapassa dois dos três limites seguintes: a) total do balanço: 500.000,00 euros; b) total de vendas líquidas e outros rendimentos: 1.000.000,00 euros; c) número de trabalhadores empregados em medida durante o exercício: 20”[54] (art. 9º do DL. n.º 158/2009).
A problemáticas das provisões, passivos contingentes e ativos contingentes merece especial atenção no âmbito da contabilidade, dadas as incertezas e riscos que rodeiam os acontecimentos e circunstâncias que demandam a necessidade de serem contabilizadas provisões.
No caso, desconhecemos se a sociedade devedora reúne (ou não) os requisitos legais que permitam o seu enquadramento jurídico enquanto “pequena entidade”, dado que os autos não contêm elementos de prova que permitam fazer esse enquadramento, além de que os elementos contabilísticos daquela que a eles foram juntos, antecipe-se desde já, não retratam a verdadeira situação financeira e patrimonial da sociedade devedora.
Ponderando, contudo, que o regime mais favorável para a sociedade devedora e para os apelantes CC e EE, respetivamente, gerentes de direito e de facto daquela, é o previsto no SNC para as “pequenas entidades”, vamos apelar a esse regime legal.
As Normas Contabilísticas e de Relato Financeiro para Pequenas Entidades (NCRF-PE), publicados no Anexo III ao D.L. n.º 158/2009, na norma 13ª, a qual tem por epígrafe “Provisões, passivos contingentes e ativos contingentes”, regula o tratamento contabilístico de provisões, passivos contingentes e ativos contingentes, exceto os que resultem de contratos executórios que não sejam onerosos (norma 13.1).
Na norma 13.1 o NCRF-PE define-se por «contingentes» “Os passivos e ativos que não sejam reconhecidos porque a sua existência somente será confirmada pela ocorrência ou não ocorrência de um ou mais eventos futuros incertos não totalmente sob controlo da entidade”.
Por sua vez, lê-se na norma 13.3 do mesmo diploma que, para efeitos do tratamento contabilísticos de provisões, passivos contingentes e ativos contingentes distingue-se entre:
“a) Provisões que, desde que se possa efetuar uma estimativa fiável, são reconhecidos como passivo porque são obrigações presentes e é provável que um exfluxo de recursos que incorporem benefícios económicos será necessário para liquidar as obrigações;
b) Passivos contingentes que não são reconhecidos como passivos porque são:
i) Obrigações possíveis, uma vez que carecem de confirmação sobre se a entidade tem ou não uma obrigação presente que possa conduzir a um exfluxo de recursos que incorporem benefícios económicos; ou
ii) Obrigações presentes que não satisfaz os critérios de reconhecimento deste capítulo, seja porque não é provável que será necessário um exfluxo de recursos que incorporem benefícios económicos para liquidar a obrigação, seja porque não pode ser feita uma estimativa suficientemente fiável da quantia da obrigação”;
c) Ativos contingentes que não são reconhecidos como ativos pois são possíveis ativos provenientes de acontecimentos passados e cuja existência somente será confirmada pela ocorrência ou não ocorrência de um ou mais acontecimentos futuros incertos não totalmente sob o controlo da entidade”.
Quanto às «provisões», a norma 13.4 do NCRF-PE estabelece que: “As provisões, incluindo as de caráter ambiental, só devem ser reconhecidas quando cumulativamente:
a) Uma entidade tenha uma obrigação, legal ou construtiva, como resultado de um acontecimento passado;
b) Seja provável que um exfluxo de recursos que incorporem benefícios económicos será necessário para liquidar a obrigação; e
c) Possa ser feita uma estimativa fiável da quantia da obrigação”.
Para esses efeitos presume-se, nos termos da norma 13.5 do NCRF-PE que: “Um acontecimento passado dá origem a uma obrigação presente se, tendo em conta toda a evidência disponível, for mais provável do que não que tal obrigação presente existe à data do balanço”, e acrescenta-se na norma 13.8 que: “O uso de estimativas é uma parte essencial da preparação de demonstração financeiras e não prejudica a sua fiabilidade. Isto é especialmente verdade no caso de provisões, que pela sua natureza são mais incertas do que a maior parte de outros elementos do balanço. Uma entidade pode, normalmente, fazer uma estimativa da obrigação que seja suficientemente fiável para usar ao reconhecer uma provisão. Quando tal não seja possível, existe um passivo que não pode ser reconhecido, sendo divulgado como um passivo contingente”.
Em sede de mensuração contabilística da provisão no balanço, na demonstração dos resultados e nas notas anexas enquanto passivo, estabelece a norma 13.13 do NCRF-PE que: “A quantia reconhecida como provisão deve ser a melhor estimativa do dispêndio exigido para liquidar a obrigação presente à data do balanço”, e a norma 13.14 que: “A melhor estimativa do dispêndio para liquidar a obrigação presente é a quantia que essa entidade racionalmente pagaria para liquidar a obrigação à data do balanço ou para a transferir para uma terceira parte nesse momento”, podendo essa quantia “ser calculada com recurso ao método estatístico do valor esperado quando esteja envolvida uma grande população de itens, ou a consequência possível da ocorrência esteja em causa um acontecimento único”.
Finalmente, lê-se na norma 13.23 daquele diploma que: “As provisões devem ser revistas à data de cada balanço e ajustadas para refletir a melhor estimativa corrente. Se deixar de ser provável que será necessário um exfluxo de recursos que incorporem benefícios económicos futuros para liquidar a obrigação, a provisão deve ser revertida”.
Decorre do regime legal que se acaba de expor que, de acordo com as Normas Contabilísticas e de Relato Financeiro para Pequenas Entidades (NCRF-PE), aprovadas pelo D.L. n.º 158/2009, de 13/07, e respetivas alterações, para efeitos contabilísticos distingue-se entre provisões, passivos contingentes e ativos contingentes.
Cingindo-nos às provisões e aos passivos contingentes, estes resultam de um acontecimento passado de que poderá previsivelmente resultar uma obrigação legal ou construtiva futura para determinado sujeito, de que resulte para este um prejuízo económico para que possa cumprir aquela obrigação (legal ou construtiva), seja porque terá de despender quantia monetária para a liquidar, seja porque terá de afetar os seus recursos humanos e materiais para a cumprir, mas em que a verificação dessa obrigação e/ou do prejuízo económico que dela possam emergir para o obrigado tenham natureza incerta.
Para efeitos contabilísticos está-se perante uma “provisão” quando feito um juízo de previsibilidade (de prognose) objetivo, tendo em conta os dados concretos então disponíveis, seja de concluir que é mais provável que a obrigação que é reclamada de determinado sujeito e o prejuízo económico que para ele poderá decorrer do seu cumprimento, caso essa obrigação exista efetivamente, é mais provável que essa obrigação exista do que o contrário, e está-se perante um “passivo contingente” quando a conclusão a extrair seja a inversa.
Tratando-se de uma “provisão”, o quantum desta tem de ser inscrito no balanço do exercício, na demonstração dos resultados e nas notas anexas do exercício do dela devedor respeitante ao ano em que a obrigação é dele reclamada e que prevê a existência da obrigação com um grau de probabilidade superior a 50%.
Já caso se esteja perante “passivo contingente”, este não tem de ser inscrito naqueles documentos contabilísticos, mas apenas neles tem de ser divulgado.
O montante da “provisão” a inscrever no balanço do exercício, na demonstração dos resultados e nas notas anexas do exercício do devedor é determinado segundo o critério da “melhor estimativa do dispêndio para liquidar a obrigação presente à data do balanço”, ou seja, no caso de provisão (o que pressupõe um grau de probabilidade da obrigação existir superior a 50%), o respetivo montante corresponderá ao que “racionalmente”, isto é, em termos objetivos, face à natureza da obrigação em causa e aos custos que o seu cumprimento previsivelmente irá demandar, também eles determinados objetivamente, o devedor terá de despender para cumprir a obrigação.
A quantia a inscrever a título de “provisão” no balanço do exercício, na demonstração dos resultados e nas notas anexas, porque se funda num juízo de previsibilidade quer quanto à existência da obrigação, quer quanto ao respetivo quantum, tem de ser posteriormente atualizada à data de cada balanço, por forma a ser ajustada, de modo que reflita a melhor estimativa corrente à data de cada balanço.
Quando se vier a apurar que deixou de ser necessário um exfluxo de recursos que incorporem benefícios económicos futuros para liquidar a obrigação em causa, a provisão deve ser revertida.
Dito por outras palavras, existindo a necessidade de fazer uma “provisão”, o seu montante tem de ser inscrito na contabilidade do previsível obrigado ao cumprimento dessa obrigação, não só quanto ao exercício do ano em que fez o já enunciado juízo de prognose, em termos objetivos, de que que a probabilidade de existência dessa obrigação é superior a 50% do que a hipótese contrária, e em que, consequentemente, ficou obrigado inscrever a “provisão” necessária ao cumprimento dessa obrigação no balanço do exercício, na demonstração dos resultados e nas notas anexas do ano do exercício em que fez esse juízo de prognose, como terá de inscrever essa provisão na contabilidade de cada um dos exercícios dos anos subsequentes, ajustando o respetivo valor, de modo a que reflita a melhor estimativa corrente à data de cada balanço, enquanto não se concluir, em termos definitivos, que essa obrigação não exista ou enquanto não a cumpra.
Portanto, “a necessidade de provisões e a sua revisão é efetuada à data de cada balanço e ajustada para refletir a melhor estimativa corrente. Não se esgota num único balanço e demonstração de resultados, pelo que é um dever que se mantém nos exercícios subsequentes enquanto a situação não se encontrar definitivamente resolvida”[55].
No caso dos autos provou-se que os aqui também apelantes e credores AA e mulher BB instauraram, em 2014, contra a sociedade devedora EMP01..., Lda. uma ação, que correu termos no Juízo Central Cível da Comarca ..., Juiz ..., que veio a ser apensada à ação de processo comum n.º 324/13...., onde, a 21/01/2018, veio a ser proferida sentença, transitada em julgado a 06/04/2018, que condenou a sociedade devedora a pagar aos aí demandantes AA e BB a quantia de 17.379,00 euros, bem como as quantias que se viessem a apurar em incidente de liquidação. E que, deduzido o competente incidente de liquidação, nele veio a ser proferida, em 24/09/2019, sentença, transitada em julgado em 30/10/2019, que liquidou aquela quantia condenatória ilíquida da sociedade devedora fixada na anterior sentença, transitada em julgado, em 120.207,10 euros, condenando assim a sociedade devedora a restituir aos identificados AA e BB a quantia de 120.207,10 euros (cfr. pontos 14º, 15º e 16º dos factos provados).
Acontece que, no balancete geral acumulado da sociedade devedora, respeitante ao exercício económico do ano de 2019, regista que aquela é credora dos identificados AA e mulher BB, e não o contrário (cfr. ponto 17º dos factos provados).
Tal significa que os apelantes CC e EE, enquanto gerentes de direito e de facto, respetivamente, da sociedade devedora, EMP01..., Lda., não cuidaram em inscrever no balanço, na demonstração dos resultados e nas notas anexas da sociedade devedora, quanto ao exercício do ano de 2014 (data da propositura daquela ação), nem nos balanços, na demonstração dos resultados e nas notas anexas da sociedade devedora relativos aos exercícios dos anos de 2015, 2016, 2017, 2018 e 2019 qualquer quantia a título de “provisão” para a eventualidade dessa ação vir a proceder e vir a ser reconhecido a AA e mulher BB a quantia que estes reclamavam daquela, conforme se encontravam legalmente obrigados a fazer.
Na verdade, a procedência dessa ação era previsível para CC e EE em grau superior a 50%, tanto assim que essa ação veio a proceder, além de que, esta tinha por fundamento o incumprimento defeituoso do contrato de empreitada que fora celebrado entre a sociedade devedora, enquanto empreiteira, e os nela demandantes, enquanto donos da obra, em que a primeira se obrigou a construir para os últimos uma casa de habitação, pelo que, neste contexto fáctico, os apelantes CC e EE, enquanto gerentes de direito e de facto, respetivamente, da sociedade construtora não podiam ignorar que a obra executada apresentava graves defeitos, cuja reparação demandava um exfluxo de caixa futuro por parte da sociedade devedora.
