Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 6173/14.8T8VNF.G1 |  |
REJEIÇÃO
PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO
RETRIBUIÇÃO
SUBSÍDIO DE TURNO
PRÉMIO DE PRODUÇÃO
1- Face ao estatuído nos artigos 64º, 65º e 72º do CPT impõem-se que a prova a produzir se faça em torno de factos concretos e não sobre grandes categorias caraterizadores de factos, reconduzindo a diversas condutas, cenários, ocorrências e eventos, sob pena de condicionar a legítima atuação das partes e a descoberta da verdade material.
2- A impugnação da decisão relativa à matéria de fato com fundamento na errada apreciação da prova deve resultar nos seus diversos requisitos nas conclusões do recurso sob pena de estar vedado ao tribunal ad quem o seu conhecimento.
3- Não se cumpre o ónus mencionado na alª c) do nº 1 do artº 640º do CPC quando o impugnante exprime matéria que entende como confessada num sentido manifestamente conclusivo e não indica decisão a proferir sobre questões de facto de que pode discordar.
4- É de rejeitar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto por violação do disposto nas alªs a) e c) do nº 1 do artº 640º do CPC quando não se indica dos pontos decididos como matéria assente e matéria não provada qualquer matéria a eliminar ou a assumir outra redacção, assim como quando não se concilia e adequa cada uma dessa matéria à prova por confissão que a impugnação suscite.
5) Dada a natureza e finalidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, por contraditório não é admissível invocar matéria como assente com fundamento em factualidade que o tribunal a quo deu como provada.
6) Perante factualidade que não se exclui entre si e admite cada uma prova com a mesma validade, coerência e consistência no sentido da sua adesão à realidade, irreleva a invocação de matéria considerada assente pelo tribunal a quo para diminuir ou impedir o valor probatório de prova oral sobre outra matéria que se deu igualmente como provada.
7) No julgamento da matéria de facto os poderes da 2ª instância estão delimitados pelo nº 1 do artº 662º do CPC (artº 640º, nº 1, alª b) do CPC), pelo que a decisão sobre a matéria de facto só deve ser alterada se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
8) Por isso, ainda, se devem especificar não meios de prova que admitam, permitam ou consintam decisão diversa da recorrida mas antes que imponham decisão diversa da impugnada.
9) Apenas dos factos considerados provados é que se deve partir para a aplicação do direito, não sendo admissível na discussão jurídica do mérito da causa em sentido estrito a introdução da prova como a testemunhal para se obter o sentido interpretativo que se julgue mais consentâneo.
10- No caso, a omissão da nomeação de trabalhadores a exercerem as mesmas funções ou assimiláveis às mesmas que o recorrente vem executando, independentemente de padecerem igualmente limitação física com origem em acidente de trabalho e/ou doença profissional, implica a não afirmação integral de descriminação tal como reflecte a primeira parte do nº 5 do artº 25º do CT.
11- E é de afastar a presunção da natureza retributiva do subsídio de turno e do prémio de produção devido a que é de excluir “da determinação da retribuição aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador, ou a sua disponibilidade para o trabalho, mas tenham uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este”.
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães
Manuel intentou acção com processo comum contra X - Indústria de Pneus, SA.
Pediu a condenação no pagamento de 6.215,54€ relativos a subsídio de turno, bem como na manutenção do seu pagamento e de juros de mora vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento;
Alegou, em súmula: foi contratado pela R em 19.05.1996, por contrato a termo certo e, posteriormente, em 01.05.1998, por contrato por tempo indeterminado para exercer as funções correspondentes à categoria, inicialmente de semiespecializado e, presentemente, especializado, em horário de trabalho de regime de turnos rotativos, de 2ª a domingo; desde a data em que foi admitido, auferia um subsídio de turno que lhe era pago 14 vezes ao ano; por força da doença profissional que lhe foi reconhecida, foi colocado em funções diversas, deixando de cumprir horário de trabalho em regime de turnos rotativos e de receber respectivo subsídio (221,98€ mensais), subsídio de alimentação e prémio de produção; como foi contratado para trabalhar por turnos rotativos, tinha a convicção de vir a receber o respectivo subsídio; colocou-se à disposição da R para cumprir o horário das 6 às 14h; colegas recebem aquele subsídio apesar de não exercerem as suas funções em regime de turnos; é por isso credor da quantia de 6.215,54€.
A R contestou, alegando, em síntese: o A deixou se ser pago porque quis deixar de exercer funções em regime de turnos e o respectivo subsídio é pago a quem exerce funções nesse regime; e as funções que lhe foram então atribuídas devem ser executadas no horário geral.
Foi elaborado saneador, identificando-se o objecto do litígio e os temas de prova.
Entretanto foi apensada acção com processo comum.
Nesta o A pediu a condenação da R:
“I- manter o processamento e pagamento do prémio de produção retirado,
II- a pagar ao autor o montante de € 7.976,00 a título de falta de pagamento do prémio de produção;
III- pagar ao autor o montante de € 2.613,00 a título de diferenças salariais;
IV- pagar ao autor um montante nunca inferior a €10.000,00 a título de danos não patrimoniais.
V- a comunicar tais alterações na retribuição ao Instituto de Segurança Social, IP, para regularização da situação contributiva.
VI- Tais valores devem ser acrescidos dos juros vencidos e vincendos, contabilizados desde Janeiro de 2013 e até integral e efectivo pagamento”.
Alegou, em suma, além do referido: auferia vencimento base (actualmente de 1.000,27€), subsídio de alimentação de 6,18€ e prémio de produção pago 14 vezes ao ano; quando colocado em funções diversas também deixou de receber subsídio de alimentação e prémio de produção; o prémio de produção sempre foi considerado retribuição sendo que existem trabalhadores, em idêntica situação de reconversão profissional que continuam a recebê-lo; tem direito às diferenças salariais entre o salário auferido como operário especializado (correspondentes ao grupo X da CCT) e o salário que deveria auferir como técnico de produção (correspondentes ao grupo VIII da CCT) as quais liquidava em 2.613,00€; em consequência do corte salarial sofreu danos não patrimoniais.
A R contestou, para além do já referido alegando, genericamente: o subsídio de alimentação era pago apenas nos dias em que se trabalhava no 3º turno, com o horário das 00h às 8h, pois nesse horário não é disponibilizada cantina; o prémio de produção é pago aos trabalhadores que desempenham funções consideradas como incorporando valor no processo produtivo, o que acontecia quando o A desempenhava as funções de operador de “APEX”, mas já não as funções que passou a exercer por força da requalificação profissional; as funções exercidas não implicam a alteração da categoria profissional; e no sentido da impugnação dos danos não patrimoniais.
O A respondeu mantendo a sua posição inicial.
Identificaram-se de novo o objecto do litígio e os temas de prova, realizou-se audiência de julgamento e proferiu-se sentença absolvendo-se a R do pedido.
O A recorreu e concluiu:
“I. Com o presente recurso, pretende o Recorrente demonstrar que a matéria de facto foi incorrectamente julgada.
II. Foram confessados, com carácter de irretratabilidade, na contestação, os seguintes factos:
- “actualmente, as funções correspondentes à categoria profissional de técnico de produção”;
- “a ré solicitou ao autor que passasse a executar tarefas de verificação técnica, ao que o autor acedeu”;
- “o prémio de produção e subsídio de turno eram “quantias que desde sempre lhe foram pagas desde a formação do contrato”;
- “o prémio de produção foi pago ao autor mensalmente desde a data da sua admissão até ao mês de janeiro de 2013”;
- “data em que as funções atribuídas ao autor foram reconvertidas pela ré”;
- O prémio de produção foi pago, entre 1996 e 2013, “integrando os subsídios de férias e de natal”, tratando-se de “uma prestação em dinheiro, regular, periódica e de valor variável”;
- “a existência de eventuais situações de manutenção de pagamento de subsídio de turno, em trabalhadores deslocados para outras tarefas e horários, são excepção à regra, e radicam em acordos celebrados com alguns trabalhadores em situações muito específicas, pontuais e temporárias em que a Ré aceitou manter o pagamento do subsídio de turno em períodos limitados de tempo, devidamente analisados e autorizados por decisão da Ré, por ter entendido tal ser conveniente aos seus interesses, e motivado por alterações em curso no processo produtivo”;
- “cerca de um ano após a reconversão profissional, para além da verificação das sete máquinas extrusoras e do “tooling”, foi o autor incumbido pela ré de efetuar a check list de duas máquinas innerliner e posteriormente ainda, a ré incumbiu o autor de efetuar verificações em mais duas calandras”.
III. A sentença recorrida faz tábua rasa dos factos confessados.
IV. Vem expressa e inequivocamente confessado que o Recorrido exercia funções de técnico de produção, que sempre recebeu prémio de produção e subsídio de turno, desde a data de ingresso, até Janeiro de 2013; que, após a reconversão profissional, e a pedido da Recorrida, efectuava verificações técnicas juntos de diversas máquinas; e que o número de máquinas que verificava foi aumentando, gradualmente, desde o seu regresso.
V. Por fim, e suficientemente esclarecedor do que aqui se discute, a própria Recorrida assume a existência de situações de excepção, em que manteve a determinados trabalhadores o pagamento dos prémio e subsídios, mesmo sem a prestação de trabalho em turnos e sem o exercício de funções ligadas à produção.
VI. Os factos supra elencados não careciam de prova, em virtude da confissão produzida em sede de articulados e implicavam sentença diversa da que veio a ser proferida.
VII. Dos factos ora citados, e confessados, decorre que deveria ter ocorrido a inversão do ónus de prova, nos termos do artigo 25.º, n.º 5 CT.
VIII. O Recorrido invocou o tratamento discriminatório, e indicou, claramente, os trabalhadores em relação a quem se considera discriminado.
IX. A Recorrida aceitou, inequivocamente, a existência de situações “de excepção”.
X. Mas não alegou, como lhe competia, de forma cabal e exaustiva que o tratamento, diferente, dado aos trabalhadores elencados, não tinha natureza discriminatória.
XI. No que concerne à categoria profissional, vindo a mesma confessada pela Recorrida, inexiste qualquer matéria controversa.
XII. Pelo que a sentença não poderia decidir conforme decidiu, nem sequer podendo apreciar a questão em termos fácticos.
XIII. De outra forma, estaríamos perante um cenário de perfeita inutilidade conferida à fase dos articulados.
XIV. O mesmo se passando quanto às tarefas exercidas pelo Recorrente, as quais foram assumidamente confessadas como correspondendo a verificações técnicas.
XV. Quanto ao pagamento do prémio de produção e do subsídio de turno, a Recorrida aceitou como sempre tendo sido pagos ao Recorrente, desde a sua admissão, todos os meses, catorze vezes ao ano.
XVI. Invertendo-se o ónus da prova a este respeito, cabia à Recorrida alegar e provar que mesmo perante tal factualidade confessada, o prémio e o subsídio não eram considerados retribuição!
XVII. No que respeita ao aumento do horário de trabalho do Recorrente, pese embora a sentença recorrida considere como não provado que: “O referido em R) e S) aumentou a carga do autor em mais trinta minutos de horário de trabalho, passando o autor a sair às 16.30 horas.”, cumpre salientar que em momento algum vem alegado que o horário de trabalho do autor foi alargado em função do aumento de trabalho.
XVIII. Vem, ao invés, alegado, apenas, que o horário, após a reclassificação, foi aumentado; e que de um momento para o outro, o qual foi concretizado em sede de audiência de julgamento, e que resulta de documentos juntos aos autos, o recorrente passou a sair às 16h30m, quando, até esse momento, saía às 16h00m.
XIX. Deveria ter sido dado como provado, tão somente, que a Recorrida aumentou a carga horária do Recorrente em trinta minutos.
XX. Tanto mais que na fundamentação da sentença, a juiz a quo faz uso desse facto, implicitamente aceitando-o: “(…) a testemunha Maria explicou de forma lógica e coerente, e fazendo apelo ao CCT aplicável, a razão para o autor ter passado a sair às 16h30, ao invés de às 16h.”
XXI. De tudo quanto vem exposto, por admitido e confessado em sede de contestação pela recorrida, estava o tribunal recorrido obrigado a dar como provado, na sentença recorrida, que:
- Actualmente, o Recorrente exerce funções de técnico de produção;
- E efectua tarefas de verificação técnica;
- A Recorrida sempre pagou ao Recorrente, desde a sua admissão e até Janeiro de 2013, o prémio de produção e subsídio de turno;
- Tais montantes foram pagos, nesse período, todos os meses, integrando os subsídios de férias e de natal, tratando-se de uma prestação em dinheiro, regular, periódica e de valor variável;
- Existem, na empresa Recorrida, trabalhadores que, pese embora não exerçam actividade em regime de turnos, e não se encontrem afectos à produção, a quem a mesma mantém o pagamento do prémio de produção e do subsídio de turno;
- A Recorrida, cerca de um ano após a reclassificação profissional, aumentou a carga horária do Recorrente, que deixou de sair às 16h00m para passar a sair às 16h30.
XXII. A Recorrida confessou que o Recorrente exercia funções de técnico de produção, a que o recorrente atribuiu caracter de irretratabilidade, para não mais ser retirada tal confissão.
XXIII. Pelo que a fundamentação de que se socorre o juiz a quo não poderá colher nem servir para efectivamente chegar ao resultado que veio a produzir-se.
XXIV. Resulta dos factos provados que o Recorrente, até 31/12/2012, exerceu funções de operador de máquina APEX (facto E)) – ou seja, uma única máquina, apenas tendo de conhecer o procedimento de funcionamento da mesma.
XXV. Porém, após a reclassificação, e conforme foi dado como provado, o Recorrente passou a efectuar verificações em cinco tipos de máquinas diferentes: extrusoras, APEX’s, calandras, innerliners e CT’s – factos Q) a S) dos factos provados.
XXVI. A sentença deveria ter dado como provado, face a essa factualidade, que as funções do Recorrente passaram a ser de maior complexidade. Se mais não fosse, pelo mero de facto de lhe ter passado a ser exigível o conhecimento e domínio do funcionamento de cinco tipos de maquinaria diferentes.
XXVII. Tal decorre, também, dos depoimentos das testemunhas:
- Tiago, que esclarece que o Recorrente faziam mais verificações do que o operador da respectiva máquina, que as máquinas que o Recorrente passou a verificar eram muito diferentes entre si, que determinadas máquinas são mais complexas do que outras, que implicavam, por isso, vistorias mais profundas, que o Recorrente fazia, inclusivamente, funções de tooling (que os operadores não fazem);
- Guilherme, que assume que as funções de tooling, que o Recorrente passou a fazer, assumem um carácter técnico;
- Abílio, que esclarece que, por exemplo, as extrusoras são máquinas bem mais complexa e de maior dimensão que as demais, e que exige um elevado grau de formação e conhecimento a respeito da máquina; e
- Fernando, que igualmente esclarece que o Recorrente deixou de estar adstrito a, apenas, uma máquina, fazia pedidos de intervenção à engenharia, que desempenhava, após a reclassificação, funções de maior responsabilidade, derivada do facto de passar a ter de conhecer e dominar vários tipos de máquinas, mais esclarecendo que a própria testemunha, só para aprender a trabalhar com a sua (única máquina), precisou de dois meses.
XXVIII. Perante a prova produzida, a sentença recorrida tinha que ter dado como provado que as novas funções do Recorrente, por mais complexas, passaram a exigir um maior grau de responsabilidade, conhecimento e formação.
XXIX. Mais devia ter sido dado como provado, sem prejuízo de vir já confessado, que o Recorrente efectuava verificações técnicas e que as mesmas se incorporam na função de técnico de produção.
XXX. Existe, por isso, uma contradição insanável entre os factos que resultam da prova produzida e a fundamentação vertida na sentença recorrida, principalmente quando reforça que a não complexidade das funções do Recorrente extrai-se do facto de tais funções não terem sido atribuídas a qualquer outro trabalhador, na ausência do Recorrente.
XXXI. O facto de o trabalhador não ter sido substituído extrai-se do facto de tal função ter sido especialmente criada para ele, e não lhe retira a sua importância e complexidade, sendo que o mero facto de não ter sido substituída, apesar de permitir diversos juízos de valor sobre as políticas de gestão da Recorrida, que aqui não importa dissecar, não permite concluir pela sua impertinência.
XXXII. No que à existência, ou não, de formação, desde já se adiante que, até das regras da experiência, resulta que a formação exigível poderia ser adquirida com o trabalho, in loco, em cada uma das máquinas.
XXXIII. Mais uma vez não servindo tal argumento para descaracterizar a complexidade da função.
XXXIV. Ainda assim, resulta dos depoimentos produzidos por diversas testemunhas que, pese embora não o consigam afirmar com certeza, indiciam com clareza a grande probabilidade de ter existido tal formação.
XXXV. Termos em que a deve a sentença recorrida ser substituída por outra, na qual se dê como provado que o Recorrente efectuava verificações técnicas e que as mesmas se incorporam na função de técnico de produção.
XXXVI. Vem dado como provado, no ponto W): “As funções atribuídas ao autor não implicam a prestação de trabalho em regime de turnos, nem em termos de organização do trabalho da ré tal é adequado”
XXXVII. Tal facto não poderá extrair-se da prova produzida, na medida em que resulta da mesma que foi a Recorrida quem criou, de origem, a função em apreço – facto provado O).
XXXVIII. Pelo que, da mesma forma como foi criada para ser exercida entre as 8h e as 16h, poderia ser ajustada para funcionar em qualquer outro regime de turnos!
XXXIX. E o depoimento da testemunha Joaquim nada esclarece, verdadeiramente a respeito, porquanto se revela vago e tendencioso, assumindo que foi por opção da Recorrida que a função atribuída ao Recorrente foi determinada no chamado horário geral, nunca dizendo ou afirmando que não poderia ser executada noutro horário ou turno.
XL. O que é afirmado é apenas um sim, porque sim. Sem qualquer efectiva fundamentação, que justifique os moldes e motivos pelos quais a função só faria sentido no horário das 8h às 16h.
