Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 67/09.6EASTR.E1 |  |
USURPAÇÃO DE DIREITOS DE AUTOR
MEDIDA DA PENA
I. - Não viola o disposto nos art.º 127.º e 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a sentença em que o tribunal "a quo" se baseou numa perícia para chegar à conclusão de que o jogo desenvolvido pela máquina era de fortuna e azar e, por outro lado, foi apenas com base nas regras da experiência comum que deu como provado o elemento subjectivo do tipo criminal, considerando que o recorrente era obrigado a conhecer o carácter ilícito do jogo que detinha.
II. - É de fortuna ou azar o jogo em que, com a introdução na máquina de uma moeda de 0,50 €, de 1 € ou de 2 €, é disparado um ponto luminoso que inicia um movimento giratório e percorre os vários orifícios existentes num mostrador circular, iluminando-os à sua passagem, até que, ao fim de algumas voltas, pára e fixa-se, aleatoriamente, num dos orifícios. Se o orifício em que se deteve o ponto luminoso corresponde a um dos assinalados com os números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10, o jogador tem direito aos pontos correspondentes; se o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, o jogador não tem direito a qualquer ponto. Os pontos que o jogador assim obtém correspondem a uma quantia equivalente em dinheiro: cada ponto vale um €; ou, se o jogador preferir, permite duas jogadas. [1]
I
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, o arguido A. foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática de:
-- Um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 1.º, 3.º e 108.º, n.º 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2-12, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19-1, na pena de 5 meses de prisão e 40 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €; e
-- Um crime de usurpação de direitos de autor, p. e p. pelos art.º 195.º, n.º 1, 197.º, n.º 1, 68.º, n.º 2 al.ª d) e e) e 149.º, n.º 1, 2 e 3, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (aprovado Decreto-Lei n.º 63/85, de 14-3), na pena de 7 meses de prisão e 160 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €.
Em cúmulo jurídico, pena única de 9 meses de prisão e 180 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €, o que perfaz o montante global de 900,00 €, sendo a de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano.
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Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:
a) A sentença recorrida violou o art.º 108.º, n.ºs 1 e 2 do DL 422/89; 127.º do CPP e art.º 374.º do CPP.
b) A sentença recorrida é nula porque utiliza a perícia para qualificar o jogo e a máquina como proibida e ao mesmo tempo usa as regras de experiência comum para imputar esse mesmo conhecimento específico ao recorrente, considerando demonstrado o preenchimento do elemento subjectivo do tipo do crime.
c) A sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar, e neste sentido os Doutos Ac.s do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 26/10/1994, in www.dgsi.pt; do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 14/07/1999, in www.dgsi.pt, numa modalidade de jogo afim de fortuna ou azar exactamente igual à dos presentes autos, sendo este Douto Aresto muito esclarecedor acerca desta matéria; Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, nos Recursos n.ºs 7974/98, da 3.ª Secção, de 11710/2000, Rec. 4140/97, 3.ª Secção, de 12/11/1997, Rec. 442/96, 3.ª Secção, de 29/10/1997 e de entre muitos outros 9689/04, da 3.ª Secção, de 16/02/2005 E COM MAIOR EXPRESSIVIDADE E CLAREZA O MAIS RECENTE ACORDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA DE 02/02/2011, NO ÂMBITO DOS AUTOS 21/08.5FDCBR.C2, 100/07.6TACCH.E1 e 372/07.6PHLRS.L1 de entre muitos outros.
d) Deveria ter sido dado como não provado o facto 6 constante da sentença recorrida, porque tal decorreu quer das declarações do recorrente, quer do depoimento da testemunha SP, agente autuante.
e) A verificação do elemento subjectivo é elemento essencial para a condenação do recorrente e não ficou demonstrado, precisamente pelas declarações dão recorrente e depoimento da testemunha SP.
f) O recorrente afirmou em julgamento que desconhecia que o jogo era ilegal, porque o colocador da máquina lhe tinha dito que a máquina não era ilegal e não havia qualquer problema ao nível criminal, enquanto que a testemunha SP, agente autuante transmitiu em julgamento que o recorrente desconhecia que a maquina era ilegal, porque à data os colocadores enganavam os donos dos estabelecimentos e diziam às pessoas que as máquinas era legais para as conseguirem colocar.
g) O recorrente conclui que a sentença recorrida violou as normas constantes dos art.ºs 374.º, n.º 2 do C. P. P.; 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, al.s f) e g) e 108.º do D. L. 422/89 na redacção do D. L. 10/95; igualmente violou o art.º 127.º do C. P. P., porque utilizou as regras de experiência comum numa situação em que se encontrava vedada essa possibilidade, ou seja, através de tais regras é imputada ao recorrente a verificação do elemento subjectivo, cujos conhecimentos para essa imputação são nulos e inexistentes e esse conhecimento do tema do jogo em causa não resulta de quaisquer regras de experiência comum e tanto assim é que o julgador socorreu-se da perícia existentes nos autos para qualificar o jogo inserto no aparelho apreendido à ordem destes autos.
h) Devem ser renovadas as provas consubstanciadas nas declarações do recorrente e no depoimento do agente autuante SP e em assim reapreciado o CRC do recorrente e o exame pericial.
i) A pena aplicada ao recorrente deverá ser substancialmente reduzida porque em medida superior à da culpa do agente, mostrando-se violado os art.ºs 70, e 71.º do CP., atento o facto de o recorrente não ter até esta data quaisquer antecedentes criminais e não ser detentor, explorador ou proprietário de qualquer estabelecimento de restauração o que inculca a ideia de que no que toca aos crimes pelos quais fi condenado, dificilmente voltará a delinquir, mostrando-se muitas reduzidas as necessidades de prevenção especial.
