Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1764/21.3T8BCL-A.G1 |  |
RENÚNCIA AO MANDATO
DEPOIMENTO COMO TESTEMUNHA
I- O mandatário do requerido não pode depor no Incidente de Liquidação, na qualidade de testemunha do seu mandante, mesmo tendo entretanto renunciado ao mandato.
II- Embora não haja disposição expressa que o proíba, a admissão do mandatário (ou ex-mandatário) da parte a depor como testemunha, implicaria uma completa subversão do próprio sistema processual.
III- A função da testemunha no processo, com o inerente dever de comunicar ao tribunal, de forma isenta, objetiva e verdadeira, todos os factos acerca dos quais seja inquirida, não se coaduna com a do advogado, que não obstante participe na realização da Justiça, se encontra sempre condicionado pelo interesse da parte que representa, e ao qual em muitos casos tem de dar prevalência.
IV- A descoberta da verdade material, por si só, não se assume como princípio absoluto, pelo que tal princípio poderá ter de ceder face a valores em confronto, como é o caso dos autos.
V- No sistema português, os recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade comportam necessariamente objeto normativo, devendo incidir sobre a apreciação da constitucionalidade de normas ou interpretações normativas, e não sobre a apreciação de alegadas inconstitucionalidades imputadas pelo recorrente às decisões judiciais, em si mesmas consideradas.
Relatora: Maria Amália Santos
1ª Adjunta: Anizabel Sousa Pereira
2ª Adjunta: Margarida Pinto Gomes
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Da decisão singular da Relatora que julgou improcedente a apelação, e em consequência decidiu manter a decisão recorrida, veio o Recorrente requerer, nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 652º nº 3 do CPC, que sobre a decisão proferida recaia Acórdão, alegando no essencial o que já havia alegado no recurso interposto, e pedindo, a final, que seja revogado o Despacho na parte impugnada, substituindo-se o mesmo por outro que admita o depoimento testemunhal do Dr. AA, à matéria alegada e/ou contida em 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º e 38.º do articulado de oposição, e subjacente aos pontos b) e c) dos Temas da Prova.*
Notificado o recorrido para se pronunciar sobre a Reclamação apresentada, nada veio dizer.*
Profere-se então o seguinte Acórdão:BB, melhor identificado nos autos, veio deduzir INCIDENTE DE LIQUIDAÇÃO (de sentença) contra CC, também melhor identificado nos autos, pedindo que seja o mesmo condenado a pagar-lhe a quantia de € 51.259,02, acrescida de juros de mora à taxa legal em vigor, desde a notificação do presente pedido até efetivo e integral pagamento.
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Alega para tanto e em síntese, que por sentença proferida nos autos e confirmada pelo Tribunal da Relação de Guimarães, transitada em julgado, foi o requerido condenado a proceder à eliminação dos defeitos descritos sob os n.ºs ... e ...2 da matéria de facto provada, no prazo de 15 (quinze) dias úteis; “Caso não proceda a tal eliminação, condena-se o réu a pagar ao autor a quantia que se venha a apurar em liquidação de sentença, referente ao custo da eliminação de tais defeitos, que este tenha de suportar”.Diz o requerente, que apesar de já terem decorrido mais que 15 dias úteis desde o trânsito em julgado da sentença proferida, o requerido nunca procedeu à reparação dos aludidos defeitos, e que para ele proceder à reparação dos danos mencionados naqueles números da matéria de facto, vai necessitar de levar a cabo as obras que descreve, com as quais vai despender a quantia global de € 51.259,02.