XLI. Nem sequer resultando indiciado que, além de não ser necessário, o trabalho por turnos seja inadequado.
XLII. Pelo contrário, do depoimento da testemunha Maria resulta que existiam turnos sem trabalho nocturno, pese embora inicialmente confrontada com tal evidência, tenha negado tal situação.
XLIII. Se a função do Recorrente foi criada especificamente para ele, então, à partida, deveria poder funcionar em qualquer regime de turnos!
XLIV. Termos em que a sentença recorrida deverá ser substituída por outra em que dê como não provado que as funções atribuídas ao autor não implicam a prestação de trabalho em regime de turnos, nem em termos de organização do trabalho da ré tal é adequado.
XLV. Vem dado como provado, em Z), AA) e BB) que:
“A ré atribui e paga prémio de produção aos trabalhadores que desempenham funções, consideradas internamente como incorporando valor no processo produtivo, o que acontecia quando o autor desempenhava funções de “operador de máquina APEX”; A ré atribui e paga subsídio de turno aos trabalhadores que exercem funções no regime de trabalho em turnos rotativos; Por solicitação da ré e para projecto determinado pela chefia directa, existem na ré trabalhadores que temporariamente passam para o horário geral sem perda de remuneração, subsídio de turno ou prémio de produção.”
XLVI. Foi dado como provado que o Recorrente sempre auferiu prémio de produção e subsídio de turno, desde a data da sua admissão, até Janeiro de 2013 – facto provado E).
XLVII. Mais resultou inequívoco que, de acordo com os usos da empresa, todos os trabalhadores afectos à produção têm assegurado o pagamento desse prémio que, apesar de variável na quantidade, é pago mensalmente, catorze vezes no ano, integrando o cálculo dos subsídios de férias e de natal.
XLVIII. E não pode deixar de se fazer notar a estranheza sentida pelo facto de a sentença recorrida apenas fundamente a prova de tais factos em dois depoimentos de testemunhas que prestam funções em cargos de chefia ou direcção junto da empresa, desvalorizando totalmente as afirmações produzidas por diversos trabalhadores, atuais ou pretéritos, da Recorrida, tanto mais que a credibilidade de tais trabalhadores não é posta em causa.
XLIX. Resulta do depoimento da testemunha Tiago que, muitas vezes, os operadores não completavam devidamente as tarefas de verificação porque perdiam tempo de produção, daqui resultando que as funções que passaram a ser exercidas pelo Recorrente complementavam e facilitavam o processo produtivo do operador.
L. Resulta do depoimento de Joaquim que as tarefas de verificação também integram o acervo de funções dos operadores, que recebem prémio de produção.
LI. Resulta do depoimento de Guilherme que, com as suas novas funções, o Recorrente passou a aliviar a carga de trabalho dos operadores, que podiam assim focar mais na produção e aumentar os níveis de produção, sendo certo que a testemunha assumiu, expressamente, que essas funções são ligadas à produção!
LII. Do depoimento da testemunha Renaldo extrai-se que os trabalhadores integrados, ainda que indirectamente e sem trabalhar directamente na máquina, em sectores produtivos, recebem prémio de produção, o qual é assumidos pelos trabalhadores como sendo parte da sua retribuição, até porque é pago 14 vezes por ano
LIII. Também Abílio depôs sobre o assunto, na qualidade de trabalhador da Recorrida, esclarecendo que os trabalhadores ligados à produção recebem o referido prémio, não tendo necessariamente que estar a trabalhar “em frente à máquina”, corroborando que tal prémio integra, a seu ver e dos demais trabalhadores, a retribuição, e que é pago 14 vezes por ano.
LIV. Destes depoimentos decorre que entre os trabalhadores está plenamente enraizada a consciência de que o prémio de produção é garantido, mensalmente, catorze vezes por ano; e que nas áreas afectas, ainda que indirectamente, à produção tal prémio é devido ao trabalhador.
LV. As funções que o Recorrente passou a exercer enquadram-se, numa pequena parte, nas que executava quando era operador e tinha direito ao pagamento de prémio de produção.
LVI. A sua actividade produz um alívio nas funções dos operadores, que podem focar-se em produzir mais e melhor, aumentando assim os níveis de produção, incorporando, por isso, valor no processo produtivo!
LVII. Ficou ainda esclarecido que as funções do Recorrente não foram substituídas e que quem as executa agora serão os operadores. O que apenas contribuiu para reforçar a sua legítima expectativa de receber, também, o referido prémio.
LVIII. Pelo que a sentença recorrida deve ser substituída por uma sentença em que seja dado como provado que o Recorrente exercia funções que incorporam valor no processo produtivo.
LIX. No que respeita aos danos não patrimoniais alegados pelo recorrente, cumpre esclarecer que todas as testemunhas que depuseram acerca destes factos merecem total credibilidade.
LX. E tanto assim é que a sentença recorrida apenas coloca em crise a sua convicção; sem nunca questionar ou duvidar da sua credibilidade e verosimilhança!
LXI. A testemunha Letícia, esposa do Recorrente, afirmou e explicou as consequências da perda de retribuição para o Recorrente e para a família, que foi igualmente afectada.
LXII. A testemunha, de forma sentida, explicou que por esse motivo, acabaram por mudar de casa, para junto do sogro, devido à grande instabilidade e incerteza que a perda retributiva do Recorrente representou, explicando também que, após os factos em causa, o Recorrente passou a sofrer de ansiedade, e estar constantemente nervoso e preocupado, passou a chegar mais cansado do trabalho.
LXIII. Do depoimento da testemunha Sofia decorre que, após os factos em causa, o Recorrente deixou de conviver tanto, sair de casa, quando antes era mais extrovertido e socialmente integrado; mais esclareceu a testemunha que o Recorrente vive perturbado e ansioso com a sua situação laboral, quase o seu único tema de conversa.
LXIV. Do depoimento da testemunha Gustavo resulta que, antes dos factos, o Recorrente era extrovertido, animado e divertido e que, depois da redução da retribuição e demais factos em discussão, passou a ser uma pessoa paranóica e obcecada, cabisbaixa.
LXV. Contudo, na fundamentação da sentença, refere a juiz a quo que “não o afirmaram de forma segura e convicta por forma a permitir concluir que a apontada situação psicológica do autor se deva directamente ao facto de lhe terem sido atribuídas novas funções e de lhe cessado o pagamento dos itens constantes em X). Note-se, que a este respeito que o tribunal entende que a comprovação psicológica deveria ser atestada por técnicos – médicos psiquiatras – o que não aconteceu nos autos (...)”.
LXVI. Aqui, cumpre notar que as testemunhas fizeram afirmações directas, contextualizadas e credíveis. Mais foram peremptórias em associar as alterações de comportamento do Recorrente à diminuição salarial que sofreu.
LXVII. Quanto à necessidade de comprovação por técnicos especializados, nunca tal, na jurisprudência portuguesa, vem suscitado. Pelo menos para aferir de danos não patrimoniais relacionados com o estado psicológico.
LXVIII. Estamos, apenas, perante a invocação da existência de danos não patrimoniais sofridos pelo Recorrente, para cujo apuramento não é prática corrente o recurso a peritagens psiquiátricas.
LXIX. Assim, devia ter sido dado como provado que:
- “Em consequência do referido em X) [Em Janeiro de 2013, a ré manteve o autor classificado como operário especializado, tendo deixado de pagar ao autor, desde essa data, prémio de produção, subsídio de turno e subsídio de alimentação.]:
- o autor tem vivido momentos de grande sofrimento e angústia;
- o autor viu-se forçado a mudar, com a sua família (mulher e filha), para a casa dos seus pais.
- Toda esta situação abalou psicologicamente o autor que de repente se viu na contingência de não conseguir prover ao sustento da sua própria família, sentindo diminuído, revoltado e infeliz.”
LXX. Na petição inicial, o Recorrente alega existir uma situação de discriminação entre si e diversos outros colegas que, também em virtude de acidente de trabalho ou doença profissional, foram reclassificados mas sem perder subsídios de turno e prémio de produção.
LXXI. O Recorrente alega a situação de discriminação e os demais trabalhadores, face a quem se sente discriminado, estando juntos aos autos os seus respectivos recibos de vencimento, onde é possível verificar que existem trabalhadores que, tal como alegado, foram reclassificados mas mantiveram o subsídio de turno e prémio de produção.
LXXII. Todavia, vem tal facto dado como não provado, quando diversos elementos constantes dos autos levam para que se entenda em sentido oposto.
LXXIII. Cumpria ao Recorrente alegar a discriminação e indicar os trabalhadores que estariam a ser favoravelmente discriminados, o que fez.
LXXIV. Cabia à Recorrida alegar, e provar, que não existe discriminação. Ou que, existindo, a mesma teria fundamentos que a faria ter toda a razão de ser. O que não fez.
LXXV. É o que decorre das regras da inversão do ónus da prova, conjugadas com o disposto no Código do Trabalho, conforme infra se exporá.
LXXVI. Mas, no que aqui importa dissecar, na sentença recorrida não vêm dado como provados factos que permitam concluir que: os trabalhadores indicados pelo Recorrente não recebessem os subsídios de turno e prémio de produção; a receber, quais os especiais fundamentos que obrigavam a que esses trabalhadores fossem positivamente discriminados.
LXXVII. O que resulta de sentença recorrida é que foi dado como não provado que:
“ Todos os colegas do autor que sofreram diminuições físicas foram recolados noutras funções e em horário geral mantendo os prémios de produção e subsídio de turno, nomeadamente:
- Rafael (chefe de limpeza)
- Vítor (chefe de limpeza)
- Carlos (chefe resíduos)
- Vítor
- João (tooling)
- J. A (tooling)
- J.J. (controle de produção)
- A. F. (deixou o turno da noite)
- J. A. (na sequência de AVC)
- C. L. e
- André (problemas coração, deixou de fazer o turno da noite e pagam o subsídio de turno).”
LXXVIII. Não se provar que todos os colegas do autor que sofreram diminuições físicas foram recolados noutras funções e em horário geral mantendo os prémios de produção e subsídio de turno é diferente de se provar que nenhum dos colegas do autor que sofreram diminuições físicas foram recolados noutras funções e em horário geral mantendo os prémios de produção e subsídio de turno.
LXXIX. Pelo que a fundamentação da mui douta sentença peca, não só de facto, como de direito, por fazer tábua rasa de princípios basilares do direito civil e de direito processual, no que concerne às regras do ónus da prova.
LXXX. Em momento algum poderia a sentença recorrida dar como não provado o facto indicado, com base na fundamentação aduzida!
LXXXI. Conforme supra demonstrado, ficou confessado no articulado de contestação que existem situações em que a Recorrida mantém o pagamento de subsídio de turno e prémio de produção a trabalhadores que são deslocados para outras tarefas e horários.
LXXXII. Todavia, também resulta da prova produzida que há excepções que duram há mais de oito anos, quando a testemunha Maria expressamente as identificou como sendo temporárias, de meses!
LXXXIII. A Recorrida confessou ainda que são situações de excepção e que radicam em acordos celebrados entre a empresa e os referidos trabalhadores.
LXXXIV. O Recorrente sofreu um acidente de trabalho e doença profissional, que obrigou a uma reclassificação profissional.
LXXXV. Dispõe o artigo 155.º, n.º 1 da Lei n.º 98/2009 de 4 de Setembro que: “O empregador é obrigado a ocupar o trabalhador que, ao seu serviço, ainda que a título de contrato a termo, sofreu acidente de trabalho ou contraiu doença profissional de que tenha resultado qualquer das incapacidades previstas no artigo anterior, em funções e condições de trabalho compatíveis com o respectivo estado, nos termos previstos na presente lei.”
LXXXVI. Mais dispõe o artigo 157.º, n.º 1 que “O trabalhador com capacidade de trabalho reduzida resultante de acidente de trabalho ou de doença profissional, a quem o empregador, ao serviço do qual ocorreu o acidente ou a doença foi contraída, assegure ocupação em funções compatíveis, durante o período de incapacidade, tem direito a dispensa de horários de trabalho com adaptabilidade, de trabalho suplementar e de trabalho no período nocturno.”
LXXXVII. O Recorrente fez uso de uma prerrogativa que a lei lhe confere, a qual tem como ratio a protecção do trabalhador incapacitado em virtude de acidente ou doença profissional, ao serviço do empregador.
LXXXVIII. Após a reclassificação profissional do Recorrente, a Recorrida deixou de proceder ao pagamento, a este, do subsídio de turno e do prémio de produção.
LXXXIX. No entanto, assume e confessa que em casos semelhantes, com trabalhadores diversos, manteve o pagamento dessas quantias, mesmo nos casos em que esses trabalhadores não estavam afectos à produção ou a prestar a sua actividade em regime de turnos.
XC. O artigo 23.º, n.º 1, al. a) do Código do Trabalho (doravante CT), considera “Discriminação directa, sempre que, em razão de um factor de discriminação, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável”.
XCI. O artigo 25.º do CT expressamente consagra que “O empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão nomeadamente dos factores referidos no n.º 1 do artigo anterior.”
XCII. Nos termos do n.º 5 do mesmo artigo, “Cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação.”
XCIII. O Recorrente alegou a discriminação e indicou os trabalhadores em relação a quem se sente discriminado.
XCIV. Mas a Recorrida não só confessou a existência de excepções como não alegou factos capazes de provar que a diferença de tratamento, assumida e confessada, não assenta em qualquer factor de discriminação.
XCV. Assim, incumbia-lhe, ao assumir a existência de excepções, alegar e provar a razão de ser dessas excepções.
XCVI. A Recorrida não logrou alegar nem provar que as referidas excepções não constituíam um factor de discriminação.
XCVII. Sendo certo que dos documentos juntos aos autos resulta que os trabalhadores indicados recebam o subsídio de turno e prémio de produção e conjugados com as picagens se conclua que não integram os turnos da recorrente ou desempenhem funções ligadas à produção.
XCVIII. Incumbindo à Recorrida fazer prova da não discriminação, era a si que o facto aproveitava.
XCIX. Deriva da fundamentação de sentença, a este propósito, que “Como resulta da matéria de facto, tal alegação do autor vem dada como não provada.”
C. Viola, portanto, a referida sentença, as regras de inversão do ónus da prova, pois que, cabia à Recorrida alegar e provar a não discriminação ou a fundamentação para a referida discriminação, de modo a que a mesma se tornasse exigível e não ilegítima!
CI. Não o fazendo, tal falta de prova deveria ser-lhe desfavorável – e não o oposto!
CII. Tanto mais que se provou que por “solicitação da ré e para projecto determinado pela chefia directa, existem na ré trabalhadores que temporariamente passam para o horário geral sem perda de remuneração, subsídio de turno ou prémio de produção”.
CIII. Todavia, nada do que consta nos presentes autos e, mais ainda, na sentença recorrida, permite perceber quais os projectos que implicam as situações de excepção; quais os trabalhadores nessa circunstância; qual o hiato temporal que se deva considerar temporário; qual o fundamento para que também o Recorrido não pudesse beneficiar dessa situação de excepção.
CIV. Não se trata, ao contrário do que vem na fundamentação, de existirem trabalhadores nas mesmas funções a receber salários diferentes – nunca isso veio alegado pelo Recorrente.
CV. Trata-se, antes, de existirem trabalhadores que, em virtude de limitação física cuja origem não se deveu a acidente de trabalho e/ou doença profissional, foram reclassificados em funções diferentes, deixando de fazer parte do processo produtivo e, em alguns casos, deixando de fazer turnos, mantendo o pagamento do subsídio de turno e do prémio de produção!
CVI. É neste sentido que é alegada e discutida a discriminação pelo Recorrido, mas, em sede de sentença e respectiva fundamentação, é-lhe dado todo um sentido que não encontra paralelo no acervo petitório.
CVII. A sentença recorrida sofre ainda de contradição insanável quando assume não se provar a discriminação mas assume que o autor não recebe os montantes indicados, por não trabalhar em turnos nem em funções de produção, mais assumindo que existem trabalhadores que, também se encontrando nas invocadas situações em que não teriam direito a tais montantes, se encontram a recebê-los.
CVIII. Termos em que, não se logrando provar a discriminação, mas vindo a mesma confessada, e não provando que o tratamento desigual não assentava em factores de discriminação, então a sentença, nesta parte, sempre teria de ser favorável ao Recorrente – artigos 414.º CPC e 25.º, n.º 5 CT. Sem prescindir,
CIX. Vem confessado, e dado como provado que a Recorrida, após o regresso e reclassificação profissional do Recorrente, foi aumentando progressivamente o número de máquinas em que o Recorrente teria de intervir.
CX. Foi dado como provado que “O autor por comunicação de 3/12/2012, invocando os artº 155 e 157 da Lei nº 98/2009, solicitou dispensa de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade, trabalho suplementar e horário nocturno, pedido a que a ré acedeu.” – facto L) dos factos provados.
CXI. Vem igualmente dado como provado que “Em articulação e com assentimento dos serviços médicos, foram ao autor apresentadas duas hipóteses de funções a desempenhar, com adaptação à doença profissional declarada: Ajudante de extrusão, em regime de turnos rotativos à semana; Suporte a actividades do departamento, em regime de horário geral (8h às 16 h).”
CXII. Assim, resulta da factualidade provada que, pese embora o Recorrente tivesse feito uso da prerrogativa que a legislação especial lhe confere, de não prestar a sua actividade em regime de adaptabilidade, trabalho suplementar horário nocturno, a Recorrida não se coibiu de apresentar como “opção” de reintegração a realização a função de ajudante de extrusão, em regime de turnos rotativos à semana, os quais implicam, de três em três semanas, a realização de trabalho nocturno.
CXIII. Pelo que restará concluir que a Recorrida não apresentou duas opções ao Recorrente, mas apenas uma – porque a outra mais não era do que um presente envenenado, para cumprir protocolo e criar a ilusão, na qual caiu a sentença recorrida, de que foram genuinamente apresentadas duas opções ao trabalhador e que o mesmo recolheu entre as duas, de forma livre e segundo as suas conveniências!
CXIV. Existe, assim, abuso de direito mas, mais ainda, esta política da Recorrente, despudoradamente assumida e confessada nos autos, revela um comportamento de perseguição e ataque ao Recorrente.