Pelo exposto, deverá a sentença recorrida se revogada e ser substituída por outra que absolva o recorrente da prática do crime de exploração ilícita de jogo pelo qual foi condenado, portanto ser de direito e de justiça. Caso assim não se entenda, o que não se concebem, deverá ser reduzida a pena de prisão aplicada ao recorrente e a mesa convertida em pena de multa próxima dos 350 dias à taxa dia de 5€, porque a actualmente aplicada exagerada e em medida superior à da culpa.
Nos termos da Lei 7/2012 o arguido está dispensado do pagamento prévio de taxa de justiça, sendo no entendo tributado a final em regras de conta de custas caso decaia no presente recurso.
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A Ex.ma Procuradora-Adjunta do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:
1. O recorrente confunde apreciação da prova e meios de prova.
2. Salvo casos excepcionais legalmente previstos, os meios de prova de prova obtidos em determinado processo penal são apreciados à luz das regras de um normal acontecer e segundo a livre convicção do julgador.
3. A prova pericial, por supor um juízo técnico, científico ou artístico é um desses casos excepcionais em que a respectiva apreciação se presume subtraída à livre apreciação do julgador: trata-se, nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do CPPenal de um meio de prova vinculada.
4. Para dar como provado que o arguido conhecia a natureza ilícita do jogo desenvolvido pela máquina, o tribunal não se socorreu apenas da prova pericial, que lhe permitiu firmar as características e o modo de funcionamento da mesma, mas também da apreciação que fez sobre a forma e o conteúdo das declarações do arguido e do depoimento da testemunha e sobre os documentos juntos aos autos.
5. No fundo, o recorrente, no quadro dum infundamentado ataque ao princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do CPPenal), insurge-se, isso sim, contra a forma como o tribunal valorizou as suas declarações e o depoimento da testemunha SP, pretendendo opor à livre convicção deste tribunal, expressa nos factos que teve como provados, outros factos resultantes da sua interpretação da prova produzida e examinada em julgamento.
6. Os elementos de prova indicados pelo recorrente não impõem decisão diversa da recorrida.
7. A decisão da matéria de facto está fundamentada de modo satisfatório, não evidenciando qualquer erro e, nomeadamente, os assacados pelo recorrente.
8. Na falta da fixação jurisprudencial de um critério diferenciador aplicável a qualquer tipo de máquina, é de acolher o entendimento vertido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de Outubro de 2005, relatado por CARLOS ALMEIDA, segundo o qual «para a delimitação dos tipos descritos nos artigos 108º a 111º e 115º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, tem de se partir de um conceito formal de jogo de fortuna ou azar, considerando como tal apenas aqueles jogos cuja prática, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 4º daquele diploma, é autorizada nos casinos» (in www.dgsi.pt – Proc. 7610/2005-3; no mesmo sentido, vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 31 de Janeiro de 2007, igualmente in www.dgsi.pt – Proc. 9598/2006-3).
9. A máquina descrita nos autos, pese embora mais elementar, é em tudo semelhante às roletas dos casinos, ou seja, desenvolve jogo correspondente àqueles cuja exploração a lei reserva aos casinos (cfr. artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 422/98 de 2 de Dezembro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95 de 19 de Janeiro), pelo que é forçoso concluir que os factos dados como provados consubstanciam a prática do crime do artigo 108.º da Lei do Jogo.
10. As exigências de prevenção geral são expressivas, atenta a generalização de condutas como a do arguido, precisamente por força de um certo sentimento de impunidade que reina na comunidade.
11. O arguido actuou com dolo directo – a realização dos tipos penais foi posta pelo arguido como o fim a atingir.
12. A sua conduta já reveste ilicitude mediana, considerando que com ela preencheu dois tipos de crime.
13. As penas parcelares e as penas únicas são justas e equilibradas.
14. A decisão de substituir a pena única de prisão por pena de prisão suspensa na sua execução também não merece censura, já que foi baseada precisamente na expectativa, partilhada pelo recorrente, de que este “dificilmente voltará a delinquir”.
15. A sentença recorrida não enferma de qualquer vício, nem está ferida de qualquer nulidade.
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Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso (no tocante à classificação do jogo em causa, que entende ser uma modalidade afim do jogo de fortuna ou azar).
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
-- Factos provados:
1. O arguido A. explora o estabelecimento de comércio de snack-bar denominado "Café..." sito na rua ..., Alcanhões, atendendo os clientes, servindo os produtos solicitados, recebendo os respectivos pagamentos e proporcionando o acesso a máquinas de jogo aí existentes.