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Foi notificado para deduzir oposição ao Incidente de Liquidação, na qualidade de Mandatário do requerido, relativamente ao processo identificado, o Dr. AA, o qual veio comunicar ao tribunal a renúncia ao mandato que lhe havia sido conferido nos autos principais pelo requerido (alegadamente por quebra de confiança com o seu cliente), requerendo de imediato a sua desvinculação e desassociação do processo e respetivos apensos na plataforma CITIUS.*
O requerido veio então deduzir OPOSIÇÃO/CONTESTAÇÃO ao Incidente deduzido (com novo mandatário), impugnando parte dos factos alegados pelo requerente, e sustentando, além do mais, que logo após a notificação do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, que confirmou a Sentença dos autos principais, e com vista ao cumprimento voluntário da sua obrigação, iniciou contactos com as pessoas e/ou entidades que teriam de intervir na obra para aferir da sua disponibilidade para o efeito, tendo ainda reunido com o seu Mandatário – à data, o Senhor Dr. AA – em 02 de Março de 2023, no sentido de obter junto deste uma orientação sobre como deveria proceder para dar início aos trabalhos, comunicando-lhe que estava em condições de iniciar as intervenções na semana a iniciar em 13 de Março de 2023, uma vez que as relações pessoais entre as partes não ficaram amigáveis depois do litígio, pelo que, por cautela, e para não hostilizar o Requerente, o Requerido optou por abster-se de contactar diretamente aquele, mantendo as comunicações entre Mandatários.Por sua vez, diz que o seu Mandatário á data, Dr. AA, tratou logo no dia seguinte (3 de Março de 2023) de contactar o Mandatário do Requerente, com vista ao agendamento do início das intervenções para a semana a iniciar a 13 de Março de 2023, o que nunca conseguiu, por indisponibilidade daquele.
Que se deu efetivamente uma troca de comunicações entre Advogados, sem que, contudo, alguma vez tenha sido acordado o início dos trabalhos, o que não sucedeu por qualquer facto a si imputável, mas sim ao requerente.
Pede, a final, que o incidente de liquidação seja julgado totalmente improcedente, com a sua absolvição de todos os pedidos formulados.
No final da oposição, arrolou como testemunha o Dr. AA.
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Foi proferido despacho saneador, no qual foi proferida, além do mais, a seguinte decisão (da qual se recorre):“Para depor como testemunha o Requerido indica, entre as demais, o «Dr. AA (…).
Compulsados os autos, constata-se que a testemunha indicada foi o mandatário do aqui Requerido no âmbito dos autos principais, processo n.º 1764/21...., que correu termos neste Juízo Local Cível, tendo aí juntado procuração forense, que lhe conferia amplos poderes forenses em direito permitidos, subscrito a contestação (…), as demais peças processuais e intervindo nas audiências (…).
Ademais, verifica-se que após a entrada do presente incidente de liquidação foi o ilustre causídico, na qualidade de mandatário do Requerido, notificado para deduzir oposição (…), tendo subsequentemente comunicado a sua renúncia ao mandato (…).
Por outro lado, decorre do alegado em sede de oposição pelo Requerido que a intervenção do aludido mandatário após a prolação da sentença nos autos principais foi realizada ao abrigo do mandato que lhe foi conferido (…)
Cumpre apreciar e decidir se o mandatário do Requerido nos autos principais pode depor na qualidade de testemunha do mesmo no presente incidente de liquidação.
Como é referido no Ac. do TRP, de 30-01-2017 (…), este tema não é novo e tem tido uma resposta uniforme por parte da jurisprudência (…). Logo em 1998, o Sr. Bastonário da Ordem dos Advogados, Augusto Lopes Cardoso, em obra intitulada “Do Segredo Profissional na Advocacia”, editada pelo Centro Editor Livreiro da Ordem dos Advogados, páginas 82 e 83, escreveu o seguinte: “Deverá deixar-se bem claro que é inaceitável autorizar a depor um Advogado para prestar depoimento em processo no qual esteja constituído. É que, embora não haja disposição expressa que o proíba, afigura-se-nos que isso seria completa subversão do próprio sistema processual, em que o Advogado, entre nós, se não pode nunca confundir com simultânea testemunha. (…) Isso também se aplica a outro tipo de situações que na essência não diferem da que analisámos. Referimo-nos a que não será lícito obter dispensa para depor, ao Advogado que, tendo iniciado o processo com procuração aí junta, trata de substabelecer depois sem reserva para esse efeito. Seria incompreensível a todas as luzes que ele pudesse despir a toga, sair formalmente do processo, e passar a sentar-se no banco das testemunhas em vez de na bancada prestigiada que antes ocupara. Igual solução merece o caso de a pretensão de depor incidir apenas em apenso da ação principal, ainda que iniciado só depois do substabelecimento (em providência cautelar, embargos, incidente da instância, etc.).”
