Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1551/18. 6T8VRL.G1 |  |
PROCEDIMENTOS CAUTELARES
TRIBUNAL COMPETENTE EM RAZÃO DA MATÉRIA
Sumário (do relator):
Os juízos especializados de família e menores são os tribunais materialmente competentes para preparar e julgar os procedimentos cautelares que sejam prévios ou incidentais dos processos de inventário instaurados em consequência de separação de divórcio (art. 122º, nº 2, da L.O.S.J.).
ACORDAM OS JUÍZES NA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES:
I – Relatório
Recorrente(s): CELINA (..)
Recorrido/a(s): RUI (…)
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O Recorrido instaurou providência cautelar de arrolamento, contra a Recorrente, formulando o seguinte pedido:1. Seja julgado procedente o presente procedimento cautelar e, em consequência, seja decretado o arrolamento dos bens constantes da relação que se junta;
2. Que a providência seja decretada sem audiência da requerida, para não comprometer a sua finalidade;
3. A requerida, na qualidade de detentor dos bens, seja nomeada depositária dos montantes que se encontram nas contas bancárias.
Suscitada a questão da competência territorial do Tribunal, após pronúncia do Requerente, foi emitido, em 9.8.2018, despacho que o declarou competente.
Designada data para produção da prova pessoal, foi em 5.9.2018, e considerando dispensado o contraditório prévio, proferida a seguinte decisão: “Pelo exposto, julgo procedente o presente procedimento cautelar, e, em consequência, determino o arrolamento dos seguintes bens/direitos: Os saldos das contas bancárias tituladas e/ou co-tituladas pela requerida, até ao valor de € 291.160,00. Nomeio como depositário as entidades financeiras onde existam saldos de contas tituladas ou co-tituladas pela requerida que venham a ser arroladas – art 408º, n º 1, do C.P.C. Custas para já pelo requerente, sendo a taxa de justiça paga atendida, a final, na acção respectiva – art. 527º, n º 1 e 2, 539º, n º 1 e 2, do C.P.C.”
Inconformada com tal decisão, dela interpôs a Requerida o presente recurso de apelação, em cujas alegações formula as seguintes conclusões:
1. I – Notificado o Requerente, ora apelado, para fundamentar a razão pela qual entendeu que o Tribunal era competente para julgar a providência cautelar, veio referir que “Apesar do Divorcio do Requerente e Requerida ter corrido termos no Juiz 3 do Tribunal de Família e Menores do (…) sob o nº (…), a casa morada de família do casal dissolvido é em (…).” Indicando que o processo de inventário irá correr os seus termos no cartório Notarial de (…) e por isso é o cartório competente territorialmente para a instauração do processo de inventário. Ou seja, a razão da competência material e territorial para o aqui Apelado é o facto da casa de morada de família do dissolvido casal ser em (…) e por isso será o Cartório Notarial de (…) competente para a instauração e apreciação do inventário.
II - Não nos parece que assim seja, pois se decorre da casa de família a competência material e territorial do Tribunal de (…), teríamos que já à data da instauração da acção de divórcio não existia casa de morada de família, dado que a Apelante já residia na cidade do Porto com os seus dois filhos, ficando acordado em termos de uso daquela que foi casa de família que a mesma seria utilizada pelo ora Apelado, mas certo é que a Apelante já residia há muito na cidade do Porto.
III - Nos termos no n.º 6 do artigo 3.º do Regime Jurídico do Processo de Inventário o Cartório Notarial o cartório competente para inventário decorrente de divórcio é o que se encontra sediado no município do lugar da casa de morada de família, mas não será casa de família somente porque o Apelado nela reside, temos por isso em primeiro lugar que definir o que se pode entender como casa de família.
IV - Ora a casa de morada de família de (…) deixou de o ser até porque os filhos do casal vivem com a Apelante, não havendo por isso casa de morada da família, existindo somente o uso da anterior casa de família pelo aqui Apelado, sendo a verdadeira casa de família aquela onde os filhos residem com a mãe.
V - Mas não existindo casa de morada de família, nos termos do RJPI, n.º 6 do artigo 3.º in fine, o cartório competente será o que resultar na alínea a) do n.º 5 do mesmo artigo e regime, ou seja, o cartório do município da situação dos imóveis, e dado que existem imóveis em dois municípios, que neste caso seria na cidade do Porto pois foi nesta comarca que decorreu o Processo de divórcio.
VI - Entendemos por isso o Tribunal de Vila (…) incompetente quer material quer territorialmente, que só agora pode ser arguida em face da não audição da Requerida antes da decisão da providência cautelar.
VII – O decretamento de uma providência cautelar, em geral só é admissível quando se verifique o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos processuais: fumus bonis iuris, periculum in mora, interesse processual e proporcionalidade da providência.