Por conseguinte, os apelantes CC e EE, enquanto gerentes da sociedade devedora encontravam-se legalmente obrigados a inscrever, a título de “provisão”, no balanço, na demonstração dos resultados e nas notas anexas do exercício do ano de 2014 da sociedade devedora uma quantia, pelo menos, equivalente a 50% da quantia que era reclamada nessa ação pelos nela demandantes, ajustando depois, nos balanços dos exercícios dos anos de 2015, 2016 e 2017, esse valor, de modo a que refletisse a melhor estimativo corrente à data de cada balanço.
Com o trânsito em julgado, em 21/02/2018, da sentença que condenou a sociedade devedora a pagar aos identificados AA e mulher BB a quantia de 17.379,00 euros, os apelantes CC e EE, enquanto gerentes da sociedade devedora, encontravam-se obrigados a inscrever no balanço, na demonstração dos resultados e nas notas anexas do exercício dessa sociedade, do exercício do ano de 2018, a quantia de 17.379,00 euros, a título de “passivo” e, bem assim, a inscrever o restante crédito (ilíquido) de AA e mulher BB reconhecido naquela sentença condenatória da sociedade devedora a título de “provisão”, devendo essa provisão refletir a melhor estimativa então corrente.
Com o trânsito em julgado da sentença proferida no âmbito do incidente de liquidação, em 30/10/2019, que fixou o montante da obrigação de prestação de facto (obrigação ilíquida) da sociedade devedora em 120.207,10 euros, fixando o crédito de AA e mulher BB sobre a sociedade devedora num total de 137.586,10 euros, os apelantes CC e EE, enquanto gerentes da sociedade devedora, encontravam-se legalmente obrigados a inscrever no balanço, na demonstração de resultados e nas notas anexas do exercício do ano de 2019 daquela sociedade, como “passivo”, a quantia de 137.586,10 euros, o que também não fizeram, antes inscreveram nessa contabilidade que os credores AA e mulher eram devedores da sociedade devedora.
Decorre do que se vem dizendo que, a contabilidade da sociedade devedora relativa aos exercícios de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2019 padece de irregularidades contabilísticas decorrente do que se vem explanando e que, atenta a natureza dessa irregularidade e o montante das quantias nela a inscrever, inicialmente, a título de “provisão”, e depois a título de “passivo”, conforme antes se descreveu, se refletiu decisivamente na compreensão da situação patrimonial e financeira da sociedade devedora em cada um desses exercícios, impedindo a compreensão desta e o seu evoluir.
Acresce que, em 2015, o Condomínio do edifício ... instaurou ação declarativa de condenação contra a sociedade devedora e CC, que correu termos pela 1ª Secção Cível, Juiz ..., do Tribunal da Comarca ..., sob o n.º 4038/15...., pedindo a condenação destes a realizarem as obras que identificam na petição inicial aí apresentada ou, em alternativa, a pagar o preço das obras necessárias a corrigir os defeitos e anomalias do edifício ...”, bem como uma indemnização de 25.000,00 euros e onde, em 14/06/2016, veio a ser celebrada transação nos termos da qual a sociedade devedora se obrigou a executar no edifício ...” as obras identificadas no relatório da vistoria técnica realizada a esse edifício, a qual foi homologada por sentença proferida em 14/06/2016, transitada em julgado (cfr. pontos 19º(2)F e 19º (2) dos factos apurados).
Ademais, o Condomínio do edifício ...” instaurou execução para prestação de facto contra a sociedade devedora, EMP01..., Lda., e CC, dando à execução a dita sentença homologatória da transação, transitada em julgado, alegando, além do mais, que decorrido o prazo convencionado de 180 dias para que os aí executados realizassem as obras previstas naquela transação, não o fizeram, e requerendo que, tratando-se de prestação de facto fungível, essas obras fossem realizadas por terceiro e liquidou o custo destas em 82.325,19 euros.
Destarte, os apelantes CC e EE, enquanto gerentes de direito e de facto, respetivamente, da sociedade devedora encontravam-se obrigados a inscrever no balanço, na demonstração dos resultados e nas notas anexas da sociedade relativos ao exercício do ano 2015 (data da instauração da dita ação) uma quantia, a título de “provisão”, necessária para realizar as obras reclamadas pelo condomínio demandante, tanto mais que a obrigação de realizar as obras reclamadas lhes era, então, previsível, conforme resulta das razões que acima já se explanaram a propósito da ação instaurada por AA e mulher BB e do facto de, no âmbito desta ação, ter sido celebrada, inclusivamente, em 2016, transação, em que obrigaram a sociedade devedora, sua representada, a executar as obras de reparação previstas nessa transação, a qual foi homologada por sentença transitada em julgado.
E quanto aos exercícios dos anos subsequentes a 2016 da sociedade devedora, os apelantes CC e EE encontravam-se obrigados a inscrever e atualizar essa provisão em cada balanço subsequente, na demonstração dos resultados e nas notas anexas dos exercícios da sociedade devedora de modo a que refletisse a melhor estimativa corrente à data de cada balanço, o que não fizeram.
Com efeito, apurou-se que nas constas do exercício da sociedade devedora nunca foi inscrita qualquer verba a título de provisão para garantir a satisfação da obrigação reclamada pelo Condomínio do Edifício “...” da sociedade devedora (cfr. ponto 19º(2)K dos factos apurados).
Daí que a contabilidade da sociedade devedora, quanto aos exercícios dos anos 2014 e aos exercícios dos anos subsequentes, padeça de irregularidade contabilística relevante, sendo que, quanto à contabilidade daquela dos exercícios dos anos de 2015 e anos seguintes acresce a irregularidade contabilística já antes referida quanto ao crédito detido por AA e mulher sobre essa sociedade.
As irregularidades contabilísticas assim cometidas revelam-se relevantes para a compreensão da situação patrimonial e financeira da sociedade devedora, impedindo essa compreensão e o respetivo evoluir, tanto assim que, conforme se lê no parecer emitido pelo administrador da insolvência de fls. 357 verso a 360 do presente apenso de qualificação: “Se estes passivos tivessem sido devidamente registados as contas de resultados seriam gravosamente mais negativas e o passivo seria superior ao ativo, ficando o capital próprio negativo e incorrendo a sociedade no art. 35º do CSC, indicando uma situação de insolvência efetiva”.
Note-se que se as identificadas irregularidades contabilísticas quanto aos exercícios da sociedade devedora dos anos de 2014 e 2015 não podem aqui ser consideradas para efeitos de qualificação da insolvência da sociedade devedora como culposa, dado terem ocorrido há mais de três anos por referência à data da instauração da presente ação de insolvência (intentada em 30/12/2019), mas refletiram-se na contabilidade da sociedade devedora nos exercícios dos anos de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020, que se situam no período relevante fixado no n.º 1, do art. 186º, impedindo a compreensão da verdadeira situação económica e financeira daquela sociedade nesses exercícios dos anos de 2016 a 2020, onde, em cada um desses exercícios, os apelantes CC e EE tinham que diligenciar para que fosse, inicialmente, inscritos os créditos reclamados pelos autores das supra identificadas ações como “provisão”, e, quanto aos aqui também apelantes e credores AA e mulher BB, depois como “passivo” da sociedade devedora nos termos já supra enunciados.
Ora, tendo, em 31/12/2015, os apelantes CC e EE feito cessar os contratos de trabalhos dos trabalhadores que exerciam a sua atividade profissional para a sociedade devedora, parte dos quais passaram a exercer a sua atividade profissional para a sociedade EMP02..., Lda., de que os primeiros eram então os únicos sócios e gerentes fundadores, deixando a sociedade devedora, em consequência daquele conduta dos apelantes CC e EE, impossibilitada de continuar a exercer a atividade que até aí desenvolvia – essencialmente a compra de terrenos, onde construía edifícios, que constituía em propriedade horizonta e cujas frações vendia (cfr. pontos 19º(2) e 19º(2) A dos factos apurados) -, em 31/12/2015, a sociedade devedora tinha vendido tudo o quanto tinha então construído, com exceção das três frações sitas no edifício ...” supra já identificadas, que ainda tinha para venda e que veio a vender, além de ser proprietária dos dois prédios rústicos identificados nos pontos 19º(2)C e 19º(2) D da facticidade apurada, um dos quais veio a vender à EMP02..., Lda., e o outro a entregar em dação em cumprimento, o que tudo significa que as apontadas irregularidades contabilísticas comprometeram decisivamente não só a compreensão da situação patrimonial e financeira da sociedade devedora nos exercícios dos anos de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020 (únicos que aqui interessam para a qualificação da insolvência), o evoluir dessa situação patrimonial e financeira em cada um desses exercícios, assim como dos reflexos que os identificados negócios de compra e venda e dação em cumprimento daqueles prédios (que se situam dentro do período de três anos anteriores à propositura da presente ação) na situação financeira da sociedade devedora.
Acresce que, desde 30/06/2019 os apelantes CC e EE, enquanto gerentes de direito e de facto, respetivamente, da sociedade devedora deixaram de entregar regularmente à contabilista certificada que organizava a contabilidade dessa sociedade os documentos necessários à sua organização, designadamente, os extratos bancários que demonstravam a realização de transações comerciais, os pagamentos a fornecedores, o recebimento de clientes e respetivas entradas de capital (em numerário, cheque ou transferência bancária), elementos esses que são indispensáveis à elaboração dos balancetes, deixando essa contabilista de receber recibos/faturas, extratos bancários e comprovativos de pagamento/recebimento necessários à organização dos balancetes da devedora, elementos contabilísticos que permitiriam a análise efetiva das diversas contas correntes (caixa, bancos, clientes e fornecedores e outros devedores ou credores) - cfr. pontos 9º e 11º dos factos apurados).
E inexiste qualquer contabilidade organizada da sociedade devedora respeitante ao exercício económico de 2020, apesar desta ter sido declarada insolvente apenas em 16/06/2020 (cfr. pontos 1º e 11º dos factos apurados).
Finalmente, desconhece-se o património da sociedade devedora, qual o destino que lhe foi conferido e, bem assim se existiam quantias a apreender nas contas “caixa”, “bancos”, “clientes”, “ativos” e “outros devedores” (cfr. ponto 11º dos factos apurados).
Destarte, deriva do que se vem dizendo que, para além das irregularidades contabilísticas já acima apontadas quanto aos exercícios de 2016, 2017 e 2018, decorrente de, em cada um deles não ter sido inscrita no balanço, na demonstração de resultados e nas notas anexas as supra enunciadas “provisões”, com as consequências já explanadas e mencionadas pelo administrador da insolvência no parecer, também supra identificado, o que tudo impede a compreensão da situação patrimonial e financeira da sociedade devedora em cada um desses exercícios e o evoluir dessa situação, que a contabilidade da sociedade devedora relativa ao exercício do ano de 2019, para além de continuar a padecer da referida irregularidade contabilística que se verificava nos exercícios dos anos anteriores, não reflete a verdadeira situação patrimonial e financeira dessa sociedade, posto que apenas reflete os elementos contabilísticos entregues até 30/06/2019 à contabilista que a elaborou.
E quanto ao exercício do ano de 2020 não existe contabilidade tout court.
Aqui chegados, resulta do que se vem dizendo que, contrariamente ao pretendido pelos apelantes, CC e EE, encontram-se preenchidos os factos base da ficção legal de insolvência culposa da al. h), do n.º 2, do art. 186º do CIRE, pelo que a sentença sob sindicância, em que assim se decidiu, não padece de nenhum dos erros de direito que imputam a essa decisão quanto a este segmento.
C.1.3- Da presunção ilidível de culpa grave da alínea a), do n.º 3, do art. 186º.
Lê-se na al. a), do n.º 3, do art. 186º que: “Presume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência”.
Por sua vez, estabelece o art. 18º, n.º 1 do mesmo Código que: “O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da insolvência, tal como determina o n.º 1 do art. 3º, ou quando devesse conhecê-la”, acrescentando-se o n.º 3 que: “Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na al. g), do n.º 1, do art. 20º”.
No art. 20º, n.º 1, al. g) lê-se que: “A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida (…), verificando-se algum dos seguintes factos: incumprimento generalizado, (…) de dívidas de algum dos seguintes tipos: i) Tributárias; (…)”.
Finalmente, dispõe o art. 3º, n.º 1 que: “É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”.
