| 6101/15.3T8BRG.G1 |  |
CONTRATO DE SEGURO DE CARÁCTER FACULTATIVO
LEGITIMIDADE PASSIVA
CONTRATO DE SEGURO DE CARÁCTER OBRIGATÓRIO
INTERVENÇÃO ACESSÓRIA DE PARTE ILEGITIMA
1- Para que determinada declaração feita na petição inicial por advogado possa ser considerada confessória tem de versar sobre factos, alegados de forma clara e inequívoca, e de ter sido admitida, por acordo, por todos os Réus;
2- Nos contratos de seguro de caráter facultativo só se verifica direito de demandar directamente o segurador nas concretas situações, excepcionais, consagradas no nº2 e 3, do art. 140º, do DL nº 72/2008, de 16/4 (LCS) - respectivamente, o contrato de seguro prever tal direito e o segurado ter informado o lesado da existência de contrato de seguro com o consequente início de negociações diretas entre o lesado e o segurador -, ocorrendo ilegitimidade passiva do segurador nas restantes situações em que este seja demandado, pois que não é parte na relação material controvertida (mas apenas numa conexa);
3- O direito de ação direta está consagrado no referido diploma apenas para os seguros de carácter obrigatório (cfr. art 146º, do referido diploma, na “Subsecção II - Disposições especiais de seguro obrigatório” -, da “Secção I - Seguros de responsabilidade Civil”- (tratando a Subsecção I o Regime Comum), tudo do Título II -“Seguros de danos”);
4- Não é legalmente admissível, por falta de legitimidade, por falta de interesse em agir e até por razões procedimentais (ligadas à falta de dedução do respectivo incidente), convolar a intervenção de um Réu julgado parte ilegítima, em intervenção acessória.
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO
D. N., residente na Rua …, Barcelos, intentou a presente ação declarativa, sob a forma comum, contra Companhia de Seguros A, SA., com sede no Largo …, Lisboa, Pirotécnica A, Lda., com sede em …, Ponte de Lima e J. S., residente no largo de …, Barcelos, pedindo a condenação da primeira Ré no pagamento ao autor da quantia global de 75.000,00 € (setenta e cinco mil euros), a título de danos não patrimoniais, quantia acrescida de juros de mora calculados à taxa legal desde a citação e até integral pagamento da quantia que se vier a liquidar em incidente de liquidação de sentença, a título de danos patrimoniais sofridos pelo Autor;
caso o Tribunal entenda não dever ser condenada a primeira Ré,
serem a segunda e terceiro réus condenados, solidariamente, no pagamento ao autor da quantia de 75.000,00 € a título de danos não patrimoniais e bem assim da quantia que se vier a liquidar em incidente de liquidação de sentença a título de danos patrimoniais e ainda os juros de mora calculados desde a citação até integral pagamento.
Alega, para tanto, que, no dia seguinte a uma festa, num ato de brincadeira entre amigos, procedeu ao lançamento do fogo de artifício que tinha ficado guardado, pelo fogueteiro, na casa paroquial a que tinham acesso, o qual não tinha estoirado na noite anterior devido a uma anomalia no fogo, que, aquando do lançamento da segunda bomba, houve uma explosão e que, devido ao fogo e ao seu mau acondicionamento e guarda, sofreu os danos patrimoniais e não patrimoniais que aponta.
A 1ª Ré Companhia de Seguros A contestou defendendo-se por exceção, invocando, desde logo, a sua ilegitimidade, por em causa estar um seguro facultativo, em que não é admissível a ação direta contra a seguradora, e por impugnação, negando factualidade alegada pelo autor.
Contestaram a 2ª Ré e o 3º Réu, Pirotécnica A, Lda. e J. S., imputando a culpa na produção do acidente ao autor e impugnando a sua culpa e, consequentemente, a invocada obrigação de indemnizar.
- julgar admissível a demanda direta da Ré seguradora, para quem foi transferida a responsabilidade civil emergente dos danos causados a terceiro por sinistro decorrente da atividade de comércio de produtos pirotécnicos;
- julgar ação parcialmente procedente, por provada, e, em consequência, a:
a) Condenar a Ré Companhia de Seguros A, S.A. a pagar ao autor D. N. a quantia de 43.500,00 € (quarenta e três mil e quinhentos euros), já deduzida da quantia de € 500,00 de franquia, quantia devida a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros, contados desde a presente data e até efetivo pagamento;
b) Condenar solidariamente os réus Pirotécnica A, Lda., e J. S., a pagar ao autor a quantia de 500,00 € (quinhentos euros), referente ao valor da franquia contratada no contrato de seguro celebrado com a 1ª Ré, acrescida de juros, contados desde a presente data e até efetivo pagamento.
c) Relegar para liquidação de sentença, o montante devido a título de danos patrimoniais.
Formulou as seguintes CONCLUSÕES:
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
1. Lê-se na petição inicial (arts. 23º e 24º): “No entanto, algum do fogo de artifício não estoirou, para espanto de todos os presentes, tendo referido o segundo réu, que era o fogueteiro, que o mesmo apresentava defeito, que não era a primeira vez que tal acontecia, sendo que depois procederia à devolução do mesmo.”
2. Lê-se na contestação da recorrente (art. 52º): “Antes de mais, a respeito da actuação do lesado, para os efeitos do disposto no art. 46º do CPC, a demandada aceita especificadamente as afirmações e confissões constantes dos referidos arts. 7, 19, 24, 25 (…) da petição inicial.”
3. Até pelas regras da experiência se pode concluir que se o fogo, electronicamente deflagrado, não estourou, porque a bomba estava desprovida de rastilho temporizador, é porque o mesmo apresentava defeito!
4. Mas para o que aqui até importa mais, o relevante é que o demandante sabia (!) e confessou que sabia (!) que o fogo que não estourou apresentava defeito e tinha de ser devolvido!
5. Aquela confissão efectuada pelo mandatário do demandante, no seu articulado, e especificadamente aceite pela demandada, tem de ter algum reflexo na matéria de facto julgada provada, nos termos do disposto no art. 46º do CPC.
6. Assim sendo, ainda que não se considere provado que o fogo apresentava defeito, devem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos:
“O fogo que não estoirou apresentava defeito.”
“O autor sabia, pelo fogueteiro, que o fogo apresentava defeito, que não era a primeira vez que tal acontecia, sendo que depois procederia à devolução do mesmo.”
DO DIREITO DE ACÇÃO DIRECTA – DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE
7. O direito de acção directa do lesado contra a seguradora é uma prerrogativa especial dos seguros de responsabilidade civil obrigatórios – cfr. nº 1 do art. 146º da LCS (Lei do Contrato de Seguro – DL 72/2008, de 16 de Abril).
8. Aquele regime vem regulado, precisamente, na subsecção “Disposições Especiais de seguro obrigatório”, na secção “ Seguro de Responsabilidade Civil” do Título II do Diploma “Seguros de Danos”. A interpretação sistemática da norma não poderá levar a qualquer outra conclusão: o direito de acção directa está reservado ao lesado no âmbito dos sinistros cobertos por seguros de responsabilidade civil obrigatórios, a não ser que o próprio contrato de seguro preveja situação distinta (o que não é o caso do contrato dos autos) – vd. nº 2 do art. 140º da LCS; “O contrato de seguro pode prever o direito de o lesado demandar directamente o segurador, isoladamente ou em conjunto com o segurado”.
9. Por outras palavras, como já alegado na contestação, a ora recorrente não tem legitimidade passiva, excepção dilatória que expressamente se invoca para todos os legais efeitos.
10. Poderia, eventualmente, ser a recorrente admitida a intervir nestes autos mas apenas e só na qualidade de interveniente acessória, como previsto no nº 1 do art. 321º do CPC; “O réu que tenha acção de regresso contra terceiro para ser indemnizado do prejuízo que lhe cause a perda da demanda pode chamá-lo a intervir como auxiliar na defesa, sempre que o terceiro careça de legitimidade para intervir como parte principal”.
11. Debruçando-se sobre a presente questão, e fazendo, com o devido respeito, “tábua rasa” do legalmente previsto no mencionado art. 140º da LCS, o Tribunal a quo fundamenta a sua decisão da seguinte forma:
“Atenta a natureza do contrato de seguro de responsabilidade civil, assumidamente concebido como um contrato a favor de terceiro (art. 444º, do Código Civil), a seguradora obriga-se para com o lesado a satisfazer a indemnização devida, ficando aquele com o direito de demandar diretamente a seguradora, ou o segurado, ou ambos, em litisconsórcio voluntário. Perante o lesado, segurado e seguradora são solidariamente responsáveis, nos termos do art. 497º do Código Civil, pelo que o segurado não fica desonerado perante o terceiro (lesado) por virtude da existência de um contrato de seguro. Na verdade, pelo contrato de seguro apenas se transferiu o pagamento do quantum indemnizatório para a seguradora, mas não a responsabilidade jurídica pelo evento.