VIII - O legislador só dispensa a alegação e prova do periculum in mora nas providências cautelares especificadas de restituição provisória de posse (artigo 1279.º do Código Civil e artigo 377.º do Código de Processo Civil), de alimentos provisórios (artigo 384.º do Código de Processo Civil), da apreensão de veículos automóveis (DL n.º 54/75 de 24 de Fevereiro), e de entrega judicial de bens objecto de locação financeira (DL n.º 149/95, de 24 de Junho.
Todas as restantes providências cautelares especificadas e não especificada, necessitam, para serem admissíveis, pelo menos da alegação do periculum in mora, incluindo o arrolamento, com excepção da previsão do artigo 409.º do CPC, que aqui não tem qualquer semelhança.
IX - Nestes autos a alegação de periculum in mora não existe, nem poderia existir dada a sua impossibilidade, por força do restante património na posse efectiva do Requerente quase na sua totalidade.
X - Parece-nos inquestionável a existência do direito, pois resulta da situação das partes e da futura divisão do património comum já enunciado no acordo de divórcio, embora as contas cujo arrolamento foi requerido não constem dessa relação de bens. De forma diversa teremos que atender que objectivamente não se mostra minimamente fundado o receio da sua lesão, atento o universo de bens comuns a partilhar, pois a prova documental de levantamento ou transferência bancária de valores, será tomada em consideração na partilha a efectuar.
XI - Admitindo a tese do Requerente, teremos que desde Janeiro de 2018 a Agosto de 2018, não consultou os saldos da conta que é co-titular, e desde a Janeiro/18, não requereu inventário, sendo que a providência cautelar só pode ser concedida se o requerente não tiver ao seu alcance qualquer meio processual menos gravoso que lhe permita proteger de igual forma o direito que pretende acautelar.
XII - O Requerente não pretende acautelar o seu direito, mas sim administrar a seu bel-prazer o património comum tentando de todas as formas “preparar” o inventário de forma que lhe seja favorável a partilha.
XIII - Na realidade, só é admissível o decretamento de uma providência cautelar desde que seja provável a existência de um determinado direito de Requerente que careça de tutela urgente, situação que não se verifica nestes autos, dado o facto da falta do cariz de urgência.
XIV - O recurso à tutela cautelar só é admissível se a ordem jurídica não colocar à disposição do requerente um outro meio processual menos gravoso que lhe permita proteger, de modo igualmente eficaz o direito ameaçado. Só há interesse processual se houver fundado receio de que o Réu possa obstar, através da sua conduta, à utilidade prática de uma sentença favorável ao Autor e se esse interesse faltar. A providência não deverá ser decretada.
XV - O Requerente da providência cautelar só terá interesse processual se alegar e provar, pelo menos de forma indiciária, que é titular de um direito, que esse direito foi ou está em eminência de ser violado e de que existe a necessidade de se proceder à sua reintegração, ainda que de forma provisória.
XVI - O requerente não interesse processual, dado que os seu direito está garantido, quanto mais não seja pelos bens que administra e pela impossibilidade de venda pela Apelante de qualquer bem sujeito a registo.
XVII - A proporcionalidade também decorre do que foi alegado relativamente ao interesse em agir.
XVIII - Não há manifestamente interesse processual nem proporcionalidade na providência de arrolamento, pelo que não deveria ter sido decretada.
XIX - Um dos principais fundamentos para o recurso à tutela cautelar reside no fundado receio de que outrem cause uma lesão grave e irreparável ou de difícil reparação de um determinado direito, quer pelos danos que possam advir dessa conduta, quer pela demora na tutela definitiva desse direito.
XX - O periculum in mora, constitui um requisito processual da natureza constitutiva da providência cautelar concretamente requerida, sendo por isso a falta deste requisito obstáculo ao decretamento efectivo da providência.
XXI - O periculum in mora é constituído por dois elementos essenciais: a demora e o dano decorrente dessa demora.
XXII - Relativamente à demora, a providência cautelar visa “proteger o justo receio de alguém se ver prejudicado por uma conduta de terceiro, inquietação que poderia ser agravada de forma efectiva, com as delongas normais de um pleito judicial. Ora no caso em análise, não existe receio, pelo menos justo, por parte do requerente que possa ser prejudicado por qualquer conduta da aqui Apelante, e muito menos agravada por qualquer delonga no processo de inventário que o Apelado ainda não deu entrada em notário.
XXIII - No que respeita ao dano a providência cautelar só deveria ser decretada desde que seja grave e irreparável ou de difícil reparação, isto é, quando não seja viável a reintegração do direito de forma especifica ou por equivalente no decurso de um juízo de mérito, o que no caso nos autos se verifica que não deveria ser decretado o arrolamento, pois existem bens mais do que suficientes para garantir o direito que o Apelado alega e que em abstracto será de metade do património comum. Só as lesões graves e dificilmente reparáveis são susceptíveis de tutela em sede cautelar, acresce que, como se verifica nestes autos, podendo as providências cautelares ser concedidas sem a audiência prévia da requerida, apenas uma lesão suficientemente forte e grave é passível de justificar a agressão da sua esfera jurídica sem o seu conhecimento, e como já alegamos nem sequer se configura a existência de dano, muito menos grave nem dificilmente reparável.