Decorre do cotejo das disposições legais que se acabam de transcrever que o art. 186º, n.º 3, al. a), do CIRE estabelece uma presunção de culpa grave nos casos em que os administradores, de direito ou de facto, do devedor, que não seja uma pessoa singular, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, incumpram com o dever de o apresentar à insolvência.
Para que se verifique a presunção ilidível de culpa grave da al. a), do n.º 3, é assim necessário o preenchimento dos seguintes requisitos legais cumulativos: a) que o devedor, que não seja uma pessoa singular, tenha sido declarado insolvente, por sentença transitada em julgado; b) e que nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, aquele ou os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido com o dever legal de apresentar o devedor à insolvência.
Quanto à obrigação legal dos administradores, de direito ou de facto, de devedor, que não seja pessoa coletiva, de o apresentar a insolvência, os mesmos encontram-se obrigados a requerer a insolvência do devedor, seu representado, dentro do prazo de 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência daquele, tal como descrita no art. 3º, n.º 1, ou em que devessem ter conhecimento do estado de insolvência (art. 18º, n.º 1), presumindo-se, contudo, de forma inilidível, que tiveram conhecimento do estado de insolvência de devedor, quando este seja titular de uma empresa, decorridos que estejam três meses sobre o incumprimento generalizado, entre outras, de dívidas tributárias (art. 18º, n.º 3).
Acresce notar que o conceito básico de insolvência consta do art. 3º, n.º 1 do CIRE, nos termos do qual, para que ocorra uma situação de insolvência, é necessário que o devedor esteja impossibilitado de cumprir obrigações já vencidas e que se apurem factos e circunstâncias em como se encontra numa situação de penúria tal que seja evidenciadora de que está impossibilitado de cumprir com a generalidade, ou seja, a maior parte, a grande maioria das suas obrigações vencidas.
Dito por outras palavras, para que se considere que o devedor se encontra numa situação de insolvência, exige-se que se encontre impossibilitado de cumprir com a generalidade, a maior parte, a grande maioria das suas obrigações vencidas, mas não a alegação e prova de que se encontra impossibilitado de cumprir com todas as obrigações que assumiu e que já se encontrem vencidas.
Na verdade, “o que verdadeiramente releva para a insolvência é a suscetibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos”, podendo “até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até uma única indicie, por si só, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante. Assim, se, por hipótese, uma sociedade comercial com algumas centenas de trabalhadores entra em rutura quanto aos seus encargos para a segurança social e deixa também de honrar as dívidas com os seus credores bancários mais relevantes, ela não deixará de se encontrar numa situação de insolvência atual, apesar de manter religiosamente o pagamento aos seus colaboradores e mesmo assegurar o serviço da dívida a um ou outro banco. Ao contrário, o facto de, porventura, deixar atrasar, circunstancialmente, o pagamento dos salários, continuando, no entanto, a satisfazer os credores bancários, fornecedores e o setor público, não será, só por si, caracterizador do estado de insolvência em termos de se requerer a correspondente declaração”[56].
Em suma, para se considerar que o devedor se encontra em estado de insolvência, poderá bastar a alegação e prova do não pagamento pontual de uma única dívida vencida quando também se provem factos e circunstâncias que evidenciem que essa dívida, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstância do incumprimento, revelam a impossibilidade ou a impotência daquele de satisfazer a grande maioria dos seus compromissos financeiros vencidos.
Mais uma vez, ciente das dificuldades probatórias dos requisitos legais que se acabam de enunciar, o legislador estabeleceu nas diversas alíneas do n.º 1, do art. 20º do CIRE aquilo que se designa de factos-índice de insolvência, bastando a alegação e prova dos factos base de um desses factos-índice para que se presuma ilidivelmente, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art. 18º, o estado de insolvência do devedor e, por conseguinte, se declare a insolvência deste, caso a referida presunção de insolvência não seja ilidida mediante a alegação e prova de factos dos quais decorram que o devedor não se encontra em situação de insolvência, isto é, impossibilitado de cumprir com a generalidade das suas obrigações vencidas[57].
Um dos factos-índice de insolvência que o art. 18º, n.º 3 do CIRE manda atender para efeitos de apresentação à insolvência e que, por isso, se terá de atender para efeitos de julgar verificados ou não os factos-base da presunção de culpa grave contida no art. 186º, n.º 3, al. a), para efeitos de qualificação da insolvência como culposa, é o da al. g), do n.º 1, do art. 20º, nos termos da qual se presume inilidivelmente que os administradores, de direito ou de facto, de devedor, que não seja pessoa singular e seja titular de uma empresa, têm conhecimento do estado de insolvência sempre que ocorra incumprimento generalizado durante pelo menos três meses de um dos tipos de obrigações previstas nas quatro subalíneas da al. g), do n.º 1, do art. 20º.
No caso presente, apurou-se que a Segurança Social é credora da sociedade devedora da quantia de 70,80 euros, por contribuições vencidas no ano de 2014 e juros de mora vencidos (cfr. ponto 21º dos factos apurados e documentos juntos ao presente apenso de qualificação pelo administrador da insolvência em 18/05/2023).
Acontece que o montante das referidas contribuições em dívida à Segurança Social, que ascende a escassos 56,57 euros, não permite formular um juízo de incumprimento generalizado pela sociedade devedora de contribuições e quotizações para com a Segurança Social, que é pressuposta pela al. g), do n.º 1 do art. 20º.
Porém, apurou-se que a sociedade devedora dedicava-se essencialmente à compra e venda de terrenos, onde construía edifícios, que constituía em propriedade horizontal e cujas frações vendia e que, em 31/12/2015, os seus gerentes fizeram cessar os contratos de trabalho de todos os trabalhadores, parte dos quais passaram a trabalhar para a sociedade EMP02..., Lda., de que esses gerentes eram os únicos sócios e gerentes, deixando, consequentemente, a sociedade devedora sem meios para prosseguir com a atividade que até então vinha desenvolvendo.
Também se provou que, em 31/12/2015, a sociedade devedora apenas tinha três frações para venda e era proprietária de dois prédios rústicos, que veio a vender, o último dos quais em 21/03/2018 (cfr. pontos 19º(2) a 19º(2)E dos factos apurados).
Decorre do que se vem dizendo que, com a venda do último prédio rústico que integrava o património da sociedade devedora, em 21/03/2018, esta ficou num estado de total inatividade, estando insolvente.
Daí que, nos termos do n.º 1 do art. 18º do CIRE, os apelantes CC e EE, enquanto gerentes de direito e de facto, respetivamente, da sociedade devedora encontravam-se obrigados a apresentá-la à insolvência nos trinta dias subsequentes a 21/03/2018.
Não o fizeram, pelo que incumpriram, nos três anos que antecederam o presente processo de insolvência, em que a sociedade devedora veio a ser declarada insolvente em 16/06/2020, com o dever de requerer a declaração da insolvência dessa sociedade, sua representada, e com essa conduta omissiva preencheram os factos base da presunção de culpa grave da al. a), do n.º 3, do art. 186º.
Preenchida a presunção de culpa grave da al. a) do n.º 3, do art. 186º, é indispensável a alegação e prova de factos dos quais decorra que o incumprimento da obrigação de apresentar a devedora à insolvência por parte dos seus gerentes, de direito ou de facto, criou ou agravou o estado de insolvência daquela, para que se possa concluir que a insolvência é culposa, a propósito do que se tem entendido não ser suficiente o mero vencimento de juros de mora decorrentes do incumprimento de obrigações pecuniárias já antes constituídas, mas é necessário que se contraia novas obrigações para a devedora, agravando o estado de insolvência em que se encontrava[58].
No caso dos autos, contrariamente ao decidido pela 1ª Instância, o crédito que AA e mulher BB, assim como o crédito (ainda ilíquido) que o Condomínio do edifício ... são titulares sobre a sociedade devedora constituíram-se na data em que esta incumpriu os contratos de empreitada que com aqueles celebrou, tudo conforme acima já se deixou enunciado e demonstrado.
Por sua vez, o crédito da Segurança Social sobre a sociedade devedora por contribuições em dívida constituiu-se em 2014.
Finalmente, o crédito da Fazenda Nacional, no montante de 17,00 euros, respeita a uma coima aplicada pela Autoridade Tributária à sociedade devedora, por factos ocorridos entre 01/01/2020 a 31/12/2020, e que se venceu em 06/01/2010 (cfr. certidão de dívida emitida pela Autoridade Tributária, junta em anexo à reclamação apresentada ao administrador da insolvência e por este junta ao presente incidente de qualificação em 18/05/2023), de onde deriva que o facto constitutivo desta dívida ficou perfectibilizado apenas em 31/12/2020 e, assim, ficou constituída a dívida, ou seja, já após a sociedade devedora ter sido declarada insolvente, em 16/06/2020, no âmbito dos presentes autos e, portanto, fora do período relevante fixado no art. 186º, n.º 1.
Resulta do que se vem dizendo que, contrariamente ao decidido pela 1ª Instância, entre o termo do prazo legal para os apelantes CC e EE, enquanto gerentes de direito e de facto, respetivamente, da sociedade devedora, a apresentarem à insolvência e a data em que esta veio a ser declarada insolvente, não se constituíram novas dívidas para a sociedade, pelo que não podia a 1ª Instância declarar a insolvência como culposa com fundamento na al. a), do n.º 3, do art. 186º, impondo-se revogar o segmento da sentença em que assim decidiu.
Termos em que procede este fundamento de recurso.
C.1.4- Da afetação do apelante EE pela qualificação da insolvência como culposa – prejudicado.
Os erros de direito que o apelante EE assaca à sentença sob sindicância, no segmento em que nela se declarou aquele afetado pela qualificação da insolvência da sociedade devedora, EMP01..., Lda., como culposa, estava dependente do êxito da impugnação do julgamento da matéria de facto em que a 1ª Instância se fundamentou para o ter considerado como gerente de facto da sociedade.
Ora, tendo improcedido a impugnação do julgamento de facto quanto a essa materialidade fáctica, encontra-se prejudicado o conhecimento do mérito quanto a essa questão, o que se declara.
C.1.5- Do período de afetação.
A 1ª Instância fixou o período de inibição dos apelantes CC e EE para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa.
O apelante EE imputa ao decidido erro de direito, sustentando que o período de sete anos de inibição que lhe foi aplicado se mostra desproporcionado ao grau de ilicitude e de culpa da sua conduta e ao contributo dessa conduta para o agravamento da situação de insolvência da sociedade devedora.
O período de inibição do afetada pela qualificação da insolvência como culposa para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de titular de cargo de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, nos termos da al. c) do n.º 1 do art. 189º, deve ser fixado entre 2 a 10 anos.
Embora a lei não refira expressamente quais os critérios a considerar pelo julgador para determinar o período concreto de inibição do afetado pela qualificação, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial que esse período terá de ser fixado, dentro da moldura abstrata estabelecida pelo legislador, em função do grau de ilicitude e de culpa dos comportamentos da pessoa afetada pela qualificação e da relevância desses comportamentos para a criação do estado de insolvência ou para o agravamento desse estado[59], o que se subscreve, até porque entendimento contrário violaria os princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso constitucionalmente consagrados.
No caso vertente, o apelante EE exerceu a gerência de facto, juntamente com o seu sogro, o apelante CC, na sociedade devedora ao longo do ano de 2012 e até esta ser declarada insolvente, em 16/10/2020, ou seja, ao longo de mais de oito anos.
Em 15/10/2015, EE e CC constituíram a sociedade EMP02..., Lda., com um objeto similar ao da sociedade insolvente, onde ambos foram os únicos sócios e gerentes fundadores e onde CC exerceu as funções de gerência até 17 de janeiro de 2017, data em que renunciou a essas funções e transmitiu a sua quota a EE, que assim, desde 17 de janeiro de 2017, é o único sócio e gerente da EMP02..., Lda.
A sociedade devedora dedicou-se até 31/12/2015 essencialmente à compra de terrenos, em que edificava edifícios, que constituía em propriedade horizontal e cujas frações vendia.
