Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 21/20.7T9BRG.G1 |  |
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
DECLARAÇÃO DA PERDA DE VANTAGENS
I – A perda de vantagens é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção, sendo considerada como uma medida sancionatória típica análoga à medida de segurança, visando o Estado que nenhum benefício venha a resultar para o arguido pela prática do ilícito.
II – Na verdade, é diferente a natureza da relação jurídica tributária subjacente à prática do crime de abuso de confiança relativamente à Segurança Social, e da obrigação de restituição da vantagem patrimonial indevidamente obtida com a prática desse crime.
III – Na situação em apreço não podia o Tribunal a quo deixar de condenar os arguidos no pagamento ao Estado do valor correspondente a tal vantagem, mostrando-se totalmente irrelevante para o efeito a circunstância de ter sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado Instituto da Segurança Social, e que tal pedido haja sido julgado procedente.
Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO
1. No âmbito do Processo Comum Singular nº 21.20...., do Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., foram submetidos a julgamento os arguidos [1]:
1.1. AA, divorciado, filho de BB e de CC, nascido em .../.../1951, natural de ..., residente na Rua ..., ..., ... Guimarães, titular do CC nº ...; e
1.2. DD, casado, filho de EE e de FF, nascido em .../.../1972, natural de ..., com domicílio profissional na Rua ..., ... ..., titular do CC nº ....
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2. Em 09/01/2023 foi proferida a sentença que consta de fls. 638/654, depositada no mesmo dia, da qual emerge o seguinte dispositivo (transcrição [2]):“(...)
Pelo exposto, tendo em atenção as considerações produzidas e as normas legais citadas decido julgar a acusação pública procedente, por provada e, consequentemente:
A) Condeno o arguido AA, como co-autor material de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107º, nº 1 e 105º, n.ºs 1 e 5, todos do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, ficando no entanto a suspensão condicionada ao pagamento, em igual período e a contar do trânsito em julgado da presente sentença, da prestação devida à SS referida em g) dos Factos Provados e demais acréscimos legais.
B) Condeno o arguido DD, como co-autor material de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107º, nº 1 e 105º, n.ºs 1 e 5, todos do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, ficando no entanto a suspensão condicionada ao pagamento, em igual período e a contar do trânsito em julgado da presente sentença, da prestação devida à SS referida em g) dos Factos Provados e demais acréscimos legais.
C) Condeno os arguidos AA e DD no pagamento ao Estado do valor de € 110.912,52 (cento e dez mil, novecentos e doze euros e cinquenta e dois cêntimos), nos termos dos artigos 110º n.ºs 1, al. b) e 4, do Código Penal.
D) Mais julgo procedente o pedido de indemnização formulado pelo demandante Instituto de Segurança Social, IP, fls. 405 e ss. e, consequentemente, condeno os demandados AA e DD, no pagamento à demandante de € 110.912,52 (cento e dez mil, novecentos e doze euros e cinquenta e dois cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos e vincendos até efectivo pagamento.
E) Condeno os arguidos AA e DD nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC (a cada um) e nas custas cíveis.
(...)”.
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3. Inconformado com tal decisão, dela veio o arguido DD interpor recurso para este tribunal da Relação, nos termos da peça processual junta a fls. 666/674, cuja motivação é rematada pelas seguintes conclusões e petitório (transcrição):“1. O arguido vem interpor recurso da Sentença proferida nos autos que o condenou na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de quatro anos, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p.p. nos artºs. 107º, nº 1, e 105º, nº 1 e 5, ambos do RGIT, ficando a suspensão condicionada ao pagamento, em igual período e a contar do trânsito em julgado da sentença da prestação devida à Segurança Social e fixada na mesma sentença.
2. O arguido não se conforma com tal decisão, nomeadamente por a mesma resultar de errada decisão quando à matéria de facto dada como provada, sustentada em insuficiência de fundamentação dos factos dados por provados, contradição entre a fundamentação da prova e errada apreciação da mesma.
3. Considera, também, que a sentença recorrida aplicou mal o direito aos factos provados, nomeadamente quanto à consideração do número de crimes e qualificação jurídica dos mesmos, quanto à decisão no que toca à invocada perda de vantagens e, por último, quanto à medida da pena aplicada ao arguido.
4. A sentença em recurso violou de forma evidente os mais elementares princípios legais e constitucionais da valoração da prova em processo penal, designadamente na aplicação do artigo 127º do CPP, em desrespeito pelo artigo 32º, nº 2 da CRP, por violação do princípio “in dúbio pro reo”.
5. A análise da prova pelo julgador tem de respeitar o princípio base do processo penal da presunção de inocência, previsto no artigo 32º, nº 2 da CRP, que implica um superior grau de convicção, consistente na reunião de indícios para além da presunção de inocência – guilt beyond reasonable doubt.
6. A regra da livre apreciação da prova pelo julgador não pode, nunca por nunca, fundar a sua livre apreciação em face da “livre apreciação” e mera convicção das testemunhas.
7. O Juiz a quo valorou de forma injustificável e ilegal a prova trazida aos autos, mormente quando valoriza os juízos conclusivos de testemunhas e a análise que tais testemunhos fazem, que são manifestamente insuficientes para as conclusões contidas na sentença.
8. Não se conforma o arguido DD com a conclusão constante da alínea b), quando dá como provado que este arguido exerceu a gerência de facto efetiva da sociedade no período em causa nos autos.
9. Mais se insurge o arguido, de forma específica, quanto à imputação, dada como provada na alínea i);
10. Não há, na acusação a descrição de factos concretos e necessários para dar como provadas as alíneas b) e i) da matéria de facto da sentença, que reproduz os termos da acusação.
11. O conteúdo de tais alíneas não corresponde à invocação de factos concretos, sendo, outrossim, afirmações conclusivas.
12. Nos termos do artigo 283.º, nº 3, alínea b), do CPP, a acusação deverá conter, sob pena de nulidade, “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;”.
13. Ora, para além da manifesta nulidade da acusação, por violação do citado dispositivo legal, que expressamente se invoca, importando a nulidade de todo o julgado subsequente, a matéria de facto dada como provado na sentença, máxime quanto às alíneas b) e i) é meramente conclusiva e manifestamente insuficiente para fazer concluir pela participação criminosa do arguido DD e, muito menos, quanto à conclusão de ter existido uma única resolução criminosa.
14. Sem prejuízo da procedência da invocada nulidade, a aplicação do artigo 283º, nº 3, alínea b) do CPP, na dedução de acusação, e a prolação de sentença condenatória, sustentada no artigo 374º, nº 2 do CPP, sem que seja feita a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a acusação ou condenação do arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, bastando-se com imputações genéricas e conclusivas, viola as garantias de defesa constitucionalmente previstos, designadamente o estabelecido nos artigos 2º, nº 4 e 31º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa.
15. Para atribuir ao arguido DD a qualidade de gerente de facto da sociedade, o Tribunal a quo encontrou a sua fundamentação no depoimento das testemunhas indicadas pelo MP, desqualificando o depoimento das testemunhas arroladas pela defesa.
16. O sentido do depoimento de tais testemunhas não pode ser interpretado como o fez o Tribunal a quo.
17. Não pode a sentença recorrida extrair, com o faz, uma conclusão de que, sem margem para dúvidas, o arguido DD era gerente, com conhecimento dos factos atinentes ao cumprimento das obrigações para com a Segurança Social.
18. A versão dos factos apresentada pelo arguido não mereceu um juízo de credibilidade do Tribunal a quo. Mas isso é bem diferente de poder concluir que a sua versão dos factos não é possível (ou verdadeira), quando esta, no fundo, não se afasta significativamente dos testemunhos valorados na sentença, os quais nada referem, como se reconhece, quanto à intervenção do arguido DD na gestão financeira e fiscal da empresa.
19. E o Tribunal acaba por reconhecer que não estão verdadeiramente apurados os relacionamentos entre o arguido DD e o arguido AA, no que se prende com a atividade da gerência da sociedade.
20. Desta forma, entende o recorrente que não há nos autos fundamentação probatória para imputar ao arguido DD a gerência de facto de sociedade, devendo ser dado como não provado o que consta da alínea b) da matéria de facto, afetando toda a demais factualidade dada como provada, por manifesta violação dos sãos princípios da análise da produção de prova, designadamente violando o disposto nos artigos 127º do CPP e o artigo 32º, nº 2 da CRP, por violação do princípio “in dubio pro reo”.
21. Por maioria de razão e igual fundamentação não pode ser dada como provado que os arguidos atuaram na forma descrita na alínea i) da matéria de facto provada, mesmo que por absurdo se considerasse qualquer forma de intervenção do arguido DD na gerência da sociedade.
22. Tal conclusão, arredada da fundamentação da prova e das regras de experiência, aceitando o tipo de intervenção dos arguidos como descrito, é claramente abusiva, infundada e não provada.
23. Os arguidos foram pronunciados, imputando-se-lhes a prática de um crime, em coautoria, de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6º, 107º e 105º, nºs 1, 4 e 7 do RGIT.
24. Por douto despacho de 15.12.2022, entendeu a Senhora Juiz proceder à alteração da qualificação jurídica, havendo lugar à agravação do crime através do nº 5 do artigo 105º do RGIT, plasmando na sentença essa agravação e condenando o arguido DD pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p.p. nos artºs. 107º, nº 1, e 105º, nº 1 e 5, ambos do RGIT.
25. Considerou, erradamente, o Tribunal a quo que os arguidos agiram animados de uma única resolução criminosa, cometendo um único crime, sujeito à agravação do nº 5, do artigo 105º, do RGIT, considerando a totalidade do valor das prestações não pagas à Segurança Social.
26. Não poderá haver lugar à referida agravação e, bem pelo contrário, deverá ser considerado de que se está presente a prática de um crime na forma continuada.