Seguindo a mesma orientação, em situação similar e com pertinência para o caso destes autos, escreveu-se no Ac. do TRL, de 15-02-2018 (…) o seguinte: «Diga-se desde já que, embora não exista norma expressa que consagre (…) como impedimento a este depoimento (vg. artºs 495 e 496 do C.P.C. e artºs 82 e 83 do E.O.A.), o facto de o indicado ser, ou ter sido, advogado de uma das partes, a inadmissibilidade deste depoimento tem sido defendida de forma unânime, quer pela própria Ordem dos Advogados, quando solicitada a tal (veja-se Pareceres emitidos quer pelo Conselho Distrital da O.A. do Porto (…) Nº 35/PP/2015-P, quer do Conselho Geral nº E-950, disponíveis para consulta no respetivo site), quer pela doutrina, quer pela jurisprudência. (…) A propósito desta mesma situação, já na vigência do EOA aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro, defendeu Orlando Guedes da Costa, no seu “Direito Profissional do Advogado”, Almedina, 3ª edição, 2005, a p. 342: “Cumpre salientar que nunca pode ser autorizado o depoimento de Advogado em processo principal ou em processo apenso, em que esteja ou tenha sido constituído mandatário judicial, mesmo depois de substabelecer sem reserva ou de renunciar ao mandato, pois quem é ou foi participante na administração da Justiça, como decorre do art.º 6.º - nº 1 da LOFTJ, em determinado processo, não pode nele ser testemunha, como igualmente não pode o advogado aceitar mandato em processo em que já tenha intervindo em outra qualidade, como impõe o art.º 94.º - nº 1 do EOA.”(…) Posto isto, este impedimento, não consagrado expressamente na lei, está implícito, e decorre dos normativos aplicáveis à prestação de prova testemunhal e aos normativos que regem a relação cliente/advogado (definidos nos artºs 97 e ss do referido E.O.A.), incompatíveis entre si e que obstam a que o advogado de uma das partes assuma ao mesmo tempo o papel de testemunha, dessa ou da parte contrária.» Ou seja, tem entendido, tanto a doutrina como a jurisprudência, que a questão em presença se situa a montante do dever de sigilo profissional, previsto no Estatuto da Ordem dos Advogados, pois antes dos concretos deveres para com o cliente e colegas de profissão, está o regular funcionamento do sistema judicial e a qualidade processual de quem nele intervém, sob pena de se subverterem por completo as regras estabelecidas no funcionamento da justiça.
Aderindo aos argumentos da jurisprudência citada, dos quais não vemos razões para discordar, não se admite o requerido depoimento testemunhal do Dr. AA…”.
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Não se conformando com a decisão proferida, dela veio o requerido interpor o presente recurso de Apelação, apresentando alegações e formulando as seguintes conclusões:“A - Vem este recurso interposto do douto Despacho proferido em 29/01/2024, exarado em acta da Audiência Prévia realizada na mesma data, na parte em que não admitiu, como meio de prova, o depoimento de uma testemunha arrolada – Advogado, que havia sido mandatário do ora Apelante no âmbito dos autos principais –, aderindo aos argumentos da Doutrina e Jurisprudência que citou e por considerar estar em causa “o regular funcionamento do sistema judicial e a qualidade processual de quem nele intervém, sob pena de se subvertem por completo as regras estabelecidas no funcionamento da justiça”.
B – Com o mais elevado respeito, o Recorrente não se pode conformar com tal Decisão, porquanto, no seu modesto entendimento, foi na mesma aplicado de forma incorrecta o Direito, ignorando, ou não atendendo, ao contexto e particularidades deste caso concreto e que se afastam, substancialmente, das situações que motivaram as posições defendidas na Doutrina e Jurisprudência mencionada e acolhida pela MM.ª Juíza a quo.
C – Sucede que, apenas o referido Causídico é que poderá comprovar os factos subjacentes aos pontos b) e c) dos “Temas da Prova” fixados no douto Despacho a que alude o n.º 1 do artigo 596.º do CPC, não dispondo o Apelante, manifestamente, de qualquer outro meio de prova para o efeito, uma vez que a conduta do Requerido para proceder voluntariamente à eliminação dos defeitos nos termos da alínea a) do dispositivo da douta Sentença proferida no âmbito dos autos principais, não foi desenvolvida pessoalmente pelo próprio, mas apenas através do referido Advogado, num contexto de deterioração das relações pessoais entre as partes em consequência do primitivo litígio;
D – Sem perder de vista que a instrução tem por objecto os temas da prova enunciados, é indiscutível que os factos alegados em 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º e 38.º do articulado de oposição, enquanto instrumentais e concretizadores daqueles temas, são factos (…) de cuja prova depende a procedência da defesa apresentada pelo ora Apelante.