Em 31/12/2015, CC, enquanto gerente de direito da sociedade devedora, e EE, enquanto seu gerente de facto, fizeram cessar os contratos de trabalho de todos os trabalhadores da sociedade devedora, parte dos quais passaram a exercer a sua atividade profissional para a EMP02..., Lda., de que aqueles eram então os únicos sócios e gerentes, deixando a sociedade devedora impossibilitada, por falta de meios humanos, de continuar a exercer a atividade que até aí vinha exercendo, numa altura em que esta tinha vendido todas as frações dos edifícios que tinha até então construído, à exceção de três frações, sitas no edifício ...”, que veio a vender em 19/04/2017, 20/07/2017 e 19/01/2018 e, bem assim, quando do seu património faziam parte dois prédios rústicos, um, cuja propriedade transferiu, em 18/07/2017, para a propriedade de DD, por dação em cumprimento, e o segundo, que vendeu, em 21/03/2018, à EMP02..., Unipessoal, Lda., pelo preço de cem mil euros, de que então EE era já o único sócio e gerente.
Apesar de a sociedade devedora estar impossibilitada desde 31/12/2015 de exercer a atividade que até então desenvolvera (essencialmente a compra de terrenos, onde erigia edifícios, cujas frações vendia) e de, em 19/01/2018, ter vendido a última fração que tinha para venda, restando apenas dois prédios rústicos, o último dos quais vendeu em 21/03/2018 à EMP02..., Unipessoal, com o que a sociedade devedora ficou totalmente paralisada, mostrando-se incapaz de gerar riqueza, estando apenas a acumular prejuízos, nem por isso CC e EE apresentaram a sociedade devedora à insolvência, tendo sido os credores AA e mulher BB que requereram que esta fosse declarada insolvente.
Quanto às contas dos exercícios dos anos de 2015, estas padecem da irregularidade contabilística acima apontada, a qual inviabiliza o apuramento da real situação financeira da sociedade devedora, porquanto, nas contas desse exercício não foram feitas provisões na sequência da ação instaurada, em 2014, por AA e mulher BB contra a mesma e, bem assim, da intentada pelo Condomínio do edifício ..., em 2015, contra a mesma sociedade e CC, apesar de nesta última ação, em 14/06/2016, ter sido lavrada transação, homologada por sentença transitada em julgado, em que a sociedade devedora se obrigou a executar as obras necessárias a corrigir os defeitos e anomalias existentes no edifício ..., especificadas na vistoria técnica realizada, e de, posteriormente, o Condomínio desse edifício ter intentado execução para prestação de facto, dando à execução essa sentença, alegando incumprimento dos termos fixadas na transação homologada, tudo conforme legalmente se impunha que fizessem, sendo que, caso esses passivos tivessem sido inscritos na contabilidade da sociedade devedora do exercício do ano de 2015, os “resultados seriam gravosamente mais negativos e o passivo seria superior ao ativo, ficando o capital próprio negativo, incorrendo a sociedade no disposto no art. 35º do CSC”.
Nos exercícios da sociedade devedora dos anos subsequentes, CC e EE mantiveram o referido comportamento omissivo, apesar de intencionalmente, isto é, dolosamente, terem colocado a sociedade devedora, em 31/12/2015, numa situação de incapacidade de prosseguir com a atividade a que até então se dedicou, e de terem transferido parte dos trabalhadores desta para a EMP02..., Lda., de que eram os únicos sócios e gerentes.
CC e EE venderam as três únicas frações que, em 31/12/2015, a sociedade devedora ainda tinha para venda, bem como os dois prédios rústicos que constituíam o único património imobiliário daquela, apesar de não poderem desconhecer a existência daquelas ações e de que não tinham inscrito na contabilidade da sociedade devedora quaisquer “provisões” nos sucessivos exercícios desta e, bem assim, ser provável a existência das obrigações reclamadas pelos autores daquelas ações.
Os identificados CC e EE, enquanto gerentes de direito e de facto, respetivamente, da sociedade devedora, persistiram no referido comportamento omissivo, não inscrevendo, a título de “passivo”, na contabilidade da devedora respeitante ao exercício do ano de 2018, o crédito de 17.319,00 euros de AA e mulher sobre a devedora, apesar do trânsito em julgado da sentença que a condenou nesse montante. E não inscreveram no exercício do ano de 2019 o crédito desses mesmos credores, no montante de 137.586,10 euros, apesar do trânsito em julgado da sentença proferida no incidente de liquidação, antes figurando os identificados AA e mulher na contabilidade da sociedade devedora, do exercício do ano de 2019, como devedores da sociedade devedora.
Além das irregularidades contabilísticas que se acabam de enunciar, que se projetaram necessariamente na contabilidade da sociedade devedora do exercício do ano de 2019, a contabilidade desta, respeitante a esse ano, apresenta-se incompleta, posto que apenas regista os elementos contabilísticos entregues à contabilista até 30/06/2019, e quanto ao exercício do ano de 2020, não existe contabilidade, apesar da sociedade devedora apenas ter sido declarada insolvente em 16/06/2020.
Finalmente, não se logrou apreender para a massa quaisquer bens da sociedade devedora e desconhece-se o destino do património da sociedade devedora, se existiam quantias a apreender nas contas “caixa”, “bancos”, “clientes”, “ativos” e “outros devedores”.
Tudo o quanto se vem dizendo projetou-se necessariamente nas contas do exercício da sociedade devedora dos anos de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020, únicos que aqui relevam e em que se fundamentou a qualificação da insolvência daquela sociedade como culposa. E impendem que se possa apurar a verdadeira situação financeira e patrimonial da sociedade devedora nos referidos exercícios dos anos de 2016 a 2020, o evoluir dessa situação patrimonial e financeira ao longo desses exercícios e, consequentemente, o apuramento integral das causas que determinaram a insolvência da sociedade devedora ou do agravamento do seu estado de insolvência e do contributo que as supra descritas condutas de CC e EE tiveram nos anos de 2016 a 2020 para a criação do estado de insolvência da sociedade devedora ou para o agravamento desse estado.
A ilicitude das condutas dos apelantes EE e CC que é espelhada na facticidade apurada relativa aos anos de 2016 a 2020, que se vem analisando, é intensa e denota que os mesmos agiram dolosamente, querendo e agindo com o propósito de não refletirem na contabilidade da sociedade devedora respeitante aos exercícios de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020 os créditos que eram reclamados pelos autores das ações supra identificadas a título de “provisão” e, quanto a AA e mulher BB, a título de “passivo” (nos exercícios em que ocorreu o trânsito em julgado das sentenças que lhes reconheceu os créditos supra identificados de que são titulares sobre a sociedade devedora), com o propósito de se furtarem às consequências prescritas no art. 35º do CSC, como é evidenciado pelo facto de terem mantido essa sua conduta omissiva mesmo com o trânsito em julgado das sentenças que condenaram a sociedade devedora a satisfazer os créditos acima identificados a AA e mulher BB, mas antes figurando os últimos, nessa contabilidade, como sendo devedores da sociedade (ativo desta); de, em 31/12/2015, terem feito cessar todos os contratos de trabalho dos trabalhadores da sociedade devedora, colocando-a numa situação que a impossibilitava de poder prosseguir com a atividade que até então desenvolvera, apesar desta ter vendido todas as frações situadas nos edifícios que até aí tinha construído, à exceção de três, transferindo parte daqueles trabalhadores para a EMP02..., Lda., de que eram os únicos sócios e gerentes, com um objeto social similar ao da sociedade devedora e que fora constituída escassos meses antes e, finalmente, de terem vendido todo o património imobiliário que era detido pela sociedade devedora em 31/12/2015 (as três frações e os dois prédios rústicos já supra identificados, um dos quais foi entregue em dação cumprimento).
Além de ilícitas e dolosas, as descritas condutas de CC e de EE foram persistentes no tempo, posto que mantiveram esse comportamento omissivo ao longo dos exercícios da sociedade devedora dos anos de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020, não inscrevendo na contabilidade desta, a título de “provisão”, os créditos reclamados pelos autores das ações supra identificadas contra a sociedade devedora, e quanto à instaurada por AA e mulher BB, os créditos que lhes foram reconhecidos sobre a sociedade devedora, por sentenças transitadas em julgado, a título de “passivo”, nos exercícios daquela sociedade dos anos em que ocorreu o trânsito em julgado daquelas sentenças.
As consequências dessas condutas ilícitas e dolosas são graves, na medida em que impedem que se possa determinar a verdadeira situação patrimonial e financeira da sociedade devedora ao longo dos exercícios dos anos de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020 (até porque as contas dos exercícios dos anos anteriores, conforme antedito, já se encontravam viciadas, apresentando as irregularidades contabilísticas já enunciadas e analisadas, que se projetaram naqueles exercícios de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020), o evoluir dessa situação financeira e patrimonial e, consequentemente, a integralidade das causas que determinaram a insolvência da sociedade devedora ou do agravamento desse estado e do contributo que as descritas condutas de CC e de EE tiveram na criação desse estado de insolvência ou para o seu agravamento.
Ponderando em tudo o quanto se vem enunciado, entende-se ser proporcional, adequado e suficiente fixar o período de inibição do apelante EE em cinco anos.
C.1.5- Da indemnização fixada aos credores.
A 1ª Instância condenou os apelantes CC e EE a pagar o montante de 30.000,00 euros, cada um, de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo administrador da insolvência.
Os apelantes e credores AA e mulher BB imputam ao decidido erro de direito, advogando que, a indemnização fixada peca por defeito, atento o grau de ilicitude e de culpa das condutas de CC e EE e do contributo destas para o estado de insolvência da sociedade devedora ou para o agravamento desse estado, propugnando que essa indemnização deve ser fixada em 100% dos créditos verificados e reconhecidos pelo administrador, ou seja, em 243.771,88 euros, enquanto o apelante EE pugna no sentido de que essa indemnização seja fixada em 5.000,00 euros, e o apelante CC que a indemnização seja reduzida a zero ou em montante nunca superior a 5.000.00 euros.
Adicionalmente, o apelante CC imputa à decisão recorrida erro de direito advogando que, “em face do entendimento maioritário dos Tribunais Superiores, designadamente, no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 07/06/2023, a condenação constante da alínea e) da sentença recorrida, ou seja, o pagamento pelo recorrente – e por EE – cada um de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo administrador da insolvência nos autos principais, é ilegal, porque tal eventual indemnização passa a integrar a massa insolvente e no momento próprio, rateada pelos credores insatisfeitos. Não pode ser atribuída diretamente aos credores”.
C.1.5.1- Do pagamento da indemnização
Estabelece o art. 189º, n.º 2, do CIRE, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9/2022, na parte que aqui releva que: “2- Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve: e) Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados. 4- Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação da sentença”.
Decorre das disposições acabadas de transcrever que, como efeito automático da qualificação da insolvência do devedor como culposa, o juiz tem de, na sentença em que proceda a essa qualificação, não só de identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de constas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação da insolvência como culposa, fixando, o grau de culpa de cada uma delas (al. a), do n.º 2 do art. 186º), o período de inibição a que cada uma dessas pessoas fica sujeita, como as terá de condenar pelos prejuízos que cada uma causou aos credores do devedor declarado insolvente “até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos” em consequência direta e necessária das suas condutas ilícitas e culposas, “considerando as forças dos respetivos patrimónios”, sendo essa responsabilidade “solidária entre os afetados”.
A responsabilidade indemnizatória prevista neste preceito está diretamente conexionada com os “créditos não satisfeitos”, o que significa que, se trata de uma responsabilidade com regras próprias e que prossegue um escopo especial, tratando-se daquilo a que alguns autores denominam de “responsabilidade insolvencial extracontratual subjetiva”.
Essa responsabilidade insolvencial extracontratual subjetiva dos afetados assenta nos requisitos gerais constitutivos da responsabilidade aquiliana, enunciados no art. 483º do CC, e a indemnização a arbitrar obedece às regras gerais previstas nos arts. 562º a 563º desse Código, com as especificidades do art. 189º do CIRE[60], que fixa como limite máximo da indemnização a arbitrar o passivo descoberto, isto é, os créditos dos credores da insolvência que tenham reclamado os seus créditos sobre o devedor nos termos estabelecidos no CIRE e que, sem prejuízo do que infra se dirá, os tenham visto a ser julgados verificados e graduados, por sentença de verificação e graduação de créditos, transitada em julgado, e que não tenham obtido pagamento pelas forças decorrentes da liquidação do ativo; o montante da indemnização pode ser fixado em montante inferior ao passivo insatisfeito; a responsabilidade dos afetados vai até às forças do património de cada um; a responsabilidade pela satisfação da indemnização devida por cada um dos afetados é solidária entre todos.