CXV. E serve, ou deveria ter servido, para comprovar o clima de assédio que o mesmo viveu.
CXVI. Senão vejamos: o Recorrente sofre um acidente de trabalho e posteriormente vê declarada uma doença profissional contraída ao serviço da Recorrida, ficando meses a fio incapacitado e impossibilitado de retomar a actividade profissional.
CXVII. Quando regressa, é confrontado com o facto de não poder permanecer nas funções que sempre exercera.
CXVIII. Após decidir, em sã consciência e em defesa da sua saúde e integridade física e emocional, gozar de um direito que legalmente lhe está conferido, o Recorrente é confrontado com duas opções que na realidade apenas configuram uma única proposta.
CXIX. E vê grande parte do seu rendimento mensal drasticamente reduzido, ao contrário do que sucedeu com outros colegas seus, que em situações idênticas, foram recolocados mas sem perda de retribuição.
CXX. De toda a factualidade provada, resulta evidente um comportamento opressivo, discriminatório, hostil, humilhante e degradante por parte da Recorrida, face ao Recorrente.
CXXI. Pelo que podia e devia a juiz a quo ter condenado a Recorrida na indemnização peticionada, não só pelos factos alegados, mas pelos que se vieram a provar – artigo 72.º CT.
CXXII. Muito mal anda a justiça quando um tribunal não é capaz de detectar mesmo perante casos tão flagrantes como o presente, este tipo de manobras e comportamentos mantidos pelos empregadores, mas pior fica quando o tribunal também se arroga no direito de “penalizar” um trabalhador por exercer um direito que legalmente a lei lhe conferiu.
CXXIII. E a isso assistimos quando, na fundamentação da sentença recorrida, o juiz a quo expressamente refere que “as novas funções exercidas pelo autor são prestadas em horário geral, aliás por escolha sua, já que, em alternativa àquelas foram-lhe propostas outras”.
CXXIV. Não, não foi uma opção do Recorrente. Foi, antes, sim, o menor dos males que lhe foi oferecido pela Recorrida.
CXXV. Ao tribunal, enquanto órgão de justiça e soberania, cabia ter feito o que lhe incumbe fazer: justiça, pelo que se lhe impunha sentença diversa, que condene a Recorrida no pedido formulado pelo Recorrente, mormente no que concerne à discriminação sofrida por este.
CXXVI. Como resulta da factualidade dada como provada, o Recorrente recebeu, desde 1996 até 31/12/2012, prémio de produção, subsídio de turno e subsídio de alimentação, que a Recorrida lhe deixou de pagar em Janeiro de 2013, quando ao Recorrente foram atribuídas novas funções por força da doença profissional que lhe foi reconhecida.
CXXVII. Conforme refere a decisão recorrida, a solução a dar a esta questão prende-se com o que se considera retribuição.
CXXVIII. Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.” – artigo 258.º, n.º 1 CT.
CXXIX. Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador” – artigo 258.º, n.º 3 CT.
CXXX. Não se consideram retribuição, entre outras, as gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa, bem como as prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido – artigo 260.º, n,.º 1 CT.
CXXXI. Todavia, tal não se aplica quando as gratificações, devam, segundo os usos, considerar-se elemento integrante da retribuição e quando revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante – n.º 3 do mesmo artigo! (negrito e sublinhado nossos)
CXXXII. Provou-se que o Recorrente sempre recebeu o valor respeitante ao subsídio de turno e ao prémio de produção.
CXXXIII. Mais se provou que todos os trabalhadores contam com aqueles montantes, todos os meses, catorze vezes ao ano, e que os mesmos, pese embora possam variar no montante, são certos na existência.
CXXXIV. Assim, temos que não só se mantém a presunção do carácter retributivo de tais montantes como, nos termos legais, se deverá considerar que os mesmos constituem efectivamente uma parte (considerável) da retribuição do Recorrente.
Todavia,
CXXXV. Não logrou a Recorrida afastar a presunção do carácter retributivo, quer do subsídio de turno, quer do prémio de produção.
CXXXVI. Cumpre salientar que na sentença recorrida o juiz a quo chama a atenção de que, por contrato, o Recorrente se obrigou a cumprir um de dois horários, de acordo com o interesse da empresa, sendo apenas um de turnos rotativos. Porém,
CXXXVII. Ambos os horários a que o Recorrente se vinculou mediante o contrato de trabalho, implicam o pagamento de subsídio de turno.
CXXXVIII. De todo o modo, sempre caberia à Recorrida ter alegado e provado factos que permitissem ilidir a presunção legal, o que não sucedeu.
CXXXIX. Daí que se não conceba como pode o juiz a quo afirmar “que o valor deste subsídio de turno nada tem a ver com o número de horas de trabalho a que o autor se obrigou a prestar, mas antes com a penosidade própria da prestação de trabalho em regime de turnos rotativos, ou seja, com as condições específicas em que o trabalho era prestado, razão pela qual não deve ser considerado como retribuição na concepção do artigo 258.º do C. Trabalho”
CXL. Mais se salienta que o Recorrente não deixou de prestar trabalho em turnos rotativos só porque sim, mas antes devido a uma doença profissional contraída ao longo da execução do contrato de trabalho que mantém com a Recorrente.
CXLI. Sendo certo que para tais casos existe legislação específica, que visa a protecção do trabalhador e que expressamente determina que “A retribuição devida ao trabalhador sinistrado por acidente de trabalho ou afectado por doença profissional ocupado em funções compatíveis tem por base a do dia do acidente, excepto se entretanto a retribuição da categoria correspondente tiver sido objecto de alteração, caso em que é esta a considerada.” – artigo 157.º, n.º 2 da Lei n.º 98/2009.
CXLII. À data do acidente, faziam parte da retribuição do Recorrente o pagamento do subsídio de turno e do prémio de produção.
CXLIII. O facto, que parece não ter sido levado em consideração na sentença recorrida, de o Recorrente ter deixado de trabalhar em turnos, decorre de uma prerrogativa legal conferida por legislação específica respeitante a acidentes de trabalho e doenças profissionais.
CXLIV. Seria altamente penalizador para o trabalhador fazer crer que o legislador pretendeu, com a prerrogativa legal que criou, atribuir ao trabalhador uma verdadeira “maçã de Adão”, de tão envenenada que estaria, ao conferir-lhe um direito que mais não é do que um verdadeiro retrocesso na sua carreira retributiva.
CXLV. No que ao prémio de produção concerne, ficou mais do que provado, ao longo do processo, que as funções que o Recorrente passou a exercer, pese embora não correspondessem ao processo produtivo no seu expoente máximo, integravam, e muito, valor no referido processo de produção.
CXLVI. Pelo que representa um ato de muito má fé retirar ao trabalhador esse prémio, desde logo porque a cessação do pagamento desse prémio incorpora um conjunto de medidas repressivas adoptadas pela Recorrida contra o Recorrente, após o seu regresso ao trabalho.
CXLVII. Mas também porque, e na senda do que supra se alegou quanto ao subsídio de turno, também não foi uma opção consciente e voluntária do Recorrente mudar de funções.
CXLVIII. Essa opção derivou de uma situação de acidente e doença profissional, contraída ao serviço e benefício da Recorrida.
CXLIX. A sua reintegração acarretou diversas limitações na prestação da sua actividade. Que não pediu nem sequer previu.
CL. Mas, uma vez condicionado e irremediavelmente afectado pela doença profissional, cabe ao trabalhador, com o devido reforço de legislação proteccionista, zelar pela saúde que lhe resta e ajustar-se dentro das suas opções.
CLI. E caberia a um empregador ciente dos seus deveres laborais e cívicos fazer valer todos os direitos e zelar também pela integridade do trabalhador.
CLII. Ao invés, a Recorrida optou por uma política de pressão, de forma a desgastar o Recorrente e incentivá-lo, quem sabe, a fazer cessar o contrato de trabalho – como, conforme, acabou por confessar no artigo 46 da contestação.
CLIII. Daqui decorre que, não conseguindo ilidir a presunção do carácter de retribuição do subsídio de turno e do prémio de produção, deveriam ambas as parcelas ser consideradas como retribuição, a qual não pode ser reduzida – artigo 129.º, n.º 1, al.) d) CT.
CLIV. A fundamentação da sentença recorrida é manifestamente contralegem quando atribui ao autor, aqui Recorrente, o ónus da prova – “Afastada a presumida natureza retributiva destes itens, importa, ainda, saber, por um lado, se o autor logrou provar que, por causa das funções que exercia, deveria receber aquelas prestações e, por outro, se o seu não pagamento pela ré viola o estabelecido na cláusula 13ª do CCT aplicável. (… ) Assim, competia ao autor provar que as novas funções se inserem ou incorporam valor no processo produtivo, o que não aconteceu.”
CLV. Nos termos legais, não compete ao Recorrente fazer a prova de que a sentença recorrida o incumbiu. O Recorrente beneficia de presunção legal, que incumbe à Recorrida ilidir.
CLVI. A Recorrida não alegou factos capazes de ilidir a presunção.
CLVII. E de todos os depoimentos de trabalhadores ou ex-trabalhadores, resultou manifesto que todos ingressaram na Recorrida sabendo e contando com o pagamento, quer do subsídio, quer do prémio de produção, os quais dão como garantido.
CLVIII. E que é pago todos os meses, catorze vezes por ano, integrando a retribuição dos subsídios de natal e de férias!
CLIX. E mais resultou provado, e assumido inclusivamente pela testemunha Guilherme, que exerce um cargo de chefia na Recorrida, que as tarefas que o Recorrente passou a exercer estavam ligadas à produção.
CLX. Considerar o contrário não só revestiria um abuso de direito como um ato de alarmante má fé, consentida pela tribunal na sentença recorrida!
CLXI. Tanto mais que, se da “descrição das funções não resulta com a segurança necessária que o autor exerça funções ligados, directa e indirectamente, ao sector de produção”, então à luz das regras gerais e especiais do ónus da prova, a decisão deveria aproveitar ao Recorrente. E não ao Recorrido!
Assim, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 258.º, n.º 1 e 3 CT, bem como o disposto no artigo 414.º CPC.
CLXII. Consta, ainda, da sentença recorrida, e quanto ao subsídio de turno, que “Não se me afigura que esta cláusula [cláusula 13.º, n.º 4 da CCT - da reconversão não poderá resultar em caso algum perda ou baixa de quaisquer benefícios ou regalias] se possa interpretar literalmente no sentido de que a reconversão não possa implicar para o trabalhador a perda de recebimento de toda e qualquer quantia que recebesse antes da doença ou incapacidade reconhecida, sob pena de contrariar a unidade do sistema jurídico do Direito laboral.”
CLXIII. A cláusula não deixa margem para dúvidas e não cabe ao tribunal decidir aplicá-la, ou não.
CLXIV. A contratação colectiva resulta de um processo negocial complexo e envolvente para as partes contratantes.
CLXV. O processo de reconversão profissional é um processo peculiar e sensível em todos os seus aspectos.
CLXVI. O dever de obediência à lei não pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o conteúdo do preceito legislativo – artigo 8.º CC.
CLXVII. O juiz a quo fundamentou a sua decisão contrariando norma legal expressa.
CLXVIII. O contrato colectivo foi elaborado para a empresa Recorrida e os seus trabalhadores, ou seja, naquele contexto específico e no âmbito dos benefícios e regalias de que usufruem os trabalhadores quando são admitidos ao serviço da Recorrida.
CLXIX. Os quais, aliás, não só resultam dos contratos, individuais e colectivos, mas que são do conhecimento geral da população da zona envolvente.
CLXX. É amplamente conhecido que quem é admitido ao serviço da Ré presta serviço por turnos – seja qual for o turno e o regime do mesmo; que, por isso, aufere um subsídio de turno; e que recebe um prémio de produção.
CLXXI. O Recorrente foi admitido ao serviço da Recorrida para prestar a sua actividade em turnos rotativos ou no turno do fim de semana, no sector da produção.
CLXXII. Sabendo, com isso, que teria direito, como sempre teve, ao referido prémio!
CLXXIII. Ambas as realidades configuram, claramente, benefícios e regalias dos trabalhadores, que a convenção colectiva quis proteger.
CLXXIV. Principalmente num trabalhador claramente diminuído, como é um trabalhador que necessite de reconversão profissional!
CLXXV. O Recorrente deixou de exercer as funções que sempre exerceu, no turno em que sempre trabalhou, não devido a um ato voluntário mas antes a uma doença contraída, involuntariamente, ao serviço da Recorrida!
CLXXVI. O recorrente conhece o Acórdão do STJ invocado na sentença recorrida, que foi usado na sentença para justificar a opção da excluir o subsídio de turno do conceito de retribuição, mas se nos socorremos do sumário concluímos que o subsidio de turno é pelo mesmo aresto considerado no conceito de retribuição.
CLXXVII. O acórdão discute a compensação pela cessação do contrato de trabalho e se o prémio nocturno integra ou não o conceito de retribuição base em caso de despedimento.
CLXXVIII. A esse respeito o citado acórdão refere que:
“O “prémio nocturno rotativo” pago pela entidade empregadora aos trabalhadores que prestavam a sua actividade em regime de turnos rotativos, integrando embora o conceito de retribuição, não integra o conceito de retribuição base contido no art.º 250.º, n.º 2, alínea a), do Código do Trabalho/2003, uma vez que tal prémio nada tem a ver com o número de horas de trabalho que os trabalhadores/autores se obrigaram a prestar à ré empregadora, mas sim com a maior penosidade a que estavam sujeitos pelo facto de essas horas serem prestadas não no regime de horário fixo, mas sim no regime de turnos rotativos, ou seja, com as condições específicas em que o trabalho era prestado.” – cfr. conclusão IV.
CLXXIX. Aliás, nunca o Recorrente defendeu como defende o acórdão recorrido que o subsídio de turno integraria a retribuição base se atribuído ao trabalhador no acto da contratação – cfr. 3º parágrafo da pag. 15, que passamos a citar:
“Admite-se que o prémio que era pago aos autores, por eles trabalharem em regime de turnos rotativos, pudesse ser considerado parte integrante da sua retribuição base, caso se tivesse provado que eles tinham sido expressamente contratados para trabalharem naquele regime de turnos, uma vez que, nesse caso, o horário de trabalho deixava de poder ser unilateralmente alterado pela entidade empregadora, por ter sido objecto de convenção expressa entre as partes.”
CLXXX. A sentença recorrida deu como provado que em ambos os textos dos contratos de trabalho celebrados por recorrente e recorrida consta que o horário de trabalho do recorrente será organizado no sistema de turnos rotativos ou de fim de semana – cfr. alínea D) dos Factos Provados.
CLXXXI. Mais defende a sentença recorrida que competia ao autor provar que as novas funções se inserem ou incorporam valor no processo produtivo, o que não aconteceu.
CLXXXII. Se nos socorremos do mencionado Acórdão chegamos à premissa oposta, pois que “E o nº 3 do artº 249º do CT estabelece uma presunção legal de que constitui retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador. Do que resulta, tendo em conta os princípios de repartição do ónus de prova, e, especificamente, o disposto no nº 1 do artº 344º do Código Civil, que sobre o empregador impende o ónus de provar que certa prestação que o mesmo fez ao seu trabalhador não tem a natureza de retribuição – cfr. Ac. do STJ de 4/7/2002, disponível em www.dgsi.pt.”
CLXXXIII. A jurisprudência invocada na sentença recorrida leva-nos em sentido diametralmente inverso do propugnado na sentença recorrida e reforça a protecção do trabalhador e dos seus direitos.
CLXXXIV. Conforme supra houve oportunidade de mencionar, vem confessado pela Recorrida, com carácter irretratável, em sede de contestação, que o Recorrente mantém “actualmente as funções correspondentes à categoria profissional de técnico de produção”.
CLXXXV. Assim, esta matéria nem ter que ser alvo de discussão, porquanto, nos termos das regras gerais de processo civil, deixou de ser controvertida em sede de contestação.
CLXXXVI. A sentença recorrida violou as disposições legais aplicáveis, mormente o disposto nos artigos 344.º, n.º 1, 352.º e 356.º, n.º 1 CC, 25.º e 258.º CT, 157.7.º da Lei 98/2009 e 414.º e 607.º, n.º 5 CPC.”.
Termina pretendendo a procedência do recurso.
A R contra-alegou não articulando conclusões.
Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do recurso não merecer provimento.
O recorrente respondeu.
Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Indagar-se-á sucessivamente, sem prejuízo das conclusões do recurso e das questões que se encontrem prejudicadas pelo conhecimento de outras, da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, do tratamento discriminatório, do exercício abusivo do direito, da manutenção do recebimento do subsídio de turno e do prémio de produção, do recebimento de retribuição correspondente à categoria de técnico de produção e do direito ao ressarcimento dos danos não patrimoniais.
Os factos assentes na sentença:
“A) A ré é uma sociedade anónima que se dedica à fabricação de pneus e câmaras-de-ar.
B) O autor é associado do SINDEQ, com o n.º ….
C) A ré admitiu o autor ao seu serviço em 19/05/1996, através de contrato de trabalho a termo certo, assinando posteriormente um contrato de trabalho por tempo indeterminado 1/05/1998 para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, exercer as funções correspondentes à categoria de, inicialmente de Semi-Especializado, e presentemente a de Especializado.
D) Nos referidos contratos o autor obrigou-se ao “cumprimento dos seguintes horários de trabalho, de acordo com o interesse da empresa:
1. Sábado: entrada às 08h00 e saída às 19h00 ….
Domingo: entrada às 04h00 e saída às 15h00 ….
Segunda-feira: entrada às 00h00 e saída às 08h00 ….
Mais um dia de trabalho, num dos restantes dias da semana, com a duração de 8 horas e com intervalo de descanso de 40 minutos, de duas em duas semanas.
Ou,
2. Trabalho em regime de turnos rotativos de segunda a Domingo (cinco dias na Semana), 8 horas por dia”.
E) Desde 1996 até 31/12/2012, o autor exerceu as funções de operador de máquina “APEX” e auferiu, para além do vencimento base mensal (actualmente no valor ilíquido de 1.000,27€), um prémio de produção que, em Março de 2009, ascendia ao valor médio mensal de 363,71€, sendo os subsídios de Natal e de férias fixados pela média dos 12 meses anteriores, e subsídio de turno, 25% da remuneração base, todos processados e pagos catorze vezes ao ano.