27. Considerando os factos dados como provados, com exceção da alínea i), já posta em crise neste recurso, a única conclusão a extrair dos mesmos factos, apreciados à luz das melhores regras de experiência é a de que a conduta imputada só poderá ser punida à luz da figura de um crime continuado, logo punível com os limites constantes do artigo 105º, nº 1 e 7, do RGIT, atento os valores de cada uma das prestações omitidas.
28. Os arguidos teriam agido sempre no quadro de uma única solicitação externa que o fez prosseguir com a sua conduta, de forma essencialmente homogénea, movidos pelo sucesso das primeiras omissões de entrega das quotizações em dívida, com base numa suposta situação de impunidade.
29. Ora, no caso dos autos, como na esmagadora maioria dos demais semelhantes, em que há uma sucessão de resoluções omissivas ilícitas, com proximidade temporal, a “situação exterior” é evidente e consiste no “sucesso” das primeiras omissões, que criam uma suposta sensação de impunidade, alimentada também pela evidente inércia dos serviços de cobrança competentes.
30. Há, no entender do arguido, uma situação exterior que enfraquece a vontade do agente, facilitando a sucumbência sucessiva na prática criminosa, ao mesmo tempo, que retira a capacidade de resistência para se determinar a agir conforme ao direito.
31. A conexão temporal é um pressuposto do crime continuado que manifestamente se verifica.
32. Não há prova ou indícios de prova suficientes que possam concluir que os arguidos tenham agido no âmbito de uma única resolução criminosa.
33. E é esta persistência temporal o único indício que se aponta nos fatos para concluir pela resolução criminosa única.
34. Tal conclusão não está suportada, assim, em prova direta ou indiciária de forma a fazer tal imputação aos arguidos, ultrapassando qualquer dúvida razoável.
35. Forçosamente terá de funcionar o princípio in dubio pro reo.
36. Pelo que, mesmo admitindo que o arguido DD tenha praticado os factos consistentes nas omissões de pagamento das contribuições, o crime pelo qual o arguido possa ser condenado será o p.p. nos artigos 107º e 105º, nºs 1, 4 e 7 do RGIT, na forma continuada, nos termos do artigo 30º, nº 2 do Código Penal.
37. Daí decorre necessariamente diferente moldura penal, só podendo o arguido ser punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
38. Como refere a sentença, “entende-se que, sendo elevadas as exigências de prevenção geral, não se impõe a prisão efetiva dos arguidos, uma vez que os mesmos se mostram social e profissionalmente inseridos…”.
39. Considerou, assim, o Tribunal a quo que, face a uma moldura penal de um a cinco anos, sem alternativa de pena de multa, se justificou a suspensão da execução da pena de prisão aplicada.
40. Sendo a moldura aplicável de pena multa e alternativa de prisão até três anos, deverá ser concluído que o arguido, a ser condenado, deverá ser condenado em pena de multa, quer pelas circunstâncias pessoais admitidas na sentença quer por força do princípio acolhido no artigo 70º do Código Penal.
41. Por último, a sentença em recurso decretou a condenação dos arguidos no pagamento ao Estado da quantia de 110.912,52 €, nos termos do artigo 110º, nº 1, alínea b) e nº 4 do Código Penal e, bem assim, condenou os arguidos a pagarem à Segurança Social, procedendo o PIC, a mesma quantia.
42. Ou seja, pela mesma conduta – não entrega à Segurança Social das contribuições retidas aos trabalhadores – os arguidos são condenados duas vezes no pagamento de tal quantia.
43. Há manifesto lapso na aplicação do direito, nomeadamente da norma do artº 110º do Código Penal, pois é impensável que haja uma dupla condenação pelos mesmos factos, sendo uma delas decorrente de responsabilidade civil por ato ilícito (procedência do PIC) e outra pela mera apropriação, que justifica a condenação indemnizatória da Segurança Social.
44. Tal condenação extravasa claramente a medida da culpa, sendo a aplicação, no sentido da sentença condenatória, do artigo 110º do Código Penal, ferida de ilegalidade por violação do artigo 40º, nº 2 do Código Penal.
45. Decidindo-se em conformidade e revogando-se a douta Sentença recorrida será feita a habitual,
JUSTIÇA!”.
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4. Na 1ª instância o Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência, e pela manutenção da sentença recorrida, rematando a Exma. Magistrada subscritora a sua peça processual [que consta de fls. 676/ 685 Vº], com as seguintes conclusões (transcrição):“1. Por sentença proferida a 09/01/2023, decidiu o Tribunal a quo condenar o arguido, ora recorrente, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.º, n.º 1 e 105º, n.ºs 1 e 5, todos do RGIT, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, ficando no entanto a suspensão condicionada ao pagamento, em igual período e a contar do trânsito em julgado da presente sentença, da prestação devida à Segurança Social referida em g) dos factos provados da sentença condenatória e demais acréscimos legais.
2. Inconformado, veio o recorrente alegar, em suma que o Tribunal a quo não só decidiu erradamente quanto à matéria de facto dada como provada, sustentando-a em insuficiência de factos, fundamentação, contradição entre a fundamentação da prova e errada apreciação da mesma, como aplicou mal o direito aos factos, nomeadamente quanto à consideração do número de crimes e qualificação jurídica dos mesmos, quanto à decisão relativamente à perda de vantagens e, por fim, quanto à concreta pena aplicada ao arguido.
3. Concretizando, alegou o recorrente, como ponto inicial, que o Tribunal a quo, ao dar como provados os factos constantes das alíneas b) e i) do título II da sentença recorrida, onde se pode ler, respetivamente, que o arguido exerceu a gerência de facto efetiva da sociedade no período em causa nos autos e que agiu, juntamente com o arguido AA, mediante uma resolução única que se protelou temporalmente ao longo de todo o referido período, decidiu sem qualquer sustento factual, por não constar da acusação ou da sentença a narração, “ainda que sintética”, dos factos que os fundamentem.
4. Sucede que na aludida alínea b) são descritos e suficientemente densificados diversos pontos de ação e intervenção do arguido (e do seu coarguido), que permitem concluir, como ali se concluiu, que o recorrente foi, no aludido período, gerente de facto da sociedade arguida.
5. No que concerne à invocada alínea i), temos que a mesma diz respeito, precisamente, ao elemento subjetivo demonstrado pelos arguidos na prática dos factos, que decorre, num caso como o dos autos, da própria factualidade em causa, sendo certo que a descrição do elemento subjetivo é, na realidade, o único segmento descritivo – quer da sentença condenatória, quer da acusação -, em que podem e devem ser efetuados juízos conclusivos, na medida em que é precisamente nesse momento que a autoridade judiciária, analisando a concreta prova carreada para os autos, e do seu cotejo com os concretos factos praticados, conclui pelo tipo de dolo com que os arguidos agiram, ali o vertendo e densificando.
6. Quanto à invocação de que o Tribunal a quo decidiu erradamente quanto à matéria de facto dada como provada, apresentando fundamentos insuficientes e contraditórios, temos que o Tribunal a quo decidiu de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, fundamentando e justificando, de modo coerente, lógico e bastante, a concreta convicção que criou perante a prova produzida em sede de audiência de julgamento e a prova documental junta aos autos.
7. Com efeito, foi no exercício do seu poder de livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do Código de Processo Penal, que o Tribunal a quo esclareceu, de modo completo, lógico e coerente que, atentas as concretas declarações prestadas pelos sujeitos processuais ouvidos em sede de audiência de julgamento, os depoimentos das testemunhas GG e HH mereceram especial credibilidade, porquanto “apesar de (…) terem sofrido um processo disciplinar na então sociedade arguida, o que quanto a nós tal não evidenciou animosidade para com os arguidos, tanto mais que nenhum proveito retirariam tais testemunhas em adulterar o sentido dos depoimentos”.
8. Partindo de tal premissa, o Tribunal a quo, mais uma vez, no exercício do seu poder de livre apreciação da prova, entendeu não considerar credíveis as declarações prestadas pelo arguido, fundamentando a sua convicção pelo facto de não ser “de todo crível que alguém se proponha a «injectar capital» numa sociedade, como aliás o arguido DD referiu em sede de contestação e que o fez na então sociedade arguida, na ordem de €392.766,75, sem por um lado ser sócio e, em certa medida, fazer parte do pacto de sociedade com alguma participação social (directa ou indiretca) e sem ter redigido a escrito pelo menos um qualquer documento particular e, por outro lado, sem participar ativamente na gestão empresarial diária da empresa”, não sendo “minimamente plausível que alguém entregue assim capital (na ordem do alegado) e não se preocupe no mínimo de periodicamente perceber os concretos resultados líquidos da empresa e perante esses tomar decisões empresariais, sejam elas de gestão diária e/ou de organização, tendo em vista o aliás pretendido pelo arguido DD, a obtenção de lucros.”.
9. Ao articular a prova documental junta aos autos com a prova produzida em sede de audiência e julgamento, fazendo um levantamento objetivo e conciso da mesma, e descrevendo e fundamentando a sua convicção de modo lógico e coerente com as regras da experiência comum, o Tribunal a quo exerceu, dentro dos limites legais a sua (livre) apreciação da prova, dela resultando a convicção de que o recorrente praticou efetivamente os factos pelos quais foi condenado.
10. No que respeita à subsunção dos factos à prática de um único crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, agravado em virtude do valor ou, cfr. sustenta o recorrente, à prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, temos que o crime continuado assim previsto no artigo 30.º, n.º 2 do Código Penal, pressupõe uma pluralidade de resoluções tomadas pelo agente do crime, sendo tratado como um só crime por ocorrer uma considerável diminuição da culpa do agente em virtude de uma situação exógena que facilita a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é de acordo com o direito.
11. Sucede, porém, que da factualidade apurada nos autos, e como bem salienta a sentença recorrida, resulta que cada uma das condutas foi levada a cabo pelos arguidos em obediência a uma única e inicial resolução que perdurou ao longo do tempo: a de “verem enriquecido o património da sociedade arguida da qual eram gerentes, e o seu próprio património.”