Ao passo que no seguro obrigatório o lesado tem de demandar obrigatoriamente a seguradora, e só esta se o montante da indemnização reclamada couber no capital seguro, no seguro facultativo constitui uma faculdade concedida ao lesado, o recurso à ação direta da seguradora.
E foi neste quadro normativo que o autor a par dos responsáveis civis demandou (conjuntamente) a seguradora, para quem foi transferida a obrigação de indemnizar terceiros, até determinado montante, pelos danos invocados.
Em reforço do que se vem de dizer, e vem espelhado na ação, é manifesto o interesse da Ré seguradora em contradizer o alegado nos autos, pois demonstrada a responsabilidade da sua segurada deriva para ela a obrigação de pagamento do montante indemnizatório, até ao limite do capital seguro (1).
Assim, julgamos admissível a demanda direta da Ré seguradora para quem foi transferida a responsabilidade civil emergente dos danos causados a terceiro por sinistro decorrente da atividade de comércio de produtos pirotécnicos.”
12. Antes de mais, esclareça-se que, atento o disposto na LCS, nos seguros de responsabilidade civil obrigatórios (que não o automóvel), o sinistrado pode optar por demandar só o lesante, só a seguradora ou ambos, em regime de litisconsórcio voluntário passivo.
13. Isto posto, recordando que o contrato dos autos não é um contrato de seguro de responsabilidade civil obrigatória, o regime a aplicar será, sempre, o previsto na LCS e não o que resulte da interpretação de normas previstas no CC ou no CPC, atenta a natureza especial da LCS.
14. Em anotação ao art 140º da LCS, (LCS Anotada, Pedro Romano Martinez, Leonor Cunha Torres e outros, Almedina, 2009, p. 405), José Vasques esclarece o seguinte:
“O facto de a própria lei remeter para o contrato o direito de o lesado demandar directamente o segurador evidencia a natureza excepcional da possibilidade de o credor demandar o devedor do seu devedor (…)
Ainda quando inexista previsão contratual da acção directa, a lei admite que o lesado possa demandar directamente o segurador quando ocorram cumulativamente os seguintes requisitos: que o segurado tenha informado o lesado da existência de um contrato de seguro, e que o segurador tenha com ele iniciado negociações directas – admitir que a mera informação da existência do contrato de seguro conferiria ao lesado o direito de demandar directamente o segurador corresponderia a inutilizar o nº 2 do artigo, pelo que, além da referida informação, é necessário que se tenham iniciado negociações directas entre o lesado e o segurador.”
15. Em suma, sendo a lei tão clara e, até exigente, como poderá o Tribunal, sem mais, esvaziar de sentido e de conteúdo, a norma prevista naquele artigo 140º da LCS, sendo manifesto que não há aplicação do disposto no 146º do mesmo Diploma (expressamente previsto para os seguros obrigatórios), e que não há qualquer previsão contratual em sentido diverso???
16. A interpretação feita pelo Tribunal a quo é contra legem, é absolutamente contrária à letra da lei, sendo absolutamente impensável e inadmissível.
17. Assim sendo, esta recorrente é parte ilegítima nestes autos, nunca poderá ser demandada como parte principal, mas antes como interveniente acessória, devendo a sua posição ser convolada nesse sentido, como supra exposto.
DA CULPA DO LESADO E DO EVENTUAL CONCURSO DE CULPAS
18. Com relevância para o que se analisará, cumpre ter presente os factos provados nºs 3, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26.
19. No entendimento do Tribunal a quo, “Ao guardar o fogo num local onde os jovens se reuniam ficando na disponibilidade destes a chave de acesso à dependência onde estava guardado, revelou o Réu J. S. clara imprudência. Os danos que vieram a ocorrer eram previsíveis, pois de acordo com as mais elementares regras da experiência comum, ao deixar o fogo entregue ao alcance dos jovens, a previsibilidade de ocorrência do dano era muito elevada, por elevada ser a probabilidade de uma atitude temerária e imprudente desta faixa de juventude.”
20. Ora, os “jovens”, todos maiores de idade, eram as pessoas responsáveis pela festa: celebraram e negociaram todos os contratos necessários à sua realização. O fogueteiro guardou o fogo sobrante em lugar seguro e fechado, cujo acesso estava limitado aos responsáveis pela festa, a quem este informou que o fogo teria de ser devolvido!
21. E o fogueteiro não pode, na sua actuação, ter de contar com actos “temerários”, irresponsáveis e irreflectidos de jovens que são os responsáveis pela organização da festa, que são responsáveis pela guarda de inúmeros objectos e que, ainda por cima, foram avisados do local onde havia sido guardado o fogo e do porquê da sua não deflagração.
22. O sinistro não ocorreu porque o fogueteiro deixou o fogo ao alcance dos jovens.
O sinistro ocorreu porque o sinistrado, pessoa adulta e responsável pela festa e pela guarda dos objectos, num acto de absoluta irresponsabilidade, tomou a decisão (mesmo contrariado pelos jovens colegas/amigos da mesma idade) de, sem credencial ou qualquer conhecimento da arte, queimar fogo de artifício (que por acaso tinha defeito mas que poderia nem ter)!
23. O único responsável pelo sinistro dos autos é o próprio lesado! E essa culpa do lesado exclui/afasta a responsabilidade objectiva dos demandados, nos termos do disposto no nº 2 do art. 570º do CPC.
24. O fogo não apareceu, do nada, no jardim de um adolescente de 13 anos! O sinistrado, maior de idade, resolveu abrir o local da guarda do fogo e acendê-lo, sem mais, bem sabendo da perigosidade da sua actuação! Tomou essa decisão de forma consciente, assumindo o risco e conformando-se com o eventual resultado.
25. A culpa é exclusiva do lesado, motivo pelo qual tem a demandada de ser absolvida do pedido.
SUBSIDIARIAMENTE,
DO CONCURSO DA CULPA DO LESADO E DA SUA MEDIDA
26. Caso venha a entender-se que a culpa do sinistro não é exclusiva do lesado e que o comportamento do fogueteiro pode ser considerado culposo, concorrendo a sua culpa com a do sinistrado, sempre a medida dessa concorrência há-de ser muito distinta da fixada em primeira instância.
27. Isto é, caso venha a considerar-se que não foi suficiente o fogueteiro guardar o fogo a devolver na casa paroquial, a que apenas tinham acesso os responsáveis pela festa, todos maiores de idade, sempre a sua culpa há-de ser manifestamente inferior à do autor que, voluntaria e conscientemente, se expôs a uma gravíssima situação de perigo.
28. Crê a recorrente que o grau de culpa do demandante ascenderá, sempre, a valor superior a 70% e o grau de culpa dos demandos a valor igual ou inferior a 30%.
29. Assim sendo, caso venha a considerar-se que a culpa não é exclusiva do lesado, sempre o valor da condenação haverá de ser reduzido a 30% ou menos do valor total dos danos sofridos.
DA EXCLUSÃO CONTRATUAL
30. No art. 3º das condições especiais do contrato dos autos (já juntas) estão excluídos “os danos causados (…) aos membros das Comissões de Festas e outras pessoas trabalhando directa ou indirectamente para as festas.”
31. A sentença em crise justificou a não aplicação da referida cláusula por, alegadamente, a cobertura em apreço nestes autos ser a de “responsabilidade civil decorrente da exploração” e não, concretamente, a “responsabilidade civil emergente da actividade de lançamento de fogo de artifício, foguetes e morteiros”.
32. Ora, com o devido respeito, tal fundamentação só pode resultar de erro na análise/leitura do contrato dos autos. O contrato dos autos é o de responsabilidade civil geral que se rege por três documentos distintos: as condições particulares (valor do prémio, duração do contrato, etc.), condições especiais (em que se discriminam as condições específicas de cada actividade cujo risco, em abstracto, a seguradora assume ou está disposta a assumir) e as condições gerais que regulam toda a contratação dos seguros de responsabilidade civil.
33. Ora, como é bom de ver, cada contrato celebrado pela demandada reporta-se e rege-se, única e exclusivamente, pelas condições especiais que lhe digam respeito. E tanto é assim que aquelas condições especiais regulam, separada e discriminadamente, um leque tão vasto de actividades que vai da tinturaria à hotelaria e do lançamento de fogo de artifício à estética!
34. A última cobertura aí prevista – responsabilidade civil decorrente da exploração – será aplicada quando, ao caso concreto não se aplique nenhuma das actividades especificadamente aí reguladas e previstas.