XXIV - A nossa jurisprudência tem vindo a considerar que o conceito de “lesão grave e irreparável ou de difícil reparação” deve ser interpretado de acordo com dois critérios: um critério subjectivo e um critério objectivo.
XXV - O critério subjectivo deve atender-se às possibilidades concretas do requerido, nestes caso a Apelante, para suportar economicamente uma eventual reparação do direito do requerente, que como decorre dos autos temos que existe um património comum capaz de garantir o valor pedido no arrolamento, a provar-se esse pedido como património comum. Pelo critério subjectivos não existe qualquer lesão grave e irreparável ou de difícil reparação.
XXVI - Pelo critério objectivo deve ser aferido em função do tipo de lesão que a situação de perigo pode vir a provocar na esfera jurídica do requerente, o que significa que dependerá da natureza do direito alvo dessa lesão e da sanção que a ordem jurídica impõe para a reparação do dano decorrente da lesão, sendo admissível o recurso à tutela cautelar sempre que a reparação possa implicar a chamada reintegração por sucedâneo, caso que não o dos autos, pois o sucedâneo de dinheiro é dinheiro ou algo que pode ser vendido e transformado em dinheiro.
XXVII - Para que o recurso a providência cautelar possa ser considerado justificado é necessário que o periculum in mora seja actual e eminente, o que não se verifica nestes autos, pois ninguém pode acreditar que um movimento de alegado património monetário por transferência bancária em Janeiro de 2018 só seja perceptível em Agosto de 2018, passados sete meses é que o Apelado entendeu ter havido dano suficiente para recorrer à tutela cautelar, sete meses é suficiente para o requerente se conformar com a situação e dar entrada do processo de inventário que ainda não deu
XXVIII - Para os critérios para a actuação do julgador na apreciação do periculum in mora não bastam simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes numa apreciação ligeira da realidade, para a aparência do direito basta um juízo de verisimilhança ou de probabilidade, no caso do requisito do fundado receio de lesão grave e irreparável ou de difícil reparação exige uma juízo de certeza que se revele suficientemente forte para convencer o julgador acerca da necessidade de decretamento da providência, e é ao requerente que cabe a demonstração da gravidade do dano e a sua natureza irreparável ou de difícil reparação, que no caso, para além de não demonstrar por indemonstrável quase se limita a legar de forma temerária um hipotético dano grave, mas completamente infundado.
XXIX - Inexistindo periculum in mora concreto e real não pode ser decretada a providência requerida, pois não basta um juízo hipotético genérico, abstracto, futuro ou incerto, é necessário que seja um juízo qualificado ou um temor racional que deve estribar-se em factos concretos e consistentes que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça, bem como a necessidade de serem adoptadas medidas urgentes que permitem evitar o prejuízo.
XXX - O tribunal “a quo” deveria ter efectuado, o que não fez, um juízo de prognose em relação aos seguintes pressupostos: - Se as circunstâncias de facto no caso concreto indiciam a existência de um motivo sério para recear o facto danoso; - Se o facto receado carece de tutela urgente e se é necessário acautelar a sua protecção pela via provisória; - Qual a melhor maneira de providenciar a sua protecção, uma vez ponderados os interesses do Requerente (Apelado) e da Requerida (Apelante)
XXXI - No caso concreto do arrolamento, este só deverá ser decretado desde que fique demonstrado que o requerente tem interesse jurídico na conservação de certos bens ou documentos e que há justo receio de que eles possam vir a ser extraviados.
XXXII - O Requerente ora Apelado requereu o decretamento de procedimento cautelar de arrolamento sem audiência do “requerido”, alegando para fundamentar a não audiência da requerida, somente que “Na mesma medida a citação da presente acção antes do decretamento da mesma, poderá comprometer o que se pretende salvaguardar, que é a não movimentação e dissipação dos montantes que estarão nas contas bancárias supra aludidas”, de salientar que posteriormente até veio alterar a identificação das contas e acabou pedindo para alargar o arrolamento a todas as contas em nome Requerida.
XXXIII -É muito limitativa a fundamentação para que o arrolamento fosse efectuado sem a audiência prévia da Requerida, não pode sequer dizer que as contas dos filhos não deveriam ser arroladas porque os valores delas constantes eram dos “miúdos”, nem pode negar um facto que o tribunal deu como provado, vá-se lá saber como de que “A requerida sempre foi muito gastadora e muito consumidora”, pode o Requerente dizer o que lhe apeteceu coadjuvado pelas testemunhas que são todos familiares directos, sendo que dois deles prestaram depoimentos indirectos que foram valorados pelo tribunal.
XXXIV - A regra das providências cautelares é que o Tribunal deve ouvir a requerida, excepto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.com efeito, sendo essa a regra, só após o exercício do contraditório pela Requerida é que a providência será decretada ou recusada. Qualquer requerido de uma providência cautelar deverá ser chamado a juízo para poder exercer o seu direito de defesa, não sendo, por isso, e em princípio, decretar-se uma providência sema a sua audição prévia, tratando-se de uma decorrência elementar do princípio da igualdade das partes, o qual, por regra deve ser respeitado em todas as fases processuais.