12. Provada que ficou a existência de uma única resolução criminosa ao longo do tempo, que determinou os arguidos à prática do crime em causa, fica arredada, de imediato, a figura do crime continuado, pelo que o Tribunal a quo procedeu ao correto enquadramento jurídico dos factos, ao considerar que o arguido incorreu na prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo artigo 107º, nº 1 e 105º, n.ºs 1 e 5, todos do RGIT.
13. Na sequência de tal entendimento, fica prejudicada a questão suscitada pelo recorrente, no que respeita à concreta pena aplicada, desde logo porque, a esse propósito, o próprio arguido alega, tão-só, que, na sua perspetiva, e em virtude de considerar estar em causa a prática continuada do crime de abuso de confiança contra a segurança social, a moldura legal abstratamente aplicável passaria a ser a que vem prevista no nº 1 do artigo 105º do RGIT e não no seu nº 5, o que não só não admite a suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido pelo período de 4 (quatro) anos, cfr. decidido pelo Tribunal a quo, como reconduz à aplicação de pena de multa, o que, de resto, não tem qualquer sustentação legal, porquanto o crime em causa é meramente punível com pena de prisão, no que às pessoas singulares diz respeito.
14. Por último, alega o recorrente que a sentença recorrida, ao condenar os arguidos ao pagamento ao Estado da quantia de 110.912,52 €, nos termos do artigo 110º, nº 1, alínea b) e nº 4 do Código Penal e ao dar, em simultâneo, procedência ao pedido de indemnização cível, condenando os arguidos a pagar à Segurança Social a mesma quantia, condenou os arguidos duas vezes no pagamento de tal quantia, o que extravasa a medida da culpa, violando o artigo 40º, nº 2 do Código Penal.
15. Sucede que o confisco das vantagens não constitui um mecanismo eventual ou facultativo, mas uma medida obrigatória, subtraída a qualquer critério de oportunidade, e que ocorrerá sempre que com a prática do crime tenham sido gerados benefícios económicos – como claramente resulta do disposto no artigo 110º do Código Penal.
16. Assim, reconhecendo-se a autonomia do instituto da perda de vantagens, a sua natureza e finalidade marcadamente preventivas, o seu carácter sancionatório análogo à da medida de segurança e, para além disso, obrigatório, subtraído a qualquer critério de oportunidade ou utilidade, o juiz não pode deixar de decretar a perda de vantagens obtidas com a prática do crime, na sentença penal, e isto independentemente de o lesado ter deduzido ou não pedido de indemnização civil (e do seu desfecho), ou de ter optado por outros meios alternativos de cobrança do crédito que possa coexistir com a obrigação e necessidade de reconstituição da situação patrimonial prévia à prática do crime, própria do instituto da perda de vantagens.
17. Assim, não podia o Tribunal a quo deixar de condenar os arguidos no pagamento ao Estado do valor correspondente a tal vantagem, mostrando-se totalmente irrelevante para o efeito a circunstância de ter sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado Instituto da Segurança Social e que tal pedido haja sido julgado procedente, pelo que também aqui carece de razão o ora recorrente.
Termos em que se requer que seja o recurso julgado totalmente improcedente, sendo confirmada, na íntegra, a douta sentença recorrida.
Vossas Ex.ªs, porém, melhor apreciarão, fazendo a acostumada
JUSTIÇA!”.
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5. A Exma. Procuradora-Geral Adjunta junto deste tribunal da Relação emitiu o seu parecer, que se mostra juto a fls. 689/694, pugnando, também, pela improcedência do recurso, adiantando pertinentes considerações jurídicas acerca das questões suscitadas.*
6. Cumprido o disposto no Artº 417º, nº 2, do C.P.Penal [3], não foi apresentada qualquer resposta.*
II. FUNDAMENTAÇÃO1. É hoje pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente dos vícios indicados no Artº 410º, nº 2, do C.P.Penal [4].
Ora, no caso vertente, da leitura e análise das conclusões apresentadas pelo recorrente, este coloca a este Tribunal as seguintes questões essenciais que importa decidir:
- Saber se a acusação pública e a sentença recorrida enfermam de nulidade;
- Saber se existe erro de julgamento quanto aos factos dados como assentes nas alíneas b) e i);
- Saber se foram violados os princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo;
- Saber se os factos dados como assentes permitem a aplicação da figura do “crime continuado”, nos termos do disposto no Artº 30º, nº 2, do Código Penal;
- Saber se, nessa circunstância, deverá a conduta do recorrente ser enquadrada à luz do disposto nos Artºs. 107º e 105º, nºs. 1, 4 e 7, do RGIT e, concomitantemente [ sendo o ilícito abstractamente punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias], saber se lhe deve ser aplicada uma pena de multa; e
- Saber se se verificam os pressupostos da declaração da perda de vantagens.
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2. Mas, para uma melhor compreensão das questões colocadas e uma visão exacta do que está em causa, vejamos, antes de mais, quais os factos que o Tribunal a quo deu como provados e não provados no acórdão recorrido, e bem assim a fundamentação acerca de tal factualidade.2.1. O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos (transcrição):
“Da acusação pública:
a) A sociedade comercial por quotas I..., Lda. era uma sociedade comercial por quotas, com NIPC ..., com sede na Rua ..., Letra ..., ..., sendo que, desde a sua constituição a 6/1/2014 e até ao dia 22/2/2019 teve a sua sede na Rua ..., Condomínio ..., ..., ..., ..., e tem como objecto a confecção de vestuário e têxteis lar, comércio por grosso e a retalho de vestuário e têxteis lar, sua importação e exportação, a que corresponde o CAE ..., e está inscrita na SS com o n.º ...01, estando vinculada ao cumprimento das obrigações que, na qualidade de contribuinte, lhe cabem perante a Segurança Social.
b) Desde a constituição da sociedade e até à presente data, o arguido DD (não obstante este, registralmente, nunca figurar como gerente daquela sociedade), e pelo menos desde 23/7/2015 até à presente data, o arguido AA foram e são os gerentes, de facto (e de direito, aqui apenas relativamente ao arguido AA), da mesma, sendo que, ao longo de todo o período em que a actividade da sociedade foi exercida, a administração e gestão daquela esteve a cargo dos arguidos, que sempre chamaram a si a iniciativa e a total responsabilidade pelas decisões tomadas, celebrando os contratos inerentes, seja com trabalhadores seja com fornecedores/clientes, cobrando e pagando débitos, como salários aos trabalhadores, efectuando pagamentos a fornecedores, recebendo os lucros, e assumindo os prejuízos relativos aos exercícios, e cumprimento das obrigações contributivas perante a Segurança Social.
c) No período referido infra, aqueles arguidos, de forma concertada, actuando em representação e no interesse da sociedade arguida e no seu próprio interesse, e nas respectivas datas os responsáveis pela condução da vida da sociedade, colocaram ao seu serviço diversos trabalhadores, em regime de trabalho subordinado, pagando regularmente os salários aos mesmos, bem como descontado nestes as cotizações pelos mesmos devidos à Segurança Social.
d) Assim, por determinação dos arguidos, nos períodos de referência, foram descontadas na retribuição dos trabalhadores ao seu serviço, as cotizações devidas por estes à Segurança Social, em conformidade com a imposição legal decorrente, nos montantes respectivos:
Quadro 1:
f) tendo apenas procedido ao pagamento, já para além daqueles prazos, entre os dias 31/3/2017 e 2/5/2017, das cotizações referentes aos meses de Julho e Outubro de 2015 e parte das cotizações relativas aos meses de Agosto (pagaram o montante de € 450,64, restando ainda em dívida o montante de cotizações de € 2.122,38) e Setembro (pagaram o montante de € 335,38, restando ainda em dívida o montante de cotizações de € 2.234,42) de 2015, sem contudo terem procedido, em relação a quaisquer tais cotizações, ao pagamento dos respectivos juros de mora.
g) E, apesar de notificados os arguidos J..., Lda., em 23/1/2020 (relativamente aos montantes do quadro 1) e em 16/7/2020 (relativamente aos montantes do quadro 2), e o arguido DD, em 20/1/2021 (relativamente aos montantes dos quadros 1 e 2), para procederem ao pagamento, no prazo de 30 dias, das prestações comunicadas às instituições de Segurança Social, acrescidas dos respectivos juros de mora e coima, nos termos do art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, os arguidos não procederam ao pagamento de qualquer montante relativo àquelas quantias acima descritas ainda em dívida, no montante global de € 110.912,52 (€ 22.531,72 + € 88.380,80), para além dos juros e coimas.
h) Ao agir da forma descrita, os arguidos previram e quiseram, na qualidade de gerentes responsáveis pela gestão da sociedade arguida, no interesse desta e no seu próprio, com o propósito concretizado, único e reiterado de prejudicar o erário da Segurança Social, seu beneficiário directo, não lhe entregar as quantias devidas e retidas pelas cotizações acima referidas que descontaram do salário dos trabalhadores, sabendo que estavam obrigados a fazer tais entregas, num valor global inicial de € 114.385,73 (€ 26.004,93 + € 88.380,80), que aquelas quantias não eram suas, e assim obterem vantagem patrimonial a que não tinham direito, resultado esse que representaram, integrando tais quantias no giro comercial da sociedade arguida.
i) Agiram sempre os arguidos AA e DD de forma concertada entre si, de forma livre, deliberada e consciente, mediante uma resolução única que se protelou temporalmente ao longo de todo o referido período, com o propósito de verem enriquecido o património da sociedade arguida da qual eram gerentes, e o seu próprio património, bem conhecendo o carácter proibido e criminalmente punível de tais condutas e, mesmo assim, não se coibiram de assim o fazer.
(...)