2. No dia 25 de Março de 2009, cerca das 20 horas e 15 minutos, com conhecimento e adesão do arguido, encontrava-se no estabelecimento exposta para ser utilizada pelos clientes uma máquina de jogo suportada por um móvel de estrutura em aglomerado de madeira, com a designação “Colorama”, um dispositivo na parte lateral direita para a introdução de moedas de cinquenta cêntimos, um e dois euros, e ao centro da parte frontal visualiza-se um círculo com número indeterminado de pequenas lâmpadas, estando oito delas destacadas das restantes. Ao centro de tal painel encontra-se uma janela digital onde é assinalada a pontuação obtida no decurso das jogadas efectuadas.
3. Tal máquina disponibiliza um jogo tipo roleta electrónica e proporciona aos seus utilizadores o acesso a tal jogo com o seguinte funcionamento:
Por cada moeda colocada na máquina esta acciona os pontos luminosos que percorrem o círculo e acaba por se fixar aleatoriamente num dos orifícios do mostrador. Caso o ponto luminoso pare num dos orifícios sem qualquer referência o jogador não tem direito a qualquer ponto e, em consequência, a qualquer prémio. Caso o ponto luminoso pare no orifício correspondente a um dos oito pontos assinalados o jogador adquire os pontos assinalados e que oscilam entre 1 e 200 pontos, que se vão acumulando até que o jogador decide terminar o jogo.
4. O jogador pode cessar o jogo no final de cada jogada, e converter em euros os pontos que eventualmente tenha acumulado, que são pagos pelo arguido.
5. Qualquer pessoa que estivesse interessada em jogar este jogo na máquina introduzia pelo menos uma moeda de cinquenta cêntimos no dispositivo localizado na parte lateral direita, fazendo accionar o mecanismo nela existente, sendo que à data da apreensão a máquina de jogo tinha no cofre colocado no interior a quantia de € 20.
6. O arguido representou e quis manter no estabelecimento que explora a referida máquina de jogo, bem sabendo não podia possuir ou colocar à disposição dos clientes o jogo acima mencionado, o qual pelas suas características de funcionamento, que pressupõe um resultado apenas dependente da sorte do jogador e prémios monetários atribuídos apenas pode ser explorado em locais especialmente destinados à sua prática e mediante a respectiva licença.
7.Nessa mesma data e local o arguido detinha ainda um leitor para a reprodução de compact disc-recordable (CD's) e digital versatible disc recordable (DVD's), oito CD's gravados com duplicações artesanais de obras musicais de vários autores e interpretes e 64 DVD's contendo obras cinematográficas de vários autores e intérpretes, e cujos direitos de autor se encontram representados pela Sociedade Portuguesa de Autores.
8. Tais fonogramas e videogramas são de duplicação artesanal, com suportes materiais semelhantes aos que se vendem ao público em geral como obras originais de autor, mas sem indicação das obras fixadas nem ficha técnica da respectiva produção. De igual modo não contêm qualquer impressão e trabalho gráfico normalmente utilizados nos originais, e quando contêm título de obra ou indicação de produtor ou autor tais inscrições são manuscritas.
9. As capas dos fonogramas e videogramas são reproduções artesanais dos originais, impressas a cores.
10. O arguido sabia que não tinha autorização dos autores das obras quer para a reprodução nos fonogramas e fotogramas apreendidos, quer para a sua utilização no estabelecimento comercial, e mesmo assim quis actuar da forma descrita.
11. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que:
12. O arguido A. encontra-se no estado civil de divorciado, vive com os seus pais, em casa destes.
13. O arguido A. exercia a actividade de comerciante mas actualmente e há cerca de um ano, encontra-se desempregado, não recebendo qualquer subsídio de desemprego ou outro apoio social.
14. O arguido A. tem como habilitações escolares, o 6.º ano de escolaridade obrigatória
15. O arguido A. não tem antecedentes criminais.
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-- Factos não provados:
De relevante para a discussão da causa, não existem factos não provados.
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Fundamentação da decisão de facto:
A factualidade considerada provada resultou da convicção do tribunal formada a partir do conjunto de toda a prova produzida em audiência de julgamento, havendo que referir:
Das declarações:
Do arguido A.
Declarou, em síntese, que – Confessa os factos objectivos da acusação. A máquina foi ali colocada e o colocador não lhe deu qualquer documento e disse que não tinha problemas com a máquina pois não era ilegal e que no final lhe daria uma percentagem sobre o dinheiro que fosse apurado. Quanto aos cd,s e dvd,s sabia que eram cópias de originais que tinha em casa e que se destinavam a ser ouvidos no estabelecimento pois era frequentado por jovens e que gostavam de ouvir aquele tipo de música.
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Da prova testemunhal:
Da(s) testemunha(s) de acusação:
Depoimento de SP, inspector da ASAE, actualmente na situação de reforma:
Declarou, em síntese, que – Máquina roleta e que funciona como se descreve na acusação. Encontraram também os CDs e DVDs. Este tipo de máquinas há cerca de 10 anos que andava no mercado. Ele tinha autorização da SPA para som ambiente. Mas o que tinha era insusceptível de ser licenciado. Ele sabia que a máquina era de jogo. Na terra havia mais cafés com aquelas máquinas. Os colocadores de máquinas começaram a convencer os comerciantes de que aquelas máquinas já não eram de fortuna ou azar. No acto de fiscalização o arguido disse que na altura não sabia que aquela máquina era ilegal. No entanto ele disse que sabia que não podia lá ter a máquina.