XXXV - O princípio do contraditório, consubstanciado na possibilidade do requerido numa qualquer providência oferecer as suas provas, de controlar as provas do adversário e de discretear sobre o valor dos resultados, insere-se no direito a um processo justo e equitativo, sendo um importante instrumento da procura da verdade provável. No entanto esta audiência poderá ser dispensada quando a sua realização comprometa de forma irremediável e definitiva, o efeito útil da providência cautelar requerida.
XXXVI - A doutrina e a jurisprudência tem vindo a aflorar um conjunto significativo de situações em que o juiz deve optar pela dispensa da audiência prévia do requerido, as quais podem ser classificadas, fundamentalmente, segundo um critério de urgência ou de efectividade.
XXXVII - Assim, deve ser dispensada a audiência prévia do requerido quando a providência cautelar revista um carácter urgente e dessa audiência possa resultar uma demora susceptível de aumentar ou prolongar o dano, mas como dissemos anteriormente nem se vislumbrando dano, nem demora e por isso inexistindo urgência. Não pode ter sido este o critério para a dispensa nos presentes autos.
XXXVIII - Quanto ao critério da efectividade, não deve ter lugar a audiência prévia do requerido quando esta ponha em risco o efeito prático que, concretamente, se pretende atingir, ou seja, quando o conhecimento antecipado da providência cautelar permita ao requerido agir de forma a inutilizar o interesse ou a eficácia da providência cautelar. Situação que não se verifica nos autos de que se recorre da decisão.
XXXIX - Dada a opção pelo recurso e não pela oposição, a Requerida não ouviu a fundamentação da dispensa do contraditório prévio, porque não se encontra na acta de inquirição de testemunhas, encontrando-se tal despacho, como refere, “gravado”, no entanto tenha sido aplicado o critério da urgência ou da efectividade certo é que nenhum teria aplicabilidade nos autos. De salientar que sendo dispensado o contraditório prévio do requerido, a decisão proferida pelo juiz após a sua oposição constitui complemento e é parte integrante da decisão inicial que decretou a providência cautelar. Não se nos afigura qualquer fundamento para a dispensa de audiência prévia da Requerida, aqui apelante.
XL - As contas bancárias relacionadas pelo Requerente para que se procedesse ao seu arrolamento, não são contas mas sim IBAN de duas contas. O IBAN é o International Bank Account Number, ou seja, o número internacional da conta bancária, usado nas transacções internacionais. Este é o identificador internacional de conta, parece-nos que não se poderá arrolar um identificador de conta.
XLI - A conta bancária é uma conta de depósito mantida num banco ou outra instituição financeira, por uma pessoa física ou jurídica, com o propósito de segurança e rapidez de acesso à demanda, através de uma variedade de diferentes canais. Por meio da conta bancária, é possível depositar ou retirar qualquer quantia em dinheiro a qualquer número de vezes, sujeito à disponibilidade de crédito pelo depositário; receber salários depositados pelo empregador, recebendo com isso, um crédito no mesmo valor; sacar dinheiro quando conveniente; investir em poupança; pedir empréstimos pessoais ao banco; e outras transacções financeiras oferecidas pelo banco. As movimentações financeiras da conta-corrente são apresentadas ao cliente, de forma resumida, em extracto fornecido pelo banco, o qual pode ser solicitado pelo cliente ao banco, mediante pagamento de uma pequena taxa de fornecimento de extracto mensal. O arrolamento inicial requerido era de IBAN de duas contas bancárias.
XLII - Mais tarde quando o requerente foi notificado para se pronunciar sobre a competência do Tribunal, aproveitou para corrigir um algarismo de um IBAN
XLIII - Corrigindo o IBAN, pedindo o arrolamento dos IBAN e ampliando de forma universal o arrolamento também a todas as contas em que fosse titular ou co-titular, ou seja, provavelmente poderia arrolar contas de que também era co-titular, uma espécie de auto arrolamento, pois dos documentos juntos com a notificação consta uma conta em que é titular.
XLIV - Na decisão de que se recorre o Tribunal ordena que se oficie o Banco de Portugal para que indique os bancos e/ou instituições financeiras onde haja contas de que a requerida seja titular ou co-titular e que se procedesse ao arrolamento dos depósitos bancários e contrariando o pedido do Requerente de que fosse a requerida nomeada depositária dos montantes encontrados, nomeia como depositário as entidades bancárias onde existissem saldos de contas que viessem a ser arroladas, que demonstra manifestamente excesso de pronúncia, determinando a nulidade da Decisão proferida (artigo 615.º n.º1 alínea d) in fine do Código de Processo Civil. Atente-se ainda que na forma descontrolada de busca de nada foi notificada uma empresa de crédito ao consumo.