(Factos relativos à personalidade e condições pessoais do arguido)
j) O arguido DD trabalha por conta de outrem na sociedade “M..., Lda.”, como “director de internacionalização”, aufere a quantia de € 1850,00 - última remuneração declarada à SS data de 2022-09.
k) O arguido AA encontra-se reformado, aufere quantia não concretamente apurada mas não inferior a €447,00 por mês a título de pensão; encontra-se inscrito como membro de órgão estatutário da sociedade “M..., Lda.”, sem remuneração declarada; vive com um irmão, em casa propriedade de familiares, despendendo a título de despesas com a habitação quantia não concretamente apurada mas não inferior a € 100,00.
l) Na presente data, a sociedade arguida não tem qualquer actividade estando a matrícula cancelada, sendo que o procedimento criminal da sociedade arguida foi declarado extinto por decisão de 17.05.2022 (cfr. fls. 570).
m) Ao arguido AA são conhecidos os seguintes antecedentes criminais:
1. Por sentença datada de 10.03.2020, no âmbito do processo nº 202/17.... do Juízo Local Criminal ... – Juiz ..., o arguido foi condenado pela prática em 17.08.2015 de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 140 dias de multa à taxa diária de €5,50.
2. Por sentença datada de 18.11.2021, no âmbito do processo nº 174/17.... do Juízo Local Criminal ... – Juiz ..., o arguido foi condenado pela prática em 15.04.2015 de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses com a condição de pagar a prestação tributaria.
n) Ao arguido DD são conhecidos os seguintes antecedentes criminais:
1. No processo comum singular nº 323/10.... do Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., por decisão de 14.11.2014, transitada em julgado a 6.7.2015 pela prática, em 19.2.2009, de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art.º 205.º, n.º 1 e n.º 4, al. b) d0 C.Penal; e de um crime de falsificação de documentos p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1 al. a) e nº 3 do C.Penal, nas penas de 1 ano e 6 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período e de 350 dias de multa, penas essas extintas pelo cumprimento a 4.1.2017.
2. No processo comum colectivo n.º 7554/03.... do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., por decisão de 20.1.2016, transitada em julgado a 19.2.2016, pela prática, em 31.10.2003, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103.º e 104.º do RGIT, na pena de 1 ano de prisão substituída por 480 dias de multa, extinta pelo cumprimento a 4.1.2017.
3. No processo comum colectivo nº 67/07.... do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., por decisão de 28.05.2019, transitada em julgado a 27.06.2019, pela prática, em 2007, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103.º e 104.º do RGIT, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão suspensa por igual período.”.
*
2.2. Considerou inexistirem factos não provados.*
2.3. E motivou a essa decisão de facto nos seguintes moldes (transcrição):“O Tribunal fundou a sua convicção, quanto aos factos provados constantes das alíneas a) a i) da matéria de facto provada, na análise conjugada da prova produzida em audiência.
Os arguidos começaram por não pretender prestar declarações, sendo que no final o arguido DD pretendeu fazê-lo e declarou, sucintamente, que havia sido convidado, a certa altura, para participar no capital da sociedade arguida, pela Sr. II (a qual era sócia gerente de uma outra empresa, que deu origem a esta – porquanto o local da sede, da respectiva laboração, funcionários e equipamentos eram os mesmos), tendo aceite, muito embora nunca tenha participado em quaisquer decisões de gestão e/ou organização empresarial da sociedade arguida. Do que sabia, referiu o arguido DD, a gerência cabia ao co-arguido AA. Mais disse o arguido DD que não era também funcionário da sociedade comercial, sendo que apenas dentro dos seus contactos, tentava apenas contactar clientes. Questionado sobre o tipo de contrapartida que teria com tal actividade, o arguido DD apenas referiu que a contrapartida seria a distribuição de lucros, o que aliás nunca veio a suceder. Com respeito à sua participação no capital da sociedade, o arguido DD questionado sobre a forma como tal ocorreu, referiu que tal acordo nunca foi redigido a escrito.
Continuou ainda o arguido DD por referir que não sabia de atrasos nos pagamentos à Segurança Social e que as reuniões que confirmou ter estado presente com algumas funcionárias da empresa ocorreram numa tentativa de perceber os motivos pelos quais a produção era diminuta e, bem assim, na tentativa de mudar tal cenário.
Diga-se, desde já, que quanto a nós as declarações prestadas pelo arguido DD não são coerentes nem consentâneas com o normal suceder dos acontecimentos. Não é de todo crível que alguém se propunha a “injectar capital” numa sociedade, como aliás o arguido DD referiu em sede de contestação e que o fez na então sociedade arguida, na ordem de € 392.766,75, sem por um lado ser sócio e, em certa medida, fazer parte do pacto de sociedade com alguma participação social (directa ou indiretca) e sem ter redigido a escrito pelo menos um qualquer documento particular e, por outro lado, sem participar ativamente na gestão empresarial diária da empresa. Não cremos minimamente plausível que alguém entregue assim capital (na ordem do alegado) e não se preocupe no mínimo de periodicamente perceber os concretos resultados líquidos da empresa e perante esses tomar decisões empresariais, sejam elas de gestão diária e/ou de organização, tendo em vista o aliás pretendido pelo arguido DD, a obtenção de lucros.
No caso, nem se percebeu o modo como o arguido, na prática, realizou tais participações e daí cremos que as mesmas efectivamente nunca existiram. Assim como, para nós, não se vislumbra como iriam ser distribuídos lucros, quando o arguido não fazia, nem faz, parte do capital social da sociedade.
Acresce ainda que tais declarações prestadas pelo arguido DD são contrariadas, em boa parte, pelos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas.
Vejamos.
Assim, em primeira linha, ao assentimento dos factos foram relevantes as declarações prestadas pela testemunha JJ, técnica superior dos serviços da Segurança Social, a qual, em sede de audiência de julgamento, confirmou a veracidade da materialidade em apreço, tendo esclarecido que o valor total em referência na acusação se encontra por liquidar.
Os termos de tal depoimento foram, ainda, conjugados com o teor da documentação constante dos autos, designadamente, participação de fls. 3 e mapa de dívida de fls. 7, certidão de registo comercial junta no ponto I do presente despacho, listagens de conta corrente de fls. 29, 30 e 60 a 63, listagens de execuções/dívidas de fls. 25 a 28, informações cadastrais de fls. 31 a 33, 37 a 40, 46, 47, 79, 84, 90, 121 e 122, extractos de remunerações de fls. 41 a 45, 48 a 54, 123 a 127, declarações de remunerações de fls. 55 a 59, informação de fls. 216, parecer de fls. 226 a 240, notificações nos termos do art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, de fls. 151, 152 e 339, certidão judicial de fls. 308 a 316, cópias de fls. 83, 88, 89 e 94 a 119, tudo dos autos principais e, ainda, participação de fls. 194 e mapa de dívida de fls. 196, listagens de conta corrente de fls. 214 a 216 e 225 a 227, listagens de execuções/dívidas de fls. 220, informações cadastrais de fls. 213, 228 a 230, 235, 258, 271, 287, 305, 309 a 311, 327, 328 e 347, extractos de remunerações de fls. 231 a 234, 236 a 238 e 306 a 308, declarações de remunerações de fls. 221 a 224, informação de fls. 452, parecer de fls. 491 a 499, notificações nos termos do art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, de fls. 42, 43 e 183, dos autos apensos.
Mais foram tidas em consideração as declarações prestadas pelas testemunhas KK, GG e HH, trabalhadoras da então sociedade arguida (e alias trabalhadores já da anterior empresa gerida pela Sr. II).
Tais testemunhas depuseram, quanto a nós, de forma descomprometida e séria e, reportaram-se ao arguido DD como sendo o “patrão” que veio suceder à Sr. II. Explicaram que, já na anterior empresa da Sr. II, trabalhavam como costureiras e que, depois da morte do pai da dita II, na actual e enão sociedade arguida, esta ainda se manteve lá algum tempo, sendo que depois o arguido DD foi apresentado como sendo o novo “dono”, tendo durante algum tempo se mantido os dois na empresa e depois, em meados do ano de 2015, ficou apenas o arguido DD. Mais relataram ainda tais testemunhas que o arguido DD abordou, por vezes, directamente as funcionárias, designadamente deu ordem para que trabalhassem durante um período de férias, assim como, foi o arguido DD quem apresentou uma nota de culpa à testemunha GG para ela assinar e, colectivamente, o arguido DD chegou também a justificar o atraso de pagamento de salários, alegando que não podia pagar por causa de falta de encomendas.
Como se disse, cremos que tais testemunhas depuseram com verdade e descomprometimento dos factos, apesar de pelo menos duas delas (a saber, GG e HH) terem sofrido um processo disciplinar na então sociedade arguida, o que quanto a nós tal não evidenciou animosidade para com os arguidos, tanto mais que nenhum proveito retirariam tais testemunhas em adulterar o sentido dos depoimentos.
Por seu turno, as testemunhas LL e as testemunhas de defesa MM e NN, muito embora também tivessem sido trabalhadores na então sociedade arguida, os respectivos depoimentos não foram, em parte, tão escorreitos, objectivos e descomprometidos como foram as anteriores mencionadas testemunhas.
E isto, desde logo, porque pouco ou nada adiantaram quanto sequer à presença do arguido DD na sociedade. Na verdade, tais testemunhas com respeito ao arguido DD apenas afirmaram que o viam pelas instalações da sociedade, esporadicamente, sendo certo que desconhecem o que ia lá fazer. Ao contrário até das declarações do arguido DD, quando designadamente admitiu ter estado em algumas reuniões com trabalhadores.
Por outro lado, sempre se referiram tais testemunhas, com respeito ao arguido AA, como sendo o gerente da então sociedade arguida, mas concretamente quanto à actividade de tal gerente apenas adiantaram que “andava por lá” como motorista. A testemunha MM também foi pouco espontânea quanto às questões essenciais, mas acabou por reconhecer que sempre falava de assuntos com interesse à sociedade com os dois arguidos, o DD e o AA.