F) Desde 1996 até 31/12/2012, o autor auferiu, no dias em que trabalhava no turno das 00h às 8h, subsídio de alimentação, no valor diário de 6,18€, uma vez que, ao contrário dos demais, naquele turno não é disponibilizada cantina.
G) Desde o 5º ano de antiguidade ao serviço da ré, o autor aufere prémio de antiguidade, pago 14 vezes ao ano.
H) Por carta de 20/11/2012 foi comunicada à ré que foi reconhecida ao autor “a existência de doença profissional pelo que devem ser observadas medidas que impeçam a exposição do trabalhador aos factores de risco que estão na origem da doença”.
I) A doença profissional reconhecida ao autor foi a de síndrome de túnel de cárpico à direita.
J) Em Março de 2009 o autor esteve de baixa médica, tendo regressado ao trabalho em 29/11/2012 e, após um período de férias, retomou o trabalho, sendo colocado em funções diversas das que executava até aí em cumprimento com a execução de funções compatíveis com a sua capacidade para o trabalho.
K) Face à decisão do ISS, o autor foi sujeito a avaliação médica pelos serviços de medicina do trabalho da ré e foi submetido a exame de Regresso a Trabalho e Exame Periódico, tendo sido considerado apto condicionalmente, em função adequada à doença profissional declarada pelo ISS.
L) O autor, por comunicação de 3/12/2012, invocando os artº 155 e 157 da Lei nº 98/2009, solicitou dispensa de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade, trabalho suplementar e horário nocturno, pedido a que a ré a cedeu.
M) Em articulação e com assentimento dos serviços médicos, foram ao autor apresentadas duas hipóteses de funções a desempenhar, com adaptação à doença profissional declarada:
a. Ajudante de extrusão, em regime de turnos rotativos à semana;
b. Suporte a actividades do departamento, em regime de horário geral (8h às 16 h).
N) O autor optou por prestar trabalho na função e horário referida em M) b) – suportes a actividades de departamento – horário geral.
O) Na sequência da doença profissional do autor, a ré teve necessidade de criar uma nova função de suporte à produção, sendo as seguintes as funções do autor, desde Janeiro de 2013:
- preenchimento de check lists de máquinas de extrusão e de outras máquinas, que são previamente elaboradas (não pelo autor) e a ele entregues;
- elabora pedidos de intervenção/resolução de anomalias/avarias.
P) Não cabe ao autor analisar os resultados da check list, nem fazer a sua apreciação, o que compete às suas chefias.
Q) Quando foi reclassificado o autor efectuava a verificação de sete máquinas de extrusão.
R) Posteriormente, o autor foi incumbido pela ré de efectuar o “toolling” de doze APX e duas CT´s.
S) Cerca de um ano após a reconversão profissional, para além da verificação das sete máquinas extrusoras e do “toolling”, foi o autor incumbido pela ré de efectuar a chek list de duas máquinas innerliner e, posteriormente, a ré incumbiu o autor de efectuar verificações em mais duas calandras.
T) Por carta de 25/01/2013, remetida à ré, o autor colocou-se à disposição de cumprir o horário de turno das 6 horas às 14 horas.
U) A ré havia transferido a responsabilidade pelo pagamento do prémio de produtividade para a Seguradora de Acidentes de Trabalho.
V) O autor encontra-se, desde 22 de Setembro de 2014, em situação de “baixa médica”.
W) As funções atribuídas ao autor não implicam a prestação de trabalho em regime de turnos, nem em termos de organização do trabalho da ré tal é adequado.
X) Em Janeiro de 2013, a ré manteve o autor classificado como operário especializado, tendo deixado de pagar ao autor, desde essa data, prémio de produção, subsídio de turno e subsídio de alimentação.
Y) Para exercer as funções referidas em O) e CC), o autor não necessidade de qualquer preparação técnica, nem de qualquer conhecimento técnico especializado.
Z) A ré atribui e paga prémio de produção aos trabalhadores que desempenham funções, consideradas internamente como incorporando valor no processo produtivo, o que acontecia quando o autor desempenhava funções de “operador de máquina APEX”.
AA) A ré atribui e paga subsídio de turno aos trabalhadores que exercem funções no regime de trabalho em turnos rotativos.
BB) Por solicitação da ré e para projecto determinado pela chefia directa, existem na ré trabalhadores que temporariamente passam para o horário geral sem perda de remuneração, subsídio de turno ou prémio de produção.
Mais resultou provado que:
CC) Para além das funções referidas em O), o autor verifica a temperatura das máquinas (que vem indicada nos visores das máquinas), verifica o correcto funcionamento de algumas das peças das máquinas e faz a troca de peças pequenas de algumas das máquinas”.
Esta acção foi proposta em 17.12.2014.
Foi-lhe apensado processo intentado em 09.05.2016, por decisão de 04.07.2016.
O núcleo fundamental reporta-se a factos posteriores a 29.11.2012 depois da suspensão do contrato de trabalho por motivo de doença do recorrente, aquando o seu regresso ao trabalho (nº 20 da petição inicial do apenso).
Nesta acção está em causa o subsídio de turno e em conformidade é formulada pretensão económica.
No apenso alude-se ao subsídio de alimentação, ao prémio de produção, às diferenças de retribuição e à indemnização por danos morais.
Mas se no nº 35 da sua petição se reivindica a reposição do subsídio de alimentação no entanto não se formula qualquer pedido contingente pelo que a alegação que lhe só alcançará relevo neste sede se for útil para a compreensão dos demais itens efectivamente formalizados no petitório.
Por seu turno, somente na resposta do apenso expressamente se invoca o tratamento menos favorável ou discriminatório. E o que se alega nominalmente como exercício abusivo de direito e assédio, este associado ao anterior, por via do recurso são questões que embora novas devem ser conhecidas oficiosamente.
Ainda damos nota de uma das principais consequências da unidade processual devido à apensação de processos: a aceitação ou confissão em qualquer deles da alegação de factualidade.
Posto isto.
Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto
Sem dúvida o recorrente se coloca neste domínio ao chamar à colação as alegadas confissões da parte contrária e ao discorrer de forma desabonatória sobre essa decisão, apesar do que se referirá sobre a sua validade, ou não.
Nesta parte a impugnação é apresentada de forma genérica, assim, sem que, ao menos sinteticamente, nas motivações e nas conclusões do recurso, o recorrente indique os concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados por essa via, ou seja ainda, sem conciliar e adequar ponto ou alínea da sentença no que à matéria factual concerne à prova por confissão que a impugnação pudesse suscitar. Ademais, ao exprimir alguma matéria que tem como confessada reporta-se a ela num sentido manifestamente conclusivo. Não indica validamente decisão que deve ser proferida sobre as questões de facto abrangidas. E nas conclusões tão pouco particularizou sumariamente circunstâncias da contestação do apenso que tendessem à admissão ou confissão de factos.
Vejamos, sobretudo ainda.
O recorrente refere que a R confessa através do nº 3 da contestação do apenso (certo o alegado nos arts l a 8 da petição inicial) a matéria dos nºs 1 a 8 da correspondente petição inicial (a ré é uma sociedade anónima que se dedica à fabricação de pneus e câmaras de ar; em 19 de Maio de 1996, a ré admitiu ao seu serviço o autor através de contrato de trabalho a termo certo, tendo posteriormente celebrado um contrato de trabalho por tempo indeterminado em 01 de Maio de 1998, cf. cópias dos contratos que infra se juntam como docs. n.º 1 e 2; para sob as suas ordens, direcção e fiscalização exercer, inicialmente, as funções correspondentes à categoria profissional de Semi-Especializado, cf. cláusula primeira dos contratos de trabalho; e actualmente, as funções correspondentes à categoria profissional de Técnico de Produção, porquanto; executa check list de máquinas de extorsão e de outras máquinas; à relação de trabalho existente entre autor e ré aplica-se a Convenção Colectiva de Trabalho entre a APEQ – Associação Portuguesa das Empresas Químicas e outras e a COFESINI, publicado no BTE n.º 43 de 22/11/2015, alterado pelo BTE n.º 13 de 08/04/2016, uma vez que o autor é associado do SINDEQ, com o n.º 14.152; o autor, desde o dia em que foi admitido, exerceu com zelo e dedicação as funções inerentes à sua categoria profissional; sempre foi um trabalhador assíduo, dedicado, competente, cumpridor e disciplinado; e, sempre foi um trabalhador assíduo, dedicado, competente, cumpridor e disciplinado). Mas não se detém perante matéria que foi dada como assente na sentença precisamente por confissão, matéria meramente de direito ou conclusiva e outra sem interesse para a boa decisão da causa sendo prescindível a sua fixação como assente, bem como aquela que possa ter sido impugnada pela recorrida na tal contestação como de seguida se constatará.
Que a recorrida confessa no nº 30 dessa contestação (certo, face ao exposto, o alegado nos arts 23 e 24 da petição), a matéria dos nºs 23 e 24 da respectiva petição inicial (a ré solicitou ao autor que passasse a executar tarefas de verificação técnica; e, ao que o autor acedeu).
Contudo o afirmado nesse nº 30 é sujeito a condicionalismo resultante do alegado no nº 29 da contestação (em articulação e com assentimento dos serviços médicos do trabalho, no que concerne à actividade a desempenhar, por carta de 19.12.2012 — doc. 3, que se junta e se dá por reproduzida, foram ao Autor apresentadas duas hipóteses de funções a desempenhar, com adaptação à doença profissional declarada:
a. Ajudante de extrusão, em regime de turnos rotativos à semana;
b. Suporte a actividades do departamento (nomeadamente check list do funcionamento das máquinas de extrusão e verificação de algumas características, entre outras actividades, em regime de horário geral (8h às 16,30 h)).
De todo o modo, no âmbito desse condicionalismo é o alegado, por exemplo, nos nºs 36 a 38 e 63 da contestação (É falso o alegado no art 28 da PI pois que o Autor não faz qualquer verificação técnica a máquinas, para a qual não tem competência nem qualificação, nem lhe foi atribuída, mas antes, como se referiu já se limita a executar tarefas de carácter executivo e rotineiras, previamente planificadas e definidas - preenchimento de uma chek list previamente elaborada, sem necessidade de qualquer preparação técnica e sem análise dos dados recolhidos, e; Não fazendo pois qualquer verificação técnica, antes recolhendo dados mediante o preenchimento da check list previamente elaborada, não necessitando de conhecimentos técnicos; É falso o alegado no art 29 da PI, pois que a nova tarefa atribuída ao Autor, nos termos do CCI, não implicava necessariamente a alteração da categoria profissional de Especializado, embora pudesse enquadrar-se na categoria de Semiespecializado, o que a Ré entendeu não fazer, sendo que a remuneração continuou a ser balizada pelo seu mínimo pela categoria Especializado do CCT, mas até passou a ser adequada ao novo horário (deixou de ter subsidio de turno) e tipo de função desempenhada (deixou de ter prémio de produção); e, As funções desempenhadas não se enquadram minimamente com a atribuição da categoria de “Técnico de Produção”, pois que além de serem tarefas rotineiras, previamente definidas e planificadas, não carecem de qualquer conhecimento técnico especializado nem são de complexidade técnica, limitando-se no essencial à mera recolha de dados para preenchimento de uma check list previamente entregue ao Autor).
Daqui resulta obviamente a impugnação pela recorrida tanto da matéria da petição inicial aqui citada como de matéria do anterior item, nomeadamente no que respeita às funções em abstracto afirmadas que dão lugar à categoria de técnico de produção, como que o recorrente entendendo que a categoria profissional e a actividade após reconversão profissional deva ser dada como adquirida ainda que sem qualquer concretização sustentadora.
Que através do nº 39 da mesma contestação (certo o alegado no artº 33, 36 a 40 da PI, sendo que tal ocorreu pelo facto de o Autor sempre ter até essa data - 31.12.2012, trabalhado no regime de turnos rotativos e ter desempenhado funções em que a Ré atribui prémio de produção por serem entendidas como actividades que incorporam valor no processo produtivo), confessa a matéria dos nºs 33 e 36 a 40 da mesma petição inicial (quantias que desde sempre lhe foram pagas desde a formação do contrato; o prémio de produção foi pago ao autor mensalmente desde a data da sua admissão até ao mês de Janeiro de 2013 pela ré, cf. recibo de vencimento junto sob o n.º 3; data em que as funções atribuídas ao autor foram reconvertidas pela ré; o prémio de produção foi pago, regular e periodicamente, ao trabalhador ora autor entre 1996 a 2013; integrando os subsídios de férias e natal; e, o prémio de produção trata-se de uma prestação em dinheiro, regular, periódica e de valor variável).
Ou seja, uma vez mais sem se deter perante matéria que foi dada como assente na sentença precisamente por confissão e matéria meramente conclusiva.
Sem aludir matéria de qualquer dos seus articulados, o recorrente também refere que a recorrida confessou matéria no nº 42 dessa contestação que menciona: quanto ao referido no ponto 49 da PI, a existência de eventuais situações de manutenção de pagamento de subsídio de turno, em trabalhadores deslocados para outras tarefas e horários, são excepção à regra, e radicam em acordos celebrados com alguns trabalhadores em situações muito específicas, pontuais e temporárias em que a Ré aceitou manter o pagamento do subsídio de turno em períodos limitados de tempo, devidamente analisados e autorizados por decisão da Ré, por ter entendido tal ser conveniente aos seus interesses, e motivado por alterações em curso no processo produtivo.
De qualquer jeito como se verá quanto a outro item da impugnação matéria incapaz de ter significado confessório.
Sem mais, alegou igualmente que foi confessado pela recorrida o teor dos nºs 70 e 71 da petição inicial do apenso: cerca de um ano após a reconversão profissional, para além da verificação das sete máquinas extrusoras e do “toolling”, foi o autor incumbido pela ré de efectuar a chek list de duas máquinas innerliner e; e, posteriormente ainda, a ré incumbiu o autor de efectuar verificações em mais duas calandras.
Sem se deter de novo perante matéria que foi dada como assente na sentença precisamente por confissão.
Como antedito, portanto, ao invocar todas estas circunstâncias processuais até ao ponto de desnecessariamente invocadas a título de impugnação, o recorrente também não depreciou segundo um juízo crítico e lógico a decisão do tribunal a quo sobre a matéria de facto.
Alheou-se da fundamentação da convicção que esteve na base dessa decisão exarada na sentença.
Aí o tribunal a quo é explícito e por isso seguro sobre a matéria que deu como assente com fundamento na admissão de factos pela parte contrária, e com o que se concorda:
“Para além da factualidade constante em A) a D), E) – este com excepção do valor médio do prémio do produção, que foi considerado naquele valor porque foi o valor (superior ao alegado pelo autor) que a própria ré confessou ser o que era pago –, G) a N), Q) a V) e X) que foi considerada como provada por ter sido aceite pelas partes nos articulados, a convicção do tribunal assentou nos depoimentos das testemunhas …”.
Como consequência ainda da que se deu como assente ou não provado pelo tribunal a quo, o recorrente não indicou qualquer matéria dos seus pontos ou alíneas da sentença a eliminar ou a assumir outra redacção ou, simplesmente, matéria que fosse aditada (artº 607º, nº 4 do CPC e artº 72º do CPT).
Nomeadamente quanto à temática da categoria profissional e à actividade enveredada após reconversão tenha-se sempre em consideração que deve ser relativamente aos pontos de facto articulados ou quesitados que deve ser proferida uma decisão e, logo, é essa decisão que deve ser impugnada.
Consequentemente, nesta sede, a decisão a proferir sobre questões impugnadas é a de provado ou não provado relativamente às mesmas, com a redacção preexistente ou alterada, nomeadamente. É que face ao estatuído nos artigos 64º, 65º e 72º do CPT impõem-se que a prova a produzir se faça em torno de factos concretos e não sobre grandes categorias caracterizadores de factos, reconduzindo a diversas condutas, cenários, ocorrências e eventos, sob pena de condicionamento da legítima actuação das partes e da descoberta da verdade material.
Nas conclusões do recurso acentua-se a vertente imaterial de que temos vindo a dar nota.
Assim, pode-se concluir em primeira linha, esta parte da impugnação não logra obter a seu favor qualquer consequência legal relativamente a esse âmbito probatório e deveria ser julgada improcedente (artºs 355º, 356º do CC e 574º do CPC).
Por sua vez a impugnação da decisão relativa à matéria de facto tem regras, as advenientes dos termos conjugados dos artºs 635º, nº 4 e 640º do CPC.
A mesma deve resultar nas conclusões do recurso sob pena de estar vedado ao tribunal ad quem o seu conhecimento.
Segundo Amâncio Ferreira “expostas pelo recorrente, no corpo da alegação, as razões de facto e de direito da sua discordância com a decisão impugnada, deve ele, face à sua vinculação ao ónus de formular conclusões, terminar a sua minuta pela indicação resumida, através de proposições sintéticas, dos fundamentos, de facto e/ou de direito, por que pede a alteração ou anulação da decisão” (Manual dos Recursos em Processo Civil, 7ª ed, 172 e 173).
Elas desempenham, pois, um papel fundamental, não apenas porque sintetizam as razões que estão subjacentes à interposição do recurso, mas porque definem o seu objecto.
No artº 640º do CPC, nomeadamente nas alªs a) e c) do seu nº 1, como refere a epígrafe do preceito, consagraram-se “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, sob pena de rejeição:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”.
Pelo sobredito a impugnação da decisão sobre a matéria de facto nesta parte deve ser rejeitada, o que se decide.
Nesta fase e circunstâncias processuais não vem ao caso, forçosamente, a discussão das consequências do ónus de alegação e prova previsto no artº 25º, nº 5 do CT. A fazer sentido essa discussão é no debate jurídico do mérito da causa, acontecendo o mesmo ao ónus que o recorrente atribui à recorrida relativa à factualidade de que não resulte na retribuição o dever de pagamento do subsídio de turno e o prémio de produção.