E – O referido Advogado foi, efectivamente, o seu mandatário no marcha processual dos autos principais, mas renunciou de imediato ao mandato, após ter sido notificado para deduzir oposição ao incidente (e que se considerava extensivo ao apenso – o mandato -, por força do disposto no artigo 44.º n.º 1 do CPC), sem qualquer outra intervenção que não tenha sido a da própria comunicação da renúncia; notificação que foi automática, sem que o Apelante tivesse tido possibilidade de escolher o Mandatário a constituir para o incidente, e sem que o Mandatário dos autos principais tivesse tido oportunidade de declarar se aceitava, ou não, o patrocínio da nova causa que constitui o presente apenso;
F – O Tribunal a quo igualmente ignorou, ou não atendeu, que: os actos subjacentes à factualidade alegada em 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º e 38.º do articulado de oposição, foram praticados através do dito Advogado, sem intervenção pessoal do Apelante ou de terceiros; que todos esses factos são posteriores à douta Sentença proferida no âmbito dos autos principais, não havendo qualquer coincidência sequer temporal entre a pendência da acção principal, de natureza declarativa, e os actos que foram depois da mesma praticados, com vista ao cumprimento voluntário da obrigação decorrente dessa condenação, antes da dedução do incidente; que todos esses factos e actos são substancialmente distintos e não se confundem com os factos subjacentes à discussão da causa principal; e que todos esses factos e actos decorreram no plano extrajudicial, precisamente, para assegurar o cumprimento voluntário que deveria ter obstado à dedução do presente incidente;
G - Só esta testemunha é que tem conhecimento directo desses factos, por neles ter intervindo: não podendo o Tribunal ignorar o direito à prova, vertente do princípio constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, a não admitir aquela testemunha a depor sobre factos que assumidamente são do conhecimento exclusivo dessa pessoa,
H – O que levará à consequência incomportável para a decisão deste incidente de deixar uma das partes sem prova, ou com uma prova impossível, quase diabólica, especialmente quando o Requerido não tem qualquer outro meio de prova de tais factos.
I – Nestas concretas circunstâncias, e ao contrário do que se concluiu no douto Despacho recorrido, nada obsta a que o anterior mandatário do Requerido nos autos principais possa depor na qualidade de testemunha do mesmo no presente incidente de liquidação – desde que o seu depoimento se cinja à matéria alegada em 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º e 38.º do articulado de oposição.
J – Nem se verifica uma dupla posição de Advogado e de Testemunha, uma vez o referido Causídico renunciou ao mandato, antes de ter tido intervenção no incidente: não subscreveu qualquer peça processual nem interveio em qualquer audiência; sobre qualquer que seja a perspectiva, não estamos perante qualquer situação de incompatibilidade, uma vez que a Testemunha em causa jamais assumiu o papel de Advogado da parte no presente incidente, pelo que não existe qualquer promiscuidade dos intervenientes processuais;
K – Não ignorando, aliás, reconhecendo e respeitando a relevância da Doutrina e Jurisprudência citadas na douta Decisão recorrida, o ora Apelante não pode aceitar que esse entendimento se transforme numa dogmática jurídica absoluta que, mesmo no confronto com valores superiores – como sejam, os princípios do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva da protecção do direito da parte à prova e também o da prevalência da descoberta da verdade material – não deixe ao Julgador qualquer margem para um processo de interpretação e aplicação do Direito que atenda às particularidades do caso concreto.
L – A título exemplificativo: a designação do juiz como testemunha, cuja solução está prevista no artigo 499.º do Código de Processo Civil, não coloca em causa “o regular funcionamento do sistema judicial e a qualidade de quem nele intervém”, nem é considerado como completamente subversivo “das regras estabelecidas no funcionamento da justiça”, ou seja: apesar de o Juiz do processo ser, claramente, um “participante na administração da justiça" (aliás, é quem administra a Justiça), nesta hipótese, diante o conhecimento de factos que possam influir na decisão, prevalece a qualidade de testemunha;
M - Nada justifica, assim – e muito menos no caso dos autos – uma proibição absoluta, sem atender ao caso concreto, de um Advogado prestar o seu depoimento como testemunha se for a única pessoa que tem conhecimento de factos que possam influir na decisão da causa, desde que não ocorra qualquer outro motivo de inabilidade.