XLV - Das contas arrestadas uma não é património comum das partes, sendo sim património da filha maior do casal, como muito bem sabe o aqui Apelado, que o saldo dessa conta resulta de dádivas de familiares ao longo dos anos, mas que não se coibiu de pedir o seu arrolamento que foi feito simplesmente porque na mesma constava o nome da Apelante, ou seja esta merece a confiança da sua filha como titular da conta onde tem as suas poupanças, embora o Tribunal entenda como provado que a Apelante é “… muito gastadora e muito consumidora”.
XLVI - A conta em referência é de depósitos a prazo e tem o numero …4, tendo sido arrolado indevidamente metade do saldo existente no valor de € 6.001,08 (seis mil e um euros e oito cêntimos) com a presunção de pertença à aqui Apelante por constar o seu nome como cotitular da conta, mas tal saldo pertence em exclusivo à Filha maior do dissolvido casal. Neste caso tem que ser alegado em sede de recurso dada a opção da Apelante em face do artigo 372.º n.º 1 do CPC, estando-lhe vedada a oposição, no entanto esta situação do conhecimento das partes a não ser reconhecida terá que levar obrigatoriamente ao recurso judicial da filha do Apelado que será sempre de evitar.
XLVII - Esta decisão de que se recorre consegue valorar o depoimento indirecto de testemunhas que são familiares directo do aí Requerente, baseando aí a sua convicção ainda que indiciária.
XLVIII - Embora em certas circunstâncias possa ser atendível o depoimento indirecto, certo é que neste caso não se verifica e acresce ainda o facto não ter havido audiência da parte contrária nem contraditório, o que deveria ter levado o Tribunal a não atender a esses depoimentos para formular a sua convicção.
XLIX - Refere a decisão em crise a dado passo que “Cremos estar em causa uma situação muito semelhante à prevista no arrolamento a que alude e artigo 409.º do CPC (não do CC), em que o legislador prescinde do requisito do justo receio do extravio, ocultação ou dissipação, para poder decretar o arrolamento, por partir da sua provável verificação”
L - O legislador entendeu e bem, que a regra geral para a concessão da providência cautelar depende da alegação e prova sumária da existência de um fundado receio de produção de um dano grave e irreparável ou de difícil reparação, sublinhando-se desde já que é notório e já alegado e explicado neste recurso e evidente nos autos que mesmo a verificarem-se os factos alegados pelo Requerente, não haveria dano e por isso nunca haveria juto receio. Contudo o legislador, em algumas situações, dispensa a alegação e prova do periculum in mora, como sucede, designadamente com a providência cautelar de arrolamento que seja requerida como preliminar ou incidente da acção de separação judicial de pessoas e bens, divórcio, declaração de nulidade ou anulação do casamento, caso em que o decretamento do arrolamento não depende de qualquer alegação ou prova quanto ao justo receio de extravio ou de dissipação de bens.
LI - Neste caso estamos em face de um inventário ainda não requerido passado quase um ano desde o divórcio decretado, e nunca anteriormente o aqui Apelado requereu qualquer arrolamento, só nesta fase se mostrou preocupado com o alegado “consumismo e gastos” da Apelante.
LII - Não existe qualquer semelhança entre os autos e a previsão do artigo 409.º do Código de Processo Civil, sendo necessário demonstrar a existência do periculum in mora, que não logrou fazer, nem sequer a probabilidade da existência de qualquer dano.
NORMAS VIOLADAS:
Artigo 78.º n.º 1 alínea a) do CPC; artigo 3 n.º 6 e 5.º alínea a) da Lei n.º 23/2013 de 5 de Março (RJPI); artigo 615.º n.º 1 alínea d) in fine do CPC; artigo 362.º n.º 1 do CPC; artigo 366.º n.º 1 e 2 do CPC; Artigo 403.º do CPC; artigo 408.º do CPC e artigo 409.º do CPC.
O Recorrido não apresentou alegações.
O Tribunal a quo emitiu pronúncia sobre a nulidade imputada à sua decisão, concluindo pela sua improcedência.
II – Delimitação do objeto do recurso a apreciar:
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, nos termos do artº. 639º, do Código de Processo Civil (doravante C.P.C.).
As questões enunciadas podem ser sintetizadas da seguinte forma:
1. Competência material do Tribunal a quo.
2. Competência territorial
3. Não audiência da Requerida
4. Nulidade da sentença por excesso de pronúncia (cf. art. 615º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil).
5. Alteração da matéria de facto julgada
6. Inexistência de factos e alegações para o decretamento do arrolamento./ A aplicação do artigo 409.º do Código de Processo Civil/Inexistência do periculum in mora
7. As contas bancárias/a conta da filha Diana
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
III – FUNDAMENTOS
1. Factos
Factos. Provados, entre outros que iremos considerar infra, em 2.1. – Cf. art. 662º, do C.P.C.:
1 – O requerente casou com a requerida em …, sem convenção antenupcial.