35. Aquela cobertura destina-se àquelas actividades que não estejam especificadamente previstas e reguladas nas condições especiais.
36. OU SEJA: aquela alegada “cobertura” não tem qualquer aplicabilidade ao contrato dos autos.
37. Isto é, a responsabilidade civil emergente da actividade do segurado – lançamento de fogo de artifício, foguetes e morteiros – é regulada, especificamente, pelas condições especiais previstas para esta mesma actividade (e não outras!). A exclusão contratual tem total aplicabilidade e determina a não responsabilidade da seguradora pelos “danos causados (…) aos membros das Comissões de Festas e outras pessoas trabalhando directa ou indirectamente para as festas.”
38. A seguradora nunca poderá responder pelos danos do sinistro dos autos, pelo que, também por este motivo, deve ser absolvida do pedido!
DA FRANQUIA
39. Lê-se na sentença em crise:
“Operando a contribuição do autor para a produção dos danos, na proporção já antes fixada de 20%, o montante indemnizatório que tem direito a receber é 44.000,00 € (quarenta e quatro mil euros).
À quantia respeitante a danos não patrimoniais e atendendo a que esta se fixou tendo em conta a data mais recente que pôde ser atendida pelo Tribunal encontrando-se, nessa medida, atualizada, sendo que a obrigação pecuniária (no sentido de obrigação traduzida em dinheiro) só neste momento se constituiu, os juros serão contabilizados a contar da data da presente decisão.
O contrato de seguro prevê uma franquia de 10% por sinistro, no mínimo de 500,00 €, a cargo da segurada.”
Decidindo: “Condenar a Ré A Companhia de Seguros S.A. a pagar ao autor D. N. a quantia de 43.500,00 € (quarenta e três mil e quinhentos euros), já deduzida da quantia de € 500,00 de franquia, quantia devida a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros, contados desde a presente data e até efectivo pagamento.”
40. Tal cálculo só poderá resultar de manifesto lapso. Na verdade, o valor da franquia corresponderá, no caso sub iudice, 10% do valor d responsabilidade da demandada, recorrente e nunca ao valor mínimo contratualmente fixado de 10%.
DAS NORMAS JURÍDICAS VIOLADAS
41. A sentença em crise, violou, entre outras, as normas previstas no art. 46º do CPC, 140º e 146º a contrario, da LCS, 321º/1 do CPC, 9º, 483º, 493º e 570º do CC.
O Autor ofereceu contra-alegações, onde pugna pela manutenção da sentença recorrida, CONCLUINDO:
A) A recorrente é responsável pelos danos causados ao recorrido D. N., força do contrato seguro outorgado;
B) Não se verifica nenhuma exclusão contratual;
C) O réu lançador do fogo, foi imprudente, agiu com culpa ao armazenar o mesmo em local onde os membros da comissão de festas tivessem acesso, sendo ainda que atuou no exercício das suas funções e também no interesse da empresa pirotécnica, pelo que a responsabilidade é destes dois réus, recorridos de forma solidária;
D) A concorrência de culpa do lesado, recorrido não foi de grau superior a 20%.
Afirma que a recorrente seguradora é parte legítima, por força do contrato que outorgou com empresa que comercializa o fogo, também ela recorrida e que sendo o acidente imputável ao lançador de fogo e empresa pirotécnica, terá a recorrente Companhia de Seguros A de ser responsabilizada por força contrato seguro através do qual para si foi transferida a responsabilidade civil.
A) Face à factualidade provada afigura-se insustentável responsabilizar os ora recorridos pelo lamentável incidente ocorrido no dia 1 de Janeiro de 2013;
B) A douta sentença recorrida não invoca qualquer preceito legal ou regulamentar que tenha sido violado pelos recorridos;
C) Não se afigura judicioso afirmar que as lesões advindas do autor tiveram a sua proveniência na acessibilidade do fogo guardado pelo recorrido J. S. em local manifestamente desadequado;
D) Imperioso e exigível era impedir a terceiros o acesso ao fogo não deflagrado e nunca aos elementos da Comissão de Festas, como resulta da sentença recorrida;
E) A desadequação resultou única e exclusivamente da conduta gravemente irresponsável do autor;
F) Era absolutamente imprevisível o que veio a suceder, tanto mais que todos os elementos da Comissão de Festas eram adultos e foram advertidos pelo recorrido J. S. da perigosidade do material pirotécnico que não deflagrou;
G) Os recorridos não podem ser responsabilizados pela irresponsabilidade do autor;
H) E muito menos o poderão ser pelo alegado acto de brincadeira entre amigos;
I) O fogo que não deflagrou estava bem guardado e protegido de terceiros, como se impunha;
J) O único e exclusivo responsável pelo sinistro foi o próprio lesado com a sua atitude gritantemente irresponsável, exibicionista e temerária, pelo que apenas poderá queixar-se de si próprio;
K) Não há qualquer facto ou fundamento jurídico que respalde a condenação dos recorridos.
Sustentam, resumidamente, que nenhuma responsabilidade lhes poderá ser atribuída, pois que não violaram qualquer norma regulamentar respeitante ao fabrico, lançamento e armazenagem do material fornecido à Comissão de Festas, da qual o autor fazia parte, não tendo as lesões do autor proveniência na acessibilidade do fogo guardado pelo terceiro réu, em local manifestamente desadequado, antes consideram que tiveram a sua origem exclusiva na total irresponsabilidade e insensatez do autor. Não foi a perigosidade dos produtos de pirotecnia que causou os danos ao autor, pois que se o autor tivesse atuado com a diligência, sentido de responsabilidade que lhe era exigível nada teria acontecido e se o autor e demais elementos da Comissão de Festas puderam comprar o material pirotécnico é porque a lei presume que quem atingiu a maioridade tem o domínio sobre os seus atos, acrescendo que o autor foi avisado da perigosidade do fogo.
Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso interposto.
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II. OBJETO DO RECURSO
Apontemos as questões objeto do presente recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Assim, as questões a decidir são as seguintes:
A - Determinar se é de alterar a decisão da matéria de facto fixada pelo referido Tribunal quanto ao ponto mencionado pela recorrente, por forma a considerar-se assente, por confissão do Autor, no art. 24º da petição inicial, especificadamente aceite pela 1ª Ré, a seguinte matéria:
“O fogo que não estoirou apresentava defeito.”
“O autor sabia, pelo fogueteiro, que o fogo apresentava defeito, que não era a primeira vez que tal acontecia, sendo que depois procederia à devolução do mesmo.”;
B - Da ilegitimidade passiva da recorrente (por inexistência de direito de ação direta contra a Seguradora em caso de seguro facultativo);
C – Da convolação da intervenção como parte principal, do lado passivo, em parte acessória (intervenção acessória), por iniciativa daquela, após julgada parte ilegítima.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A - DA ALTERAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
Cabe, em primeiro lugar, apreciar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, para, depois de fixados os factos assentes, apreciar de direito, subsumindo-o aos factos.
Fazendo-o, constata-se que o art. 23º, da petição inicial, tem a seguinte redação:
No entanto, algum do fogo de artifício não estoirou, para espanto de todos os presentes, e do art. 24º, de tal articulado, consta:
tendo referido o segundo réu, que era o fogueteiro, que o mesmo apresentava defeito, que não era a primeira vez que tal acontecia, sendo que depois procederia à devolução do mesmo.
Na contestação, a ora recorrente (art. 52º) refere Antes de mais, a respeito da actuação do lesado, para os efeitos do disposto no art. 46º do CPC, a demandada aceita especificadamente as afirmações e confissões constantes dos referidos arts. 7, 19, 24, 25(…) da petição inicial.
O art. 46º, do Código de Processo Civil, abreviadamente designado CPC, sob a epígrafe “Confissão de factos feita pelo mandatário” consagra que “As afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente.”
Afirma a recorrente que, com relevância para o que ora se analisa, foram considerados provados os seguintes factos: 13º Nessa noite algum do fogo de artifício não estoirou; 14º A deflagração do fogo é feita eletronicamente; 25º Tal ocorrência deveu-se ao facto de a bomba encontrar-se desprovida de rastilho temporizador, e que até pelas regras da experiência se pode concluir que se o fogo, eletronicamente deflagrado, não estourou, porque a bomba estava desprovida de rastilho temporizador é porque o mesmo apresentava defeito. Mas, para o que aqui até importa mais, o relevante é que o demandante sabia e confessou que sabia que o fogo que não estourou apresentava defeito e tinha de ser devolvido. Aquela confissão efetuada pelo mandatário do demandante, no seu articulado, e especificadamente aceite pela demandada, tem de ter algum reflexo na matéria de facto julgada provada.