Acresce ainda que as testemunhas LL e NN são, na presente data, trabalhadores da empresa “M...”, da qual é gerente o arguido AA e trabalhador o arguido DD, sendo certo que esta última testemunha referida (a NN) disse desconhecer sequer que o arguido DD é trabalhador da mesma empresa onde presta o seu trabalho e a testemunha AA também apenas referiu que vê por lá o arguido DD, sem saber o que ali faz!
Ora, cremos que também tal relação entre os arguidos DD e AA é no mínimo estranha! Segundo a versão do arguido DD, este “injetou” capital na então sociedade arguida (e avultado, na ordem do por si alegado na contestação), sociedade esta que apenas era, quanto a si, gerida pelo arguido AA, sendo que tal sociedade, em pouco tempo, acabou por insolver. O arguido DD injetou capital, que não recuperou, nunca recebeu qualquer salário, comissão ou qualquer outro tipo de compensação, afirmando inclusive que a então sociedade arguida não apresentava uma boa gestão. E, não obstante este cenário, o arguido DD, no final do percurso, no mínimo desastroso, da então sociedade arguida, na qual perdeu dinheiro (segundo o próprio), acaba por continuar a trabalhar com o gerente da então sociedade arguida, o arguido AA, numa outra empresa a referida “M...”, agora na “veste” de trabalhador.
Na verdade, toda esta situação não é sequer crível e razoável quanto às regras de experiência comum! Cremos que esta relação entre os dois arguidos é mesmo uma relação aparente, de fazer parecer, pois acreditamos mesmo que dá, de certa forma, jeito ao arguido DD apresentar como gerente, nas sociedades comerciais que vai gerindo, uma pessoa que poucas consequências de relevo negativo e significativo arque, não fosse o arguido AA reformado.
Quanto ao arguido AA, por fim, se refira que o mesmo, como gerente de direito, não tinha como não conhecer a situação de não entrega dos montantes das respectivas cotizações em apreço nos autos. Conforme decorre dos autos, ao longo do período mencionado na acusação, a então sociedade arguida foi estabelecendo junto da Segurança Social, acordos prestacionais, acordos esses que necessariamente teriam de ser impulsionados e subscritos pelo gerente de direito, o que sucedeu nos autos.
Assim conjugando toda esta prova testemunhal e por documentos juntos não há dúvidas que os factos ocorreram como consta dos factos dados como provados, pelo que mereceram resposta positiva.
No que concerne ao aspecto subjectivo da conduta, ponderou-se o iter criminis dos arguidos, ou seja, a acção objectiva apurada, apreciada à luz de critérios de razoabilidade e bom senso e das regras de experiência da qual se extrai a sua intenção, sendo certo que não foi produzida qualquer prova susceptível de contrariar tal entendimento.
No restante, mais foi relevante o teor dos CRC’s juntos aos autos e ainda, quanto às condições sócio-económicas dos arguidos, as declarações prestadas pelos mesmos e os documentos de fls. 603, 605, 606, 609, sendo certo que não foi produzida qualquer prova que as infirmasse.”.
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3. Isto posto, avancemos, então, para a análise e apreciação das concretas questões suscitadas pelo arguido recorrente DD.*
3.1. Da nulidade da acusação pública e da sentença recorridaNeste âmbito invoca o recorrente DD a nulidade da acusação pública, nos termos do disposto no Artº 283º, nº 3, alínea c), e bem assim da sentença recorrida, nos termos do disposto no Artº 374º, nº 2.
Sustentando em abono da sua tese, e em síntese, que tribunal a quo, ao dar como provados os factos constantes das alíneas b) e i) do título II da sentença recorrida, onde se pode ler, respetivamente, que o arguido exerceu a gerência de facto efetiva da sociedade no período em causa nos autos e que agiu, juntamente com o arguido AA, mediante uma resolução única que se protelou temporalmente ao longo de todo o referido período, decidiu sem qualquer sustento factual, por não constar da acusação ou da sentença a narração, “ainda que sintética”, dos factos que os fundamentem.
Salvo o devido respeito, não lhe assiste qualquer razão.
Efetivamente, como bem sustenta o Ministério Público na sua resposta, na aludida alínea b) [que corresponde ao Artº 2º da acusação pública, para o qual remeteu o despacho de pronúncia oportunamente proferido], “(...) são descritos e densificados diversos pontos de ação e intervenção do arguido (e do seu coarguido), que permitem concluir, como ali se concluiu, que o recorrente foi, no aludido período, gerente de facto da sociedade arguida. Com efeito, ali se pode ler que “[d]esde a constituição da sociedade e até à presente data, o arguido DD (não obstante este, registralmente, nunca figurar como gerente daquela sociedade), e pelo menos desde 23/7/2015 até à presente data, o arguido AA foram e são os gerentes, de facto (e de direito, aqui apenas relativamente ao arguido AA), da mesma, sendo que, ao longo de todo o período em que a actividade da sociedade foi exercida, a administração e gestão daquela esteve a cargo dos arguidos, que sempre chamaram a si a iniciativa e a total responsabilidade pelas decisões tomadas, celebrando os contratos inerentes, seja com trabalhadores seja com fornecedores/clientes, cobrando e pagando débitos, como salários aos trabalhadores, efectuando pagamentos a fornecedores, recebendo os lucros, e assumindo os prejuízos relativos aos exercícios, e cumprimento das obrigações contributivas perante a Segurança Social” (...).
Assim, o recorrente escolheu ignorar toda a descrição factual da sua própria intervenção na sociedade arguida durante o período em causa nos autos, antes preferindo imputar à sentença e - de modo totalmente despropositado e intempestivo – à acusação pública, nulidades por inexistência de factos concretos, o que, como se viu, não corresponde à realidade.”.
E o mesmo se diga em relação à matéria constante da alínea i) [que corresponde ao Artº 9º da acusação pública, para o qual remeteu o despacho de pronúncia oportunamente proferido].
Na verdade, em relação a essa matéria, o arguido novamente imputa à sentença recorrida e, novamente, a acusação pública, a formulação de “(...) juízos “meramente conclusivos e manifestamente insuficientes para fazer concluir pela participação criminosa do arguido DD e, muito menos, quanto à conclusão de ter existido uma única solução criminosa”.
Ora, a este propósito, como uma vez mais sublinha o recorrido, “(...) menos razão ainda assiste ao recorrente, na medida em que a alínea invocada diz respeito, precisamente, ao elemento subjetivo demonstrado pelos arguidos na prática dos factos, que decorre, num caso como o dos autos, da própria factualidade em causa: “Agiram sempre os arguidos AA e DD de forma concertada entre si, de forma livre, deliberada e consciente, mediante uma resolução única que se protelou temporalmente ao longo de todo o referido período, com o propósito de verem enriquecido o património da sociedade arguida da qual eram gerentes, e o seu próprio património, bem conhecendo o carácter proibido e criminalmente punível de tais condutas e, mesmo assim, não se coibiram de assim o fazer.”
Neste conspecto, cumpre referir que a descrição do elemento subjetivo é, na realidade, o único segmento descritivo – quer da sentença condenatória, quer da acusação -, em que podem e devem ser efetuados juízos conclusivos, na medida em que é precisamente nesse momento que a autoridade judiciária, analisada a concreta prova carreada para os autos, e do seu cotejo com os concretos factos praticados, conclui pelo tipo de dolo com que os arguidos agiram, ali o vertendo e densificando.”.
Nestas circunstâncias, sem necessidade de outras considerações, deverá concluir-se pela improcedência desta questão recursória, não se vislumbrando que quer a acusação pública, quer a sentença recorrida, enfermem das nulidades que lhe são assacadas pelo recorrente, sendo certo que da sua simples leitura e análise facilmente se concluiu que as mesmas preenchem cabalmente os requisitos a que aludem os preceitos legais trazidos à liça pelo recorrente.
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3.2. Da impugnação da matéria de factoNa esteira da questão anterior, e com ela conexionada, invoca o recorrente “errada decisão quando à matéria de facto dada como provada” sob as aludidas alíneas b) e i), “sustentada em insuficiência de fundamentação dos factos dados por provados, contradição entre a fundamentação da prova e errada apreciação da mesma”, defendendo que a mesma deve ser alterada no sentido que preconiza, considerando-se como não provada.
Porém, tal questão está liminarmente votada ao insucesso.
Com efeito, é sabido que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, com a demonstração a existência dos vícios previstos no Artº 410º, nº 2, do C.P.Penal, no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla, nos termos do Artº 412º, nºs. 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal, em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova - documentada - produzida em audiência.
Sucede que, na situação em apreço, o recorrente não lançou mão de qualquer uma das aludidas formas que a lei prevê para impugnar a matéria de facto: não se socorreu minimamente do “esquema” previsto no Artº 412º, nºs. 3 e 4, nem tampouco invocou validamente a ocorrência de qualquer um dos vícios decisórios a que alude o nº 2 do Artº 410º, os quais, aliás, este tribunal não vislumbra.
Na verdade, em vez de enveredar numa qualquer das direcções indicadas, e para além da argumentação que esgrimiu a propósito das invocadas nulidades da acusação e da sentença recorrida, a este propósito o recorrente limitou-se a alegar, singelamente, e em síntese, que:
- Para atribuir ao arguido DD a qualidade de gerente de facto da sociedade, o tribunal a quo encontrou a sua fundamentação no depoimento das testemunhas indicadas pelo MP, desqualificando o depoimento das testemunhas arroladas pela defesa;
- O sentido do depoimento de tais testemunhas não pode ser interpretado como o fez o tribunal a quo;
- Não pode a sentença recorrida extrair, com o faz, uma conclusão de que, sem margem para dúvidas, o arguido DD era gerente, com conhecimento dos factos atinentes ao cumprimento das obrigações para com a Segurança Social;
- A versão dos factos apresentada pelo arguido não mereceu um juízo de credibilidade do Tribunal a quo. Mas isso é bem diferente de poder concluir que a sua versão dos factos não é possível (ou verdadeira), quando esta, no fundo, não se afasta significativamente dos testemunhos valorados na sentença, os quais nada referem, como se reconhece, quanto à intervenção do arguido DD na gestão financeira e fiscal da empresa;
- O tribunal acaba por reconhecer que não estão verdadeiramente apurados os relacionamentos entre o arguido DD e o arguido AA, no que se prende com a atividade da gerência da sociedade.