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Da prova pericial
Fls 38 a 41 – relatório de exame pericial a material de jogo.
Fls 180 a 193 – auto de exame directo de CD-R e DVD-R
Da prova documental
Fls 210 – certificado do registo criminal do arguido.
Exame crítico das provas
O arguido A. confessou parcialmente os factos que constam da acusação, pois que assumiu a existência em funcionamento no estabelecimento de café que explorava, não só a máquina de jogo peritada nos autos, como também os CD’s e DVD’s também examinados dos autos. Assumiu que tal máquina era de jogo, que estava em funcionamento e se destinava a ser utilizada pelos seus clientes, os quais utilizavam moedas para o seu funcionamento, tal como se descreve na acusação. Também assumiu que os CD’s e os DVD’s eram seus e tratava-se de reproduções não autorizadas de originais de música que se destinava a ser ouvida no seu estabelecimento pelos seus clientes mais jovens. Quanto a estes sabia que eram cópias não autorizadas e, apesar de ter pago a licença para passar música no seu estabelecimento, sabia ainda que não podia ter consigo e para aquele fim tais suportes de música não originais. Já quanto à máquina de jogo assumiu desconhecimento de que desenvolvia jogo ilícito, pois estava convencido que a mesma era legal, dado que o colocador da mesma naquele local lhe assegurou que não teria problemas com a dita máquina. Quanto a este facto, o arguido quis transmitir que estava convencido que a máquina não teria problemas em matéria de licenciamento para ali ser colocada e funcionar no estabelecimento. Mas quanto à natureza do jogo ilícito, da versão do arguido retira-se que o mesmo tinha conhecimento de que a máquina desenvolvia um jogo que descreveu como consta da acusação. O arguido, no momento histórico da colocação da máquina estabeleceu com o colocador, um acordo sobre a percentagem que iria receber da exploração da máquina com aquele jogo. Para isso foi necessário receber instruções precisas do colocador sobre o funcionamento do jogo. Como tal e sendo o arguido que explorava estabelecimento de café, com a experiência devida sobre as formas de obter lucro em toda a sua actividade, é das regras de experiência que o mesmo tomou conhecimento do modo de funcionamento do jogo e, como tal, sabia que o mesmo era de fortuna e azar, ou seja, que os prémios dependiam exclusivamente da sorte do utilizador.
Neste sentido e dado que o arguido prestou declarações de forma descritiva, coerente, com notória convicção, entendemos que agiu tal e qual consta da acusação.
O depoimento da testemunha de acusação, SP, inspector da ASAE, mostrou-se descritivo, de boa memória, coincidente com a documentação junta aos autos, coerente e revelando conhecimento directo dos factos sobre os quais depôs. O discurso desta testemunha mostrou-se de convicção, objectivo, sem qualquer hesitação quanto à pessoa do arguido que abordou e identificou como a pessoa que viu directamente a praticar os factos que constam da acusação.
Pelo exposto, o tribunal atribuiu total credibilidade ao depoimento desta testemunha de acusação.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª – Que se o tribunal "a quo" precisou de uma perícia para chegar à conclusão de que o jogo desenvolvido pela máquina era de fortuna e azar, não podia depois apenas com base nas regras da experiência comum dar como provado o elemento subjectivo do tipo criminal, considerando que o recorrente era obrigado a conhecer o carácter ilícito do jogo e da máquina, tendo assim sido violado o disposto nos art.º 127.º e 374.º, n.º 2, por falta de fundamentação da decisão da matéria de facto no tocante à verificação do dolo;
2.ª – Que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado o elemento subjectivo do crime de exploração ilícita de jogo, constante do ponto 6 dos factos provados;
3.ª – Que o jogo explorado pelo arguido não é um jogo de fortuna ou azar, mas antes uma modalidade afim do jogo de fortuna ou azar, pelo que o ilícito cometido não é um crime mas antes uma contra-ordenação; e
4.ª – Que, de qualquer forma, quer as penas parcelares, quer a pena única, são exageradas.
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Vejamos:
No tocante à 1.ª das questões postas:
Quanto à asserção de que se o tribunal "a quo" precisou de uma perícia para chegar à conclusão de que o jogo desenvolvido pela máquina era de fortuna e azar, não podia depois apenas com base nas regras da experiência comum dar como provado o elemento subjectivo do tipo criminal – isto é apenas um mero jogo de palavras.