Sustenta a recorrente que, ainda que não se considere provado que o fogo apresentava defeito, devem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos:
“O fogo que não estoirou apresentava defeito.”
“O autor sabia, pelo fogueteiro, que o fogo apresentava defeito, que não era a primeira vez que tal acontecia, sendo que depois procederia à devolução do mesmo.”
Cumpre apreciar.
Na verdade, as declarações confessórias, expressas ou tácitas, feitas por advogado e resultantes dos articulados valem como confissão (cfr. arts 46º, 465º, nº2 e 574º, nº1 e 2, todos do CPC).
E a Ré Seguradora afirma aceitar o constante do art. 24º, da petição inicial.
Porém, já o mesmo não acontece com os restantes Réus que, para além de impugnarem a alegado no art. 23º, da petição inicial, impugnam também o alegado no artigo 24º (cfr. designadamente, art. 22º, 25º e 26º, da contestação destes Réus).
Assim, nunca se poderia, por isso, considerar confessados tais factos, como a 1ª Ré pretende.
Na verdade, a ratio legis do art. 568º, al. a), do CPC, é evitar a incoerência de, no mesmo processo, um facto se encontrar provado em relação a uns Réus e ao mesmo tempo não provado em relação a outros.
Deste modo, para além de ter sido impugnada, pelos Réus, a existência de fogo de artifício que não estourou (art. 23º) e, consequentemente, o constante do art. 24º, que lhe está no seguimento e sequência e que não pode dele ser desligado, nunca poderia ser considerado assente, por força de tal confissão, pois que foi impugnado pelos co-réus, Pirotécnica A, Lda e J. S..
Para que determinada declaração feita nos autos por advogado possa ser considerada confessória tem de ter sido admitida por acordo por todos os Réus, por não ter sido impugnada (e no caso foi impugnada), e tem de ser clara e inequívoca. E mesmo que dela se pudesse extrair algum carácter confessório, importaria ter em atenção o princípio da indivisibilidade da confissão. (2)
Acresce, ainda, que se não pode considerar assente o que a 1ª Ré, Recorrente, pretende, pois que defeito, como até a própria recorrente refere, não é facto mas mero juízo de valor, sendo conclusivo.
Deste modo, nada mais cabe acrescentar aos factos provados, improcedendo, nesta parte, as conclusões da recorrente.
1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença proferida em 1ª instância julgou provados os seguintes os factos, que são os que cabe considerar, com relevância para a decisão, uma vez que nada se alterou na sequência do requerido pela recorrente:
1. Na freguesia de …, do concelho de Barcelos, todos os anos é organizada, pela época do Natal, festa denominada “festa do menino”;
2. A organização da referida festa é levada a cabo pelo conjunto dos jovens que residem naquela freguesia e naquele ano perfazem dezoito anos;
3. No ano de 2012 o autor perfez 18 anos de idade e, como tal, integrou a comissão de festas de Natal daquele ano de 2012, juntamente com sete amigos;
4. Incumbia à comissão de festas, entre outras coisas, proceder à contratação de fogo de artifício, quer para o Natal, quer para a festa de passagem de ano;
5. A comissão de festas contactou o terceiro réu, que é fogueteiro, para tratar a parte respeitante ao fogo de artifício, na medida em que este possui licença para o lançamento do fogo e era de todos conhecido;
6. A comissão de festas informou o terceiro réu da quantidade, assim como dos montantes que estavam dispostos a despender;
7. O terceiro réu acabou por assumir a tarefa referente à aquisição do fogo, lançamento, entre outros;
8. O terceiro réu era o lançador de fogo credenciado indicado pela segunda ré, sendo possuidor da credencial nº ...;
9. O fogo de artifício foi adquirido à segunda ré Pirotécnica A que o faturou à comissão de festas de ..;
10. O terceiro réu foi indicado para o lançamento do fogo, por parte da segunda ré, fornecedora do mesmo;
11. Todos os preparativos, que ocorreram durante a tarde do dia 31, destinados ao lançamento do fogo de artifício, foram assumidos pelo terceiro réu;
12. O lançamento do fogo de artifício foi efetuado, pela meia noite do dia 31, pelo terceiro réu;
13. Nessa noite algum do fogo de artifício não estoirou;
14. A deflagração do fogo é feita eletronicamente;
15. Havia três balonas finais com a seguinte ordem de queima: a 1ª aos 0 segundos, ou seja, imediatamente; a 2ª decorridos 5 segundos; e a 3ª decorridos 10 segundos;
16. Finda a noite, o fogo que não estoirou foi guardado pelo terceiro réu numa das dependências da residência paroquial, cuja porta era fechada com um cadeado tendo a chave respetiva ficado na posse dos membros da comissão de festas;
17. A residência paroquial era utilizada, entre outras utilidades, para a realização de reuniões, relativas às decisões de organização da festa, bem como de guarda, caso fosse necessário, de alguns objetos;
18. A dependência onde foi guardado o fogo era utilizada pela comissão de festas para guarda de objetos de maior valor, como aparelhagem de som, entre outros;
19. O fogo de artifício que não estourou, foi colocado pelo terceiro réu, por baixo de um armário existente na dependência da referida residência, dentro de uma caixa de cartão;
20. Todos os elementos da comissão de festas presentes, incluindo o autor, souberam de imediato onde foi guardado o fogo;
21. No dia seguinte, 1 de janeiro de 2013, da parte da tarde, o autor e demais amigos encontraram-se, junto à residência paroquial, afim de conviveram neste primeiro dia do ano;
22. Num ato de brincadeira entre amigos, resolveram ver se o fogo de artifício que não tinha estourado, já estaria em condições de ser lançado;
23. O autor com a chave respetiva abriu a porta da divisão onde se encontrava o fogo e, trazendo-o para o exterior, procedeu ao lançamento da primeira bomba o qual ocorreu sem registo de qualquer incidente;
24. Aquando do lançamento da segunda bomba, pelo autor, houve uma explosão imediata após atear fogo ao rastilho;
25. Tal ocorrência deveu-se ao facto de a bomba encontrar-se desprovida de rastilho temporizador;
26. À data do acidente o autor tinha 18 anos de idade;
27. Era um jovem saudável, amante do desporto e com alegria de viver;
28. Em consequência do acidente o autor sofreu amputação traumática da mão esquerda pelo antebraço, esfacelo grave da mão direita queimaduras dispersas pelo corpo, incluindo queimadura ocular;
29. Inicialmente observado e tratado no HSJ, foi transferido para o Hospital de Braga a 04-01-2013 e submetido a cirurgia para desbridamento cirúrgico de esfacelo da mão direita com retalho interósseo posterior e revisão do coto de amputação esquerda a 16-01-2013;
30. Teve alta para o domicílio a 01.02.2013 e foi orientado para a consulta externa;
31. A 13-02-2013, realizou desbridamento e plastia com enxerto de pele parcial do dorso do polegar direito;
32. Operado a cicatrizes da face e tronco a 12-09-2015, excisão radical de cicatrizes da hemiface esquerda, relaxamento da cicatriz da pálpebra superior esquerda, dermoabrasão de cicatriz do mento e infiltração em cicatrizes do tronco;
33. Leucoma nasal, cicatriz peri-papilar. AV OE 3/10;
34. Em consequência do acidente, o autor ficou a padecer das seguintes sequelas:
- Face: cicatrizes nas pálpebras superiores com dois centímetros; pequenas cicatrizes dispersas pela região frontal; cicatriz com dois por um centímetros na região mandibular esquerda, cicatriz hipertrófica com dois por três centímetros abaixo do lábio inferior; cicatriz hipertrófica no mento com dois por um centímetro no mento; diminuição da acuidade visual à esquerda (3/10) com leucoma nasal – cicatriz peri-papilar;
- Pescoço: cicatriz hipertrófica arredondada com dois centímetros na face lateral direita e inferior;.