A impugnação versa também o ficado não assente no respectivo ponto 5 da sentença (o referido em R) e S) aumentou a carga do autor em mais trinta minutos de horário de trabalho, passando o autor a sair às 16.30 horas): “R) Posteriormente, o autor foi incumbido pela ré de efectuar o “toolling” de doze APX e duas CT´s.; e, “S) Cerca de um ano após a reconversão profissional, para além da verificação das sete máquinas extrusoras e do “toolling”, foi o autor incumbido pela ré de efectuar a chek list de duas máquinas innerliner e, posteriormente, a ré incumbiu o autor de efectuar verificações em mais duas calandras”.
O impugnante observa que alegou na petição inicial do apenso “Tendo aumentado a carga do autor em mais trinta minutos de horário de trabalho” (nº 72) e “passando o autor a sair às 16.30 horas.” (nº 73). Então, segundo o mesmo, “em momento algum vem alegado que o horário de trabalho do autor foi alargado em função do aumento de trabalho. Vem, ao invés, alegado, apenas, que o horário, após a reclassificação, foi aumentado.”
Digamos que entre os significantes de aumentar a carga do autor em mais trinta minutos de horário de trabalho como consta no item da sentença e de aumentar a carga do autor em mais trinta minutos de horário de trabalho como se alega no articulado inicial não asseguramos divergência semântica sensível que impeça a formulação da factualidade tal como consta nesse ponto 5.
Mais assim é se atentarmos que o alegado nos ditos pontos 72 e 73 está contextualizado segundo sequência que se iniciando no ponto 68 da petição é susceptível de neutralizar o sentido que o recorrente queira imprimir ao agora referido por si. Ou seja, a forma como o recorrente alega quanto ao aumento da carga horária não pode deixar de ser relacionado com as anteriores incumbências que a recorrida lhe atribuiu e, afinal, fazendo sentido e tendo lógica a associação da carga horária da fatualidade não assente à matéria das alíneas r) e s) que exprime a actividade do recorrente em função do aumento de trabalho.
De qualquer modo não se pode concluir da matéria não provada a verdade do inverso, pelo que esta constatação do recorrente sempre se mostra anódina.
Mas o recorrente materializa pretensão positiva quanto a matéria do ponto em causa.
Para o efeito aponta prova documental de molde muito limitado e sem a conciliar directamente com outra prova.
Socorre-se de prova testemunhal por mera remissão para a fundamentação da sentença que discerne sobre a mesma para avaliá-la na formação da convicção sobre a matéria fáctica.
Daí conclua que “deveria ter sido dado como provado, tão somente, que a Recorrida aumentou a carga horária do Recorrente em trinta minutos”.
No entanto, o recorrente conclui ainda de forma dubitativa e com marcada ambivalência que “de tudo quanto vem exposto, por admitido e confessado em sede de contestação pela recorrida, estava o tribunal recorrido obrigado a dar como provado, na sentença recorrida, que:
(…)
- A Recorrida, cerca de um ano após a reclassificação profissional, aumentou a carga horária do Recorrente, que deixou de sair às 16h00m para passar a sair às 16h30).”.
Efectivamente esta redacção proposta não tem respaldo completo nos articulados do recorrente e muda-se o substrato da prova para a confissão para o efeito.
Temos como certo que o contante no nº 58 da contestação do apenso impede que se entenda que foi aceite pela recorrida o limite máximo do horário de trabalho do recorrente segundo as vicissitudes que este expôs no articulado inicial e no recurso do aumento da “carga … de horário de trabalho”.
Na dita fundamentação da convicção do tribunal a quo dada a sua natureza e finalidade obviamente nunca se podia recolher validamente qualquer recorte testemunhal demonstrativo do sentido pretendido pelo recorrente.
No que interessa nele se escreveu: “Relativamente ao facto constante em 5), para além de não ter resultado do depoimento de nenhuma testemunha, de forma segura, que o facto de o autor fazer a verificação daquelas máquinas lhe aumentou a carga horária – pelo contrário, explicou a testemunha Guilherme que o número de máquinas foi aumentando por causa da comprovada capacidade de o autor as verificar – a testemunha Maria explicou de forma lógica e coerente, e fazendo apelo ao CCT aplicável, a razão para o autor ter passado a sair às 16h30, ao invés de às 16h.”.
O que se pode extrair dele é, antes, circunstancialismo em detrimento da posição do recorrente: o último comentário é concordante com a tese que o recorrente passou a cumprir o horário por mero cumprimento de normas de regulamentação colectiva e não em consequência directa do decurso de tempo desde anterior reclassificação.
Neste conspecto não só se deve concluir que esta parte da impugnação da decisão sobre a matéria de facto deve ser rejeitada, ao abrigo do artº 640º, nº 1, alª b), do CPC, e, ainda que assim não fosse sempre seria improcedente.
O recorrente penaliza de novo a impugnação sobre a decisão da matéria de facto.
Argumenta agora que apurado o constante nas alªs e), q) a s) dos factos assentes da sentença (desde 1996 até 31.12.2012, o autor exerceu as funções de operador de máquina “APEX…; quando foi reclassificado o autor efectuava a verificação de sete máquinas de extrusão; posteriormente, o autor foi incumbido pela ré de efectuar o “toolling” de doze APX e duas CT´s; e, cerca de um ano após a reconversão profissional, para além da verificação das sete máquinas extrusoras e do “toolling”, foi o autor incumbido pela ré de efectuar a chek list de duas máquinas innerliner e, posteriormente, a ré incumbiu o autor de efectuar verificações em mais duas calandras) o tribunal a quo devia ter dado como demonstrado que “as funções do Recorrente passaram a ser de maior complexidade. Se mais não fosse, pelo mero de facto de lhe ter passado a ser exigível o conhecimento e domínio do funcionamento de cinco tipos de maquinaria diferentes”.
O que se propõe em si tanto nas motivações como nas conclusões do recurso como factualidade a dar como assente afigura-se, antes, um comentário sem qualquer substrato na realidade.
Nem nos seus articulados o recorrente produz afirmação de idêntica contundência.
É legalmente alógico propor que a demonstração é baseada em factualidade que o tribunal a quo deu como assente.
É que se estivéssemos perante ilação dessa factualidade provada (artºs 350º a 351º do CC), seria inútil a necessidade da sua alegação e demonstração por qualquer tipo de prova.
Acresce, inclusivamente, que seria contraditório com a natureza e finalidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto. Nesta não é admissível invocar a demonstração de dada matéria com base em outra factualidade que o tribunal a quo deu como assente, assim como, a partir desta, diminuir ou impedir o valor probatório de prova oral sobre outra matéria que se deu igualmente como assente.
Nesta vertente, sem mais, sempre seria manifestamente improcedente esta parte da impugnação.
E é rejeitar nos termos do artº artº 640º, nº 1, alªs a) e c), do CPC, dado que mais uma vez não se indicou qualquer matéria a eliminar ou a assumir outra redacção, o mesmo acontecendo em sentido inverso com a que se deu como não provada, nomeadamente.
O recorrente acrescenta, sem afirmar outro contexto fáctico anteriormente alegado de forma devida e mantendo o mesmo método formal, que tal decorria de prova oral: “perante a prova produzida, a sentença recorrida tinha que ter dado como provado que as novas funções do Recorrente, por mais complexas, passaram a exigir um maior grau de responsabilidade, conhecimento e formação”.
O que já se referiu quanto à conclusividade antes mencionada é também aqui suficiente para se julgar manifestamente improcedente mais esta vertente dessa parte da impugnação.
O mesmo acontece quanto à sua rejeição nos termos do artº 640º, nº 1, alªs a) e c), do CPC.
O recorrente é constante quando depois alega que “mais devia ter sido dado como provado, sem prejuízo de vir já confessado, que o Recorrente efectuava verificações técnicas e que as mesmas se incorporam na função de técnico de produção”.
Já se escreveu sobre a questão da inexistência de confissão da matéria de verificação técnica e da categoria profissional: “Daqui resulta obviamente a impugnação pela recorrida tanto da matéria da petição inicial aqui citada como de matéria do anterior item, nomeadamente no que respeita às funções em abstracto afirmadas que dão lugar à categoria de técnico de produção, como que o recorrente entendendo que a categoria profissional e a actividade após reconversão profissional deva ser dada como adquirida ainda que sem qualquer concretização sustentadora.”.
Por isto está mais esta vertente da mesma parte da impugnação destinada à mesma sorte tanto de improcedência como de rejeição.
E, mais uma vez, sem indicar qualquer ponto ou alínea da sentença no que à matéria de facto concerne como incorrectamente julgado, comenta por fim que “no que à existência, ou não, de formação, desde já se adiante que, até das regras da experiência, resulta que a formação exigível poderia ser adquirida com o trabalho, in loco, em cada uma das máquinas”.
Para lá do que isto pode significar convoca prova testemunhal, mas logo admitindo “que pese embora não o consigam afirmar com certeza, indiciam com clareza a grande probabilidade de ter existido tal formação.”
Ora atento aos artºs 346º do CC e 414º do CPC, para quem tem ónus de prova é afirmação que destrói imediatamente a virtualidade dessa prova no sentido que se pretende.
E o que significa também mais uma vez a inviabilidade da impugnação, sem prejuízo da sua rejeição.
O recorrente entende depois que da prova oral não se pode extrair a matéria assente da alª w) da sentença (as funções atribuídas ao autor não implicam a prestação de trabalho em regime de turnos, nem em termos de organização do trabalho da ré tal é adequado) pelo que devia ser considerada como não provada.
Segundo o recorrente “tal facto não poderá extrair-se da prova produzida, na medida em que resulta da mesma que foi a Recorrida quem criou, de origem, a função em apreço – facto provado O) que refere: “na sequência da doença profissional do autor, a ré teve necessidade de criar uma nova função de suporte à produção, sendo as seguintes as funções do autor, desde Janeiro de 2013:
- preenchimento de check lists de máquinas de extrusão e de outras máquinas, que são previamente elaboradas (não pelo autor) e a ele entregues;
- elabora pedidos de intervenção/resolução de anomalias/avarias.”.
Ou seja, devido a esta matéria a prova oral não poderia traduzir a realidade vertida na alª w).
Segundo o tribunal a quo: “Quanto ao ponto W) o mesmo foi explicado, também de forma lógica e coerente por Joaquim, não suscitando dúvidas ao tribunal”.
A argumentação do recorrente irreleva porquanto cada facto em causa tem significado e sentido próprio, não se excluindo. Por isso não se constata contradição entre eles e nem o recorrente a arguiu. Assim, a prova pode ser produzida com a mesma validade, coerência e consistência no sentido da adesão de ambas as circunstâncias à realidade.
Por seu turno, auditados os excertos dos depoimentos indicados pelo recorrente, nomeadamente, os mesmos obrigam-nos a decidir que foram devidamente valorizados e, em consequência, o teor da alª w) devidamente avaliado pelo tribunal a quo.
Efectivamente está em causa a afirmação que na organização de trabalho da recorrida as novas funções necessariamente não teriam de ser em regime de turnos sendo que a ele nem adequadas seriam.
Na criação do seu âmbito e dos resultados empresariais que visa, a inadequação dessas funções aos turnos há-de ser uma consequência da organização de trabalho subjacente a essa concepção e está ainda em questão as condições físicas do trabalhador, a produtividade e imperiosa necessidade da requalificação. Assim sendo, ao nível desta discussão é de minimizar a circunstância em abstracto das funções poderem ser executáveis noutro horário, o que nem sempre equivaleria a adequabilidade, sendo certo que o recorrente nos seus articulados iniciais igualmente não aponta ou explicita motivo concreto para poderem ser prestadas em qualquer regime de turnos no âmbito da organização da recorrida.
Neste contexto os depoimentos de Joaquim (director de recursos humanos da R) e Maria, técnica de recurso humanos da R), são inatacáveis atento à matéria em causa.
Refere o primeiro, o que não “é apenas um sim, porque sim”: “se temos alguma situação em que temos que criar uma nova função, nós somos conservadores, do ponto de vista em que temos que avaliar até que ponto é que ela faz sentido, até que ponto é que ela é eficaz e que cumpre aquilo que são também os objectivos. Neste caso aqui havia dois objectivos, que era aquilo que passou a ser feito, aquilo que também era o elemento que exercia e desempenhava a actividade. Entretanto, como deixa de ser executado voltou ao regime que nós tínhamos anteriormente e aquilo que nós considerámos que não fazia sentido manter a função.”, nesta segunda parte não deixando de reflectir a questão do desajustamento ao regime de turnos.
E a segunda, sem se identificar no seu depoimento incongruência irremovível do entendimento sobre se o trabalho por turnos não poderia ser efectuado sem períodos nocturnos, no essencial mantém-se na mesma linha de compreensão: “Pronto. Ele referiu que não... que devido à incapacidade, não poderia fazer... fazer turnos, pronto e esta... exactamente esta função é em horário... horário geral, que nós consideramos horário geral”; e à pergunta “Mas então há... há turnos que não englobam trabalho nocturno”, “Mas não são os turnos frequentes e gerais da... da empresa, são casos específicos.”.
Sem se olvidar o ficado assente nas alªs k), l), m) e n) por não impugnação (face à decisão do ISS, o autor foi sujeito a avaliação médica pelos serviços de medicina do trabalho da ré e foi submetido a exame de Regresso a Trabalho e Exame Periódico, tendo sido considerado apto condicionalmente, em função adequada à doença profissional declarada pelo ISS; o autor por comunicação de 3/12/2012, invocando os artº 155 e 157 da Lei nº 98/2009, solicitou dispensa de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade, trabalho suplementar e horário nocturno, pedido a que a ré a cedeu; em articulação e com assentimento dos serviços médicos, foram ao autor apresentadas duas hipóteses de funções a desempenhar, com adaptação à doença profissional declarada: a. Ajudante de extrusão, em regime de turnos rotativos à semana; b. Suporte a actividades do departamento, em regime de horário geral (8h às 16 h); e, o autor optou por prestar trabalho na função e horário referida em M) b) – suportes a actividades de departamento – horário geral.”, que enquadra estes depoimentos e sublinha o que acima contextualizamos sobre a concepção das funções.
Deste modo o desfecho de mais esta parte da impugnação da decisão sobre a matéria de facto deve ser o da improcedência.
O recorrente pretende assente que “exercia funções que incorporam valor no processo produtivo”.
É matéria tão pouco alegada nos seus articulados iniciais.
Formula-se sem qualquer concretização que a deduza.
Por tudo isto obviamente não se indica qualquer ponto ou alínea da sentença incorrectamente julgados.
Também o que já se referiu quanto à concludência é aqui suficiente para se julgar desde logo manifestamente improcedente esta parte da impugnação.
O mesmo acontece quanto à sua rejeição nos termos do artº 640º, nº 1, alªs a) e c), do CPC, o que se decide.
O recorrente entende que se devia dar como assente: em consequência do referido em x) (Em Janeiro de 2013, a ré manteve o autor classificado como operário especializado, tendo deixado de pagar ao autor, desde essa data, prémio de produção, subsídio de turno e subsídio de alimentação) o autor tem vivido momentos de grande sofrimento e angústia; o autor viu-se forçado a mudar, com a sua família (mulher e filha), para a casa dos seus pais; e, toda esta situação abalou psicologicamente o autor que de repente se viu na contingência de não conseguir prover ao sustento da sua própria família, sentindo diminuído, revoltado e infeliz.”
Recorre aos depoimentos de Letícia, esposa, Sofia e Gustavo, pessoas das suas relações, sendo que “a sentença recorrida apenas coloca em crise a sua convicção; sem nunca questionar ou duvidar da sua credibilidade e verosimilhança!”
Recorde-se que na sentença se tinha considerado não apurado que em consequência do referido em x) viu-se forçado à mudança de casa pois o rendimento mensal que passou a auferir não lhe permite fazer face aos seus encargos familiares e domésticos; a sua esposa viu-se na necessidade de ter trabalhar no Restaurante X de Vila Nova de Famalicão; passava noites em claro, sem conseguir descansar; actualmente, fruto da sua situação laboral, o autor apresenta quadro compatível com perturbação generalizada de ansiedade e perturbação depressiva; e, tal estado de perturbação a que o autor foi submetido vem da sobrecarga de tarefas na execução do seu trabalho.
Face ao modo como se qualifica o teor da prova que se oferece existe manifesta incongruência em pelo menos não se pugnar pela admissão da factualidade que directamente explicava que o que era deixado de auferir não permitia fazer face aos encargos familiares e domésticos bem como que o recorrente apresenta quadro compatível com perturbação generalizada de ansiedade e agora invocar como credível que a esposa “explicou que …, acabaram por mudar de casa, para junto do sogro, devido à grande instabilidade e incerteza que a perda retributiva do Recorrente representou, explicando também que, após os factos em causa, o Recorrente passou a sofrer de ansiedade, e estar constantemente nervoso e preocupado, passou a chegar mais cansado do trabalho”.
Mas no que concerne ao mesmo depoimento, nos excertos indicados pelo recorrente assertivamente nunca se chega a caracterizar situação de vida no sentido pretendido pelo recorrente ao utilizar expressões como: “Na altura nós decidimos, devido a essa perda salarial, a mudarmos para casa do meu sogro” sem se identificar qualquer situação que promovesse tal alteração drástica; “ao nível relacional e social, começou a desencadear vários fatores no Manuel”; “a ficar uma pessoa mais ansiosa, um bocadinho menos sociável”; “Vi que ele também em casa estudou... claro que ele não é Advogado, mas também para saber se realmente a decisão que ele estava a tomar tinha algum fundamento - não é ? - porque depois isto tem custas E... e ele, ao voltar ao trabalho, começou a reparar que... que o facto des... de ele ter tomado esta decisão, ou seja, de recorrer aos direitos dele - depois o Tribunal decide ou não - penalizou-o um bocadinho e começou a gerar nele uma ansiedade em ir trabalhar...”; e, “E socialmente fechou-se completamente, coisa que ele não era”.