Ora, salvo o devido respeito, este tipo de alegação, como facilmente se concederá, não tem a virtualidade de, minimamente, alcançar o desiderato pretendido pelo recorrente.
Pelo que, estando inviabilizado o conhecimento do recurso sobre a matéria de facto, e nenhuma censura merecendo o juízo valorativo acolhido em 1ª instância acerca de toda a factualidade dada como assente, sem necessidade de outras considerações, improcede esta questão recursória, insipientemente trazida à liça pelo recorrente.
Não obstante isso, há que referir que, perscrutando a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, devidamente concatenada entre si, e conjugada com as regras da experiência comum e da normalidade das coisas, apenas podemos concluir que o tribunal a quo decidiu correctamente, sancionando-se o raciocínio coerente, lógico e racional prosseguido pela Mmª Juíza para dar como provados os factos em discussão, maxime os que dizem respeito à efectiva gerência de facto do recorrente da sociedade “I..., Lda.”, no período em causa nos autos.
Dúvidas não havendo, como assertivamente sublinha a Exma. PGA no seu douto parecer, que “A convicção da Mª Juiz recorrida no que concerne aos factos provados mormente aos contestados pelo arguido, assentam, de forma cristalina, na prova produzida que foi valorada de forma fundamenada, explicitando o porquê de dar credibilidade a determinados depoimentos em detrimentos de outros, não se nos afigurando que a decisão tenha sido resultado de uma ponderação arbitrária das provas, nem de uma valoração inaceitável das mesmas, sendo que não se vislumbra minimamente qualquer contra-argumento do recorrente suficientemente seguro, advindo dos meios de prova por ele indicados, que justificasse solução diferente daquela a que chegou o tribunal a quo.”
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3.3. Da violação dos princípios da livre apreciação da prova, da presunção de inocência e do in dubio pro reoMas, como se viu, e uma vez mais relacionado com as temáticas anteriores, sustenta também o recorrente DD que, ao decidir como decidiu, violou o tribunal a quo os princípios da livre apreciação da prova, da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
Porém, nenhuma razão lhe assiste.
Desde logo não se mostra violado o princípio da livre apreciação da prova, previsto no Artº 127º, segundo o qual “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Sendo, aliás, curioso que o recorrente invoque a violação de tal princípio quando, em bom rigor, o que faz é precisamente o contrário, ou seja, insurgir-se contra o modo como o Tribunal a quo apreciou livremente a prova, em estrita obediência ao invocado princípio legal.
Com efeito, cumpre referir que a discordância do recorrente, neste particular aspecto, se limita a questionar a valoração da prova pelo Tribunal, valoração essa livremente formada e devidamente fundamentada, como supra se referiu.
Ora, como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 198/2004, de 24/03/2004, in DR, II Série, nº 129/2004, de 02/06/2004, “a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção.
Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”.
Ora, quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum.
Sucede que, como resulta da fundamentação da sentença impugnada relativamente à matéria em causa, não é esse claramente o caso.
Pois, como já se referiu anteriormente, ficou patente que o tribunal a quo recorreu às regras de experiência comum e apreciou a prova de forma objectiva e motivada, e os raciocínios a esse propósito expendidos merecem a concordância deste tribunal de recurso.
Com efeito, foi atendendo à globalidade da prova produzida, às suas contradições e coincidências, que a Mmª Juíza reconstruiu os acontecimentos, a que não assistiu, mas sobre os quais teve de decidir, fazendo uma conjugação lógica dos elementos probatórios, e que os fizeram chegar à conclusão de que o arguido levou a cabo os factos em causa, por ele ora impugnados, maxime no que tange à gerência de facto da sociedade “I..., Lda.”.
Nenhuma violação ocorre, pois, do invocado princípio da livre apreciação da prova, esgrimido pelo recorrente.
Por outro lado, também não se vislumbra em que medida o tribunal a quo violou o princípio da presunção de inocência / in dubio pro reo.
O princípio in dubio pro reo [5] funda-se constitucionalmente no princípio da presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença (Artº 32º, nº 2, da CRP), impondo ao tribunal que, em situações de dúvida quanto à ocorrência de determinado(s) facto(s) daí deva retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido.
Porém, como se afigura evidente, o princípio in dubio pro reo não se traduz em dar relevância às dúvidas que as partes encontram na decisão ou na sua interpretação da factualidade descrita e revelada nos autos, como sucede no caso sub-judice com o arguido e recorrente DD. É, antes, uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.
O que não significa, obviamente, que tendo havido versões diferentes ou até contraditórias sobre determinados factos, o arguido deva ser absolvido em homenagem a tal princípio.
Na verdade, a violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma manifesta e evidente, que o tribunal, numa situação de dúvida, decidiu contra o arguido.
Ora, no caso sub-judice, não se vislumbra na sentença recorrida, quer na matéria de facto dada como provada, quer na respectiva fundamentação, que, ao fazer esta opção fáctica, o tribunal a quo tenha tido qualquer hesitação quanto à valoração da prova, tal como não fixou qualquer facto que pudesse colocar em causa a autoria de tais factos.
Ou seja – e repetindo-nos –, o tribunal recorrido não teve qualquer dúvida, tendo retirado directamente as conclusões que tirou da prova produzida em audiência, pelo que não poderia nem deveria fazer uso de tal princípio.
Nenhuma violação ocorre, pois, de tais princípios, maxime da norma constante do Artº 32º da Constituição da República Portuguesa.
Nestas circunstâncias, improcede, também, esta questão recursória.
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3.4. Da qualificação jurídica dos factos / do crime continuadoNeste âmbito sustenta o recorrente que o tribunal a quo considerou, erradamente, que os arguidos agiram animados de uma única resolução criminosa, cometendo um único crime, sujeito à agravação do nº 5, do Artº 105º, do RGIT, considerando a totalidade do valor das prestações não pagas à Segurança Social.
Com efeito – diz –, não poderá haver lugar à referida agravação pois que, considerando os factos dados como provados, a única conclusão a extrair dos mesmos, apreciados à luz das melhores regras de experiência, é a de que a conduta imputada só poderá ser punida à luz da figura de um crime continuado, nos termos do disposto no Artº 30º, nº 2, do Código Penal, logo punível com os limites constantes do Artº 105º, nº 1 e 7, do RGIT, atento os valores de cada uma das prestações omitidas.
Sendo certo que – sublinha –, os arguidos agiram sempre no quadro de uma única solicitação externa que os fez prosseguir com a sua conduta, de forma essencialmente homogénea, movidos pelo sucesso das primeiras omissões de entrega das quotizações em dívida, com base numa suposta situação de impunidade.
Antecipando a nossa conclusão, desde já se adiante não ter viabilidade a pretensão do recorrente.
Vejamos.
Atentando, antes de mais, no teor do Artº 30º do Código Penal, que sob a epígrafe “Concurso de crimes e crime continuado” estatui:
“1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.”.
Os fundamentos da figura do crime continuado estão lapidarmente explanados e sintetizados pelo Prof. Eduardo Correia, nas suas lições de “Direito Criminal”, Volume II, Reimpressão, Almedina, 2004, págs. 208/209, nos seguintes termos:
“(...) "o núcleo do problema reside em que, como já dissemos, se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo em regra - segundo os princípios até agora expostos - ser tratada nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar - nomeadamente a justiça e a economia processual - que se tomem, unitariamente, como um crime só . Ora, para resolver o problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas: ou, a partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado - e teremos uma construção lógico-jurídica do conceito (...); ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela em face do concurso real de infracções e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema - intentando, desta forma, uma construção teleológica do conceito .
Este último é, sem dúvida, o caminho mais legítimo, do ponto de vista metodológico, para a resolução do problema. Pois, quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime - ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico -, e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em princípio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente .
E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, como pela primeira vez claramente o formulou Kraushaar, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito (...)”.
Como assinalam os Exmos. Conselheiros Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, in “Código Penal Anotado”, Vol. I, 4ª Edição, Reis dos Livros, 2014, em anotação ao Artº 30º do Código Penal., págs. 440 e sgts., aquela lição do Prof. Eduardo Correia foi acolhida no nº 2 do preceito legal em análise, pelo que, à luz do mesmo normativo legal, para que se verifique o crime continuado é suposta uma reiteração de propósitos, na realização plúrima do mesmo crime ou de crimes que protejam essencialmente o mesmo bem jurídico, mas devida tal reiteração a um estado de coisas, exterior ao agente, de força criminógena, o qual, nessa medida lhe diminua a culpa. Essencial é que o agente tenha sido influenciado por circunstâncias exteriores que facilitem a repetição dos actos criminosos.
São, pois, seus pressupostos:
- A realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico);
- A homogeneidade na forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção);
- A lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado);
- A unidade de dolo (unidade no injusto pessoal da acção), ou seja, significando que as diversas resoluções devem conservar-se dentro de “uma linha psicológica continuada”; e
- A persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
Sucede que, na situação em apreço, da factualidade dada como provada, e como bem se sublinha na sentença recorrida, resulta que cada uma das condutas foi levada a cabo pelos arguidos em obediência a uma única e inicial resolução que perdurou ao longo do tempo.