Quando o recorrente diz que o tribunal "a quo" precisou de uma perícia para chegar à conclusão de que o jogo desenvolvido pela máquina era de fortuna e azar está sibilinamente a insinuar que quem determinou ser a máquina de fortuna e azar foi a perícia, não foi o tribunal "a quo" per si; mas isso não corresponde inteiramente à verdade. O que consta de fls. 38 a 41 é a descrição física da máquina e o seu modo de funcionamento. Se o tribunal "a quo" tivesse a máquina na sala de audiências, pespegada em cima de uma mesa e a ligasse à corrente e pusesse a funcionar, em breve a descreveria tal como foi feito a fls. 38 a 41 e depois nos pontos 3, 4 e 5 dos factos provados, sem serem necessários os especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos de que fala o mencionado art.º 151.º. O próprio arguido decerto a descreveria em termos parecidos aos constantes de fls. 38 a 41, pois para a ter no seu estabelecimento tinha necessariamente de saber como é que ela funcionava, para poder resolver as situações de duvida que surgissem do seu uso pelos clientes do seu “Café”. Na verdade, a experiência comum impõe efectivamente ser do conhecimento corrente entre os comerciantes de restauração e bebidas a distribuição para exploração à comissão de máquinas de jogo, com conhecimento da ilicitude da sua exploração nos seus estabelecimentos.
No entanto, a circunstância de o tribunal a quo ter considerado que é da experiência comum que o arguido tinha conhecimento de que a máquina apreendida desenvolvia um jogo proibido, ao passo que para qualificar como tal (proibido) o mesmo jogo serviu-se da perícia, não fere de nulidade a sentença recorrida.
O que está a fls. 38 a 41 não pode considerar-se uma perícia, na mais correcta asserção do termo jurídico; chamaram-lhe assim, mas do que se trata é antes de um exame, diligência probatória realizada por técnico do Serviço de Inspecção de Jogos.
Enquanto a perícia tem uma finalidade valorativa (o perito interpreta e avalia os vestígios da prática do crime), o exame tem uma finalidade descritiva (visa a inspecção e detecção de vestígios da prática de um crime e a sua descrição em auto, ou seja, é, essencialmente, uma actividade de recolha de meios de prova, sejam pessoais ou reais.
A finalidade do exame é fixar documentalmente ou permitir a observação directa pelo tribunal de factos relevantes em matéria probatória e, mesmo quando efectuado por pessoa com especiais conhecimentos, o exame distingue-se da perícia porquanto aquele apenas descreve o que o examinador observa – Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, II, Verbo, 5.ª edição, pág. 281.
Por isso é que, apesar de a fls. 38-41 constar uma conclusão a dizer que o material examinado serve para a prática de um jogo de fortuna e azar, o tribunal pode muito bem afinal classificá-lo como modalidades afim do jogo de fortuna ou azar e fazê-lo apenas com base em argumentação jurídica, pois não se trata de assunto compreendido no âmbito da previsão do art.º 163.º do Código de Processo Penal.
Quanto ao mais da objecção oposta pelo recorrente, de que foi violado o disposto nos art.º 127.º e 374.º, n.º 2, por falta de fundamentação da decisão da matéria de facto no tocante à verificação do dolo:
O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção, no que a estes factos diz respeito, da seguinte forma:
(…) o arguido quis transmitir que estava convencido que a máquina não teria problemas em matéria de licenciamento para ali ser colocada e funcionar no estabelecimento. Mas quanto à natureza do jogo ilícito, da versão do arguido retira-se que o mesmo tinha conhecimento de que a máquina desenvolvia um jogo que descreveu como consta da acusação. O arguido, no momento histórico da colocação da máquina estabeleceu com o colocador, um acordo sobre a percentagem que iria receber da exploração da máquina com aquele jogo. Para isso foi necessário receber instruções precisas do colocador sobre o funcionamento do jogo. Como tal e sendo o arguido que explorava estabelecimento de café, com a experiência de vida sobre as formas de obter lucro em toda a sua actividade, é das regras de experiência que o mesmo tomou conhecimento do modo de funcionamento do jogo e, como tal, sabia que o mesmo era de fortuna e azar, ou seja, que os prémios dependiam exclusivamente da sorte do utilizador.
E assim é, com efeito.
Como se afirma no Ac. STJ de 30-6-1999 (rel. Martins Ramires), www.dgsi.pt., “os elementos de natureza subjectiva relativos ao crime, porque fazem parte da "vida interior", quando os arguidos não se disponham a abrir-se perante o tribunal, só podem ser apercebidos e dados como provados por ilações, retiradas de outros factos materiais provados, em conformidade com as regras da experiência”. Ou, como igualmente se afirma no Ac. RP de 23-2-83, BMJ n.º 324, pág. 620, “dado que o dolo pertence à vida interior de cada um e é, portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode, de facto, comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência”. Ou, ainda e finalmente, nas palavras contidas no Ac. RP de 1/4/2009 (rel. Artur Oliveira), www.dgsi.pt., com cujo entendimento concordamos: “Como é evidente, uma situação factual dada como provada pode ser suficientemente expressiva e abrangente para permitir afirmar, com segurança e segundo as máximas da experiência comum, a realidade de outro facto [Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, pág. 210]. As situações de funcionamento da prova indirecta são particularmente [inevitavelmente] frequentes no domínio da prova dos elementos da estrutura psicológica da vontade. Como diz Nicola Framarino Dei Malatesta, reportando-se à generalidade das situações em juízo: “exceptuando o caso da confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indirectas” (“A Lógica das Provas em Matéria Criminal”, p. 172)”.
Foi isto que sucedeu no caso em apreço, como decorre suficientemente claro da fundamentação deixada expressa pelo tribunal a quo.
Assim, não se verifica a apontada nulidade resultante da violação do disposto no art.º 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 al.ª a).