O mesmo acontece com o depoimento da Sofia quanto à matéria não assente de se passar noites em claro, sem conseguir descansar, apresentação de quadro compatível com perturbação generalizada de ansiedade e perturbação depressiva, quando refere a ansiedade e demais sintomatologia de descompensação psicológica.
Contudo na parte dos trechos indicados o mais que consegue afirmar é: “aliás, ultimamente ele tem-se fechado muito em casa. Ele... nota-se que ele já não convive até tanto connosco”; Convivíamos muito. Convivíamos muito, saíamos, falava...”; e “Ele tocava sempre no mesmo... no mesmo assunto da empresa, que... qualquer coisa era “a minha empresa não está a correr bem”.
Ou o de Gustavo que usou termo como pessoa paranóica, transtorno delirante nomeadamente associado a desconfiança patológica e erros de interpretação da realidade, por isso sem qualquer utilidade por não reunir qualquer qualidade interpretativa: “não era paranóico... Neste momento... como é agora. Basicamente é isso.”; “Por isso eu acho que isto afectou-o de tal maneira que ele está... está a ficar paranóico com esta situação.”; “É uma pessoa cabisbaixa, …”; “O Manuel gosta muito destes passeios TT e quando vamos dar um passeio desses - de TT - por exemplo, ele é incapaz de falar sobre o passeio em si. Está sempre a falar na X - Indústria de Pneus, SA, sempre a falar nas injustiças que lhe foram feitas e... e muito honestamente, mesmo os próprios.”
Por isso, na fundamentação da sentença, o tribunal a quo refere, com o que se concorda:
“Quanto aos factos não provados constantes em 1) a 4) dos depoimentos prestados pelas testemunhas Letícia, Sofia e Gustavo, a primeira mulher do autor e os demais amigos do autor não o afirmaram de forma segura e convicta por forma a permitir concluir que a apontada situação psicológica do autor se deva directamente ao facto de lhe terem sido atribuídas novas funções e de lhe cessado o pagamento dos itens constantes em X). Note-se que, a este respeito que o tribunal entende que a comprovação desta situação psicológica deveria ser atestada por técnicos – médicos psiquiatras – o que não aconteceu nos autos, sendo que, inclusivamente, foi indeferida a certificação da doença profissional de foro psiquiátrico ao autor, como resulta da documentação anexa do ISS, IP.”.
Ocorre dizer portanto que quando as circunstâncias de ordem psíquica se revestem de pendor patológico, a não ser que esteja perante uma evidência comportamental ausente de qualquer subjectividade sempre se justificará a sua demonstração de forma qualificada, não bastando depoimento de quem não possui qualquer conhecimento de grau científico.
Improcede mais uma vez a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Por último, nas motivações do recurso o recorrente explicita directamente finalidade relativa à matéria que tematicamente trata como descriminação. Por exemplo: “a sentença recorrida deverá ser substituída por outra, que considere provada a existência de discriminação entre o Recorrente e os demais trabalhadores invocados” ou “Nos mesmos, é possível verificar que existem trabalhadores que, tal como alegado, foram reclassificados mas mantiveram o subsídio de turno e prémio de produção”. Nas conclusões o mais que refere é que “O Recorrente alega a situação de discriminação e os demais trabalhadores, face a quem se sente discriminado, estando juntos aos autos os seus respetivos recibos de vencimento, onde é possível verificar que existem trabalhadores que, tal como alegado, foram reclassificados mas mantiveram o subsídio de turno e prémio de produção; todavia, vem tal facto dado como não provado, quando diversos elementos constantes dos autos levam para que se entenda em sentido oposto; ”. Para além disto descreve-se o teor do nº 8 da matéria não assente da sentença.
Uma vez mais, pois, adopta método conclusivo na formulação do sentido da pretensão da alteração da factualidade, pelo que sem qualquer representação expressa nos articulados e na matéria cuja afinidade lhe pode ser reconhecida constante nas alíneas e números da sentença, respectivamente catalogada como factos provados e não provados.
Por isso, igualmente, não indica qualquer matéria constante a sentença a eliminar ou a assumir outra redacção, o mesmo acontecendo em sentido inverso com a que se deu como não provada, ou, simplesmente, quanto a matéria que fosse aditada ou eliminada. O que se torna mais premente face ao afirmado nas conclusões (a Recorrida confessou ainda que são situações de excepção e que radicam em acordos celebrados entre a empresa e os referidos trabalhadores) em que se apoia indefectivelmente o ficado apurado na alª bb) da matéria assente da sentença.
No nº 19 da petição inicial da acção principal mencionou-se: “O A. tem conhecimento de, dentro da empresa, há outros colegas seus em idênticas situações, que embora não exerçam as suas funções em regime de turnos, continuam a receber o subsídio de turno”. A recorrida impugnou mencionando no nº 31 da contestação da mesma acção: “Quanto ao referido no ponto 19 da petição inicial, a existência de eventuais situações de manutenção de pagamento de subsídio de turno, em trabalhadores deslocados para outras tarefas e horários radicam em acordos celebrados com alguns trabalhadores em situações pontuais em que a Ré aceitou manter o pagamento do subsídio de turno; porém,”.
Por sua vez, no nº 49 da petição inicial do apenso escreveu-se que “dentro da empresa, existem outros colegas de trabalho do autor, em idêntica situação de reconversão profissional, que continuam a receber o prémio de produtividade (e o subsídio de turno!)”. No nº 42 da contestação do apenso consta: “Quanto ao referido no ponto 49 da PI, a existência de eventuais situações de manutenção de pagamento de subsídio de turno, em trabalhadores deslocados para outras tarefas e horários, são excepção à regra, e radicam em acordos celebrados com alguns trabalhadores em situações muito específicas, pontuais e temporárias em que a Ré aceitou manter o pagamento do subsídio de turno em períodos limitados de tempo, devidamente analisados e autorizados por decisão da Ré, por ter entendido tal ser conveniente aos seus interesses, e motivado por alterações em curso no processo produtivo; porém,”. E no nº 27 da resposta menciona-se: “Todos os colegas do autor que sofreram diminuições físicas foram recolados noutras funções e em horário geral mantendo os prémios de produção e subsídio de turno, nomeadamente, entre outros:
- Rafael (chefe de limpeza)
- Vítor (chefe de limpeza)
- Carlos (chefe resíduos)
- João (tooling)
- J. A (tooling)
- J.J. (controle de produção)
- A. F. (deixou o turno da noite)
- J. A. (na sequência de AVC)
- Vítor (reparação de cassetes)
- C. L. e
- André (problemas coração, deixou de fazer o turno da noite e pagam o subsidio de turno)”.
Como se anteviu e agora melhor se perspectiva, a recorrida não deixa de impugnar de forma bastante esta matéria alegada nas petições iniciais, pelo que de confissão ou de admissão de factualidade não se pode afirmar.
Mesmo no nº 27 da resposta o recorrente acaba por se expressar em regra também por conclusões no que concerne à afirmação expressa de diferença de tratamento adveniente de reconversão por incapacidade física.
Como predito não vem agora o caso agora discutir o ónus a cargo da recorrida resultante da segunda regra do nº 5 do artº 25º do CT, pelo que irreleva afirmar “no que aqui importa dissecar, na sentença recorrida não vêm dado como provados factos que permitam concluir que: os trabalhadores indicados pelo Recorrente não recebessem os subsídios de turno e prémio de produção; a receber, quais os especiais fundamentos que obrigavam a que esses trabalhadores fossem positivamente discriminados.”, ou “não vêm dado como provados factos que permitam concluir que os trabalhadores indicados pelo Recorrente não recebessem os subsídio de turno e prémio de produção; a receber, quais os especiais fundamentos que obrigavam a que esses trabalhadores fossem positivamente discriminados” ou, finalmente, afirmar o óbvio que “Não se provar que todos os colegas do autor que sofreram diminuições físicas foram recolocados noutras funções e em horário geral mantendo os prémios de produção e subsídio de turno é diferente de se provar que nenhum dos colegas do autor que sofreram diminuições físicas foram recolocados noutras funções e em horário geral mantendo os prémios de produção e subsídio de turno”.
O recorrente para além de afirmar a confissão apoia-se em depoimento de testemunha e em prova documental, esta sem a descriminar devidamente (Os recibos de vencimento encontram-se juntos ao processo) ou, com excepção de um documento, remetendo-se para o descrito em requerimento da recorrida.
Apela a esse requerimento para afirmar que o mesmo genericamente traduz-se numa confissão no que só podemos estar mais uma vez em desacordo.
É que, em primeiro lugar, a recorrida não afirmou inequivocamente qualquer vontade de confessar (artºs 356º, 357º do CC e 571º do CPC); depois refere-se a um trabalhador e ao subsídio de turno, apenas; acontece ainda que a impugnação da mesma foi mais lata pelo que sem que tivesse renunciado a ela manteve a sua validade inicial; e por último, atento às características do horário, em que se infere um horário com rotação semanal incluindo prestação de trabalho em dia de descanso semanal.
Pois bem, nestes termos cumpre não só concluir que esta parte da impugnação da decisão sobre a matéria de facto deve ser rejeitada, ao abrigo do artº 640º, nº 1, alªs a) a c) do CPC, e, ainda que assim não fosse sempre improcederia, o que se decide.
Do exposto temos, portanto, ora a rejeição ora a improcedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, mantendo-se incólume a ficada assente na sentença.
Acresce dizer, com a impugnação da matéria de facto não se visa a concretização de um segundo julgamento que inclua a reapreciação global e genérica de toda a prova. Tem apenas por fim um segundo grau de apreciação da matéria de facto, de modo a colmatar eventuais erros de julgamento, nos concretos pontos de facto que ao recorrente se impõe assinalar.
A criação do ónus de alegação no que respeita à delimitação do objecto da impugnação e à respectiva fundamentação, encontra-se justificada no preâmbulo do DL nº 39/1995, de 15.02 (que veio estabelecer a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida): “A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.
Como refere Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina) “importa observar ainda que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilização das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.
Expendeu-se no acórdão do STJ de 22.10.2015 (www.dgsi.pt) que “o sentido e o alcance dos requisitos formais da impugnação da decisão de facto previstos no nº 1 do artº 640º do CPC devem ser equacionados à luz das razões que lhes estão subjacentes, mormente em função da economia do julgamento em sede de recurso de apelação e da natureza da própria decisão de facto.”
As especificações consagradas no mesmo artº 640º relacionam-se, então, igualmente, com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, bem como com a unidade da prova sendo que a censura que se exerce sobre um juízo do tribunal a quo baseado em diversidade da prova não se pode quedar num juízo questionador de apenas parte da mesma.
Igualmente com o facilitar, à outra parte e ao tribunal da localização precisa dos problemas a resolver no meio de um processo que pode ter centenas de factos e dezenas de documentos e depoimentos, por um lado só assim também se garantindo o exercício do contraditório de quem tem interesse no desfecho do recurso, por outro lado, evitando-se que o tribunal viole o seu dever de independência e equidistância, assim como, a relatividade do decidido face à idealizada pretensão do impugnante.
A sua observância não surge, pois, desproporcionada.
Em nada diminui o grau de violação da norma a circunstância de se contra-alegar.
Não será seguramente por este argumento que se deve nortear o rigor da interpretação da lei face a qualquer realidade concreta sob pena da subjectividade imperar, conduzindo à neutralização da eficácia da norma. Ou seja, a prevalência da substância sobre a forma não poderá consistir na negação das regras do processo que não deixam de instrumentalmente garantir o exercício de direitos substantivos.
E não se argumente ainda que seria fácil descortinar quais são as respectivas partes colocadas em causa e o sentido apropriado para as mesmas através da confrontação entre o alegado com as questões, a matéria considerada provada e não provada e a dimensão temporal dos depoimentos.
É um exercício em vão: o seu desmembramento não é isento de produzir sentidos dúplices ou ambivalentes e ainda e sempre susceptível de colocar em crise os princípios do contraditório, do dispositivo e da igualdade de armas entre as partes.
E vindo de novo ao caso aludir a ónus de alegação e prova do recorrente quando substantivamente se apreciou a impugnação da decisão sobre a matéria de facto directamente com base na prova testemunhal, o antedito permite pelo menos a dúvida sobre a factualidade que se deu como não assente, assim, como fez o tribunal a quo, devendo-se dar cumprimento ao disposto no artº 414º do CPC (artº 346º do CC).
Daqui que outro não poderia ser o nosso entendimento nesta parte face à prova adequadamente valorada em primeira instância, querendo isto dizer também que aos excertos dos depoimentos realçados pelo recorrente não se lhes pode atribuir o significado que o mesma pretende e menos ainda a virtualidade de imporem a modificação da decisão de facto como se reclama nos artºs 640º, nº 1, alª b), e 662º, nº 1, do CPC (“…que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” ou “… impuserem decisão diversa”). Afigura-se-nos apodíctico que para estes normativos convém especificar não meios de prova que admitam, permitam ou consintam decisão diversa da recorrida mas, antes, que imponham decisão diversa da impugnada.
O que se compreende porquanto é o juiz a quo quem procede ao julgamento da causa e nele aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca dos factos e não o Tribunal de recurso, cujo poder de intervenção, repete-se, se circunscreve a reapreciar pontos concretos da decisão da matéria de facto especificados nas conclusões do recurso com vista a reparar erros de julgamento ali cometidos.
E toda a apreciação da prova pelo tribunal a quo tem ainda a seu favor o importante princípio da imediação que não pode ser descurado no convencimento da veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaiu a mesma, segundo o princípio da liberdade de julgamento.
No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial.
O julgador deverá avaliar o depoimento em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência (Miguel Teixeira de Sousa, A Livre Apreciação da Prova em Processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII, 1984, 115 e seg).
Devendo concluir-se ainda que segundo as regras de experiência comum, a respectiva factualidade posta em crise não só não se revela grosseiramente apreciada pela primeira instância como na nossa reapreciação da prova, já no gozo pleno do princípio da livre apreciação da prova é de manter.
Não se podendo neste tipo de impugnação condicionarem-se as respostas àquilo que se julga ser o mais consentâneo com a decisão de mérito que se perfilha, pelo que em detrimento das implicações em si da prova, fixada a factualidade assente ocorre igualmente consignar que somente desta se deve partir para a aplicação do pertinente direito substantivo. Ou seja, esta actividade interpretativa do direito quanto aos fatos não deverá ser já dependente dos elementos de prova à disposição na audiência de julgamento.
Quanto ao mais.
O recorrente repega o tema da descriminação para reivindicar o pagamento do subsídio de turno e do prémio de produtividade.
Considerando os fundamentos que expõe nesta parte diríamos até que o conhecimento da questão se encontra prejudicado já que não se retorna à putativa confissão da recorrida em resultado do teor das contestações, nomeadamente, em relação à manutenção do pagamento de tais itens trabalhadores deslocados para outras tarefas e horários.
Mas sempre se dirá que na sentença, depois de não se incluir na concepção de retribuição do artº 258º do CT tanto o subsídio como o prémio por motivos legais e de regulamentação colectiva (artº 26º, nº 1, alª c) do CT e clª 46º, nº 4 do CCT) - consequentemente, afastando devidamente a aplicação da presunção prevista no artº 258º, nº 3 do CT e o ónus de prova aí previsto, inapropriadamente aflorado na impugnação da decisão sobre a matéria de facto -, bem como ao concluir que por causa apenas da execução das funções em resultado da reconversão tais prestações não seriam de receber, sem que se possa encarar enquanto violação do estabelecido na clª 13ª, máxime nº 4 do CCT aplicável, se referiu não se verificar diferença de tratamento laboral de forma a que em regra aderimos:
“Por último, vejamos se o não pagamento do subsídio de turno e do prémio de produção viola, tal como alegado pelo autor, o princípio da igualdade e da não discriminação.
O princípio da igualdade plasmado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa está concretizado em matéria salarial na al. a) do nº 1 do artigo 59.º que estabelece o conhecido princípio constitucional de “trabalho igual, salário igual”.
Este princípio, como há muito é entendido de forma unânime na jurisprudência, “não significa uma igualdade absoluta em todas as circunstâncias, nem impede que possa haver, justificadamente, tratamento diferenciado, ou seja, que a diferenciação de tratamento se mostre legitimada sempre que se baseie numa diferença objectiva de situação e não se fundamente em razão de “(…) razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social” (artigo 13.º, n.º 2, da CRP)” – cfr., por todos o Acórdão da RP de 5/05/14, disponível em www.dgsi.pt. e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 313/89, de 9/03/89, proferido no processo n.º 265/88, da 2.ª Secção (publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 13º volume, tomo II, páginas 917 e seguintes), onde se lê que aquele princípio proíbe as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas. Já se as diferenças de remuneração assentarem em critérios objectivos, serão materialmente fundadas e não discriminatórias.
Nas palavras de Júlio Gomes (in “Algumas reflexões sobre o ónus da prova em matéria de paridade de tratamento retributivo”, I Congresso Nacional de Direito de Trabalho, Almedina, pág. 313 e seg.) “a paridade de tratamento surge assim como uma redução da discricionariedade, é permitida uma política retributiva baseada no mérito de cada trabalhador “simplesmente a diferenciação deve corresponder a critérios predeterminados e antecipadamente conhecidos, portanto transparentes, ou pelo menos, resultar de uma utilização razoável dos poderes empresariais”.
O C. Trabalho dá-nos, no seu artigo 23.º, vários conceitos em matéria de igualdade e não discriminação, a saber:
“Discriminação directa, sempre que, em razão de um factor de discriminação, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável;
Discriminação indirecta, sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar uma pessoa, por motivo de um factor de discriminação, numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários;
Trabalho igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são iguais ou objectivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade;
Trabalho de valor igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são equivalentes, atendendo nomeadamente à qualificação ou experiência exigida, às responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico e às condições em que o trabalho é efectuado”.
Assim, o simples facto de dois trabalhadores da mesma empresa e com a mesma categoria auferirem diferente retribuição e outras prestações não permite concluir, inevitavelmente, pela violação do princípio da igualdade, havendo sim que ter em conta a real e concreta situação de todos os trabalhadores, concretamente no que respeita às habilitações, à experiência, ao rendimento do trabalho, à antiguidade na empresa, às condições específicas em que o trabalho é prestado, etc.