Acresce dizer que, com a referida indemnização o legislador prossegue finalidades ressarcitórias dos credores insatisfeitos mas, principalmente, sancionatórias dos afetados pela qualificação[61].
Como decorrência das enunciadas especialidades da indemnização devida pelos afetados a beneficiária direta dessa responsabilidade é a massa insolvente e não os credores.
Neste sentido pronuncia-se Soveral Martins ao obtemperar que: “Apesar de no art. 189º, n.º 2, e) se ler que as pessoas afetadas serão condenadas «a indemnizar os credores do devedor», o pagamento direto a cada credor na pendência do processo de insolvência iria permitir que surgissem violações ao princípio da igualdade ou à graduação de créditos realizada. As indemnizações devem, por isso, integrar a massa insolvente e só depois servir para pagar aos credores. É também possível invocar o regime do art. 82º, 3, b), cuja aplicação por analogia parece fazer sentido. Este preceito atribui exclusiva legitimidade ao administrador da insolvência para, na pendência do processo de insolvência, propor e fazer seguir as «ações destinadas à indemnização dos prejuízos causados à generalidade da massa insolvente, tanto anteriormente como posteriormente à declaração de insolvência. E isto tanto em relação às ações declarativas como às ações executivas. A lei não distingue”[62].
Decorre do exposto que, em princípio, impunha-se concluir assistir razão ao apelante CC para os erros de direito que assaca à sentença recorrida, não fora as especialidades verificada no âmbito do presente processo de insolvência.
Com efeito, o presente processo de insolvência foi encerrado por insuficiência da massa insolvente, nos termos do art. 232º do CIRE, por decisão transitada em julgado e, por isso, neles não foi proferida sentença de verificação de créditos que tivesse transitado em julgado, o que afasta as considerações jurídicas atrás explanadas, as quais apenas são válidas quando ocorra prolação de verificação e graduação de créditos que tivesse transitado em julgado.
É que, conforme obtempera Rui Pinto a indemnização que cumpre aos afetados pela qualificação da insolvência como culposa satisfazer aos credores insatisfeitos “são pagas ao administrador da insolvência ou diretamente aos credores, consoante o estado do processo”[63], pagamento direto esse que se justificará principalmente nos casos em que o montante concreto da indemnização devida pelos afetados pela qualificação da insolvência como culposa corresponda ao montante dos créditos insatisfeitos e em que, por isso, não exista reateio a efetuar entre os credores que viram os seus créditos insatisfeitos.
Acresce que, a sentença recorrida, contrariamente ao pretendido pelo apelante CC, condenou-o, mais ao apelante EE, “a pagar o montante de 30.000,00 euros, cada um, de indemnização aos credores dos créditos reconhecidos na lista apresentada pelo administrador da insolvência nos autos principais”, nada se dispondo nela expressamente quanto ao modo como esse pagamento se processaria, ou seja, se essas indemnizações, cujo montante global ascende a 60.000,00 euros e que, por isso, é inferior aos créditos reclamados e reconhecidos na lista de créditos apresentada pelo administrador da insolvência, seria entregue pelos condenados (afetados) ao administrador da insolvência e seria este quem teria de proceder ao rateio das quantias indemnizatórias entregues pelos credores insatisfeitos, como, salvo melhor opinião, é claramente o sentido interpretativo a dar à parte dispositiva da sentença sob sindicância quanto à al. e), ou se antes seriam os próprios apelantes (afetados pela qualificação), devedores da indemnização arbitrada, quem teria de fazer o rateio e a entrega da indemnização devida por cada um deles aos credores insatisfeitos, interpretação essa que naturalmente seria absurda.
Decorre do que se vem dizendo, não ter a 1ª Instância incorrido nos erros de direito que lhe são assacados pelo apelante CC, improcedendo o fundamento de recurso acabado de apreciar.
C.1.5.1- Do montante indemnizatório devido por cada um dos afetados pela qualificação da insolvência como culposa.
Antes da revisão ao CIRE, operada pela Lei n.º 9/2022, ao art. 189º, suscitava-se a questão se a indemnização fixada na al. e) do n.º 2 daquele preceito impunha a indemnização que previa como efeito automático da qualificação da insolvência como culposa, em que o grau de culpa de cada um dos afetados pelas condutas geradoras do estado de insolvência do devedor ou pelo seu agravamento apenas seria atendido e fixado pelo juiz para efeitos de repartição interna de responsabilidades entre os afetados.
Esse entendimento era o que foi adotado inicialmente pela maioria da doutrina e da jurisprudência nacional, mas foi sendo contestado por ser violador dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição do excesso, não faltando quem, como era o caso de Carvalho Fernandes e João Labareda, questionasse a constitucionalidade material de semelhante entendimento, defendendo que, se da interpretação literal do art. 189º, n.ºs 2, al. e) e 4, resulta, em termos objetivos, que o quantum da indemnização será correspondente à “diferença entre o valor global do passivo da insolvência e o que o ativo deve cobrir”, sendo este o “critério matricial a adotar pelo juiz, segundo os melhores princípios da hermenêutica, deve duvidar-se de que a parte final do n.º 4 se reconduza simplesmente a uma repetição do que literalmente emerge do n.º 2, al e)”, defendendo que: “o significado relevante do n.º 4 será o de permitir ao juiz referenciar fatores que, designadamente em razão das circunstâncias do processo, devem mitigar o recurso, puro e simples, a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do ativo. (…), havendo espaço para uma reflexão atinente ao grau de culpa atribuída aos atingidos pela qualificação”[64].
Em decorrência dessas judiciosas considerações, o mencionado entendimento inicial acabou paulatinamente por ser ultrapassado, vingando a tese maioritária segundo a qual, embora o montante da indemnização devida pelos afetados pela qualificação da insolvência como culposa tenha como limite máximo o valor dos créditos insatisfeitos, isto é, os créditos julgados verificados e graduados, por sentença transitada em julgado, uma vez deduzido o produto da liquidação da massa insolvente, o montante concreto da indemnização a fixar a cada um dos afetados terá de ser determinado em função do grau de ilicitude e de culpa das respetivas condutas e do contributo que essas condutas tiveram para a criação ou o agravamento da insolvência do devedor, sem que se desconsiderasse o cariz misto da indemnização em causa, em que a par da sua dimensão ressarcitória, o legislador prossegue uma finalidade “punitiva ou sancionatória (da pessoa afetada/culpada na insolvência), pelo que a observância do princípio da proporcionalidade não exige que a indemnização a impor tenha que ser avaliada como justa, razoável e proporcionada, mas sim e apenas, num controlo mais lasso, que a indemnização a impor não seja avaliada como excessiva, desproporcionada e desrazoável”[65], pelo que, na fixação do montante concreto dessa indemnização, mais do que atender ao grau de culpa, teria principalmente de se atender à ilicitude da conduta de cada afetado, ou seja, ao contributo da sua conduta para a criação ou o agravamento do estado de insolvência[66].
Esse entendimento é atualmente dominante e é o único que se mostra conforme à atual redação da al. e), do n.º 2, do art. 189º, em que se determina que o montante concreto da indemnização a fixar a cada afetado tem como “limite máximo” o montante dos créditos não satisfeitos e que manda atender às “forças dos patrimónios” de cada afetado.
Revertendo ao caso dos autos, o presente processo de insolvência foi encerrado por insuficiência da massa insolvente, nos termos do art. 232º do CIRE, pelo que nele não chegou a ser proferida sentença de verificação e graduação de créditos transitada em julgado.
No enunciado contexto processual, em que não foi apreendida massa insolvente e em que o processo de insolvência foi, por via disso, encerrado por insuficiência da massa insolvente, sem que nele tivesse sido proferida sentença de verificação e graduação de créditos que tivesse transitado em julgado, os créditos insatisfeitos que, nos termos al. e), constituem o limite máximo da indemnização devida pelos afetados pela qualificação da insolvência como culposa, são os créditos que foram reclamados pelos respetivos credores junto do administrador da insolvência, dentro do prazo de reclamação fixado na sentença declaratória da insolvência e que se constituíram antes da declaração da insolvência da sociedade devedora, sendo, por isso, créditos da insolvência.
Acresce que, não tendo ocorrido prolação de sentença de verificação e graduação de créditos transitada em julgado que tivesse apreciado os créditos reclamados junto do administrador da insolvência e que este tivesse reconhecido e onde se tivesse apreciado e decidido as eventuais impugnações que pudessem ter sido apresentadas contra esse reconhecimento do administrador, sob pena de violação do direito à tutela jurisdicional efetiva, que é assegurado pelo art. 20º da CRP aos credores reclamantes, sociedade insolvente e afetados pela qualificação, considera-se que, no presente processo de insolvência, são “créditos insatisfeitos”:
- o crédito reclamado pela Segurança Social, no montante de 86,12 euros, por contribuições em dívida, dado encontrar-se certificado por certidão, cuja falsidade não foi invocada;
- créditos reclamados pelos credores AA e mulher BB, no montante global de 137.586,10 euros, dado que a sociedade devedora foi condenada a satisfazer-lhes esse crédito, por sentenças transitadas em julgado; e
- crédito reclamado pelo credor Condomínio do edifício ..., que vier a ser fixado por sentença transitada em julgado, a proferir no âmbito dos autos de embargos de executado que a sociedade devedora e o apelante CC opuseram à execução que lhes foi instaurada por esse Condomínio e que correm termos pela 1ª Secção Cível, Juiz ..., do Tribunal da Comarca ..., sob o n.º 4038/15.....
No que tange ao crédito reclamado pelo Ministério Público, em representação da Autoridade Tributária e Aduaneira, no montante de 17,00 euros, porque esse crédito, conforme antedito, se constituiu depois da sociedade devedora ter sido declarada insolvente, o mesmo não integra a dita indemnização a ser satisfeita pelos afetados, por não se ter constituído nos três anos anteriores ao início do presente processo insolvência fixado pelo art. 186º, n.º 1 do CIRE, não constituindo, por isso, dívida da insolvência[67].
Posto isto, a qualificação da insolvência da sociedade devedora EMP01..., Lda. ancorou-se na circunstância da contabilidade desta, quanto aos exercícios dos anos de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020, apresentar irregularidade contabilística que impede a compreensão da situação patrimonial e financeira daquela ao longo desses exercícios, e que, por isso, não permite apreender as causas da insolvência ou do seu agravamento em que se encontra, em que, nos termos da al. h), do n.º 2, do art. 186º, o legislador estabelece uma ficção legal de insolvência culposa, presumindo inilidivelmente a culpa grave dos apelantes CC e EE enquanto, respetivamente, gerente de direito e de facto dessa sociedade, bem como o nexo causal entre essa conduta omissiva e o estado de insolvência da sociedade devedora ou do agravamento desse estado, de que emergiram para os credores os danos correspondentes aos créditos insatisfeitos.
Por conseguinte, cabia aos apelantes CC e EE alegarem e provarem factos dos quais decorressem a atenuação ou diferenciação do seu grau de ilicitude/ou de culpa, ou que afastasse o nexo causal entre as condutas omissivas de cada um deles e os créditos insatisfeitos (dano), bem como quais as forças dos respetivos patrimónios para que, nos termos do disposto na al. e), do n.º 2, do art. 186º, fosse viável não serem responsabilizados pelo montante máximo dos créditos insatisfeitos, ou fosse diferenciado o montante indemnizado devido por cada um deles quanto aos créditos insatisfeitos, factos esses que não alegaram e, consequentemente, não puderam provar.
Os apelantes CC e EE terão assim de ser responsabilizados pelo montante máximo dos créditos insatisfeitos[68] acima identificados, respondendo cada um deles pela satisfação de 50% do crédito de cada um desses credores insatisfeitos, mas a sua responsabilidade é solidária.