N – O dever de cooperação para a descoberta da verdade impende não só sobre as partes, mas também sobre terceiros, não excluindo Advogados, mesmo que sejam ex-mandatários de partes: em face das normas processuais gerais sobre prova testemunhal (artigos 495º a 526º do Código de Processo Civil), tal como qualquer outro cidadão, este tem a idoneidade e o dever cívico de prestar depoimento sobre os factos de que tem conhecimento;
O – Não existe, na Lei – na acepção de fonte imediata de Direito, como vem definido nos termos do n.º 1 do artigo 1.º do Código Civil – qualquer referência à proibição de ser um Advogado admitido a prestar o seu depoimento como testemunha num processo; aliás, considerando a vasta Doutrina e Jurisprudência existente sobre o tema, dir-se-á mesmo que são muitas as situações em que tal ocorre, tendo todas elas em comum o seguinte pressuposto: a imprescindibilidade do seu depoimento para a descoberta da verdade.
P – A sua capacidade estará apenas limitada se sobre o mesmo impender algum dever de segredo profissional – que não é um segredo absoluto ou inafastável, na medida em que a Ordem dos Advogados pode autorizar a revelação de factos desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, nos termos do artigo 92.º n.º 4 do Estatuto da Ordem dos Advogados; no entanto, caberá à Ordem dos Advogados, e não ao Tribunal, decidir sobre o pedido de autorização para a revelação de tais factos, pelo que não poderá o Tribunal deixar de admitir a testemunha – ainda que o seu depoimento fique condicionado à obtenção da referida autorização;
Q - É, assim, imprescindível que o referido Advogado seja admitido a prestar o seu depoimento nestes autos sobre a referida matéria, uma vez que, não o sendo, poderá ficar irremediavelmente prejudicada a descoberta da verdade e a boa administração da Justiça!
R – Devendo concluir-se que é mais preponderante o direito à produção de prova, na medida em que é condição de actuação do direito à tutela jurisdicional efectiva e, que, por isso, deve prevalecer sobre os argumentos da Doutrina e Jurisprudência citadas na douta Decisão ora recorrida, sendo certo que, inexiste qualquer norma legal, processual ou de qualquer outra ordem, que permitisse ao Tribunal a quo ter proferido o Despacho que proferiu.
S – Nas circunstâncias dos autos, nada obsta a que o referido Causídico seja admitido a prestar o seu depoimento nestes autos – a não entender-se deste modo, essa interpretação deve ser considerada inconstitucional por violar o princípio fundamental da garantia de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva, elementos intrínsecos do princípio do Estado de Direito Democrático, o que, desde já, expressamente se invoca.
T – O Douto Despacho recorrido, na parte em que não admitiu o requerido depoimento testemunhal, padece de erro na interpretação e aplicação do Direito, designadamente, do disposto nos artigos 2.º, 44.º n.º 1, 410.º. 411.º, 417.º do Código de Processo Civil, 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados e 20.º da Constituição da República Portuguesa, cuja interpretação pelo Tribunal a quo, desde logo, não atendeu à letra da lei, para além de que não interpretou e aplicou tal norma tendo em conta a unidade do sistema jurídico e supra invocados princípios do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, da protecção do direito da parte à prova e também da prevalência da descoberta da verdade material.
U – Por estes motivos, deve conceder-se provimento ao presente recurso, revogando-se o douto Despacho na parte ora impugnada e substituindo-se o mesmo por outro que admita o depoimento testemunhal do Dr. AA, à matéria alegada e/ou contida em 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º e 38.º do articulado de oposição, e subjacente aos pontos b) e c) dos Temas da Prova…”.