Em conclusão, poder-se-á concluir pela violação do princípio que se vem analisando quando a diferenciação da retribuição não resultar de critérios objectivos, ou seja, se o trabalho prestado pelo trabalhador discriminado for igual ao dos restantes trabalhadores, não só quanto à natureza, mas também em termos de quantidade e qualidade.
No que respeita às regras do ónus da prova, “cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação” – cfr. artigo 25.º, n.º 5 do C. Trabalho.
Como se refere no Acórdão do STJ de 22/04/2009 (disponível em www.dgsi.pt) tem sido entendimento uniforme do STJ que quando “a acção tem por fundamento algum dos factores característicos da discriminação consignados no n.º 1, do artigo 23.º do Código do Trabalho de 2003 e no artigo 35.º do Regulamento do Código do Trabalho (Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho), ou outros equiparáveis, segundo o critério da igual dignidade sócio-laboral, o trabalhador que se sente discriminado não tem de alegar e demonstrar factos relativos à natureza, qualidade e quantidade das prestações laborais em comparação, pois que, provados os factos que integram o invocado fundamento, actua a presunção de que a diferença salarial a ele se deve, invertendo-se, apenas, quanto ao nexo causal presumido, o ónus da prova. Mas tem, em tais casos, de alegar e provar, além dos factos que revelam a diferenciação de tratamento, também, os factos que integram um daqueles factores característicos da discriminação”.
Já se “não se mostra invocado qualquer dos factores característicos de discriminação (v.g., sexo, idade, raça, etc), … para se concluir pela existência de discriminação retributiva entre trabalhadores, ofensiva dos princípios constitucionais da igualdade/do trabalho igual, salário igual, é necessário provar que os vários trabalhadores diferentemente remunerados produzem trabalho igual quanto à natureza (dificuldade, penosidade e perigosidade), qualidade (responsabilização, exigência, técnica, conhecimento, capacidade, prática, experiência, etc.) e quantidade (duração e intensidade), competindo o ónus da prova ao trabalhador que se diz discriminado”.
Voltemos ao caso dos autos.
Da matéria alegada pelo autor, podemos concluir que temos como invocada a capacidade de trabalho reduzida como motivo susceptível de afrontar, directa ou indirectamente, o princípio da igual dignidade sócio-laboral, situação prevista nos elementos tipo do artigo 24.º do C. Trabalho, funcionando, portanto, como se viu, a inversão do ónus da prova.
O autor indicou uma série de trabalhadores que deteriam funções que não são de produção e que não trabalham em turnos mas que receberiam, quer o subsídio de turno, quer o prémio de produção.
Como resulta da matéria de facto, tal alegação do autor vem dada como não provada.
Temos apenas como dado como provado e relevante a este respeito que, por solicitação da ré e para projecto determinado pela chefia directa, existem na ré trabalhadores que temporariamente passam para o horário geral sem perda de remuneração, subsídio de turno ou prémio de produção.
Temos, assim, que trabalhadores da ré exercem as suas funções, efectivamente, em horário geral e, não obstante, auferem subsídio de turno (quanto ao prémio de produção nada a dizer, porquanto se desconhece as funções que aqueles trabalhadores passaram a exercer).
Como se disse, o simples facto de dois trabalhadores da mesma empresa e com a mesma categoria auferirem diferentes retribuições não permite concluir, inevitavelmente, pela violação do princípio da igualdade.
Ora, o facto de o autor e outros trabalhadores exercerem funções em horário geral e o autor não receber subsídio de turno, sendo que pelos critérios da empresa nenhum o devia auferir, não leva a concluir pela invocada discriminação.
Em primeiro lugar não temos como provado que todos exerçam as mesmas funções ou sequer funções equiparáveis.
Por outro lado, tal como vem dado provado, aqueles trabalhadores exercem as suas funções temporariamente em horário geral, por solicitação da ré e para projecto determinado pela sua chefia directa. Ou seja, não se trata aqui de uma situação regular e reiterada de claro benefício de um trabalhador em detrimento de outro, mas sim de uma situação temporária em que trabalhadores por uma causa objectiva – para concretização de um projecto – auferem uma determinada quantia, apesar de não preencher os requisitos da empresa para o efeito.
Assim, entende-se que não se verifica a apontada situação de discriminação alegada pelo autor”.
Evidencia-se efectivamente desde logo limitação na alegação do recorrente ao não nomear trabalhadores a exercerem as mesmas funções ou assimiláveis a estas que vem executando. Ora, perante esta omissão, independentemente de padecerem igualmente limitação física com origem em “acidente de trabalho e/ou doença profissional”, não se logra viabilizar a afirmação integral de descriminação tal como reflecte a primeira parte do nº 5 do citado artº 25º (ac do STJ de 01.06.2017, processo nº 816/14.0T8LSB.L1.S1, www.dgsi.pt).
Daqui decorre que sem fundamento se argumenta que “não se trata, ao contrário do que vem na fundamentação, de existirem trabalhadores nas mesmas funções a receber salários diferentes … trata-se, antes, de existirem trabalhadores que, em virtude de limitação física cuja origem não se deveu a acidente de trabalho e/ou doença profissional, foram reclassificados em funções diferentes, deixando de fazer parte do processo produtivo e, em alguns casos, deixando de fazer turnos, mantendo o pagamento do subsídio de turno e do prémio de produção!” ou “É neste sentido que é alegada e discutida a discriminação pelo Recorrido, mas, em sede de sentença e respetiva fundamentação, é-lhe dado todo um sentido que não encontra paralelo no acervo petitório.”.
Acresce
Decidiu-se no acórdão do STJ de 18.12.2013 (procº 248/10.0TTBRG.P1.S1, www.dgsi.pt):
“Os “factores de discriminação” em função dos quais é tratada a matéria da igualdade e não discriminação estão contidos nos artigos 24.º e 25.º, pelo que com estes preceitos devem ser articuladas as alíneas a) e b) do artigo 23.º, n.º 1, bem como as demais normas incluídas na subsecção destinada aquela matéria, entre as quais a que estabelece a inversão do ónus da prova.
Na verdade, apesar de o n.º 5 do artigo 25.º do Código do Trabalho de 2009 não referenciar agora expressamente o preceito em que se mostram descritos os factores a que se reporta (como sucedia com o n.º 3 do artigo 23.º do Código do Trabalho de 2003, que expressamente aludia aos “factores indicados no n.º 1”), não deixa de precisar que se trata de “factores de discriminação”, pelo que necessariamente deverá o intérprete ter presentes os factores enunciados nos artigos 24.º e 25.º.
Cremos, pois, que mantém actualidade a jurisprudência que se firmou no âmbito do Código do Trabalho de 2003, continuando a dever entender-se que numa acção em que se não invocam quaisquer factos que, de algum modo, possam inserir-se na categoria de factores característicos de discriminação, no sentido referido, não funciona a aludida presunção e compete ao autor, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, alegar e provar factos que, referindo-se à natureza, qualidade e quantidade de trabalho prestado por trabalhadores da mesma empresa e com a mesma categoria, permitam concluir que a diferente progressão na carreira e o pagamento de diferentes remunerações viola o princípio da igualdade, pois que tais factos se apresentam como constitutivos do direito que pretende fazer valer.”.
Sendo assim na sentença, criteriosamente, sem contradição e de modo conciliável com o acabado de escrever, face aos princípios orientadores da sua averiguação nos termos do artº 25º, nº 5 do CT também não se deixa de retirar as consequências do alegado pelo recorrente, bem como do que ficou apenas assente.
E por isso mostra-se anódino concluir que a sentença viola regra de inversão do ónus da prova ou o disposto no artº 414º do CPC; que mediante falta de prova da recorrida “deveria ser-lhe desfavorável” a decisão da questão; que a recorrida “não alegou factos capazes de provar que a diferença de tratamento, assumida e confessada, não assenta em qualquer factor de discriminação”; ainda assim, que resultante do alegado pela recorrida o apurado é o bastante para afirmar a descriminação, assim, sem que se indague de “quais os projectos que implicam as situações de excepção; quais os trabalhadores nessa circunstância; qual o hiato temporal que se deva considerar temporário; e qual o fundamento para que também o Recorrido não pudesse beneficiar dessa situação de excepção”, ou seja, argumentação que nem o recorrente esgrimiu nos seus articulados.
Recorde-se por fim que igualmente antes do tempo o recorrente pretendeu “dissecar” estes princípios quando impugnou a decisão sobre a matéria de facto com invocação das regras constantes do artº 25º, nº 5.
Do abuso de direito
Aquando a reconversão, sobre a forma como a recorrida propôs as duas hipóteses de funções e horário nada se logra retirar em seu descrédito no domínio do exercício abusivo de direito.
Na verdade apurou-se que o fez “em articulação e com assentimento dos serviços médicos” e sendo certo que nos termos do artº 155º, nº 1 da Lei 98/2009, de 04.09 o direito à dispensa ao trabalho nocturno é uma mera prorrogativa, pelo que não irrenunciável.
Do alegado pelo recorrente nem se retira qualquer consequência no sentido da violação da tutela da confiança, como seja que independentemente da escolha das opções propostas da conduta da recorrida deduzia-se com toda a probabilidade que se mantinham os direito de expressão remuneratória em análise, acarretando, pois, uma expectativa séria na permanência na mesma situação.
Nesta parte é mais uma vez o recurso improcedente.
O mesmo acontece quando o recorrente associa esse instituto ao do assédio referindo que “esta política da Recorrida, despudoradamente assumida e confessada nos autos, revela um comportamento de perseguição e ataque ao Recorrente”.
Na verdade do iter procedimental que imputa à contra parte nada se pode subsumir ao disposto no artº 29º do CT porque as consequências económicas que resultam advêm das sequelas físicas de que passou infelizmente a padecer e não de “comportamento opressivo, discriminatório, hostil, humilhante e degradante …, face ao Recorrente”.
A este título invocou o artº 72º do CT que tem como epígrafe “protecção de segurança e saúde do menor”, portanto que nada tem a ver com o assédio.
O artº 72º do CPT será certamente o visado já que o recorrente menciona para além dos factos alegados os factos que se vieram a apurar.
Mas mais uma vez também este preceito não pode vir ao caso já que o não funcionamento do mecanismo aí previsto (aditamentos de factos relevantes à boa decisão da causa não alegados pelas partes, tutelando-se o interesse processual de quem deles possa beneficiar) a ter consistido na prática de qualquer irregularidade esta está sanada por não ser arguida tempestivamente (artºs 195º a 202º do CPC).
Apesar de tudo isto o recorrente persiste quanto a ter direito ao subsídio e prémio em causa, com base na presunção prevista no artº 258º, nº 3 do CT.
Já escrevemos que na sentença não se inclui o subsídio e o prémio na concepção de retribuição do artº 258º do CT “por motivos legais e de regulamentação colectiva (artº 26º, nº 1, alª c) do CT e clª 46º, nº 4 do CCT) - consequentemente, afastando devidamente a aplicação da presunção prevista no artº 258º, nº 3 do CT e o ónus de prova que daí resultaria”.
Mantemos a nossa concordância com a mesma pelo que os montantes desses itens face aos factos assentes que a propósito o recorrente trouxe à colação não implicam essa presunção com a inversão do respectivo ónus de prova.
Como se refere na sentença:
“De acordo com o artigo 258.º do C. Trabalho “Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho”.
Nas palavras de Júlio Gomes (in Direito do Trabalho, volume I, Relações Individuais de Trabalho, Volume I, pág. 766), a retribuição “tem como características essenciais ser obrigatória (por força da lei, do contrato individual, da convenção coletiva, ou dos usos), ter valor patrimonial e ser contrapartida do trabalho prestado”.
A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, presumindo o legislador constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
Como refere Júlio Gomes “parte-se de uma presunção ilidível de que constitui retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. Tal presunção acarreta que cabe à parte que alega que uma determinada prestação não tem natureza retributiva demonstrá-lo, podendo falar-se aqui de uma vis atractiva da retribuição”.
Como se refere no Acórdão do STJ de 13/07/2011, disponível em www.dgsi.pt fazendo apelo aos ensinamentos de Monteiro Fernandes (“Direito do Trabalho”, Almedina, 12.ª edição, ano de 2005, pág. 455-458) “a retribuição, constituída por um conjunto de valores, é determinada pelo clausulado do contrato, por critérios normativos (como sejam o salário mínimo e o princípio da igualdade salarial) e pelos usos da profissão e da empresa; num segundo momento, a retribuição global – no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando em relação à unidade de tempo, a diversidade de atribuições patrimoniais realizadas ou devidas – engloba não só a remuneração de base, como também prestações acessórias, que preencham os requisitos de regularidade e periodicidade e se possam considerar como contrapartida do trabalho, ou da força de trabalho que o trabalhador disponibiliza, o que revela que o conceito civilístico da contrapartida do trabalho foi ultrapassado no moderno direito do trabalho, que passou a integrar no domínio da retribuição outros benefícios outorgados pelo empregador, regular e periodicamente concedidos.
Ora, constituindo critério legal da determinação da retribuição, a obrigatoriedade do pagamento da(s) prestação(ões) pelo empregador, dele devem ser excluídas as meras liberalidades, porque não correspondem a um dever do empregador.
Mas também temos de excluir da determinação da retribuição aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador, ou a sua disponibilidade para o trabalho, mas tenham uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este”.
Como se viu, a ré paga subsídio de turno aos trabalhadores que exercem funções no regime de trabalho em turnos rotativos, tal como fez, aliás, com o autor até 31/12/12.
Nos termos do contrato, o autor obrigou-se a cumprir um de dois horários de trabalho, de acordo com o interesse da empresa, sendo apenas um de turnos rotativos.
Por outro lado, perante o reconhecimento da sua doença profissional, foram-lhe propostas duas funções com horários diferentes – um em turno rotativo -, tendo o autor optado pela função a exercer no horário geral.
Afigura-se-me, assim, que o valor deste subsídio de turno nada tem a ver com o número de horas de trabalho a que o autor se obrigou a prestar, mas antes com a penosidade própria da prestação de trabalho em regime de turnos rotativos, ou seja, com as condições específicas em que o trabalho era prestado, razão pela qual não deve ser considerado como retribuição na concepção do artigo 258.º do C. Trabalho (cfr., neste sentido, o Acórdão do STJ de 23/06/2010, disponível em www.dgsi.pt).
Daí, pensa-se, a cláusula 46.º, n.º 4 da CCT aplicável à relação laboral em causa expressamente prever que “O subsídio de turno, o subsídio de IHT e a retribuição especial por trabalho nocturno integram para todos efeitos a retribuição, enquanto se mantiver a prestação de trabalho nesses regimes”.
Já quanto ao prémio de produção estabelece a alínea c) do n.º 1 do artigo 260.º do C. Trabalho que não se consideram retribuição as prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido.
Também a invocada CCT no n.º 3 da cl. 46 refere não se considerar como integrando a retribuição designadamente “prémios de desempenho, mérito ou assiduidade, bem como quaisquer gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pela entidade empregadora”.
Ora, pese embora se reconheça o carácter vago do fundamento para a sua atribuição, o certo é que, como vem dado provado, a ré atribui e paga prémio de produção aos trabalhadores que desempenham funções, consideradas internamente como incorporando valor no processo produtivo, o que acontecia quando o autor desempenhava funções de “operador de máquina APEX”.
Assim, tendo destinatários concretos – os trabalhadores que desempenham funções, consideradas internamente como incorporando valor no processo produtivo – não se pode considerar que o pagamento deste prémio estivesse antecipadamente garantido, donde, caindo na previsão do artigo 260.º, n.º 1, c) presume-se não constituir retribuição.
(…)
Afastada a presumida natureza retributiva destes itens, importa, ainda, saber, por um lado, se o autor logrou provar que, por causa das funções que exercia, deveria receber aquelas prestações e, por outro, se o seu não pagamento pela ré viola o estabelecido na cláusula 13ª do CCT aplicável.
Vejamos, quanto a cada um dos itens, a primeira questão.
(…)
No que respeita ao prémio de produção, como já se disse, pese embora se reconheça o carácter vago do fundamento para a sua atribuição, o certo é que, como vem dado provado, a ré atribui e paga prémio de produção aos trabalhadores que desempenham funções, consideradas internamente como incorporando valor no processo produtivo, o que acontecia quando o autor desempenhava funções de “operador de máquina APEX”.
Assim, competia ao autor provar que as novas funções se inserem ou incorporam valor no processo produtivo, o que não aconteceu.
De facto, temos que essas novas funções consistiam, como resulta da conjugação dos pontos O) e CC) dos factos provados, no seguinte:
- preenchimento de check lists de máquinas de extrusão e de outras máquinas, que são previamente elaboradas (não pelo autor) e a ele entregues;
- elabora pedidos de intervenção/resolução de anomalias/avarias; e
- verificação da temperatura das máquinas (que vem indicada nos visores das máquinas), verificação do correcto funcionamento de algumas das peças das máquinas e fazer a troca de peças pequenas de algumas das máquinas.
Ora, desta descrição das funções não resulta com a segurança necessária que o autor exerça funções ligados, directa e indirectamente, ao sector de produção, afigurando-se-me que se trata aqui de funções muito mais próximas do controle de qualidade.
Finalmente, quanto ao subsídio de turno, como vimos já a ré atribui e paga subsídio de turno aos trabalhadores que exercem funções no regime de trabalho em turnos rotativos.
Ora, as novas funções exercidas pelo autor são prestadas em horário geral, aliás por escolha sua, já que, em alternativa àquelas foram-lhe propostas outras - ajudante de extrusão – a prestar em regime de turnos rotativos à semana.
É certo que, por carta de 25/01/2013, remetida à ré, o autor colocou-se à disposição de cumprir o horário de turno das 6 horas às 14 horas.
Porém, a verdade é que logrou a ré provar que estas funções atribuídas ao autor não implicam a prestação de trabalho em regime de turnos, nem em termos de organização do trabalho tal é adequado.