2 – Diana (…) e Rodrigo (…) são filhos do requerente e da requerida, tendo o último nascido em ….
3 – Por sentença proferida no proc. (…) T, do TJ da Comarca do (…), em 30-01-2018, foi decretado o divórcio do requerente e da requerida.
4 – Requerente e requerida são titulares da conta bancária do Banco ..., agência de (…), com o n º (…), onde tinham as poupanças da vida em comum, nomeadamente, provenientes de uma indemnização recebida pelo requerente em decorrência de um acidente e dos rendimentos que o casal auferiu em resultado do seu trabalho.
5 – A requerida, em 30-01-2018, transferiu da referida conta, para a conta n º (…), por si titulada, a quantia de € 285.000,00.
6 – E no dia 31-01-2018, transferiu também da referida conta, para a conta n º (…), por si titulada, a quantia de € 6.160,00, relativa a juros gerados pela aplicação da quantia referida em 5.
7 – À requerida não são conhecidos rendimentos.
8 – A requerida sempre foi muito gastadora e muito consumidora.
Factos não provados:
1 – A requerida e o requerente são titulares da conta do filho Rodrigo (..), com o n º (…), no Banco …, agência de ….
2. Direito
2.1. Da (in)competência material do Tribunal a quo
Questão prévia que aqui se coloca é a da oportunidade desta arguição realizada pela Recorrente e da decisão a proferir sobre a mesma.
Com efeito, o art. 97º, nº 2, do Código de Processo Civil, estabelece que a violação das regras de competência em razão da matéria que apenas respeitem aos tribunais judiciais só pode ser arguida, ou oficiosamente conhecida, até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência final.
No caso, o Tribunal a quo pronunciou-se duas vezes sobre esta matéria, primeiro no despacho que emitiu em 9.8.2018, em que se declarou materialmente competente após as dúvidas que suscitou nessa matéria e do contraditório da única parte (então) em juízo, e depois, no saneamento tabelar que inseriu na decisão de mérito da providência, a final.
Sem prejuízo dessa repetição, e embora a Recorrente se reporte, no seu requerimento de recurso, no singular, à “decisão”, sem especificar qual ou quais, é patente nas suas conclusões que visa várias decisões e aqui estava, na medida em que só intervém nos autos após esta última, em tempo de as impugnar e, em, nosso e entender, de por essa via suscitar a questão dessa incompetência material, nos termos previstos no art. 372º, nº 1, al. a), do Código de Processo Civil, em consequência da opção que tomou nesse sentido.
Vejamos então se assiste razão à Recorrente quando suscita a incompetência material do Juízo Central Cível da Comarca de Vila (…) que se nos afigura ser questão precedente a todos as demais que foram levantadas no recurso em apreço (cf. art. 608º, nº 1, do Código de Processo Civil).
Teremos presente que a presente instância consubstancia um incidente de providência cautelar, de arrolamento.
Como refere Pereira Batista, (1) os procedimentos cautelares constituem meios de composição provisória de direitos ou interesses, baseados em fumus boni juris e summaria cognitio a fim de obstar ao periculum in mora e tudo segundo um nexo de instrumentalidade hipotética.
Lido o Requerimento Inicial formulado pelo Recorrido e o aperfeiçoamento suscitado pelo despacho liminar do Tribunal a quo, percebe-se que estamos perante situação em que está findo o processo de divórcio, visando o Requerente agora acautelar a partilha dos bens do extinto casal que, supostamente, pretende concretizar no processo de inventário adequado.
Ora, conforme dispõe o art. 2º, nº 2, do mesmo Código, a todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção.
O incidente ou providência cautelar em causa visa, em demanda judicial, definir provisoriamente ou conservar um direito já adquirido ou a definir em acção, mas sempre na dependência da potencial ou pendente demanda em que se discutirá e definirá categoricamente o direito em apreço, a cuja demora se pretende assim obviar (cf. o regime geral estabelecido nos arts. 362º e ss., do Código de P. Civil).
No caso, é óbvio que essa acção definitiva não é a do divórcio, porque, entretanto, extinta, na versão do próprio Requerente, mas sim o potencial processo de inventário para partilha do acervo patrimonial, activo e passivo, dos ex-cônjuges em litígio.
Acontece que actualmente e desde a entrada em vigor do Novo Regime Jurídico (Lei n.º 23/2013, de 5 de Março), a tramitação desse processo de inventário cabe, em primeira linha, aos cartórios notariais sediados no município do lugar da casa de morada de família ou, na falta desta, o cartório notarial competente nos termos da alínea a) do número anterior do mesmo regime (cf. arts. 2º, nº 3, e 3º, nº 6, da referido Regime.