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Dos autos não consta que tenha sido apresentada Resposta ao recurso.*
Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (acima transcritas), a questão a decidir no presente recurso de Apelação é apenas a de saber se deveria ter sido admitido o Dr. AA, como testemunha do requerido.*
A matéria de facto a considerar para a decisão da questão colocada é a constante do relatório deste acórdão, extraída do histórico do processo.*
Discorda o recorrente da decisão proferida nos autos - de não admissão do Dr. AA como testemunha do requerido –, pugnando pela sua admissibilidade.Mas, adiantamos desde já, não podemos concordar com o recorrente.
O Despacho ora impugnado indeferiu o meio de prova testemunhal requerido pelo apelante, com base no facto de o Dr. AA, indicado como testemunha neste incidente de liquidação, ter sido o mandatário do requerido nos autos principais onde foi proferida a sentença a que esta liquidação se reporta.
Efetivamente, como se constata pela análise dos autos, foi junta pelo réu naqueles autos procuração forense, que conferia amplos poderes forenses ao ilustre causídico, que subscreveu a contestação e as demais peças processuais, e interveio nas respetivas audiências.
Ademais, verifica-se que após a entrada do presente incidente de liquidação, foi o mesmo advogado notificado, na qualidade de mandatário do Requerido, para deduzir oposição, tendo subsequentemente comunicado a sua renúncia ao mandato.
Além disso, decorre do alegado pelo Requerido em sede de oposição, que a intervenção do aludido mandatário, após a prolação da sentença nos autos principais, foi realizada ao abrigo do mandato que lhe foi conferido, referindo-se aquele, sempre, na oposição deduzida, ao seu mandatário da altura (no qual delegou poderes para negociar em seu nome, e combinar com o colega, mandatário da outra parte, as diligências a levar a cabo pra a reparação dos defeitos a cargo do requerido).
Ora, perante esta realidade, foi decidido pelo tribunal recorrido, e bem em nosso entender, que o ilustre mandatário do requerido não pode depor neste incidente de liquidação na qualidade de testemunha, mesmo tendo entretanto renunciado ao mandato, sustentando a sua posição no Ac. do TRP, de 30-01-2017 e no Ac. do TRL de 15.2.2018 (ambos disponíveis em www.dgsi.pt), nos quais são citados ensinamentos de vária doutrina, entre ela a do Sr. Bastonário da Ordem dos Advogados, Augusto Lopes Cardoso.
Aliás, na jurisprudência tem também sido defendida de forma unânime a inadmissibilidade deste depoimento, como se pode confirmar, nomeadamente (para além dos acórdãos citados), nos Acs. da RP, de 7.2.2007 (CJ, Ano XXXII, Tomo I, páginas 205 a 209), e de 7.10.2009 (processo nº 874/08.7TAVCD-A.P1); e da RL de 7.3.2013 (processo nº 2042/09.1IDLSB-A.L1-9).
E o principal argumento no qual se baseia a decisão recorrida, é o de que, embora não haja disposição expressa que o proíba, a admissão do mandatário (ou ex-mandatário) da parte a depor como testemunha, implicaria uma completa subversão do próprio sistema processual.
E assim é, de facto.
O CPC consagra, nos artigos 495.º a 497.º - em capítulo dedicado à prova testemunhal -, as situações de inabilidades e impedimentos das testemunhas para depor. No primeiro preceito referem-se as inabilidades, que têm a ver com as capacidades físicas e psíquicas do depoente, enquanto que o impedimento (a que alude o art.º 496.º) se prende com a posição de parte que o depoente assuma na ação.
Verificamos depois a existência no Código de mais alguns casos de impedimentos de depoentes, como é o caso do juiz da causa que seja indicado como testemunha, e declare sob juramento no processo que tem conhecimento de factos que possam influir na decisão, caso em que é o mesmo declarado impedido (art.º 499º e 115º nº 1 h) do C.P.C.), sendo também aplicável ao perito o regime de impedimentos que vigora para os juízes, embora com as necessárias adaptações (art.º 470º nº 1 do C.P.C.).