Na verdade, perscrutando a sentença recorrida, constata-se que, na alínea h) dos factos dados como provados consta que “[a]o agir da forma descrita, os arguidos previram e quiseram, na qualidade de gerentes responsáveis pela gestão da sociedade arguida, no interesse desta e no seu próprio, com o propósito concretizado, único e reiterado de prejudicar o erário da Segurança Social, seu beneficiário directo, não lhe entregar as quantias devidas e retidas pelas cotizações acima referidas que descontaram do salário dos trabalhadores, sabendo que estavam obrigados a fazer tais entregas, num valor global inicial de € 114.385,73 (€ 26.004,93 + € 88.380,80), que aquelas quantias não eram suas, e assim obterem vantagem patrimonial a que não tinham direito, resultado esse que representaram, integrando tais quantias no giro comercial da sociedade arguida.”.
Resultando, ainda, da alínea i) da mesma factualidade dada como assente, que os arguidos agiram sempre “(…) de forma concertada entre si, de forma livre, deliberada e consciente, mediante uma resolução única que se protelou temporalmente ao longo de todo o referido período, com o propósito de verem enriquecido o património da sociedade arguida da qual eram gerentes, e o seu próprio património, bem conhecendo o carácter proibido e criminalmente punível de tais condutas e, mesmo assim, não se coibiram de assim o fazer”.
Nestas circunstâncias, tendo o não cumprimento da obrigação de entregar à Segurança Social as cotizações devidas obedecido a uma única resolução criminosa, torna-se manifesto e evidente que a presente situação não comporta a aplicação do instituto jurídico em causa, não emergindo da factualidade dada como assente qualquer situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa do recorrente.
Pelo que, estando arredada a aplicação da figura jurídica em causa, do crime continuado, e bem assim as consequências jurídicas que daí pretendia extrair o recorrente, afigura-se-nos estar correcto o enquadramento jurídico dos factos levado a cabo pela Mmª Juíza a quo, não havendo dúvidas de ter o arguido DD praticado, em co-autoria material, e na forma consumada, um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo Artºs. 107º, nº 1 e 105º, n.ºs 1 e 5, cujos elementos objectivos e subjectivos se mostram inteiramente preenchidos, nos moldes devidamente explanadas na sentença recorrida.
E sendo tal ilícito criminal abstractamente punido com pena de prisão de 1 a 5 anos [e com pena de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas coletivas], fica irremediavelmente afastada a pretensão do recorrente no sentido de lhe ser aplicada uma pena de multa, em detrimento da pena de prisão.
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3.5. Da declaração de perda de vantagens a favor do EstadoComo emerge da sentença recorrida, o tribunal a quo, na sequência da pretensão que o Ministério Público [ao abrigo do disposto no Artº 110º, nºs. 1, al. b), e 4, do Código Penal], havia formulado na segunda parte da acusação pública, a fls. 370, no sentido de os arguidos serem condenados a pagar ao Estado o valor de € 110.912,52, correspondente à vantagem da actividade criminosa por eles levada a cabo, sem prejuízo do pedido de indemnização civil, condenou, a esse título, os arguidos AA e DD a pagar ao Estado o valor de € 110.912,52 (cento e dez mil, novecentos e doze euros e cinquenta e dois cêntimos).
Por outro lado, o tribunal a quo, considerando estarem verificados os requisitos da responsabilidade civil por factos ilícitos, nos termos do disposto nos Artºs 483º, 487º e 562º do Código Civil, julgou procedente o pedido de indemnização formulado pelo demandante “Instituto de Segurança Social, IP” a fls. 405 e ss. e, em consequência, condenou os demandados AA e DD a pagar à demandante a quantia de € 110.912,52 (cento e dez mil, novecentos e doze euros e cinquenta e dois cêntimos), valor global das cotizações em dívida, acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos e vincendos até efectivo pagamento.
Porém, como se viu, o recorrente DD não se conforma com tal decisão.
Sustentando, em síntese, ser “(...) impensável que haja uma dupla condenação pelos mesmos factos, sendo uma delas decorrente de responsabilidade civil por ato ilícito (procedência do PIC) e outra pela mera apropriação, que justifica a condenação indemnizatória da Segurança Social”, extravasando tal “(...) condenação (...) claramente a medida da culpa, sendo a aplicação, no sentido da sentença condenatória, do artigo 110º do Código Penal, ferida de ilegalidade por violação do artigo 40º, nº 2 do Código Penal.”.
A este propósito, escreveu-se na sentença recorrida (transcrição):
“O Ministério Público veio requerer a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 111º, nºs 2 e 4 do Código Penal, no valor de € 110.912,52 (cento e dez mil, novecentos e doze euros e cinquenta e dois cêntimos) que corresponde à vantagem da actividade criminosa desenvolvida pelos arguidos, nos termos do artigo 110.º n.ºs 1, al. b) e 4, do Código Penal, sem prejuízo dos direitos dos lesados em eventual dedução de PIC.
Com a reforma do Código Penal levada a cabo pela Lei nº 48/95, de 15 de Março, o capítulo IX, do título III, livro I, do Código Penal, passou a regular nos artigos 109.º a 112.º, a «perda de instrumentos, produtos e vantagens», tendo a Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro, alterado posteriormente, o n.º 2 do art.º 111º do Código Penal, suprimindo o advérbio “directamente”.
Todas as normas do Código Penal relativas a esta matéria foram, entretanto, objecto de alteração pela Lei n.º 30/2017, de 30 de maio, que transpôs a Directiva 2014/42/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Abril de 2014, sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia, tendo entrado em vigor a 3 de maio de 2017.
De acordo com o nosso sistema legal, importa distinguir, de uma parte, a perda de instrumentos, produtos e vantagens, a que aludem os artigos 109.º e 110.º do Código Penal e, da outra parte, a perda de instrumentos e produtos e vantagens pertencentes a terceiro, a alude o art.º 111.º do mesmo Código.
Para efeito do artigo 109.º do Código Penal, entende-se por instrumentos do crime, que devem ser decretados perdidos a favor do Estado, os objetos (coisas) utilizados como meio de realizar o crime. Como exemplo de instrumentos do crime, que no seu entender se devem restringir às coisas corpóreas, indica-nos o Prof. Figueiredo Dias, “a pistola no homicídio; a navalha na ofensa corporal; o automóvel no qual se transporta o contrabando, ou a vítima para o local em que é violada, ou com que se atropela alguém, ou no qual se foge do local do acidente, omitindo o auxílio; ou a impressora.”. Já por produtos do crime devem entender-se “ os objectos criados ou produzidos pela actividade criminosa”, de que são exemplo “a moeda contrafeita, o documento falsificado, a arma falsificada em violação das regras ou autorizações legais…”.[Cf. “Direito Penal português - As consequências jurídicas do crime", Notícias Ed., pág.618.].
A finalidade da perda de instrumentos e produtos do crime é exclusivamente preventiva.
Do nº 1 do artº 109º do Código Penal resulta que nem todos os instrumentos e produtos do crime devem ser declarados perdidos a favor do Estado, mas apenas aqueles instrumentos e produtos do crime que, atenta a sua natureza intrínseca, isto é, a sua específica e conatural utilidade social, se mostrem especialmente vocacionados para a prática criminosa e devam por isso considerar-se, nesta acepção, objectos criminosos.
A perigosidade do objecto, que determina a sua perda, resulta do objecto em si próprio, encarrada de um ponto de vista objectivo e perante as circunstâncias do caso, em concreto.
Considerando, designadamente, a índole preventiva da perda de instrumentos e produtos do crime, e a ausência de necessidade de ligação à culpa do agente pelo ilícito-típico perpetrado e de pena ou condenação, a doutrina nacional e a jurisprudência definem esta perda como “providência sancionatória de natureza análoga á da medida de segurança.” - [Cf. Profs. Figueiredo Dias, obra citada, pág. 628, e Paulo Pinto de Albuquerque, in "Comentário do Código Penal", UCE, 2.ª edição, pág.361 e Cons. Maia Gonçalves, in Código Penal Português, 8.ª edição, pág. 474 e, ainda, entre outros, o acórdão do STJ de 10-10-1996, in CJ.STJ, Tomo III, pág. 162, e acórdão n.º 202/2000, do Trib. Constitucional, in www.tribunalconstitucional.pt].
Pelo particular interesse para apreciação do recurso, recordamos aqui o art. 110.º do Código Penal, “1 - São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objectos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, directa ou indirectamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.”.
2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.”
À expressão «vantagem» deve dar-se “… um sentido amplo, abrangendo tanto a recompensa dada ou prometida aos agentes, como todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime ou através dele tenha sido alcançado.” Nas vantagens, o que está em causa primariamente, “…é um propósito de prevenção de criminalidade el globo, ligada à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o crime não compensa». [Cf. Prof. Figueiredo Dias, obra citada, pág. 632.].
A expressão «recompensa dada ou prometida» tem, pois, um sentido amplo, de qualquer vantagem dada ou prometida aos agentes do facto ilícito típico. A recompensa é, assim, como que uma subespécie dentro das vantagens.
Para o Dr. João Conde Correia importa distinguir entre aquilo que compensa, ou premeia, o crime (recompensa) e aquilo que é adquirido através do crime (vantagem), pois o confisco de uma recompensa consta do art.111.º, n.º 1 do Código Penal e o confisco de uma vantagem consta do art.111.º, n.º 2 do mesmo Código, com regimes diversos. [Cf. “Da proibição do confisco à perda alargada”, edição da PGR/INCM, pág. 136.]
A perda de vantagens tem em vista, primordialmente, uma perigosidade em abstracto, um propósito de prevenção da criminalidade em geral.
Tal como a perda de instrumentos e produtos do crime, também a perda de vantagens vem sendo definida, maioritariamente, no que respeita à sua natureza jurídica, como uma “providência sancionatória de natureza análoga á da medida de segurança.”.