- Tórax: cicatriz hipertrófica com dois centímetros de diâmetro na região supraclavicular interna e com três e dois centímetros de diâmetro inferior à direita, múltiplas cicatrizes milimétricas, dispersas pela região peitoral esquerda;
- Abdómen: duas cicatrizes hipertrófica com um centímetro de diâmetro no flanco direito;
- Membro superior direito: três cicatrizes hipertrófica com um centímetro de diâmetro no terço superior e com quatro por um centímetro no terço inferior e anterior do braço. Múltiplas cicatrizes milimétricas na face anterior do cotovelo; cicatriz hipertrófica com um centímetro de diâmetro na face anterior do terço superior do antebraço; cicatriz com oito por cinco centímetros na face póstero externa do punho com limitação marcada da mobilidade do polegar por rigidez da MF e lateralização radial do punho;
- Membro superior esquerdo: amputação pelo terço proximal do antebraço com coto bem almofadado;
- Membro inferior direito: cicatriz hipertrófica com quatro por quatro centímetros na face anterior do terço médio e com três por três centímetros no terço inferior da face e cicatriz com nove por dez centímetros no terço médio da face interna da coxa. Cicatrizes dispersas pela perna;
35. A data da consolidação das lesões fixou-se em 30.09.2015;
36. O período de défice funcional temporário total fixou-se em 34 dias;
37. O período de défice funcional temporário parcial fixou-se em 969 dias.
38. O autor sofreu um quantum doloris no grau 6/7;
39. Em consequência das lesões sofridas ficou o autor a padecer de um défice funcional permanente da integridade física e psíquica de 50 pontos;
40. O autor ficou com um dano estético de grau 6/7;
41. O autor sente vergonha de se expor em público e de ir à praia e passou a ser uma pessoa mais introvertida, com dificuldades na vida de relação;
42. Por contrato de seguro celebrado entre Pirotecnia A, Lda., e Companhia de Seguros A, titulado pela apólice R…, a seguradora assumiu a responsabilidade Civil Extracontratual de acordo com as Condições Gerais nº .., com a Condição Especial nº X Lançamento de fogo de artificio, Foguetes e Morteiros, e com a Condição Particular Responsabilidade Civil Exploração Anexa à proposta, conforme documentos de fls 36v a 51, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
43. O contrato de seguro prevê uma franquia de 10% por sinistro, no mínimo de € 500,00, a cargo da segurada;
44. Consta do art. 3º das condições especiais 200 - Lançamento de fogo de artificio, Foguetes e Morteiros do contrato de seguro que estão excluídos “os danos causados (…) aos membros das Comissões de Festas e outras pessoas trabalhando directa ou indirectamente para as festas.”;
45. De acordo com as Condições Particulares de responsabilidade Civil de Exploração, no ponto 1. sob a epígrafe “Âmbito de Cobertura”, consta: “Pela presente cobertura e de acordo com as Condições Gerais de Responsabilidade Civil a seguradora garante o pagamento das indemnizações emergentes de responsabilidade civil extracontratual que, ao abrigo das da lei, sejam exigíveis ao segurado por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais causados a terceiros no exercício da sua atividade de comercialização, armazenagem, transporte e concepção de espetáculos de pirotecnia, incluindo a responsabilidade:
g) pelos danos corporais e/ou materiais causados aos membros das comissões de festas e das organizações de eventos, particulares ou públicos contratantes de espetáculos pirotécnicos”.
2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Fixada a matéria de facto, importa, agora, e antes de mais, apreciar a exceção dilatória deduzida pela 1ªRé, Recorrente, pois que, a proceder, cumprirá absolver a mesma da instância e, assim sendo, não caberá conhecer das restantes conclusões do recurso por ela apresentado, por o seu conhecimento ficar prejudicado, sendo que mais nenhuma das partes se apresentou a recorrer. Assim, antes de apreciar da responsabilidade da Ré seguradora pela obrigação de indemnizar, em virtude do contrato de seguro por força do qual para si foi transferida a responsabilidade civil por danos causados a terceiros de acordo com as Condições Gerais nº .., com a Condição Especial nº X Lançamento de fogo de artifício, Foguetes e Morteiros, e com a Condição Particular Responsabilidade Civil Exploração, impõe-se, a apreciação da admissibilidade da ação direta contra a seguradora.
Sustenta a Ré seguradora que o legislador circunscreveu, no âmbito do contrato de seguro de responsabilidade civil facultativa, a ação direta do lesado face à seguradora do lesante às circunstâncias previstas no art. 140º nºs 2 e 3, da LCS:
- prever o contrato de seguro o direito do lesado a demandar diretamente o segurador, isoladamente ou em conjunto;
- ter o segurado informado o lesado da existência de um contrato de seguro com o consequente início de negociações diretas entre lesado e segurador;
pelo que, não se estando perante nenhuma destas situações, é parte ilegítima.
E verifica-se que estamos em presença de um seguro facultativo, regulado pelo Dec-Lei nº 72/2008, de 16 de Abril (LCS).
Cumpre, pois, apreciar.
1 - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ SEGURADORA
Conclui a seguradora recorrente não ter legitimidade para ser parte principal, apenas podendo estar nos autos como interveniente acessória, devendo a sua posição ser convolada nesse sentido, pois que o direito de ação direta do lesado contra a seguradora é uma prerrogativa especial dos seguros de responsabilidade civil obrigatórios, nos termos do nº 1, do art. 146º, da Lei do Contrato de Seguro (abreviadamente LCS) – o DL 72/2008, de 16 de Abril.
Sustenta que aquele regime vem regulado, na subsecção “Disposições Especiais de seguro obrigatório”, na secção “ Seguro de Responsabilidade Civil” do Título II do Diploma “Seguros de Danos” e a interpretação sistemática da norma não poderá levar a qualquer outra conclusão se não a de que o direito de ação direta está reservado ao lesado no âmbito dos sinistros cobertos por seguros de responsabilidade civil obrigatórios, a não ser que o próprio contrato de seguro preveja situação distinta ou que o segurado tenha informado o lesado da existência de um contrato de seguro com o consequente início de negociações diretas entre lesado e segurador (situações que não são o caso dos autos).
Atento o disposto na LCS, nos seguros de responsabilidade civil obrigatórios (que não o automóvel), o lesado pode optar por demandar só o lesante, só a seguradora ou ambos, em regime de litisconsórcio voluntário passivo mas como o contrato dos autos não é um contrato de seguro de responsabilidade civil obrigatória, o regime a aplicar é, sempre, o previsto na LCS e não o que resulte da interpretação de normas previstas no CC ou no CPC, atenta a natureza especial da LCS.
E, estando-se perante um contrato de seguro facultativo, apenas em sede de acção de regresso é que se permitirá à seguradora alegar e invocar as excepções, as exclusões, enfim, as vicissitudes contratuais imediatas entre segurado e seguradora, a que o lesado é alheio, com o que, deveria ter sido convolada a posição de parte principal para chamada com base na intervenção acessória, que tem precisamente como finalidade chamar alguém (que não tem legitimidade para intervir como parte principal) mas que tenha interesse em auxiliar o demandado na defesa a apresentar, para mais tarde poder ver para si transferida a responsabilidade que ao segurado vier a ser assacada no contrato de seguro em causa.
A fundamentação constante da sentença para a decisão da referida exceção mais não é do que a fundamentação jurisprudencial utilizada para legitimar a acção directa contra a seguradora antes da entrada em vigor da LCS mas, actualmente, existindo a referida lei expressa, verifica-se que tal interpretação é contra legem.
Cumpre decidir.
Na verdade, o direito de o lesado demandar directamente o segurador vinha sendo comummente admitido pela Jurisprudência (cfr., entre muitos, Acórdão do STJ, de 3 de Março de 1989, BMJ, 385 (1989), pag 563.
Porém, presentemente tal questão está expressamente regulada, não tendo o preceito em análise correspondência na legislação anterior.
Face à actual regulamentação legal, a doutrina e, também, a jurisprudência têm-se orientado no sentido que, de forma clara e sem deixar margem para dúvidas, resulta da letra da lei.
Pronuncia-se a Doutrina no sentido de O facto de a própria lei remeter para previsão contratual o direito de o lesado demandar diretamente o segurador evidencia a natureza excecional da possibilidade de o credor demandar o devedor do seu devedor (…)
Ainda quando inexista previsão contratual da ação direta, a lei admite que o lesado possa demandar diretamente o segurador quando ocorram cumulativamente os seguintes requisitos: que o segurado tenha informado o lesado da existência de um contrato de seguro, e que o segurador tenha com ele iniciado negociações diretas – admitir que a mera informação da existência do contrato de seguro conferiria ao lesado o direito de demandar diretamente o segurador corresponderia a inutilizar o nº 2 do artigo, pelo que, além da referida informação, é necessário que se tenham iniciado negociações diretas entre o lesado e o segurador, o que, em nenhum caso, poderá equivaler à mera apresentação de reclamação do lesado perante o segurador com a consequente resposta deste (3).
Vem sendo decidido pelos Tribunais Superiores que A Nova Lei do Contrato de Seguro, aprovada pelo Dec. Lei nº 72/2008, de 16.4, nos casos de seguro facultativo, permite, de forma expressa, que o lesado demande directamente a seguradora em duas situações: quando o contrato de seguro assim o preveja (art. 140º, nº 2) e quando o segurado tenha informado o lesado da existência de um contrato de seguro e a seguradora com ele tenha iniciado negociações directas (art. 140º, nº 3) (4).