Ora, como bem se anotou no citado Ac. da RP de 07/02/2007 (p. 207), “Muito embora em nenhum dos preceitos legais que regulam a matéria da prova testemunhal se vislumbre a referência textual a qualquer impedimento que obste a que o advogado de uma das partes do processo preste depoimento durante a vigência da relação processual que o liga àquela, a inadmissibilidade de tal depoimento decorre não só do princípio da não promiscuidade dos intervenientes, princípio geral do processo, mas também de interesses de ordem pública. As razões justificativas que obstam à acumulação das qualidades processuais - seja de julgador com a de parte, seja desta com a de testemunha ou de perito -, que vários preceitos legais procuram prevenir, têm igual cabimento relativamente a atuações que possam produzir efeitos na esfera jurídica de qualquer dos interessados, como sucede com a do mandatário que, em termos jurídicos, se identifica com a do mandante. Por outro lado, a função da testemunha no processo, com o inerente dever de comunicar ao tribunal, de forma isenta, objectiva e verdadeira, todos os factos acerca dos quais seja inquirida (…), não se coaduna com a do advogado que, não obstante participe na realização da Justiça, se encontra sempre condicionado pelo interesse da parte que representa, e ao qual em muitos casos tem de dar prevalência. Nessa medida, os deveres processuais do advogado - que não raro implicam o dever de reservar factos de que tenha conhecimento quando esteja em causa o interesse do seu constituinte -, não lhe permitem desempenhar as funções de testemunha de acordo com o figurino traçado na lei para quem ocupa esta posição processual.”
Por outro lado, como referem os vários pareceres da Ordem dos Advogados sobre a matéria, existe um princípio geral do processo, que é o da não promiscuidade dos intervenientes, princípio esse que não admite a acumulação de duas qualidades. No caso de advogado com poderes de representação, em que a sua atuação produz efeitos na esfera jurídica do mandante, aquele confunde-se com o representado, pelo que também não pode cumular a qualidade de advogado (neste ou noutro processo) com o de testemunha do representado.
Por isso se afirma de forma categórica no Ac. RP de 30-01-2017, que “Não é compatível a função da testemunha no processo com a do advogado de alguma das partes. Não são conciliáveis as duas posições”, acrescentando depois que, “Se é verdade que o caso em análise não está expressamente contemplado nas normas processuais que regulam a capacidade e os impedimentos para depor, esse impedimento é implícito, e decorre da regulamentação dos estatutos do advogado da parte e da testemunha, que são em si mesmos incompatíveis, implicando a impossibilidade de a mesma pessoa assumir simultaneamente o estatuto de advogado de uma das partes e de testemunha…”.
E a situação abordada no acórdão citado deve aplicar-se também a outras situações (como a dos autos), nomeadamente àquela em que o indicado como testemunha tenha sito advogado de uma das partes, como defendeu Orlando Guedes da Costa (“Direito Profissional do Advogado”, Almedina, 3ª edição, 2005, a p. 342), de que “…nunca pode ser autorizado o depoimento de Advogado em processo principal ou em processo apenso, em que esteja ou tenha sido constituído mandatário judicial, mesmo depois de substabelecer sem reserva ou de renunciar ao mandato, pois quem é ou foi participante na administração da Justiça (…) em determinado processo, não pode nele ser testemunha…”
Como se referiu, este impedimento, não consagrado expressamente na lei, está implícito, e decorre dos normativos aplicáveis à prestação da prova testemunhal e aos normativos que regem a relação cliente/advogado (definidos nos artºs 97 e ss do Estatuto da Ordem dos Advogados), incompatíveis entre si, e que obstam a que o advogado de uma das partes assuma ao mesmo tempo o papel de testemunha, dessa ou da parte contrária.
E como bem se fez notar na decisão recorrida, com sustentação na doutrina e na jurisprudência que cita, a questão em apreço - do impedimento (natural) do advogado em prestar depoimento como testemunha em processo no qual é ou foi mandatário – situa-se a montante do dever de sigilo profissional, previsto no EOA, pois antes dos concretos deveres para com o cliente e colegas de profissão, está o regular funcionamento do sistema judicial, e a qualidade processual de quem nele intervém, sob pena de se subverterem por completo as regras estabelecidas no funcionamento da justiça.
E aqui, contrariamente ao defendido pelo recorrente, esta incompatibilidade de estatutos não tem solução, como defende, com recurso ao argumento de que o mandatário do requerido deixou de o ser antes de ser nomeado testemunha no processo, pois se assim fosse, estaria encontrada uma forma expedita de permitir a prestação do depoimento do advogado como testemunha, que era o afastamento do causídico do processo (renunciando ao mandato ou substabelecendo noutro colega).