Decorre do que se vem dizendo, improceder a apelação dos apelantes CC e EE e proceder a apelação dos apelantes AA e mulher BB, impondo-se revogar a sentença recorrida quanto ao segmento constante na sua parte dispositivas sob a alínea e) e condenar CC e EE a pagar o crédito reclamado pela Segurança Social, no montante de 86,12 euros, por contribuições em dívida; os créditos reclamados pelos credores AA e mulher BB, no montante global de 137.586,10 euros, e o crédito reclamado pelo credor Condomínio do edifício ... que vier a ser fixado, por sentença transitada em julgado, a proferir no âmbit,o dos autos de embargos de executado que a sociedade devedora e o apelante CC opuseram à execução que lhes foi instaurada por esse Condomínio e que correm termos pela 1ª Secção Cível, Juiz ..., do Tribunal da Comarca ..., sob o n.º 4038/15.....
Aqui chegados, impõe-se concluir pela procedência da apelação interposta pelos apelantes AA e mulher BB, e pela parcial procedência dos recursos interpostos pelos apelantes CC e EE.
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Sumário (elaborado pelo relator – art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil).1- O depoimento de parte em que não tenha ocorrido confissão, por força do princípio da aquisição processual, tem valor probatório, devendo ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, pelo que nada impede que o tribunal se socorra da versão dos factos apresentada pelo depoente, para que concatenada com outros elementos de prova e/ou por apelo às regras da experiência, da lógica ou da ciência, dar como provada facticidade contrária à versão dos factos apresentada pelo depoente.
2- O depoimento de parte e as declarações de parte em que tenha ocorrido confissão, mas em que esta não tenha sido reduzida a escrito (ocorrendo nulidade processual secundária, que terá de ser arguida pelo interessado nos termos e limites do art. 195º do CPC, sob pena de, posteriormente, não o poder fazer), ficam submetidos ao princípio da livre apreciação da prova.
3- A sentença penal condenatória transitada em julgado projeta-se extraprocessualmente em qualquer processo civil, incluindo, no processo de insolvência, em que se discutam relações jurídicas dependentes ou conexas com os factos definitivamente assentes na sentença penal condenatória, presumindo-se, quanto ao terceiros (não intervenientes no processo penal em que a sentença foi proferida) ilidivelmente que os factos ocorreram pela forma descrita na sentença penal condenatória, transitada em julgado. Quanto aos arguidos e restantes intervenientes no processo criminal em que a sentença condenatória, transitada em julgado, foi proferida, essa presunção é inilidível.
4- O preenchimento da presunção inilidível de insolvência culposa do n.º 2 do art. 186º do CIRE pressupõe que: a) nos três anos anteriores à propositura do processo de insolvência tenha sido praticado ato ou negócio jurídico (real ou aparente/simulado) que retire da disponibilidade do devedor bem e o coloque na disponibilidade de terceiro, mormente, na do administrador, de facto ou de direito, do devedor; e b) que desse ato ou negócio jurídico resulte, em simultâneo, um prejuízo para o devedor e um benefício para o administrador ou para terceiro, pelo que, ao preenchimento dessa presunção não basta a alegação e prova que, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, foi vendido pela sociedade devedora um prédio a uma outra sociedade de que os seus gerentes, de facto e de direito, eram os únicos sócios e gerentes.
5- No caso de ter sido intentada ação judicial reclamando a condenação da sociedade devedora a pagar aos aí autores determinada quantia monetária ou a satisfazer-lhes determinada obrigação (v.g. reparação de defeitos em edifício que a devedora construíra), a sociedade devedora encontra-se obrigada a inscrever no balanço, na demonstração de resultados e nas notas anexas do ano do exercício em que a ação foi proposta uma “provisão” sempre que, fazendo um juízo de prognose, a partir dos dados de que dispõe, conclua objetivamente que a probabilidade dessa ação vir a proceder é superior a 50%, do que a hipótese contrária.
6- O montante dessa provisão corresponderá ao valor, determinado em termos objetivos, do que a sociedade devedora demandada terá previsivelmente de vir a despender para que cumpra com a obrigação reclamada, caso se venha a confirmar a existência dessa obrigação.
7- E terá de, em cada um dos exercícios dos anos subsequentes, de continuar a inscrever no balanço, na demonstração de resultados e nas notas anexas a provisão, atualizando-a, de modo a refletir a melhor estimativa corrente à data de cada balanço, enquanto não se concluir, em termos definitivos, que a obrigação não existe ou não a cumpra.
8- Proferida sentença condenatória da sociedade devedora, transitada em julgado, reconhecendo obrigação líquida que fora reclamada pelo autor da ação, a sociedade devedora (condenada) deixa de ter de inscrever no balanço, na demonstração de resultados e nas notas anexas relativas ao ano do trânsito em julgado da sentença a “provisão”, mas terá de inscrever naqueles documentos o montante da dívida reconhecida aos demandantes da ação, por sentença transitada em julgado, a título de “passivo”.
8- A determinação da medida concreta da indemnização devida por cada um dos afetados pela qualificação da insolvência como culposa é determinada de acordo com o grau de culpa da conduta de cada afetado, mas principalmente tendo em consideração o grau de ilicitude, ou seja, do contributo da sua conduta para a criação ou o agravamento da insolvência.
9- No caso de qualificação de insolvência como culposa com base em presunção inilidível do n.º 2 do art. 186º do CIRE, presumindo a lei a culpa grave da conduta do afetado e o nexo causal entre essa conduta e a criação ou o agravamento da insolvência, terá o afetado de alegar e provar facticidade de onde decorra a atenuação ou diferenciação do grau de ilicitude e/ou de culpa da sua conduta em relação à dos restantes afetados e/ou tendente a afastar o nexo de causalidade entre a sua conduta e os créditos insatisfeitos (dano). Em caso de não alegação ou prova desses factos terá o afetado de ser condenado a satisfazer a totalidade dos créditos não satisfeitos.
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V- DecisãoNesta conformidade, os Juízes Desembargadores da 1ª Secção do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em julgar o recurso interposto por AA e BB procedente e os recursos interpostos por CC e EE parcialmente procedentes e, em consequência:
a- introduzem as alterações acima identificadas à facticidade julgada provada e não provada na sentença recorrida;
b- revogam o segmento da sentença recorrida em que se julgaram preenchidas as presunções inilidíveis de insolvência culposa previstas no art. 186º, n.º 2, als. f) e d) do CIRE e em que se qualificou a insolvência como culposa com fundamento na presunção de culpa grave da al. a), do n.º 2, daquele art. 186º;
c- revogam a parte dispositiva da sentença recorrida que fixou o período de inibição aplicado ao apelante EE em sete anos e, em sua substituição, declaram EE inibido para o exercício do comércio durante cinco anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgãos de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
d- revogam a parte dispositiva da sentença recorrida constante da alínea e) e, em sua substituição, condenam os requeridos CC e EE a pagar cada um 50% (cinquenta por cento) dos seguintes créditos insatisfeitos:
d.1- crédito reclamado pela Segurança Social, no montante de 86,12 euros (oitenta e seis euros e doze cêntimos), por contribuições em dívida;
d.2- créditos reclamados pelos credores AA e mulher BB, no montante global de 137.586,10 euros (cento e trinta e sete mil quinhentos e oitenta e seis euros e dez cêntimos);
d.3- e o crédito reclamado pelo credor Condomínio do edifício ..., que vier a ser fixado, por sentença transitada em julgado, a proferir no âmbito dos autos de embargos de executado que a sociedade devedora EMP01..., Lda. e CC opuseram à execução que lhes foi instaurada pelo referido Condomínio do edifício ... e que correm termos pela 1ª Secção Cível, Juiz ..., do Tribunal da Comarca ..., sob o n.º 4038/15....;
sendo a responsabilidade de CC e EE pelo pagamento integral desses créditos aos respetivos credores solidária;
e- no mais, confirmam a sentença recorrida.
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Custas da apelação interposta pelos apelantes AA e BB, a cargos dos apelados CC e EE (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).Custas da apelação interposta pelo apelante CC, a cargo do apelante, posto que, apesar do seu recurso ter parcialmente procedido, essa procedência ocorreu em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto e, bem assim, em sede de direito, sem que tal procedência se tivesse refletido/projetado na parte dispositiva do acórdão proferido (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
Custas da apelação interposta pelo apelante EE, a cargo do apelante e dos apelados AA e BB na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 95% para o apelante e em 5% para os apelados.
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Notifique.*
Guimarães, 18 de janeiro de 2024
Guimarães, 18 de janeiro de 2024
José Alberto Moreira Dias – relator
Maria João Marques Pinto de Matos – 1ª Adjunta
Lígia Paula Santos Venade – 2ª Adjunta
[1] Ferreira de Almeida, “Direito Processual Civil”. Vol. II, 2015, Almedina, págs. 395 e 396.
[2] Ac. STA. de 09/07/2014, Proc.00858/14, in base de dados da DGSI, em que constam todos os arestos infra indicados, sem menção em contrário.
[3] Abílio Neto, in “Novo Código de Processo Civil Anotado”, 2ª ed., janeiro/2014, pág. 734.
[4] Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277.
[5]Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, 5º vol., págs. 142 e 143, onde pondera que: “Esta nulidade está em correspondência direta com o 1º período da 2ª alínea do art. 660º. Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” e onde aponta como exemplo de nulidade por omissão de pronúncia, o seguinte caso retirado da prática judiciária: “Deduzidos embargos a posse judicial com o fundamente de posse baseada em usufruto, se o embargado alegar que este não podia produzir efeitos em relação a ele por não estar registado à data em que adquiriu o prédio e a sentença ou acórdão deixar de conhecer desta questão, verifica-se a nulidade (…). O embargado baseara a sua defesa na falta de registo do usufruto; pusera, portanto, ao tribunal esta questão de direito: se a falta de registo do usufruto tinha como consequência a ineficácia, quanto a ele, da posse do usufrutuário, o tribunal estava obrigado, pelo art. 660º, a apreciar e decidir esta questão; desde que a não decidiu, a sentença era nula”.
Ac. RC. de 22/07/2010, Proc. 202/08.1TBACN-B.C1, em que se expende: “…O juiz deve, antes de tudo, tomar em consideração as conclusões expressas nos articulados, já que a função específica destes é a de fornecer a delimitação nítida da controvérsia. Mas não só; é necessário atender, também aos fundamentos em que essas conclusões assentam, ou, dito de outro modo, às razões e causas de pedir invocadas (…). Em última análise, questão será, pois, tudo o que respeite ao litígio existente entre as partes, no quadro, tanto do pedido e da causa de pedir, como no da defesa por exceção”.
[6] Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, págs. 373 e 374.
[7] Alberto dos Reis, in ob. cit., 5º vol., págs. 55 e 143.
[8] No mesmo sentido Ferreira de Almeida, “Direito de Processo Civil”, vol. II, Almedina, 2015, pág. 371, em que reafirma que “questões” são todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas, integrando “esta causa de nulidade a omissão do conhecimento (total ou parcial) do pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão (não a fundamentação jurídica adrede invocada por qualquer das partes). Não confundir, porém, questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vigar as suas posições (jurídico processuais); só a omissão da abordagem de um qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de qualquer elemento de retórica argumentativa produzida pelas partes”.
[9] Acs. STJ. 30/10/2003, Proc. 03B3024; 04/03/2004, Proc. 04B522; 31/05/2005, Proc. 05B1730; 11/10/2005, Proc. 05B2666; 15/12/2005, Proc. 05B3974.
[10] Alberto dos Reis, ob. cit., pág. 54.
[11] Ac. RC de 20/01/2015, Proc. 2996/12.0TBFIG.C1, onde se obtempera: “Apesar de atualmente o julgamento da matéria de facto se conter na sentença final, há que fazer um distinguo entre os vícios da decisão de matéria de facto e os vícios da sentença, distinção de que decorre esta consequência: os vícios da decisão da matéria de facto não constituem, em caso algum, causa de nulidade da sentença, considerando além do mais o caráter taxativo da enumeração das situações de nulidade deste último ato decisório. Realmente a decisão da matéria de facto está sujeito a um regime diferenciado de valores negativos – deficiência, obscuridade ou contradição – a que corresponde um modo diferente de controlo e de impugnação: qualquer destes vícios não é causa de nulidade da sentença, antes é suscetível de dar lugar à atuação pela Relação dos seus poderes de rescisão ou de cassação da decisão da matéria de facto da 1ª Instância”.
No mesmo sentido Ac. RL. de 29/10/2015, Proc. 161/09.3TCSNT.L1-2.