No âmbito de um contrato de seguro facultativo, o lesado só tem o direito de demandar directamente a seguradora se no contrato estiver previsto esse direito (art. 140/2 da LCS) ou se o segurado o tiver informado da existência do contrato e na sequência a seguradora tiver entrado em negociações directas com o lesado (art. 140/3 da LCS) (5).
Também a Relação de Guimarães, no seguimento da jurisprudência referida, decidiu que I. Na intervenção principal provocada (passiva), o interveniente faz valer um direito próprio, paralelo ao do R., em termos de poder com ele ter sido demandado diretamente pelo A., “ab initio” II - Não é esse o caso da ré seguradora, que, nos termos do artº 140º da Lei do Seguro, não pode, por regra, ser demandada diretamente pelo lesado (a não ser nas situações, excecionais, previstas nos nºs 2 e 3 daquele preceito). III – A sua intervenção ao lado do segurado apenas pode ser admitida como acessória, para poder contra ele exercer um eventual direito de regresso (6).
Aí escreve, de modo elucidativo, a Exma Desembargadora Maria Amália Santos que “O contrato de seguro encontrava-se regulado – até à data da entrada em vigor do citado DL nº 72/2008 (de 16/4) -, nos artºs 425.° a 431º do Código Comercial, sendo certo que daquelas normas (ou doutras, relacionadas com o contrato de seguro) nada resultava que permitisse a demanda directa pelo lesado da empresa seguradora e a correspondente responsabilização deste perante aquela.
Invocava-se, em face disso, o regime do artºs 443º e ss. do CC, para, a partir da qualificação do contrato de seguro como um típico contrato a favor de terceiro, sustentar o direito deste (como beneficiário) à prestação e, portanto, a possibilidade de a exigir directamente do segurador (artº 444º, nº 1 do CC).
Aliás, o contrato de seguro foi então (como ainda hoje) assumidamente concebido como um contrato a favor de terceiro (cfr., na jurisprudência, entre outros, Acs. da RL de 07.11.2006 e da RP de 06.07.2009, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.; na doutrina, cfr. Vaz Serra, RLJ, ano 99º, pág. 56, nota 1; Diogo Leite de Campos, Contrato a favor de terceiro, 1991, págs. 13 a 16, Antunes Varela, Das Obrigações em geral, vol. I, 6ª ed., pág. 372 e segs.; José Vasques, Contrato de Seguro, pág. 258 e 259), prevendo-se no artº 444º nº1 do CC que “o terceiro a favor de quem for convencionada a promessa adquire direito á prestação, independentemente de aceitação”.
Por isso, na ausência de lei expressa sobre a matéria, era seguida a orientação de que o beneficiário da prestação podia demandar diretamente a seguradora.
Com a entrada em vigor do Dec-Lei nº 72/2008, de 16 de Abril, que aprovou a actual Lei do Seguro, o legislador tomou posição clara sobre a matéria, não deixando, quanto a nós, margem para dúvidas, sobre a impossibilidade de o lesado demandar diretamente a seguradora, no caso dos seguros voluntários, a não ser nos casos (excecionais) previstos nos nºs 2 e 3 do artº 140º daquele DL.
De facto, o legislador circunscreveu, no âmbito do contrato de seguro de responsabilidade civil facultativa, a acção directa do lesado face à seguradora do lesante, às circunstâncias previstas no artº 140º nºs 2 e 3 do referido diploma, ou seja, quando o contrato de seguro preveja o direito do lesado a demandar directamente o segurador, isoladamente ou em conjunto; e quando o segurado tenha informado o lesado da existência de um contrato de seguro com o consequente início de negociações directas entre lesado e segurador.
Fora dessas situações (fazendo apelo ao argumento “a contrario sensu”), não é consentida a demanda direta da seguradora.
Ora, como bem se referiu no despacho recorrido, não tendo sido alegada nenhuma daquelas circunstâncias no caso concreto, tal demanda direta estaria vedada ao A.
É certo que num ou noutro caso, “O segurador de responsabilidade civil pode intervir em qualquer processo judicial ou administrativo em que se discuta a obrigação de indemnizar cujo risco ele tenha assumido, suportando os custos daí decorrentes” (nº 1), mas tem de entender-se aqui a intervenção da seguradora como assistente e não como parte principal.
Assim, e no que toca ao seguro de responsabilidade civil por danos, em que “o segurador cobre o risco de constituição, no património do segurado, de uma obrigação de indemnizar terceiros” (artº 137º, do citado Decreto-Lei) e mediante o qual se “garante a obrigação de indemnizar”, apenas no caso de seguro obrigatório o lesado tem o direito de exigir o pagamento da indemnização directamente ao segurador (artº 146º, nº1), caso em que a obrigatoriedade do seguro é estabelecida nas leis com a finalidade de proteger o lesado.
A posição do legislador foi, aliás, assumida, de forma consciente, como resulta do preâmbulo do citado Dec-Lei nº 72/2008, de 16 de Abril, donde consta que "no seguro de responsabilidade civil voluntário, em determinadas situações, o lesado pode demandar directamente o segurador, sendo esse direito reconhecido ao lesado nos seguros obrigatórios de responsabilidade civil. Por isso, a possibilidade de o lesado demandar directamente o segurador depende de se tratar de seguro de responsabilidade civil obrigatório ou facultativo. No primeiro caso, a regra é a de se atribuir esse direito ao lesado, pois a obrigatoriedade do seguro é estabelecida nas leis com a finalidade de proteger o lesado. No seguro facultativo, preserva-se o princípio da relatividade dos contratos, dispondo que o terceiro lesado não pode, por via de regra, exigir a indemnização ao segurador."
Ou seja, apesar de a solução da demanda directa estar há muito consagrada no seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel, e das dúvidas suscitadas no âmbito dos seguros de responsabilidade civil em geral, nem assim o legislador quis seguir aquela orientação.
Como nos dá conta Abrantes Geraldes (“O NOVO REGIME DO CONTRATO DE SEGURO ANTIGAS E NOVAS QUESTÕES” em www.dgsi.pt), no ponto 7. Acção directa contra o segurado: “Outra norma com manifesta implicação na actividade judiciária é a do art. 140º do RJCS relativo à acção directa do lesado contra a seguradora.
A acção directa contra a seguradora encontra-se expressamente prevista para o seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel ou para o seguro de acidentes de trabalho. O novo regime veio adoptar essa mesma solução para todos os seguros obrigatórios (art. 146º, nº 1).
Porém, no que concerne aos demais contratos de seguro, entre duas soluções que, em abstracto, seriam possíveis, o legislador consagrou aquela que suscita maiores dificuldades aos interessados, sem que se percebam as verdadeiras vantagens que derivam do regime consagrado (Sobre a crítica ao novo regime cfr. Moitinho de Almeida, ob. cit., págs. 24 a 26).
Em face do regime anterior, não estava prevista, em geral, a acção directa contra as seguradoras. Apesar disso, eram frequentes as situações de demanda directa das seguradoras (ou em regime de litisconsórcio voluntário com o segurado), solução que a jurisprudência e parte da doutrina sustentava na figura do contrato a favor de terceiro (art. 444º, nº 2, do CC) (Cfr. José Vasques, Contrato de Seguro, págs. 258 a 260).
Posto que a solução não fosse inteiramente pacífica, eram pouco frequentes as questões que, na prática, se suscitavam a respeito da legitimidade passiva das seguradoras, pelo que seria de esperar que o novo regime acabasse por consagrar a solução que a prática já revelava ser a mais ajustada à realidade.
Com tal solução seriam acolhidos em simultâneo diversos interesses:
- Dos lesados que confrontariam logo seguradoras cuja solvabilidade lhes permite responder pelos danos causados;
- Dos segurados ou dos tomadores dos seguros que seriam substituídos (em casos de demanda exclusiva da seguradora) ou acompanhados (em caso de demanda litisconsorcial) pela respectiva seguradora, ficando, assim, imediata e substancialmente aliviados da carga de responsabilidade decorrente do sinistro e do ónus que implica a defesa judicial;
- Também das próprias seguradoras que, desta forma, poderiam assumir logo a direcção do litígio, na medida em que muito frequentemente estão em melhor posição no que concerne ao exercício de uma efectiva defesa quanto a pretensões fraudulentas, injustificadas ou excessivas.
É claro que em qualquer dos casos ficaria sempre acautelada a possibilidade de, através dos instrumentos processuais adequados, como a intervenção principal (também prevista no seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel), chamar ao processo o segurado ou o tomador do seguro, tendo em vista superar eventuais dificuldades no exercício do direito de defesa, designadamente em situações de falta de participação ou de dúvidas quanto ao sinistro.
A solução legal ficou a meio caminho e, além disso, é excessivamente complexa.