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Faz também o recorrente apelo ao seu direito à prova, vertente do princípio constitucional do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, assim como ao princípio da prevalência da descoberta da verdade material, alegando que apenas o referido causídico poderá comprovar os factos subjacentes aos pontos b) e c) dos “Temas da Prova”.Ora, como bem se referiu no citado Ac. RL de 15-02-2018, a descoberta da verdade material, por si só, não se assume como princípio absoluto, reconhecendo o legislador que tal princípio poderá mesmo ceder face a valores em confronto, como sucede, por exemplo, no caso das testemunhas indicadas nas diversas alíneas do nº1 do artigo 497º do CPC, que podem legitimamente recusar-se a depor, prevalecendo aqui o seu direito ao silencio e à reserva da sua intimidade e da sua vida privada.
Sempre será de referir ademais, que foram indicadas pelo requerido outras provas quanto á matéria alegada, nomeadamente prova testemunhal, prova por depoimento de parte, e prova pericial, não sendo o depoimento do seu ex advogado a única prova de que dispõe.
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Também não colhe a argumentação do recorrente de que “a não entender-se deste modo, essa interpretação deve ser considerada inconstitucional por violar o princípio fundamental da garantia de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva, elementos intrínsecos do princípio do Estado de Direito Democrático, o que, desde já, expressamente se invoca” – inconstitucionalidade dirigida à própria decisão recorrida.Como é por demais sabido, e se fez constar no acórdão do Tribunal Constitucional nº 46/2014, “No sistema português, os recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade comportam necessariamente objeto normativo, devendo incidir sobre a apreciação da constitucionalidade de normas ou interpretações normativas, e não sobre a apreciação de alegadas inconstitucionalidades imputadas pelo recorrente às decisões judiciais, em si mesmas consideradas, atenta a inexistência no nosso ordenamento jurídico-constitucional da figura do recurso de amparo, ou da queixa constitucional, dirigidas contra atos concretos de aplicação do Direito. Constitui jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional que o recurso de constitucionalidade, reportado a determinada interpretação normativa, tem de incidir sobre o critério ou padrão normativo da decisão, enquanto regra abstratamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica, não podendo destinar-se a pretender sindicar o puro ato de julgamento, enquanto ponderação casuística da singularidade própria do caso concreto, a isso se reconduzindo as situações em que embora sob a capa formal da invocação da inconstitucionalidade de certo preceito legal, tal como foi aplicado pela decisão recorrida, o que realmente se pretende controverter é a concreta e casuística valoração pelo julgador das múltiplas e específicas circunstâncias do caso sub judicio” (No mesmo sentido se pronunciou Lopes do Rego, “Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional”, 2010, p. 34-35).
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Improcede assim, a pretensão do recorrente.*
DECISÃO:Por todo o exposto, Julga-se improcedente a Apelação, e confirma-se, na integra, a decisão recorrida.
Custas da Apelação pelo recorrente (art.º 527º nº1 e 2 do CPC).
Notifique e DN.
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Sumário do acórdão:I- O mandatário do requerido não pode depor no Incidente de Liquidação, na qualidade de testemunha do seu mandante, mesmo tendo entretanto renunciado ao mandato.
II- Embora não haja disposição expressa que o proíba, a admissão do mandatário (ou ex-mandatário) da parte a depor como testemunha, implicaria uma completa subversão do próprio sistema processual.
III- A função da testemunha no processo, com o inerente dever de comunicar ao tribunal, de forma isenta, objetiva e verdadeira, todos os factos acerca dos quais seja inquirida, não se coaduna com a do advogado, que não obstante participe na realização da Justiça, se encontra sempre condicionado pelo interesse da parte que representa, e ao qual em muitos casos tem de dar prevalência.
IV- A descoberta da verdade material, por si só, não se assume como princípio absoluto, pelo que tal princípio poderá ter de ceder face a valores em confronto, como é o caso dos autos.
V- No sistema português, os recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade comportam necessariamente objeto normativo, devendo incidir sobre a apreciação da constitucionalidade de normas ou interpretações normativas, e não sobre a apreciação de alegadas inconstitucionalidades imputadas pelo recorrente às decisões judiciais, em si mesmas consideradas.
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Guimarães, 31.10.2024.
Guimarães, 31.10.2024.