No entanto, não deixou o legislador de estabelecer várias competências exclusivas ou residuais dos tribunais e, sobre as mesmas, no nº 7, desse art. 6º, que compete ao tribunal da comarca do cartório notarial onde o processo foi apresentado praticar os actos que, nos termos da presente lei, sejam da competência do juiz, estabelecendo, por sua vez, o art. 122º, nº 2, da Lei da Organização do Sistema Judiciário (Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto), que os juízos de família e menores exercem ainda as competências que a lei confere aos tribunais nos processos de inventário instaurados em consequência de separação de pessoas e bens, divórcio, declaração de inexistência ou anulação de casamento civil, bem como nos casos especiais de separação de bens a que se aplica o regime desses processos.
Nesse Novo Regime não se atribui ao Notário a competência para tramitar e julgar as providências cautelares relacionados com o inventário que dirige, nem, por outro lado, se estabelece expressamente que essas são tramitadas pelo referido tribunal.
No entanto, em busca de elementos que permitam a melhor interpretação deste novo regime, encontramos na Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 105/XII, que está na origem do actual Regime do Inventário (2) o seguinte.
“A Lei n.º 29/2009, de 29 de Junho, aprovou o Regime Jurídico do Processo de Inventário, atribuindo aos serviços de registos, a designar por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça, e aos cartórios notariais a competência para a realização das diligências do processo de inventário, e reservando ao juiz o controlo geral do processo. Por esta via pretendeu-se, por um lado, desjudicializar o processo de inventário, atribuindo aos conservadores e notários a competência para a prática dos vários actos e, por outro lado, atribuir ao juiz o poder geral de controlo do processo. (…) Relativamente à Lei n.º 9/2009, de 29 de Junho, o Regime Jurídico do Processo de Inventário aprovado pela presente lei contempla diversas alterações em matéria de repartição de competências para a prática de actos e termos do processo de inventário, criando um sistema mitigado, em que a competência para o processamento dos actos e termos do processo de inventário é atribuída aos cartórios notariais, sem prejuízo de as questões que, atenta a sua natureza ou a complexidade da matéria de facto e de direito, não devam ser decididas no processo de inventário, serem decididas pelo juiz do tribunal da comarca do cartório notarial onde o processo foi apresentado.”
Ora, como acima já se notou, não ocorreu ainda ao legislador atribuir ao notário competente para a tramitação do inventário a função jurisdicional de providenciar provisoriamente pela definição do direito em crise, ou seja, instruir e julgar providência cautelares.
Perante isso, sem prejuízo de se considerar a norma do citado art. 6º, nº 7, uma regra de competência territorial para os actos nela mencionadas, devem as “competências” referidas no mencionado art. 122º, nº 2, abranger as providências cautelares conexas com os processos aí tipificados, que, não tendo sido desjudicializadas, pela sua natureza, têm de ser decididas pelo tribunal de comarca competente, não fazendo sentido distinguir as que são propostas antes ou durante essas acções.
É assim, residualmente, da atribuição dos citados tribunais especializados (cf. art. 65º, do C.P.C.), os actualmente denominados juízos de família e menores, a competência para preparar e julgar as providências relacionadas com os processos de inventário aí mencionados, onde se inclui o que aqui se discute.
Esta ideia é reforçada pela previsão dos arts. 91º e 364º, do Código de Processo Civil, como se refere em Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 19.11.2015 que conclui nesse sentido (3).
“A competência em razão da matéria para as providências cautelares, instauradas como incidente, como a generalidade das questões processuais que lhes digam respeito, não tem autonomia porquanto o procedimento cautelar está na dependência da acção principal [8]. Assim e por força do disposto no art.º 91º, nº 1 e 364º, nº 3, do CPC, o tribunal que for materialmente competente para conhecer da acção é também competente para conhecer dos seus incidentes, independentemente de serem processados por apenso ou nos próprios autos. Esta regra é também válida para os procedimentos cautelares que sejam preliminares à propositura da acção de que dependam.
Na verdade, é isso que decorre do disposto no art.º 364º, nº 2, do CPC, quando aí se estabelece que o procedimento (antecipado), «requerido antes de proposta a acção… é apensado aos autos desta, logo que a acção seja instaurada e se a acção vier a correr noutro tribunal, para aí é remetido o apenso, ficando o juiz da acção com exclusiva competência para os termos subsequentes à remessa». Significa isto que o juiz que tem a seu cargo a providência cautelar logo que tenha conhecimento da pendência da acção principal deve, oficiosamente, ou a requerimento dos interessados, remete-la para apensação àquela, assim como o juiz da acção deverá solicitar a sua apensação.
Mas se a providência for intentada no decurso da acção, estatui o nº 3 daquele normativo, que «… deve o procedimento ser instaurado no tribunal onde esta corre e processado por apenso, a não ser que a acção esteja pendente de recurso; neste caso a apensação só se faz quanto o procedimento cautelar estiver findo ou quando os autos da acção principal baixem à 1ª instância». O que quer dizer que, requerida a providência depois de instaurada a causa principal, ela deve correr necessariamente por apenso ao processo dessa causa, motivo por que será logo instaurada no tribunal onde esta o foi.