Traduzindo-se a perda das vantagens do crime no pagamento ao Estado de um valor pecuniário, o art.º 112.º do Código Penal permite que este valor seja diferido ou pago em prestações e seja mesmo objecto de atenuação, nos seguintes termos.
Conforme é referido no Acórdão da Relação do Porto, de 22-02-2017, publicado em www.dgsi.pt): “Na verdade, a perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que, mesmo onde a cominação de uma pena não alcança, nenhum benefício resultará da prática de um ilícito [v.g. “o crime não compensa”, nem os seus agentes dele retirarão compensação de qualquer natureza]. Tanto basta para concluir que as intenções ou entendimento do ofendido a propósito da obtenção do ressarcimento devido, não competem nem podem sobrepor-se ou substituir-se ao exercício do poder de autoridade pública subjacente ao instituto em causa. O direito à indemnização, mesmo quando já se mostra judicialmente estabelecido, é livremente renunciável e negociável, o mesmo não acontecendo com as medidas de carácter sancionatório. A reserva constante do n.º 2, do citado art. 111º, em benefício dos direitos do ofendido ou terceiros de boa-fé, não lhes concede poderes derrogatórios das medidas dessa natureza aí previstas, significando apenas que, concorrendo a execução do pedido de indemnização civil com a do valor da perda de vantagens prevalecerá a primeira delas, remetendo-nos para uma fase de tramitação posterior, em que já estão atribuídos e devidamente delimitados quer os valores da indemnização do ofendido ou de terceiro e o da perda de vantagens que, como é bom de ver, poderão nem sequer ser inteiramente coincidentes.”
No presente caso, sem prejuízo do pedido de indemnização civil deduzido, estando em causa vantagem da actividade criminosa desenvolvida pelos arguidos DD e AA, sempre na qualidade de legais representantes da então sociedade arguida, em seu nome e no interesse colectivo da mesma, que não foi apreendido, a perda da vantagem, no valor de € 110.912,52 (cento e dez mil, novecentos e doze euros e cinquenta e dois cêntimos), deverá ser substituída pela obrigação dos arguidos pagarem ao Estado esse mesmo valor, nos termos dos artigos 110.º n.ºs 1, al. b) e 4, do Código Penal.”.
Concordamos com as considerações expendidas pela Mmª Juíza a quo.
Na verdade, é entendimento constante dos tribunais superiores que o instituto de perda de vantagens do crime não se confunde nem com a pena, nem com a indemnização civil.
A perda de vantagens é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção, sendo considerada como uma medida sancionatória típica análoga à medida de segurança, visando o Estado que nenhum benefício venha a resultar para o arguido pela prática do ilícito – cfr., neste sentido, v.g., o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 22/01/2022, proferido no âmbito do Proc. nº 2769/16.1T9PRT.P1, in www.dgsi.pt.
Isto mesmo se retira também [como se menciona na sentença recorrida] da lição do Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, 3ª Reimpressão, Coimbra Editora, 2011, págs. 632, §§ 1004, quando esclarece que o que está em causa na perda de vantagens é "primariamente um propósito da prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia - antiga, mas nem por isso menos prezável - de que "o ‘crime’ não compensa". Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual) como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspecto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração).”.
Na verdade, é diferente a natureza da relação jurídica tributária subjacente à prática do crime de abuso de confiança relativamente à Segurança Social, e da obrigação de restituição da vantagem patrimonial indevidamente obtida com a prática desse crime.
Esta assume natureza penal e é gerado pelos factos ilícitos, culposos, tipificados como crime de abuso de confiança relativamente à Segurança Social, causadores de um dano patrimonial àquela Entidade.
Subsistindo o dano consistente na vantagem patrimonial indevidamente obtida, subsiste a obrigação de restituição, no caso, através da declaração de perda dessa vantagem patrimonial, que se integra na reacção jurídico-penal a que a prática do crime dá lugar.
Ademais, a circunstância de a Segurança Social ter deduzido pedido cível nos presentes autos, e de tal pretensão ter sido decidida a seu contento, tal não constitui impedimento à declaração de perda da vantagem patrimonial, no âmbito penal.
Pois, como assertivamente assevera o Prof. Germano Marques da Silva, in “Direito Penal Tributário”, 2ª edição revista e ampliada, Universidade Católica Editora, 2018, págs. 139/142, o instituto de perda de vantagens não se confunde nem com a indemnização civil emergente da prática do crime nem com a obrigação tributária, embora materialmente interconexos, mas processualmente distintos, sendo certo que a indemnização tem por fim ressarcir os danos causados pelo crime, ao passo que a perda de vantagens tem natureza sancionatória análoga à da medida de segurança. [6]
Por conseguinte, e na esteira da jurisprudência deste TRG sobre o assunto, de que é exemplo o acórdão de 21/02/2022, proferido no âmbito do Proc. nº 127/19.5IDBRG.G1, relatado pela Exma. Desembargadora Cândida Martinho, e subscrito pelo ora relator na qualidade de adjunto, disponível in www.dgsi.pt, aliás invocado pela Exma. PGA no seu douto parecer, reitera-se que a decisão de declaração da perda de vantagens é uma consequência necessária da prática de um facto ilícito criminal, procurando-se com ela reconstituir a situação do seu autor antes da sua prática, ou seja, de modo a ficar sem qualquer benefício da prática do crime, assim percebendo que “o crime não compensou”.
Nada mais se exigindo, inexistindo qualquer pressuposto positivo ou negativo relativo à dedução do pedido de indemnização civil por parte do lesado – o que bem se compreende face à natureza distinta da indemnização (essencialmente reparadora) e da declaração de perda (sancionatória preventiva).
Nestas circunstâncias, impunha-se a condenação do recorrente DD a pagar ao Estado a quantia em apreço, correspondente à vantagem da atividade criminosa por si desenvolvida, como se consignou na sentença recorrida.
Falecendo por completo, pois, a afirmação do recorrente segundo a qual se verifica “uma dupla condenação pelos mesmos factos”.
Pelo que, sem necessidade de outras considerações, soçobra também este segmento do recurso.
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Assim, sem necessidade de outras considerações, por despiciendas, não se vislumbrando a violação de nenhuma das normas legais e/ou constitucionais invocadas pelo recorrente, nem qualquer outra, nenhuma censura nos merece a douta sentença recorrida, que se confirma, improcedendo in totum o recurso interposto pelo arguido DD.III. DISPOSITIVO
Por tudo o exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido DD, confirmando-se, consequentemente, a sentença recorrida.
Custas pelo arguido / recorrente DD, fixando-se em 4 (quatro) UC a taxa de justiça - Artºs. 513º e 514º, do C.P.Penal, e Artºs. 1º, 2º, 3º, 8º, nº 9, do Reg. Custas Processuais, e Tabela III anexa ao mesmo.
(Acórdão elaborado pelo relator, e por ele integralmente revisto, com recurso a meios informáticos, contendo na primeira página as assinaturas electrónicas certificadas dos signatários – Artºs. 94º, nº 2, do C.P.Penal, e 19º, da Portaria nº 280/2013, de 26 de Agosto).
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Guimarães, 3 de Outubro de 2023
Guimarães, 3 de Outubro de 2023
António Teixeira (Juiz Desembargador Relator)
Armando Azevedo (Juiz Desembargador Adjunto)
Anabela Varizo Martins (Juíza Desembargadora Adjunta)
[1] Como resulta de fls. 367 / 371 Vº, acusação pública foi também deduzida contra a sociedade “I..., Lda.”, à qual foi imputada a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos Artºs. 7º, 107º e 105º, n.ºs 1, 4 e 7, do RGIT, imputação essa que se manteve no despacho de pronúncia proferido pelo Mmº JIC a fls. 459/474. Dado, porém, que tal sociedade arguida foi entretanto declarada insolvente, tendo sido registado o respectivo cancelamento da matrícula, pelo despacho de 17/05/2022, exarado a fls. 570, foi declarada extinta a respectiva responsabilidade criminal.
[2] Todas as transcrições a seguir efectuadas estão em conformidade com o texto original, ressalvando-se a correcção de erros ou lapsos de escrita manifestos, da formatação do texto e da ortografia utilizada, da responsabilidade do relator.
[3] Diploma ao qual pertencem todas as disposições legais a seguir citadas, sem menção da respectiva origem.
[4] Cfr., neste sentido, Germano Marques da Silva, in “Direito Processual Penal Português - Do Procedimento (Marcha do Processo)”, Vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 334 e sgts., e o Acórdão de fixação de jurisprudência do S.T.J. nº 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR, Série I-A, de 28/12/1995, em interpretação que ainda hoje mantém actualidade.
[5] Como refere Germano Marques da Silva, in “Direito Processual Penal Português”, Universidade Católica Editora, Volume I, 2ª Edição, 2017, págs. 96/97, “A presunção de inocência é identificada por muitos autores com o princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquiet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. Este princípio denomina-se também «benefício de dúvida» e significa que o arguido tem o direito de ser absolvido, a ser declarado inocente (direito à inocência), se não for feita prova plena da sua culpabilidade (...). A dúvida sobre a responsabilidade é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado todo o esforço para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a admissão da responsabilidade sem prova, fruto do azar do arguido que por qualquer razão se viu suspeito da prática de um crime, sem que o tribunal tenha logrado provar a sua culpabilidade (...). Em rigor, o princípio in dubio pro reo é simplesmente um princípio lógico de prova. Se o tribunal não lograr a prova dos factos que constituem o objecto do processo deve considerar a acusação não provada e como consequência lógica não aplicar qualquer sanção ao arguido porque falta o necessário pressuposto, ou seja, que a acusação é fundada (...).
[6] E é por esse motivo que o mesmo Autor defende que, no caso de indemnização pelos danos é necessária a formulação do pedido em processo de adesão, ao passo que, no que se refere à perda de vantagens, não é necessário qualquer pedido, devendo o tribunal condenar, decretando a perda das vantagens e o destino a dar-lhes.