Embora se admita a intervenção da seguradora em qualquer processo judicial em que se discuta a obrigação de indemnizar cujo risco assumiu (art. 140º, nº 1), a sua demanda directa fica, em princípio, dependente da existência de previsão contratual ou do início de negociações estabelecidas com o lesado, factor que é necessariamente posterior à ocorrência do sinistro que deveria servir para fixar o pressuposto processual da legitimidade passiva.(…)
Admite-se expressamente a responsabilidade directa da seguradora, quer individualmente, quer em regime de litisconsórcio com o segurado, nos casos em que o contrato o preveja ou em que se tenham iniciado negociações com o lesado, o que nos reconduz à figura da legitimidade a título de parte principal.
Além disso, pode intervir em qualquer processo judicial em que se discuta a obrigação de indemnização, o que nos reconduz à figura do assistente em relação ao segurado ou ao tomador, tendo tal intervenção como objectivo auxiliá-lo na sua defesa, nos termos do art. 335º do CPC, acautelando, por esta via, os interesses decorrentes da transferência do risco.
Mas, considerando que o segurado poderá exercer o direito de regresso se vier a ser reconhecida a sua responsabilidade pelo sinistro, a intervenção da seguradora pode ser alcançada através do incidente de intervenção acessória provocada, nos termos dos arts. 330º e segs. do CPC, permitindo estender-lhe, desde logo, os efeitos do caso julgado que se formar com a eventual sentença condenatória(…) Assim, para além das desvantagens da solução no que respeita ao direito substantivo, a opção pela excepcionalidade da acção directa conduz a um regime jurídico-processual escusadamente complexo, o que poderia ter sido facilmente ultrapassado se tivesse sido adoptada outra opção em que, como regra geral, se admitisse aquela acção directa contra a seguradora, com ou sem demanda do segurado, sem embargo da intervenção deste quando se revelasse necessário.
Apesar do que se referiu, cremos que a formulação normativa não colidirá com a manutenção da solução que já anteriormente era defensável, através do recurso à figura do contrato a favor de terceiro, designadamente naqueles casos em que, independentemente de previsão contratual, a prestação, pela sua própria natureza, só possa ser paga a terceiro beneficiário, como sucede nos casos de responsabilidade civil ou de seguro de vida, com indicação de beneficiário diverso do segurado…”.
*
Ou seja, parece resultar claro da Lei do Contrato de Seguro que o legislador deixou bem expressa a sua opção pela inadmissibilidade da demanda direta da seguradora, fora dos casos, excecionais, previstos no artº 140º nºs 2 e 3 daquela Lei, mesmo sabendo da orientação da jurisprudência sobre a questão, ainda na vigência do Código Comercial.
Perante o exposto, não nos parece que possamos acolher uma solução jurídica diversa, em confronto da legislação em vigor, a qual, apesar das críticas que lhe são dirigidas (essencialmente pela falta de clareza) não deixou de proteger os lesados.
Como resulta do artº 140º nº2 e 3 da Lei do Seguro, caso as partes (ao qual o lesado é alheio) não tenham convencionado a possibilidade daquele demandar diretamente a seguradora em caso de sinistro, e o segurado não tenha informado o lesado da existência de um contrato de seguro, sempre poderá aquele indagar da existência de um contrato de seguro que faça a cobertura do sinistro de que foi vítima (caso exista, por exemplo, insolvabilidade do lesante) e tentar junto da seguradora do lesante a resolução extrajudicial da questão, pressuposto que lhe faculta a sua demanda direta, caso se frustrem as negociações.
Pensamos que ficaram ainda salvaguardados, nas hipóteses consideradas, os interesses do lesado, em termos de também não podermos afirmar, sem mais, que a atual Lei do Seguro comporta situações injustas para o lesado”.
Também, em Voto de Vencido, no Acórdão da Relação de Guimarães de 19/11/2015, Processo 814/13.1TJVNF-A.G1 o Ilustre Juiz Desembargador Amaral Ferreira escreve: “partindo dos pressupostos de que é aplicável ao caso o novo Código de processo Civil, de que a intervenção foi requerida pelos autores lesados, de que a causa de pedir assenta na conduta ilícita e culposa dos réus causadora de danos e, ainda, de que o seguro, respeitando apenas aos réus médicos (cuja responsabilidade civil decorrente da sua actividade profissional cobre), é facultativo (como refere o tribunal no despacho recorrido e concordam os autores recorrentes), nada se demonstrando, a respeito das suas cláusulas acordadas nem de quaisquer outras circunstâncias, que legitimem, excepcionalmente, a demanda directa pelo terceiro lesado da seguradora do lesante, logo a sua intervenção principal passiva como titulares de direito e igual e paralelo ao dos réus.
Na verdade, por um lado, a Lei do Contrato de Seguro (Decreto-Lei nº 72/2008, de 16 de Abril, alterada pela Lei 147/2015, de 9 de Setembro), quanto ao de responsabilidade civil, não comete à seguradora qualquer responsabilidade perante os lesados nem altera o regime da responsabilidade civil, mormente quanto à solidariedade (artº 497º, CC), apenas “cobre o risco de constituição, no património do segurado, de uma obrigação de indemnizar terceiros” (artº 137º) e só confere a estes o direito de demandar a seguradora em duas hipóteses (as dos nºs 2 e 3, do artº 140º), nenhuma das quais aqui se coloca, ao invés, aliás, do que sucede (especialmente) no seguro obrigatório (artº 146º, nº 1).
Independentemente, pois, do regime em geral previsto nos artºs 443º, e sgs., do CC, é aquele e não este que aqui regula os pressupostos e termos do incidente.
Por outro, o artº 316º, do CPC, agora mais claro (excluindo a hipótese de pluralidade subjectiva subsidiária, prevista no artº 39º, e de litisconsórcio necessário, referido nos artºs 33º e 35º, mas que aqui se não colocam também), confina a possibilidade de o autor provocar a intervenção aos casos de litisconsórcio voluntário e de, portanto, ele pretender fazer intervir algum litisconsorte do réu que inicialmente não haja demandado.
Sucede que, in casu, não se verifica tal forma de pluralidade passiva, pois a seguradora não é, à luz dos artigos 30º, nº 3, 32º e 35º, CPC, litisconsorte do réu. Com efeito, uma vez que a relação material controvertida, tal como configurada pelos autores na petição, subjectivamente apenas por eles e pelos réus lesantes é titulada e objectivamente apenas pelo facto ilícito, culposo e causador de danos constituída, não respeita à seguradora que facultativamente assumiu, em contrato com estes, o risco de, no património dos lesantes, se constituir uma obrigação de indemnizar. Ela garante apenas esse risco perante estes. Logo, nenhuma obrigação tem em relação aos lesados que estes possam accionar contra ela, susceptível de se “acumular” com o dos lesantes.
Claro que a responsabilidade (contratual) da seguradora perante os segurados depende da verificação da destes em face de terceiros, mas, sendo precisamente autónoma, não há entre elas uma identidade que configure uma relação material controvertida respeitante embora a uma pluralidade de pessoas que tenham nela igual interesse.
Mantenho, pois, a posição assumida no Acórdão da Relação do Porto, de 31-01-2013, processo 2499/10.8TBVCD-A.P1 (que relatei) …”.
Ora, o seguro em causa nos autos é um contrato de seguro com carácter facultativo, onde predomina, em larga medida, o princípio geral da autonomia privada que possibilita às partes fixar livremente os seus termos (7).
Dos elementos histórico, actualista, sistemático, teleológico e, até literal, resulta que a melhor interpretação a dar, não se nos afigurando possível, até, outra, por entendermos ser contra legem, é a de que nos contratos de seguro de caráter facultativo só se verifica direito de demandar directamente o segurador nas concretas situações, excepcionais, consagradas no nº2 e 3, do art. 140º, do DL nº 72/2008, de 16/4 (LCS) - respectivamente, o contrato de seguro prever tal direito e o segurado ter informado o lesado da existência de contrato de seguro com o consequente início de negociações diretas entre o lesado e o segurador -, ocorrendo ilegitimidade passiva do segurador nas restantes situações em que este seja demandado, pois que não é parte na relação material controvertida (mas apenas numa conexa com aquela).
O direito de ação direta está consagrado no referido diploma apenas para os seguros de carácter obrigatório (cfr. art 146º, do referido diploma), que, sistematicamente, vem regulado na “Subsecção II - Disposições especiais de seguro obrigatório” -, da “Secção I - Seguros de responsabilidade Civil”- (tratando a Subsecção I o Regime Comum), tudo do Título II -“Seguros de danos”).