Que o tribunal recorrido tenha ou não violado o art.º 127.º, como pretende o arguido, é assunto que nos leva à questão seguinte, a 2.ª:
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A de que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado o elemento subjectivo do crime de exploração ilícita de jogo, constante do ponto 6 dos factos provados:
O recorrente insurge-se contra a forma como o tribunal valorizou as suas declarações e o depoimento da testemunha José Soares Pinto, pretendendo opor à livre convicção do tribunal "a quo", expressa nos factos que teve como provados, outros factos resultantes da sua interpretação da prova produzida e examinada em julgamento.
E pretende que esta Relação perfilhe essa sua interpretação.
Mas acreditar ou não num determinado trecho de um depoimento é uma questão de convicção. Essencial é que a explicação do tribunal da 1.ª Instância porque é que acredita ou não seja racional e tenha lógica.
E quem está numa posição privilegiada para avaliar essa credibilidade é, sem dúvida, o tribunal da 1.ª Instância, que beneficiou da oralidade e da imediação que teve com a prova.
Para se considerarem provados ou não provados determinados factos, não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre eles num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.
Aliás, segundo recentes pesquisas neurolinguísticas, numa situação de comunicação presencial, apenas 7% da capacidade de influência é exercida através da palavra, sendo que o tom de voz e a fisiologia, ou seja, a postura corporal dos interlocutores, representam, respectivamente, 38% e 55% desse poder – vide Lair Ribeiro, “Comunicação Global”, Lisboa, 1998, pág. 14. Ora se a audição de uma gravação permite fruir com fidelidade aqueles 7% de capacidade de influência exercida através da palavra e ainda, mas nem sempre, os 38% referentes ao tom de voz, sobram os 55% referentes à fisiologia, ou seja, a postura corporal dos interlocutores, a que o tribunal de 2.ª Instância nunca terá acesso.
É que há sempre coisas que o juiz de julgamento viu enquanto ouvia e não ficaram na gravação e das quais, por isso, o tribunal de recurso nunca se aperceberá, sendo por vezes precisamente essas que fazem a diferença e levam o tribunal a quo a tombar para o lado do provado em vez do não provado ou vice-versa.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a oralidade e a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal.
A prova testemunhal não é, pois, para ser avaliada aritmeticamente. Ou como se o depoimento de uma testemunha fosse para ser considerada com o rigor de uma escritura de um notário.
Por isso é que o art.º 127.º, do Código de Processo Penal, dispõe que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente; salvo quando a lei dispuser diferentemente, o que não é o caso.
Conforme refere o Prof. Cavaleiro Ferreira (Curso de Processo Penal, II-27) as regras ou normas da experiência "são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto, sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade” e a livre convicção "é um meio da descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade, portanto, uma conclusão livre porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores".
Certo que a livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, que determina dessa forma uma convicção racional e, portanto, objectivável e motivável – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4-11-98, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1998, III-201.
Mas quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum – acórdãos do STJ de 6-3-02, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.002, II-44 e da Relação de Évora de 25-5-04, Colectânea de Jurisprudência, 2.004, III-258.
No caso dos autos e em última análise, o que o recorrente pretende é substituir a convicção do tribunal pela sua. E embora desenvolva um quadro argumentativo com o qual pretende demonstrar, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade, não logrou convencer-nos disso, ou seja, de que a decisão do tribunal "a quo" em matéria de facto não é possível ou não é plausível.
É que não basta que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal "a quo" por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção ‘era possível’. Exige-se-lhe que indique a prova que imponha uma outra convicção.
De resto, do que o art.º 412.º, n.º 3 al.ª b), do Código de Processo Penal, fala é da indicação pelo recorrente da provas que imponham uma decisão diversa da recorrida, não de provas que eventualmente também permitam outra decisão de facto.
Ora ouvida a gravação do depoimento prestado pela testemunha SP, constata-se que, instado a pronunciar-se sobre o conhecimento que o arguido teria da ilicitude da exploração no seu estabelecimento da máquina de jogo, a testemunha respondeu com considerações de âmbito geral e abstracto resultantes da sua experiência de investigação, mas não se referiu especificamente ao arguido. Nem podia. Quanto ao que o arguido disse em julgamento, ele disse o que quis e como quis, na melhor perspectiva da sua defesa, como a Lei lho consente e o Tribunal não pode levar a mal. Mas o arguido não pode pretender que o tribunal acredite que ele, que ainda por cima naturalmente todos os dias lidava no seu estabelecimento comercial com diversificados clientes e respectivas experiências de vida, não soubesse da proibição de ter em exploração no seu Café da máquina em referência.
Assim, analisando o conteúdo das gravações da prova testemunhal produzida em julgamento, conjugada entre si e com as regras da experiência e da normalidade, nada se pode criticar à matéria de facto assente como provada no tocante ao elemento subjectivo do crime por que foi condenado.