Ainda Ac. STJ, de 24/02/2005, Proc. 04B4594, onde se lê: “A fundamentação a que alude o n.º 2 do art. 653º do CPC não se confunde com a fundamentação a que alude o art. 659º, n.ºs 2 e 3 do mesmo Código, sendo certo que as consequências para a sua omissão num caso e noutro são também diferentes : - no 1º caso, poderá a Relação ordenar a baixa do processo, (…), nos termos e para os fins do n.º 5 do art. 712º do CPC; - no 2º caso, se a falta de fundamentação for absoluta, ocorrerá a nulidade prevista na al. b) do art. 668º do CPC”.
[12] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 3ª ed., Almedina, págs. 707 a 708 e 733 a 734.
[13] Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 4ª ed., Almedina, págs. 293 a 300, em que adverte: “Em qualquer dos casos, a anulação do julgamento deve ser sempre uma medida de último recurso, apenas legítima quando de outro modo não for possível superar a situação, por forma a fixar com segurança a matéria de facto provada e não provada, tendo em contra, além do mais, os efeitos negativos que isso determina nos vetores da celeridade e da eficácia”.
[14] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, “Código de Processo Civil”, vol. I, 2ª ed., pág. 541: “O facto é pessoal quando é conhecido pela parte, trate-se de ato por ela própria praticado, ou praticado com a sua intervenção, de ato de terceiro perante ela praticado (incluindo as declarações escritas de que tenha sido destinatário) ou de mero facto ocorrido na sua presença. Facto de que a parte deve ter conhecimento é aquele que é de presumir que ela tenha conhecido, pois o termo “deve” que consta do artigo tem o sentido de juízo de probabilidade psicológica e não de conduta ética”.
[15] Acs. STJ., de 2/10/2003, Proc. 03B1909; de 30/05/2013, Proc. 2531/05; de 18/06/2013, Proc. 752/2001; Sumários, 2013, pág. 211; RP., de 22/05/1995, CJ., 1995, t. 3º, pág. 221; RC., de 16/12/2009, Proc. 5/06.8TBMLD.C1; R.L., de 25/03/2010, Proc. 665/08.5TYLSB-A.L1-6; Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, ob. cit., pág. 547, notas 1 e 2.
[16] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, ob. cit., págs. 549 e 550, notas 2 e 3.
[17] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, ob. cit., pág. 540, nota 4.
[18] Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, ob. cit., pág. 550, nota 2.
[19] Manuel de Andrade, “Noções Elementares de processo Civil”, ob. cit., pág. 385.
[20] Ac. STJ., de 04/06/2015, Proc. 3852/09.5TJVNF.G1.S1; Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, ob. cit., pág. 540, nota 3.
[21] Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, ob. cit., pág. 732: “Constitui, em primeiro lugar, erro material (manifesto), o erro de cálculo ou de escrita (art. 249º), revelado no próprio contexto da sentença ou em peças do processo para que ela remete. Por exemplo: na fundamentação, o juiz apura uma dívida de 10.000 euros do réu para com o autor, mas na parte decisória condena o réu a pagar 1.000 euros; não tendo o réu impugnado o montante de 10.000 euros que o autor alegara ter sido o preço da venda, que lhe fez, dum bem móvel, o facto foi dado como provado, mas seguidamente o juiz, embora remetendo para os factos dados como provados, para o artigo da petição inicial que continha a alegação ou para os artigos da contestação que não a contraditavam, toma a dívida como de 1.000 euros e condena o réu em conformidade”.
Lebre de Freitas, “A Ação Declarativa Comum À Luz do Código de Processo Civil de 2013”, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 337, em que se lê: “Constitui erro material (manifesto), não só o erro de cálculo de escrita (art. 249º do CC), revelado no próprio contexto da sentença ou em peças do processo para que ela remeta, mas também a omissão do nome das partes ou de outro elemento essencial, mas não duvidoso”.
Na mesma linha: Acs. STJ.de 26/11/2015, já antes citado, em que se expende: “Não pode ser qualificado como retificação uma alteração da parte decisória do acórdão cuja incorreção material se não detetava da leitura do respetivo texto”; de 13/07/2021, Proc. 380/19.4T8OLH-D.E1.S1: “Existe erro material quando o juiz escreve coisa diversa do que queria escrever, quando o teor da sentença ou do despacho não coincide com o que o juiz tinha em mente escrever, quando, em suma, a vontade declarada diverge da vontade real. Erro material este que tem de emergir do próprio texto da decisão, ou seja, é o próprio texto da decisão que há-de permitir ver e perceber que a vontade declarada não corresponde à vontade real do juiz que proferiu a decisão. Não é o que acontece quando, havendo incidente de qualificação da insolvência pendente, o juiz escreve/considera que não pende qualquer incidente de qualificação e, em consequência, na decisão de encerramento dos arts. 232º e 233º do CIRE, declara o caráter fortuito da insolvência (por aplicação do art. 233º, n.º 6 do CIRE). Em tal hipótese estamos perante o “manifesto lapso” previsto no art. 616º, n.º 2, al. b) do CPC, que, cabendo recurso do decisão em que o “manifesto lapso” foi cometido, só por via de recurso pode ser reparado”; e RG. de 22/11/2018, Proc. 56/18.0T8BRG.G1: “O erro material a que se refere o art. 614º do CPC só pode ser retificado se for ostensivo, evidente e devido a lapso manifesto: é preciso que, ao ler o texto se veja que há erro e logo se entenda o que o interessado queria dizer”.
[22] Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. III, 4ª ed., Coimbra Editora, págs. 206 e 207.
[23] Alberto dos Reis, ob. cit., pág. 212.
[24] Ac. STJ. de 09/03/2003, Proc. 03B1816.
[25] Acs. STJ. de 01/10/2019, Proc. 109/17.1T8ACB.C1.S1; de 07/05/2014, Proc. 39/12.3T4AGD.C1.S1; de 11/07/2012, Proc. 3360/14.0TTLSB.L1.S1; e de 14/11/2006, Proc. 06A2992.
[26] Ac. RG. de 01/06/2017, Proc. 1227/15.6T8BGC.C1.
[27] Abrantes Geraldes, “Recursos…”, ob. cit., págs. 153 e 290; Acs. R.G., de 29/10/2020, Proc. 2163/17.7T8VCT.G1; de 28/09/2023, Proc. 3343/19.6T8VNF-F.G1.
[28]Ana Luísa Geraldes, “Impugnação e Reapreciação Sobre a Matéria de Facto”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, vol. IV, pág. 609.
[29] Ac. RE. de 23/02/2017, Proc. 268/11.7TBRDD.E1.
[30] Ac. STJ de 13/11/2003, Proc. 03B2998.
[31] Ac. STJ.de 23/05/2000, Proc. 00A397; Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 3ª ed., Almedina, pág. 763, onde obtemperam: “A sentença proferida em processo penal constitui presunção ilidível da existência dos factos constitutivos em que se tenha baseado a condenação, em qualquer ação de natureza civil em que se discutam relações jurídicas dependentes ou relacionadas com a prática da infração. O caso mais frequente é o da ação de indemnização: provada, no processo penal, a prática dum ato criminoso que constitua ilícito civil, o titular do interesse ofendido não tem o ónus de provar na ação civil subsequente o ato ilícito praticado nem a culpa de quem o praticou, sem prejuízo de continuar onerado com a prova do dano sofrido e, na generalidade dos casos, com a do nexo de causalidade”; Lopes do Rego, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2ª ed. Coimbra Editora, 2004, pág. 563, onde, comentando o art. 674º-A, escreve: “Estabelece-se neste preceito a relevância «reflexa» do caso julgado penal condenatório em subsequentes ações de natureza civil, materialmente conexas com os factos já apurados no processo penal – e tendo, nomeadamente, em conta que a condenação penal pressupõe uma exaustiva e oficiosa indagação de toda a matéria de facto relevante, bem como a certeza «prática» de que o arguido cometeu a infração que lhe era imputada. Entendeu-se, porém, em homenagem à regra do contraditório – e ao contrário do que resultava (…) artigo 152º do CPP de 1929 – que a condenação definitiva no processo penal não deveria impor-se, necessária e «cegamente», a sujeitos processuais que nele não tiverem oportunidade de expor as suas razões – constituindo tão-somente presunção ilidível, relativamente aos elementos referenciados no preceito. Torna-se, deste modo, possível, v.g., ao responsável civil ulteriormente demandado no foro cível demonstrar que, afinal, o arguido – apesar de já condenado no âmbito do processo penal – não atuou culposamente (…). A eficácia erga omnes da decisão penal condenatória é, deste modo, temperada com a possibilidade de os titulares de relações civis conexas – terceiros relativamente ao processo penal – ilidirem a presunção de que o arguido cometeu efetivamente os factos integradores da infração que ditou a sua condenação”.
[32] Acs. STJ, de 11/03/2003, Proc. 03B2998; de 09/12/2004, Proc. 04B1764; RE., de 29/04/2004, Proc. 171/04-2; de 23/02/2017, Proc. 268/11.7TBRDD.E1; RL., de 25/02/2010, Proc. 667/2002.L1-8; RC., de 17/05/2011, Proc. 540/07.0TBMLD.C2; de 16/12/2015, Proc. 3039/12.0TBVIS.C1.
[33] Acs. STJ., de 09/12/2004, Proc. 04B1764; de 13/01/2010, Proc. 1164/07; RL., de 25/02/2010, Proc. 667/2002.L1-8.
[34] Catarina Serra, “Lições de Direito da Insolvência”, Almedina, abril de 2018, págs. 299 e 300; Marco Carvalho Gonçalves, “Processo de Insolvência e Processos Pré-Insolvenciais”, Almedina, 2023, pág. 575 e 576; Ac. RC., de 14/06/2022, Proc. 4114/19.5T8LRA-C.C1; Preâmbulo do D.L. n.º 53/2004, de 18/03, em que, no ponto 40 deste se lê que: “Um objetivo da reforma introduzida pelo presente diploma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas coletivas. É essa a finalidade do novo “incidente de qualificação da insolvência”. As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica coletiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados atos prejudiciais para os credores. (…). O tratamento dispensado ao tema pelo novo Código (inspirado, quanto a certos aspetos, na recente Ley Concursal espanhola), (…), consiste, no essencial, na criação do “incidente de qualificação da insolvência”, o qual é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente (assumindo nessa hipótese, todavia, a designação de “incidente limitado de qualificação da insolvência”, com uma tramitação e alcance mitigados). O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos atos necessariamente desvantajosos para a empresa. A qualificação da insolvência como culposa, implica sérias consequências para as pessoas afetadas que podem ir da inabilitação por um período determinado, a inibição temporária para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de determinados cargos, a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência e a condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos”.
[35] Ac. R.G. de 16/02/2023, Proc. 2489/22.8T8GMR-E.G1, relatado pela aqui 1ª Adjunta.
[36] Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 3ª ed., Quid Juris, pág. 680.
[37] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 680; Menezes Leitão, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 11º ed., Almedina, pág. 237; Luís M. Martins, “Processo de Insolvência”, 2014, 4ª ed., Almedina, pág. 449.
[38] Menezes Leitão, ob. cit., pág. 237;Luís M. Martins, “Processo de Insolvência”, Almedina, 2016, 4ª ed., pág. 450; Ac. RG., de 12/07/2011, Proc. 503/10.9TBPTL-H.G1; RP., de 15/03/2007, Proc. 0730992; de 22/05/2007, Proc. 0722442; RC., de 14/06/2022, Proc. 4114/19.5T8LRA-C.C1; de 14/11/2006, Proc. 1002/04.3TBTNV-C.G1; de 07/02/2012, Proc. 2273/10.1TBLLRA-B.C1.
[39] Maria do Rosário Epifânio, “Manual de Direito da Insolvência”, 7ª ed., págs. 152 a 153.
[40] Rui Estrela de Oliveira, “Uma Brevíssima Incursão pelos Incidente de Qualificação da Insolvência”, in “Julgar”, n.º 11, maio-agosto de 2010, pág. 241 e 242.