Nos termos referidos, têm as conclusões da 1ª Ré de proceder, nesta parte, por inteiramente conformes à lei, sendo, por isso, a mesma parte ilegítima, face ao que dispõe o nº2 e 3, do art 140º, da LCS, pois que não sendo admissível acção direta contra a seguradora, dado estarmos perante um seguro facultativo, nada se demonstrando a respeito de cláusulas acordadas ou outras circunstâncias que legitimem a excepcional demanda direta pelo lesado da seguradora, não sendo titular da relação material controvertida (cfr art. 30º, nº1 e 3), mas de uma conexa com aquela, devendo, por isso, ser absolvida da instância em conformidade com o que dispõem os artigos 278º, nº1, al. d), 576º, nº2 e 577º, al. e), todos do CPC.
Pretende a 1ª Ré, ser julgada parte ilegítima e que se convole a sua intervenção no processo, dada a relação conexa com a controvertida onde se coloca a questão do direito de regresso, para intervenção acessória provocada (art. 321º e segs, do CPC).
Cumpre analisar se é lícito convolar a intervenção da Ré, parte principal considerada ilegítima, em interveniente acessória.
O caso, seria, na verdade, como vimos, de intervenção acessória.
E, nos casos em que o réu deduz incidente de intervenção de terceiro qualificado indevidamente o incidente como intervenção principal, deve o juiz convolá-lo para incidente de intervenção acessória, ao abrigo dos artigos 5.º, n.º3 (poderes de cognição do tribunal) 6.º (dever de gestão processual) e 547.º /adequação formal) todos do CPC.
Na verdade, chamado um terceiro à intervenção principal, quando só podia ter sido chamado à intervenção acessória deve proceder-se oficiosamente à convolação para o incidente adequado (8), sendo que como aí vem referido A jurisprudência dominante assim tem considerado, como resulta dos Acs RL de 8.5.2003, 22.4.2004, 31.10.2007 e 2.12.2008, Acs RP de 15.10.2007 e 29.1.2008, Ac RG de 31.05.2012,in www.dgsi.pt.
Porém, para que se possa fazer operar convolação é, desde logo, necessário que tenha sido deduzido incidente de intervenção e por quem tem legitimidade e interesse em o fazer.
Ora, in casu, nenhum incidente foi deduzido e nada foi requerido por quem tinha legitimidade para suscitar a intervenção de um terceiro (contra quem pretendesse exercer direito de regresso) - os Réus.
Tal resulta, desde logo, do nº1, do art. 321º, do CPC, que consagra que O réu que tenha ação de regresso contra terceiro para ser indemnizado do prejuízo que lhe cause a perda da demanda pode chamá-lo a intervir como auxiliar na defesa, sempre que o terceiro careça de legitimidade para intervir como parte principal.
Assim, O principal âmbito da aplicação da intervenção acessória provocada coincide com o direito de regresso decorrente de uma relação conexa com o objecto do processo (9).
A intervenção acessória provocada é uma “solução que resulta da lei, face ao interesse indireto ou reflexo na improcedência da pretensão do Autor, pela ideia da posição processual que deve corresponder ao titular de uma relação de regresso, meramente conexa com a relação material controvertida objeto da causa principal, é de mero auxiliar na defesa, em termos de acautelamento da eventualidade da hipótese de no futuro contra ele ser intentada, por quem foi Réu na acção anterior, acção de regresso para efectivação do respectivo direito.(…)trata-se de uma subespécie de incidente de intervenção acessória, suscitado pelo Réu que pretenda fazer intervir no processo o sujeito passivo de uma relação jurídica material controvertida conexa com a que é objeto da acção (10).
Tinha, pois, para ser admitida a intervenção acessória provocada, de ser deduzido o referido incidente de intervenção de terceiros pela parte no processo a quem a lei confere legitimidade para o fazer, por nisso ter interesse – os demais Réus.
Face a tal, não sendo a Companhia de Seguros dotada de legitimidade passiva, não é efetuar a, por si, pretendida convolação da sua posição em interveniente acessória, sendo que nenhum dos Réus que se mantém no processo deduziu o incidente de intervenção acessória da Companhia de Seguros.
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Sendo a 1ª Ré parte ilegítima e, por isso, tendo de ser absolvida da instância, prejudicado fica o conhecimento das restantes questões por ela, única recorrente, suscitadas nas suas alegações de recurso.
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Deste modo, sendo de absolver a 1ª Ré, Seguradora, da instância, por ilegitimidade passiva, e fixado que se mostra o montante da indemnização ao lesado, pelos danos não patrimoniais, em 44.000,00€, são os restantes Réus - lesantes, responsáveis civis - (que não recorreram, apesar de, contrariamente ao que afirmam, o poderem ter feito, através de recurso subordinado – cfr nº5, do art. 633º, do CPC) por ele, solidariamente responsáveis, na totalidade (e não apenas pelo valor da franquia), atento o pedido formulado em d) (cfr. fls 11, verso) e uma vez que procedendo a apelação relativamente aos fundamentos que conduziram à decisão recorrida, tem de se decidir tal questão, de que a sentença não conheceu, por ter ficado prejudicada, pelo aí decidido (cfr., neste sentido, António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no novo Código de Processo Civil, pag 121).
Verifica-se, pois, que os lesantes não respondem, solidariamente, apenas pelo valor de 500,00 €, acrescido de juros contados desde a presente data e até efectivo pagamento, mas pela totalidade do montante da indemnização fixada – 44.000,00€ - a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros, e pelo montante que se liquidar a título de danos patrimoniais, com base na sua responsabilidade civil.
Na verdade, decidida ficou a responsabilidade solidária da 2ª e 3º Réus e a sua obrigação de indemnizar, tendo-se fixado já a indemnização a que o Autor tem direito pelos danos não patrimoniais, conforme consta da sentença e pelas razões dela constantes, e relegado, para liquidação de sentença, a fixação do montante devido a título de danos patrimoniais.
Absolvida da instância a companhia de seguros Ré, atento o pedido formulado em d) têm a 2ª e 3º Réus de ser condenados no montante fixado de indemnização pelos danos não patrimoniais, acrescido dos juros, a contar da presente data, bem como no montante que se vier a ser liquidado a título de indemnização pelos danos patrimoniais, já que a 1ª Ré, Seguradora, não deve, nem pode, ser condenada.
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IV. DECISÃO
Pelos fundamentos expostos, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães acordam em:
- julgar improcedentes as conclusões da recorrente quanto à alteração da decisão da matéria de facto;
- julgar a apelação procedente quanto à exceção dilatória da ilegitimidade passiva da 1ª Ré, Companhia de Seguros A, Sa e, em consequência, ao abrigo dos artigos 278º, nº1, al. d), 576º, nº2 e 577º, al. e), todos do CPC, em absolver tal Ré da instância, com a inerente abstenção de conhecimento do pedido contra ela deduzido e,
em consequência, condenar, solidariamente, a 2ª Ré, Pirotécnica A, Lda, e o 3º Réu, J. S., a:
- pagarem ao Autor a quantia de 44.000,00 € (quarenta e quatro mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a presente data até efectivo pagamento;
- pagarem ao Autor o montante que vier a ser liquidado de danos patrimoniais.
As custas desta instância de recurso ficam a cargo do Autor, apelado (art. 527º, nº1, do CPC) e as relativas à 1ª instância ficam a cargo do Autor e dos 2ª e 3º Réus, na proporção do decaimento, tudo sem prejuízo do benefício do apoio judiciário.
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Notifique.
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Guimarães, 19 de outubro de 2017
(Dr. Eugénia Maria de Moura Marinho da Cunha)
(Dr. José Manuel Alves Flores)
(Dr. Sandra Maria Vieira Melo)
1. Neste sentido, o acórdão da Relação do Porto de 21 de Maio de 2013.
2. Acórdão da Relação de Lisboa de 22/10/2003: Processo 311/2003-4.dgsi.Net
3. Pedro Romano Martinez e outros, Lei do Contrato de Seguro Anotada, 3ª edição, 2016, pag 451-452.
4. Ac. da Relação do Porto de 22/10/2013, Processo nº 185/11.0TBVLG.P1, in dgsi.net
5. Ac. da Relação do Porto de 14/11/2013, Processo nº 1394/13.3TBMAI-A.P1, in dgsi.net
6. Acórdão da Relação de Guimarães de 01-10-2015, Processo nº 345/13.0TBAMR-A.G1, in dgsi.net
7. Acórdão do STJ de 19/1/2017, Processo 167/07.7TBVNC.G1.S1, in dgsi,net
8. Ac. da Relação de Lisboa de 20/10/2016 Processo 5000/15.3T8LSB-A.L1-8 in www.dgsi.pt
9. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., 1997, pag. 178 e s.
10. Salvador da Costa, Os incidentes da instância, 6ª ed., 2013, págs 95 e seg.