Assim, não prestado o autor trabalho em regime de turnos rotativos, nem implicando tais funções a prestação naquele regime, não se mostram preenchidas as condições para que sobre a ré impenda a obrigação de lhe pagar aquele subsídio.
Apreciemos, então, da alegada violação da cláusula 13.º, n.º 4 da CCT que estabelece que “da reconversão não poderá resultar em caso algum perda ou baixa de quaisquer benefícios ou regalias”.
Não se me afigura que esta cláusula se possa interpretar literalmente no sentido de que a reconversão não possa implicar para o trabalhador a perda de recebimento de toda e qualquer quantia que recebesse antes da doença ou incapacidade reconhecida, sob pena de contrariar a unidade do sistema jurídico do Direito laboral.
Ora, os benefícios ou regalias que o autor reclama ter deixado de receber, têm, como se viu, fundamentos concretos que justificam a sua atribuição – a saber, o exercício das funções em turnos rotativos, o prestar trabalho no horário nocturno e no sector de produção.
Trata-se do pagamento de valores como contrapartida das específicas condições em que o trabalho é prestado e não da contrapartida da prestação de trabalho “tout court”.
Se o autor deixou de prestar o trabalho naquelas condições – aqui se reiterando que foi o autor que não aceitou a proposta de trabalhar em turnos rotativos como auxiliar de extrusão e que comunicou à ré que não prestaria trabalho nocturno por força da doença profissional, direito esse que, aliás, lhe é conferido – não poderá legitimamente ter a expectativa de continuar a receber aquelas contraprestações não se podendo falar da violação da aludida cláusula, que não tem o sentido literal que o autor lhe pretende dar.”
Por seu turno não se vislumbra como o prémio pode ser assimilável ao previsto na alª b) do nº 1 do artº 261º do CT e, em consequência, ao disposto da alª a) do nº 3 do mesmo artigo, sendo certo que na sentença incluído na alª c) do nº 1 nem o recorrente alegou e demonstrou circunstancialismo no sentido de ilidir nos termos da alª b) do nº 3 a presunção resultante do nº 1 do preceito.
A natureza do mesmo inferida da clª 46º, nº 3 do CCT, questiona a regularidade e permanência da sua atribuição assim como a aplicação ao caso desta alª b) do nº 3.
Ademais, como a recorrida pondera “não estando o prémio previsto na lei, nem no IRC, a sua atribuição era feita nos termos da prática da empregadora, que foi explicitada, pelo que nada obrigava que quando a nova função não tivesse prémio de produção, o trabalhador deixava de ter direito ao seu recebimento”.
De tudo isto resulta igualmente que se não se possa aceitar a conclusão extraída do recurso que na sentença se “atribui ao autor, aqui Recorrente, o ónus da prova”, afirmação efectuada de forma descontextualizado.
Quando por exemplo, na sentença se fala que “competia ao autor provar que as novas funções se inserem ou incorporam valor no processo produtivo, o que não aconteceu” já antes se tinha concluído que qualquer uma das prestações, cada uma pelo seu motivo, não tinha caracter retributivo pelo que não operava a presunção prevista no nº 3 do artº 258º do CT e mantinha-se o ónus de quem invoca um direito de fazer prova dos factos constitutivos (artº 342º, nº 1 do CC).
O que obviamente obriga de novo a não aceitação da conclusão do recorrente que “Não logrou a Recorrida afastar a presunção do carácter retributivo, quer do subsídio de turno, quer do prémio de produção”, equívoco que se arrasta ao apelo do disposto do artº 157º, nº 2 da aludida Lei n.º 98/2009, como ainda se verá, e das “regras gerais e especiais do ónus da prova, a decisão deveria aproveitar ao Recorrente. E não ao Recorrido! Assim, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 258.º, n.º 1 e 3 CT, bem como o disposto no artigo 414.º CPC.”
Quanto ao teor da clª 13ª, nº 4 do CCT, claro que o tribunal a quo não quis o afastamento do dever de obediência à lei e meramente procedeu à sua interpretação no sentido de não ser delimitadora da conclusão a que antes chegara pela interpretação e conjugação da lei e do IRC (clª 46º, nºs 3 e 4).
De forma alguma, pois, não cabe apelar-se ao disposto no artº 8º do CC, sendo que tal actividade interpretativa perante fonte especifica do direito de trabalho, as relações entre as fontes de regulação e as regras da correcta hermenêutica jurídica (artºs 1º a 3º do CT), não podia ficar cingida à letra da lei.
Nos termos do 9º do CC sempre teria, sobretudo, de partir da unidade do sistema jurídico.
Acresce, atento ao amplo universo dos contraentes do CCT e dos seus representados não se poderá aceitar inteiramente a afirmação que o mesmo “foi feito já prevendo a empresa Recorrida e os seus trabalhadores. Ou seja, conhecendo aquele contexto específico e os benefícios e regalias de que usufruem os trabalhadores quando são admitidos ao serviço da Recorrida.”.
Neste debate considere-se para além da clª 46º, nº 4 a clª 51º do IRC, que acentua a natureza do subsídio no sentido adoptado na sentença.
De resto não existe qualquer contradição na sentença ao decidir que o subsídio de turno (o prémio foi por motivo diverso excluído da noção de retribuição) não é considerado como retribuição na concepção do artigo 258º do CT apoiando-se na jurisprudência do acórdão do STJ de 23.06.2010 (procº nº 303/07.3TTVFX.L1.S1).
Nesta jurisprudência não está em causa qualquer aspecto relacionado com a reconversão de trabalhador e antes com a averiguação sobre se a prestação por trabalho nocturno não integrava a retribuição base para os efeitos do cálculo da compensação por despedimento colectivo e no domínio do artº 249º do CT/2003.
Em todo o caso o que importa é extrair desse acórdão que no caso concreto o subsídio de turno pela sua natureza e finalidade não pode ser considerado contrapartida do trabalho prestado e daí que não se deva afirmar que “a jurisprudência invocada na sentença recorrida leva-nos em sentido diametralmente inverso do propugnado na sentença recorrida e reforça a protecção do trabalhador e dos seus direitos”.
Por tudo isto, sem perda de qualquer rigor, na sentença não se admitiu “a presumida natureza retributiva destes itens” (cfr ainda acórdão do TRE de 11.07.2017, procº nº 246/14.4TTBRG.G1, no que toca ao princípio da irredutibilidade da retribuição),
Mais que não seja, como se menciona no parecer:
“Sempre se acrescentará que, tal como se sustenta na decisão recorrida e constitui doutrina e jurisprudência uniforme, os complementos remuneratórios, a título de subsidio por turno e prémio de produção, não fazem parte do núcleo duro das componentes retributivas, protegidas pelo princípio da irredutibilidade da retribuição, previsto no art. 129º, nº 1, alínea d) do CT, sendo apenas devidos enquanto perdurar a situação em que assenta o seu fundamento, podendo a entidade empregadora suprimi-los quando cesse a situação especifica que esteve na base da sua atribuição.
De facto, tal como se sustenta no ac. do STJ de 19.02.2014, proc. nº 4272/08.4TILSB.L1.S1, “a irredutibilidade da retribuição não significa que não possam diminuir-se ou extinguir-se certas prestações retributivas complementares. Com efeito, tal como vem sendo entendimento unânime da nossa Jurisprudência e da nossa Doutrina, o citado princípio, previsto no normativo antes enunciado, não incide sobre a globalidade da retribuição, mas apenas sobre a retribuição estrita, ficando afastadas as parcelas correspondentes ao maior esforço ou penosidade do trabalho, a situações de desempenho específicas (v.g. isenção de horário de trabalho), ou a maior trabalho (trabalho prestado além do período normal de trabalho)”.
No mesmo sentido v. ac. RP de 10.10.2016, proc. nº 25236/15.6T8PRT.P1, onde se refere “Com efeito, o princípio da irredutibilidade da retribuição ( ... ), não incide sobre a globalidade da retribuição, mas apenas sobre a retribuição estrita, ficando afastadas as parcelas correspondentes a maior esforço ou penosidade do trabalho, a situações de desempenho específicas (vg. isenção de horária de trabalho), ou a maior trabalho (trabalho prestado além do período normal de trabalho)”.
Perfilhando do mesmo entendimento sustenta Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II - Situações Laborais Individuais, 2006, pág. 550, que os acréscimos remuneratórios, devidos ao desenvolvimento da prestação, como é o caso de acréscimos por trabalho nocturno, ou por trabalho em regime de turnos” não são de qualificar como retribuição, uma vez que correspondem a um modo particular de prestação de trabalho”, e, mais adiante, a fols. 564, que o princípio da irredutibilidade da retribuição” está limitado ao sentido estrito do conceito de remuneração, i.e., à retribuição em sentido próprio”.
Navegando nas mesmas águas, refere Pedro Soares Martinez, Direito do Trabalho, 3ª edição, pág. 595, que “os complementos salariais que são devidos enquanto contrapartida do modo específico do trabalho - como um subsídio de “penosidade”, de “isolamento”, de “toxicidade”, de “trabalho nocturno”, de “turnos”, de “risco” ou de “isenção de horário de trabalho” - podem ser reduzidos, ou até suprimidos, na exacta medida em que se verifique modificações ou a supressão dos mencionados condicionalismos externos do serviço prestado. O princípio da irredutibilidade da retribuição não obsta a que sejam afectadas as parcelas correspondentes ao maior esforço ou penosidade do trabalho sempre que ocorram, factualmente, modificações ao nível do modo específico de execução da prestação laboral. Tais subsídios apenas são devidos enquanto persistir a situação de base que lhes serve de fundamento.”.
Ora, o comportamento da Ré, dado por provado, de modo algum viola o princípio da irredutibilidade da retribuição ou da não descriminação retributiva: depois de um período em que desempenhou funções de operário especializado, como operador de máquina APEX, em turno rotativo, com acréscimo retributivo por subsídio de turno e prémio de produção, a partir de Janeiro de 2013, por virtude de reclassificação profissional, resultante de doença profissional que lhe foi diagnosticada e reconhecida, passou a prestar funções de suporte à actividade do departamento de produção - preenchimento de check lists de máquinas de extrusão e outras máquinas, previamente elaboradas por outros, que lhe são entregues; elaboração de pedidos de resolução de anomalias/avarias; verificação da temperatura das máquinas e do correcto funcionamento de algumas peças das máquinas; troca de pequenas peças de algumas máquinas -, em tarefas sem necessidade de qualquer preparação técnica, nem qualquer conhecimento técnico especializado, em horário geral, a seu pedido, deixando a Ré desde então de lhe pagar subsídio de turno e prémio de produção e subsídio de alimentação, complementos retributivos que continuaram a ser pagos a quem prestava trabalho por turno e àqueles que exerciam funções, consideradas pela Ré, como incorporando valor no processo produtivo, designadamente operadores de máquinas APEX - v. factos provados sob as alíneas D), E), H), M), N), O),P, S, W, X, V, Z, AA) e CC).
Tão pouco a interpretação sufragada na sentença recorrida envolve violação do nº 2 do art. 157º, da Lei nº 98/2009.
Na verdade, à luz desse normativo e como resulta da sua segunda parte - em que se alude a retribuição da categoria -, a retribuição do doente profissional reclassificado, não pode ser inferior à retribuição base e diuturnidades, auferidas no dia do acidente ou da afectação por doença, e não também aos complementos salariais, ligados ao modo específico da execução do trabalho, que só subsistem enquanto se mantiverem as razões que fundamentaram a sua atribuição.
De resto, a ACT entendeu do mesmo modo, ao responder a pedido de intervenção inspectiva do SINDEQ “Quanto ao abono do subsídio de turno e do prémio de produção, entendemos que tais abonos constituem complementos retributivos devidos em função das particulares condições em que a prestação do trabalho se efectua (designadamente, condições de penosidade da prestação concreta do trabalho).
Ora, vista que a reinserção profissional aceite pelo trabalhador resultou na sua colocação em regime de horário normal e noutra secção e funções diversas das que assegurava antes de padecer da doença profissional, considera-se que as condições concretas de trabalho a que o trabalhador está sujeito não justificam presentemente á atribuição de qualquer dos complementos remuneratórios acima mencionados."- v. fols. 167.”.
No que concerne à categoria profissional e ao pedido indemnizatório por danos não patrimoniais o recurso parte do pressuposto que lhe seja favorável nessa parte a impugnação da decisão relativa à matéria de facto com a alteração da factualidade ficada assente na sentença.
Foi improcedente pelo que nesta sede o seu conhecimento encontra-se prejudicado, se bem que se concorde de novo com inteireza com a sentença:
“Vejamos, agora, se, por força da sua reclassificação, assiste ao autor direito a auferir retribuição correspondente à de técnico de produção e não de operário especializado.
É a seguinte a descrição daquelas duas categorias constante na CCT:
- especializado: “Trabalhador com funções de carácter executivo, complexas ou delicadas e normalmente não rotineiras, enquadradas em diretivas gerais bem definidas, exigindo o conhecimento do seu plano de execução”, e
- técnico de produção: “Trabalhador da área da produção que exerce funções de reconhecida complexidade exigindo preparação técnica que permita autonomia no desempenho da função e na apreciação dos resultados”.
Vejamos o que a este respeito vem dado como provado.
As novas funções do autor são as seguintes:
- preenchimento de check lists de máquinas de extrusão e de outras máquinas, que são previamente elaboradas (não pelo autor) e a ele entregues;
- elabora pedidos de intervenção/resolução de anomalias/avarias; e
- verificação da temperatura das máquinas (que vem indicada nos visores das máquinas), verificação do correcto funcionamento de algumas das peças das máquinas e fazer a troca de peças pequenas de algumas das máquinas.
Mais resulta provado que não cabe ao autor analisar os resultados da check list, nem fazer a sua apreciação, o que compete às suas chefias e que para exercer as descritas funções, o autor não necessidade de qualquer preparação técnica, nem de qualquer conhecimento técnico especializado.
Por outro lado, não logrou o autor provar que as novas funções que exerce são de verificações técnicas a máquinas de extrusão, nem que para efectuar as suas funções recebeu formação do Departamento de Qualidade da ré.
Ora, desta factualidade resulta manifesto que o autor não logrou provar que as funções que exerce se subsumem à categoria de técnico de produção, pois que da descrição das mesmas não resulta, desde logo, que sejam da área de produção, que revistam a invocada complexidade técnica e que estejam dotadas de autonomia, quer no seu desempenho, quer na apreciação dos resultados, apreciação esta que, como vem dado como provado, não cabia sequer ao autor.
Assim, e sem necessidade de mais considerações conclui-se que não se verificam os fundamentos fácticos da alegada diferença salarial por força da categoria do autor.
*
Resta apreciar o último pedido formulado pelo autor – o da condenação da ré em indemnização pelos danos não patrimoniais por ele sofridos.
Ora, como resulta claro da fundamentação de facto, o autor não logrou provar a factualidade de onde poderia resultar a obrigação da ré a indemnizar, razão pela qual se conclui, sem necessidade de mais considerações, pela improcedência, nesta parte, da acção.”
Pelo exposto é julgado improcedente o recurso.
Sumário, da única responsabilidade do relator
1- Face ao estatuído nos artigos 64º, 65º e 72º do CPT impõem-se que a prova a produzir se faça em torno de factos concretos e não sobre grandes categorias caraterizadores de factos, reconduzindo a diversas condutas, cenários, ocorrências e eventos, sob pena de condicionar a legítima atuação das partes e a descoberta da verdade material.
2- A impugnação da decisão relativa à matéria de fato com fundamento na errada apreciação da prova deve resultar nos seus diversos requisitos nas conclusões do recurso sob pena de estar vedado ao tribunal ad quem o seu conhecimento.
3- Não se cumpre o ónus mencionado na alª c) do nº 1 do artº 640º do CPC quando o impugnante exprime matéria que entende como confessada num sentido manifestamente conclusivo e não indica decisão a proferir sobre questões de facto de que pode discordar.
4- É de rejeitar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto por violação do disposto nas alªs a) e c) do nº 1 do artº 640º do CPC quando não se indica dos pontos decididos como matéria assente e matéria não provada qualquer matéria a eliminar ou a assumir outra redacção, assim como quando não se concilia e adequa cada uma dessa matéria à prova por confissão que a impugnação suscite.
5) Dada a natureza e finalidade da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, por contraditório não é admissível invocar matéria como assente com fundamento em factualidade que o tribunal a quo deu como provada.
6) Perante factualidade que não se exclui entre si e admite cada uma prova com a mesma validade, coerência e consistência no sentido da sua adesão à realidade, irreleva a invocação de matéria considerada assente pelo tribunal a quo para diminuir ou impedir o valor probatório de prova oral sobre outra matéria que se deu igualmente como provada.
7) No julgamento da matéria de facto os poderes da 2ª instância estão delimitados pelo nº 1 do artº 662º do CPC (artº 640º, nº 1, alª b) do CPC), pelo que a decisão sobre a matéria de facto só deve ser alterada se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
8) Por isso, ainda, se devem especificar não meios de prova que admitam, permitam ou consintam decisão diversa da recorrida mas antes que imponham decisão diversa da impugnada.
9) Apenas dos factos considerados provados é que se deve partir para a aplicação do direito, não sendo admissível na discussão jurídica do mérito da causa em sentido estrito a introdução da prova como a testemunhal para se obter o sentido interpretativo que se julgue mais consentâneo.
10- No caso, a omissão da nomeação de trabalhadores a exercerem as mesmas funções ou assimiláveis às mesmas que o recorrente vem executando, independentemente de padecerem igualmente limitação física com origem em acidente de trabalho e/ou doença profissional, implica a não afirmação integral de descriminação tal como reflecte a primeira parte do nº 5 do artº 25º do CT.
11- E é de afastar a presunção da natureza retributiva do subsídio de turno e do prémio de produção devido a que é de excluir “da determinação da retribuição aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador, ou a sua disponibilidade para o trabalho, mas tenham uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade para este”.
Decisão
Acordam os Juízes nesta Relação em julgar improcedente a apelação confirmando a sentença.
Custas pelo recorrente.
*****
O acórdão compõe-se de 69 folhas, com os versos não impressos.******
01.02.2018
01.02.2018