Consagra-se nestes incisos do art.º 364º do CPC, o princípio da coincidência em matéria de competência do Tribunal (seja absoluta, seja relativa). A este propósito, comentava Abrantes Geraldes [9] (a propósito do art. 383º do CPC antigo e cuja redacção era idêntica à do nº 2 e 3 do actual art.º 364) que «nestes casos, a competência por conexão sobrepõe-se aos restantes critérios».
A ideia subjacente a este especial regime de afectação dos autos do procedimento cautelar, é a de se atribuir ao juiz da acção a competência para os termos da providência. Ou seja, fazer coincidir no mesmo juiz a competência para decidir quer a acção quer o procedimento cautelar. Como salienta Cura Mariano, a tramitação do procedimento cautelar dever ser efectuada por apenso ao processo principal, «o que não só significa que os respectivos autos devem estar ligados por linha, como o tribunal competente para este último processo define também o tribunal competente para o procedimento cautelar, logo que aquele seja instaurado». O princípio da coincidência acima referido - ser competente para o julgamento da providência cautelar, o tribunal que é competente para o julgamento da acção – não é senão um dos meios de melhor concretizar a instrumentalidade e dependência da providência cautelar em relação à acção, dependência de que as soluções constantes das várias alíneas do art.º 373º do CPC, constituem consequência [10].”
Nesta perspectiva, existindo na comarca em que deve ser tramitado o processo, este tipo de tribunal especializado, como é o caso, da Comarca de Vila (…) (4) (vide art. 100º, nº 1, al. c), do DL n.º 49/2014, de 27 de Março, e Anexo I do D.L. nº 86/2016), é esse o competente para preparar e julgar as providências cautelares dos processos referidos no citado art. 122º, nº 2, da L.O.S.J. (5).
Posto isto, o Juízo Central Cível da referida Comarca, que emitiu as decisões em crise nesta apelação, era materialmente incompetente para o efeito, como bem defende a Recorrente nas suas conclusões.
Estamos assim perante excepção dilatória (cf. art. 577º, al. a), do C.P.C.), que tem por efeito, neste estado dos autos, a absolvição da instância (cf. arts. 99º, nº 1, e 278º, nº 1, al. a), do C.P.C.).
Inexiste aqui viabilidade de recurso à ressalva do art. 278º, nº 3, do C.P.C., dado que, como afirma, a propósito, A. Abrantes Geraldes (6), seguramente ficam excluídas desse regime legal as excepções dilatórias de incompetência absoluta, de ineptidão da petição inicial ou do caso julgado, cuja natureza as torna insupríveis e cuja justificação assente em interesses de ordem pública e não em simples interesses do autor ou do réu.
Deve, portanto, procedendo esta parte da apelação em apreço e ao abrigo das normas supra citadas, como prejuízo para o conhecimento das restantes questões (cf. art. 608º, nº 2, do C.P.C.), revogar-se as decisões proferidas (a que estabeleceu a competência e a que, além disso, se pronunciou sobre o mérito da lide cautelar), absolvendo a Requerida da respectiva instância e dando sem efeito o arrolamento ordenado por aquela.
IV. DECISÃO
Acordam os juízes que constituem esta 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em julgar procedente a apelação, revogando as decisões recorridas (a que estabeleceu a competência e a que, além disso, se pronunciou sobre o mérito da lide cautelar), e decidindo, em sua substituição julgar o Tribunal a quo materialmente incompetente, absolvendo a Requerida da instância e declarando sem efeito o arrolamento efectuado.
Custas da providência e da apelação pelo Recorrido (cf. art. 527º, do Código de Processo Civil).
N.
Guimarães, 14-02-2019
*
Relator – Des. José Manuel Alves Flores*
1º - Des. Sandra Maria Vieira Melo
2º - Des. Conceição Sampaio
1. in Ac. Tribunal da Relação de Évora, de 27.11.2003 https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:TRE:2003:2094.03.3
2. Cf. http://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679595842774f6a63334e7a637664326c756157357059326c6864476c3259584d7657456c4a4c33526c6548527663793977634777784d44557457456c4a4c6d527659773d3d&fich=ppl105-XII.doc&Inline=true
3.
http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/8f3e055fcb23eed280257f080050d950?OpenDocument
4. Juízo de família e menores de Vila Real - Área de competência territorial: municípios de Mesão Frio, Mondim de Basto, Murça, Peso da Régua, Sabrosa, Santa Marta de Penaguião e Vila Real.
5. Cf. Nesse sentido o citado Ac. do Tribunal da Relação de Évora: As secções de família e menores são competentes, em razão da matéria, para apreciar e decidir os procedimentos cautelares que sejam preliminares ou incidentes das acções, para as quais são materialmente competentes.
6. In Temas da Reforma do Processo Civil, 2ª Ed., p. 38. Nesse sentido vide ainda o mesmo Autor no Código de Processo Civil Anotado acima citado, vol. I, notas 14 e 15, sendo na primeira citado Teixeira de Sousa e a distinção que faz aqui entre pressupostos processuais dispensáveis e indispensáveis, incluindo neste último a falta de competência absoluta.