[41] Catarina Serra, in “Cadernos de Direito Privado”, n.º 21, janeiro/março de 2008, em anotação ao acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07/01/2008, sob o título “Decoctor ergo fraudator? – a insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções)”; “Lições de Direito da Insolvência”, ob. cit., a pág. 301, onde se lê que: “Se as als. a) a g) do n.º 2 do art. 186º correspondem indiscutivelmente a presunções (absolutas) de insolvência culposa (ou da culpa na insolvência), as als. h) e i) do n.º 2 do art. 186º mais parecem ser ficções legais – dado que a factualidade descrita não é de molde a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência, que é, a par da culpa (dolo ou culpa grave), o requisito fundamental da insolvência culposa, segundo a cláusula geral do n.º 1 do art. 186º”.
[42] Acs. RC. de 20/09/2016, Proc. 612/14.5TBVIS-B.C1
[43] R.G., de 01/06/2017, Proc. 1046.2T8GMR-D.G1
[44] Ac. R.G., de 27/04/2023, Proc. 5329/10.1T8VNF-B.G2, relatado pela aqui 2ª Adjunta, em que se defendeu que: “A conduta tipificada na al. d) do n.º 2 do art. 186º do CIRE, numa leitura consentânea com o n.º 1, exige que do ato de disposição de bens do devedor resulte simultaneamente prejuízo para o mesmo devedor e proveito do(s) administrador(es) ou terceiro(s).
[45] R.C., de 14/06/2022, Proc. 4114/19.5T8LRA-C.C1
[46] Acs. R.G. de 01/06/2017, já cit.; R.P. de 24/11/2015, Proc. 2525/13.9T2AVPRT-B.P1; de 14/12/2014, Proc. 9844/17.3T8VNG-C.P1; Rui Estrela de Oliveira, ob. cit., págs. 240 e 241.
[47] António Menezes Cordeiro, “Código das Sociedades Comerciais Anotado”, 4ª ed., Almedina, pág. 332, nota 7.
[48] J. Pires Cardoso, “Noções de Direito Comercial”, págs. 113 e segs.: “A utilidade e obrigatoriedade da escrituração mercantil assentam no interesse do próprio comerciante, das pessoas que com ele contratam e no interesse do público geral do público”.
[49] Abílio Neto, “Código Comercial, Código das Sociedades e Legislação Complementar Anotados”, 11ª ed.ª, 1993, Ediforum, pág. 61.
[50] Ac. RC. de 22/05/2012, Proc. 1053/10.9TJCBR-K.C1.
[51] Ac. STJ. de 02/03/3021, Proc. 3071/16.4T8STS-F.P1.S1.
[52] Ac. RC. de 22/05/2012, já antes citado.
[53] Ac. RG. de 20/02/2014, Proc. 5100/10.6TBBRG.G1, cujo sumário é o seguinte: “Presume-se inilidivelmente a insolvência culposa da sociedade quando o seu administrador tenha incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor. Não tendo sido elaboradas as contas anuais da sociedade insolvente no prazo legal, nem submetidas à devida fiscalização, nem se tendo procedido ao seu depósito na conservatória competente, verifica-se uma situação de atuação culposa, ainda que se mostre que o TOC da insolvente se negara a atualizar a escrita da insolvente e a entregar à gerência respetiva os documentos que integravam a sua contabilidade. Tendo sido a contabilidade omitida na sua totalidade, nada logrando por isso verificar o administrador de relevante, ocorre uma situação de incumprimento substancial”, e em que adicionalmente se lê: “Substancial reporta-se à substância, sendo substancial “aquilo que é essencial ou fundamental”, o que é importante, relativo à essência. A contabilidade omitida foi na totalidade, portanto de forma substancial. A substância não tem a ver exclusivamente com o tempo, embora este seja importante para apreciar “no todo” do incumprimento a sua substancialidade. Tem sobretudo a ver com as consequências das faltas ocorridas e suas consequências na capacidade de avaliar a situação (de ver a situação) que o ato omitido pretendia tornar patente”.
Ac. RC. de 20/09/2016, Proc. 612/14.5TBVIS-B.C1: “A ausência total de contabilidade durante quatro anos anteriores à declaração da insolvência preenche necessariamente a obrigação de manter a contabilidade organizada, impede, por si só, a análise sobre o evoluir da situação económica-financeira da devedora e das causas que levaram à sua insolvência e dos seus responsáveis”.
[54] Preâmbulo do DL. n.º 158/2009, de 13/07.
[55] Ac. R.C., de 12/07/2022, Proc. 1817/20.5T8CBR-A.C1; Parecer Técnico (PT) 25565 – Provisão, de 16/10/2020, acessível no sítio da Ordem dos Contabilistas Certificados, onde se expende que: “No que se refere ao tratamento contabilístico com o reconhecimento de uma provisão para um processo judicial em curso, como passivo e gastos, esta resulta de existir uma obrigação presente que com probabilidade irá originar saída de recursos da empresa no futuro, e cujo custo possa ser estimado com fiabilidade, nos termos do parágrafo 13 da norma contabilística e do relato financeiro (NCRF9 n.º 21 - «Provisões, passivos contingentes e ativos contingentes». A obrigação presente resulta do facto de existir um processo judicial em curso, no período presente, que com probabilidade poderá originar a saída de fluxos no futuro. De acordo com o parágrafo 15 da NCRF n.º 21, essa obrigação deverá ser determinada com a ajuda de peritos, neste caso, dos advogados da entidade. A probabilidade dessa obrigação presente vir a ocorrer deverá ser considerada se o acontecimento for mais provável, do que não ocorrer, isto é, se a probabilidade do acontecimento ocorrer for maior do que a probabilidade de isso não acontecer, conforme previsto no parágrafo 22 da NCRF n.º 21. Na prática, se existir uma probabilidade de mais de 50 por cento, da entidade ter de vir a pagar a situação solicitada no processo judicial em curso, então estará cumprido este critério. De acordo com o parágrafo 37, a estimativa desse passivo (e gasto) relacionado como provisão de um processo judicial em curso poderá ser efetuada tendo por base juízos e opiniões dos referidos peritos independentes (advogados) pelo respetivo valor presente, atualizando os custos que se estimam incorrer com esse processo judicial para momento presente, nos termos do parágrafo 45 da norma”.
[56] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., págs. 86 e 87; Alexandre Soveral Martins, “Um Curso de Direito da Insolvência”, Almedina, 2ª ed., janeiro de 2016, pág. 48.
[57] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 11ª ed., Almedina, pág. 103: “Os factos referidos neste artigo constituem meros índices da situação de insolvência, tal como definido no art. 3º. Conforme refere Lebre de Freitas, (…), qualquer deles é, no entanto, condição suficiente da declaração de insolvência, tal como resulta dos arts. 30º, n.º 5, e 35º, n.º 4, se a presunção de insolvência não for ilidida. Efetivamente, perante a alegação de qualquer facto-índice, o devedor pode opor-se à declaração de insolvência, não apenas com base na inexistência do facto-índice, mas também com base na inexistência da própria situação de insolvência (art. 30º, n.º 3). A lei refere que cabe ao devedor a prova da sua solvência (art. 30º, n.º 4), mas do que se trata é elidir a presunção de insolvência”.
[58] Acs. RG., de 10/07/2023, Proc. 3825/22.0T8VNF.G1; de 12/07/2011, proc. 5922/10.8TBBRG-E.G1; RC., de 11/07/2012, Proc. 1058/11.2TBNCT.
[59] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., págs. 694 e 695; Maria do Rosário, ob. cit., págs. 160 e 161; Luís M. Martins, ob. cit., pág. 466; Rui Estrela de Oliveira, ob. cit., págs. 248 e 249, onde expende que: “A determinação do concreto período sancionatório far-se-á caso a caso, devendo o juiz atender aos vários contornos do caso, designadamente, se os factos foram cometidos com dolo ou com culpa grave, a gravidade dos factos em si, a postura do afetado ao longo do processo de insolvência, o valor total dos créditos reclamados e os prejuízos efetivos para os credores derivados de créditos não satisfeitos pela massa, os efeitos na economia a nível local, regional e nacional, etc.”.
Na jurisprudência: Acs. R.G., de 16/03/2023, Proc. 610/19.0T8VNF-A.G1; de 19/01/2023, Proc. 2710/19.0T8GMR-B.G1, ambos em que fomos relator; de 20/09/2018, Proc. 7763/16.0T8VNF-A.G1; de 01/06/2017, Proc. 1046/16.2T8GMR-B.G1; RP., de 13/04/2021, Proc. 252/10.0T8AMT.
[60] Maria do Rosário Epifânio, ob. cit., págs. 164 e 165: “A obrigação de indemnizar deve constar obrigatoriamente da sentença que qualifica a insolvência como culposa, não competindo ao juiz qualquer apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil, mas apenas dos pressupostos da insolvência culposa. Por isso, será que este efeito da qualificação da insolvência é enquadrável na responsabilidade insolvencial extracontratual subjetiva. Os factos constitutivos da responsabilidade extracontratual (art. 483º) estarão aqui preenchidos? Facto voluntário (é o facto que serviu de fundamento à qualificação da insolvência como culposa); a culpa (art. 186º, n.º 1, faz depender a qualificação da insolvência como culposa, expressamente, do dolo ou da culpa grave; a culpa presume-se nos n.ºs 2 e 3); dano (não satisfação dos créditos no processo de insolvência), nexo de causalidade entre o facto e o dano (criação ou agravamento da situação de insolvência da atuação – art. 186º, n.º 1, presumindo-se no n.º 2); ilicitude (os factos que agravam ou criam a situação de insolvência são ilícitos porque violam disposições legais destinadas a proteger interesses alheios, nos termos do art. 483º, n.º 1, do CC)”.
[61] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 696º, em que, a propósito da responsabilidade dos afetados pela declaração da insolvência prevista na al. e), do n.º 2, do art. 189º do CIRE, sustentam que: “A responsabilidade é solidária mas, exatamente porque apenas é abrangido o montante dos créditos não satisfeitos, ela é também subsidiária. Ainda assim, o modelo em que está desenhada revela que, a mais da função ressarcitória que realiza, assume manifestamente um caráter de penalização pela culpa na insolvência”.
[62] Alexandre de Soveral Martins, ob. cit., págs. 588 e 589.
No mesmo sentido Maria do Rosário Epifânio, págs. 166 e 167: “O beneficiário direto da responsabilidade é a massa insolvente. Na recente alteração à Ley Concursal espanhola, por estatuição expressa do art. 177º bis, 3, as somas integram a massa ativa do concurso. Entre nós, a lei é omissa. Em nosso entender, os valores entrados serão depois distribuídos pelos credores cujos créditos tenham ficado por satisfazer, na medida dessa insatisfação e segundo a graduação fixada na sentença de graduação e verificação de créditos. Vários argumentos poderão sustentar esta tese. Desde logo, estamos perante uma responsabilidade insolvencial, destinada a satisfazer os interesses dos credores. Depois, um argumento de maioria de razão, a partir das regras concursais que são aplicadas à responsabilidade societária, previstas no art. 82º”.
Ac. R.G., de 07/06/2023, Proc. 2670/21.7T8VNF-B.G1.
[63] Maria do Rosário Epifânio, ob. cit., pág. 166, nota 505.
[64] Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., págs.697 e 698.
[65] Acs. STJ. de 22/06/2021, Proc. 439/15.7T8OLH-H.E1.S1; R.G., de 12/10/2023, Proc. 1412/22.4T8VCT-E.G1; de 07/06/2023, Proc. 2670/21.7T8VNF-B.G1; de 05/03/2019, Proc. 301/18.1T8VNF-C.G1; de 18/12/2017, Proc. 92/16.0T8MTR-B.G1; R.P., 13/07/2022, Proc. 876/13.1TYVNG-A.P1; de 21/04/2022, Proc. 3668/18.8T8STS-B.P1; de 23/03/2021, Proc. 1879/20.5T8OAZ-B.P1; RL., 24/01/2023, Proc. 229/14.4T8FNC-C.L1-1; de 27/04/2021, Proc. 540/19.8T8VFX-C.L1-1; R.C., de 14/03/2023, Proc. 1937/21.9/8CBR-A.C1.
[66] Ac. TC. n.º 280/2015, de 16/06, DR 115/2015, Série II.
[67] Alexandre de Soveral Martins, ob. cit., pág. 588.
[68] Ac. R.G., de 12/10/2023, Proc. 1412/22.4T8VCT-E.G1, de que fomos relator.