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No tocante à 3.ª das questões postas, a de que o jogo explorado pelo arguido não é um jogo de fortuna ou azar, mas antes uma modalidade afim do jogo de fortuna ou azar, pelo que o ilícito cometido não é um crime mas antes uma contra-ordenação:
Antes de mais, recordemos como é a máquina em referência:
2. (…) uma máquina de jogo suportada por um móvel de estrutura em aglomerado de madeira, com a designação “Colorama”, um dispositivo na parte lateral direita para a introdução de moedas de cinquenta cêntimos, um e dois euros, e ao centro da parte frontal visualiza-se um círculo com número indeterminado de pequenas lâmpadas, estando oito delas destacadas das restantes. Ao centro de tal painel encontra-se uma janela digital onde é assinalada a pontuação obtida no decurso das jogadas efectuadas.
3. Tal máquina disponibiliza um jogo tipo roleta electrónica e proporciona aos seus utilizadores o acesso a tal jogo com o seguinte funcionamento:
Por cada moeda colocada na máquina esta acciona os pontos luminosos que percorrem o círculo e acaba por se fixar aleatoriamente num dos orifícios do mostrador. Caso o ponto luminoso pare num dos orifícios sem qualquer referência o jogador não tem direito a qualquer ponto e, em consequência, a qualquer prémio. Caso o ponto luminoso pare no orifício correspondente a um dos oito pontos assinalados o jogador adquire os pontos assinalados e que oscilam entre 1 e 200 pontos, que se vão acumulando até que o jogador decide terminar o jogo.
4. O jogador pode cessar o jogo no final de cada jogada, e converter em euros os pontos que eventualmente tenha acumulado, que são pagos pelo arguido.
5. Qualquer pessoa que estivesse interessada em jogar este jogo na máquina introduzia pelo menos uma moeda de cinquenta cêntimos no dispositivo localizado na parte lateral direita, fazendo accionar o mecanismo nela existente (…)
Ora bem.
O Acórdão de Fixação de Jurisprudência (AFJ) n.º 4/2010, publicado no Diário da República n.º 46, série I, de 8-3-2010, fixou a seguinte jurisprudência: constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto -Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto -Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público.
A máquina descrita no nosso processo não é, seguramente, a máquina que foi objecto da fixação de jurisprudência acabada de mencionar – pelo que esta não se aplica ao nosso caso.
Não obstante, há trechos desse AFJ que têm manifesto interesse para a delimitação e compreensão do nosso problema.
Nele se disse além, do mais:
O Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1990, revogou o Decreto-Lei n.º 48 912, com excepção das modalidades afins, definidas no artigo 43.º desse diploma, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 22/85, e ainda do artigo 59.º e respectivos parágrafos, que estabeleciam as punições para as infracções praticadas no âmbito dessas modalidades (multas e respectivo destino).
No que respeita aos jogos de fortuna ou azar, não alterou as espécies consideradas como tal, constantes do seu artigo 4.º, nomeadamente no capítulo das máquinas automáticas. No tocante às características do ilícito criminal, mantinham-se idênticas e eram definidas no seu artigo 108.º
Há, no entanto, uma diferença a assinalar, que viria a ser muito explorada pela jurisprudência subsequente: os jogos de fortuna ou azar passaram a ser definidos no artigo 1.º como sendo aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.
Por conseguinte, passou a haver, segundo grande parte dessa jurisprudência, uma ruptura que veio desequilibrar os campos semânticos (ou, noutro plano, os elementos típicos) em que assentavam as noções de jogo de fortuna ou azar, por um lado, e de modalidades afins, por outro.
Sendo os primeiros definidos, no regime até então vigente, como aqueles cujos resultados dependiam exclusivamente da sorte e os segundos como sendo aqueles cuja esperança de ganho residia essencialmente na sorte, era evidente que as duas modalidades passavam a ter, depois do Decreto-Lei n.º 422/89, uma zona em que havia sobreposição visto que os jogos caracterizadamente de fortuna ou azar podiam também, à semelhança das modalidades afins, não depender exclusivamente da sorte mas fundamental ou essencialmente da sorte. Assim, os primeiros, sendo mais amplos, na parte em que os resultados dependiam exclusivamente da sorte, podiam, pelo menos em certas modalidades, ter uma zona de confluência com os segundos, aquela em que o resultado do jogo dependesse fundamentalmente ou essencialmente da sorte.
É claro que, se bem repararmos, não era a primeira vez que essa parcial sobreposição era estabelecida. Com efeito, o Decreto-Lei n.º 22/85, ao modificar o artigo 4.º do Decreto -Lei n.º 48 912, no capítulo das máquinas automáticas, incluiu precisamente aquelas que desenvolvessem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentassem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
O Decreto -Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, que veio reformular o Decreto -Lei n.º 422/89, acentuou ainda mais a tendência para confundir essas noções, do ponto de vista da intervenção do factor sorte, visto que, revogando por completo o Decreto-Lei n.º 48 912, que se mantinha em vigor na parte relativa às modalidades afins, com as alterações introduzida precisamente pela primitiva redacção daquele diploma legal, conferiu a seguinte redacção às modalidades afins:
«Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.»
(…)
O artigo 1.º, que não foi alterado, define, como vimos, os jogos de fortuna ou azar como sendo «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte». Mas não se fica por aí. Essa definição genérica é complementada por uma concretização exemplificativa dos vários tipos de jogos de fortuna ou azar, enumerados nas alíneas a) a g) do n.º 1 do artigo 4.º
No corpo daquele n.º 1, começa-se por nomear o local onde tais jogos são autorizados: «Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos: [...]» Depois, nas diversas alíneas, mencionam-se vários tipos de jogos bancados e de jogos não bancados.
Quanto aos jogos em máquinas, estão elencados nas duas últimas alíneas:
«f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.»
Quanto às modalidades afins, vêm definidas no n.º 1 do artigo 159.º:
«Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.»
No n.º 2 desse artigo, fornecem-se vários exemplos dessas modalidades: rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.
A ilicitude criminal está exclusivamente conexionada com a exploração e prática de jogos de fortuna ou azar, definindo-se vários tipos de ilícito nos artigos 108.º a 115.º (…)
Relativamente às modalidades afins, a violação das respectivas prescrições, constantes dos artigos 160.º a 162.º, constitui contra-ordenação (…)
Será de destacar que, nos termos do artigo 161.º, n.º 3, as modalidades afins do jogo de fortuna ou azar «não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, Totobola e Totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.
E isto porque – acrescentamos agora nos – como se acentua no preâmbulo do Dec.-Lei n.º 22/85, de 17-1, são muitas e sofisticadas as modalidades de máquinas (...) que, embora não pagando directamente prémios em dinheiro ou em fichas, se têm revelado meios apropriados para a prática ilegal de jogos de fortuna ou azar, na medida em que favorecem a aposta de dinheiro sobre os créditos representados nas pontuações em que se traduzem os seus resultados, dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
A solução legal até agora adoptada, consistente na qualificação de tais máquinas como de diversão e na sua sujeição ao regime instituído para as máquinas de tipo flipper, tem-se revelado ineficaz para prevenir e reprimir o seu emprego na aludida prática de jogo ilícito.
Justifica-se, assim, a revisão do enquadramento legal daquelas máquinas, qualificando-se as mesmas como verdadeiros jogos de fortuna ou azar e, consequentemente, restringindo-se o seu uso aos casinos das zonas de jogo autorizadas.
E continua, mais à frente, o AFJ n.º 4/2010:
Como vimos, a lei (artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combina uma fórmula generalizadora (artigo 1.º) com a técnica exemplificativa (artigo 4.º). Por meio da primeira, define os jogos de fortuna ou azar como sendo «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte»; por meio da segunda, tipifica exemplificativamente esses jogos nas suas diversas alíneas [vários jogos bancados, concretamente determinados — alíneas a) a d); jogos não bancados, também concretamente determinados — alínea e) — e jogos em máquinas — alíneas f) e g)].
No que respeita a estes últimos, mencionam-se os «jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas» [alínea f)] e «jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte» [alínea g)].
A caracterização dos jogos de fortuna ou azar é essencial para a distinção entre os tipos de ilícito criminal e as denominadas «modalidades afins». Ora, tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, segundo a formulação genérica do artigo 1.º, são os que estão especificados no artigo 4.º, n.º 1”.(…) “. Aliás, o referido artigo 4.º começa por afirmar que «nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar [...]», enumerando a seguir, com precisão, os diversos tipos de jogos: os bancados nas suas várias modalidades [alíneas a) a d)]; os não bancados, também concretamente especificados [alínea e)] e os jogos em máquinas, caracterizados nos seus elementos essenciais em duas alíneas [as alíneas f) e g)].
Ora, o que a redacção do preceito inculca é que os diverso tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, embora outros possam vir a ser igualmente autorizados por apresentarem características análogas.
(…)
Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia.
Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins (…)”
No caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar:
- Os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
- Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
O facto de os jogos em máquinas terem desaparecido do elenco exemplificativo do artigo 159.º, n.º 2 (modalidades afins), após as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 22/85, de 17 de Janeiro, não significa que todos os jogos em máquinas se dividam, pura e simplesmente, em jogos de fortuna ou azar e jogos de diversão, estes de resultados dependentes exclusiva ou fundamentalmente da perícia do utilizador e não pagando prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, nos termos do artigo 1.º do Decreto -Lei n.º 21/85, também de 17 de Janeiro.
Posto isto, volvamos ao caso destes autos para informar que o STJ, se debruçou recentemente sobre um caso em que estava em causa uma máquina com características e modo de funcionamento exactamente iguais à dos presentes autos, tendo sido chamado a pronunciar-se sobre essa máquina ao abrigo do que dispõe o art.º 446.º do Código de Processo Penal – e tendo-o feito em termos com os quais nos identificamos e por isso também perfilhamos. Trata-se do acórdão publicado em 27-10-2010, proferido no processo 2/07.6FHALM.L1-A.S1, relatado pelo Ex.mo Conselheiro Pires da Graça, acessível em www.dgsi.pt, e no qual se considerou que um jogo como o da máquina dos presentes autos não tem as características da máquina a que se reportou o supra referido AFJ, o qual apreciou a situação de máquinas de jogos expostas ao público em cafés, sem autorização da DGJ, máquinas para serem utilizadas pelos frequentadores de tais cafés, nas quais o jogador introduz moeda no manípulo fazendo sair, de forma aleatória, cápsula contendo senhas, ficando o jogador na expectativa de receber um prémio em dinheiro, ou em coisas com valor económico, caso as senhas contidas no interior da cápsula, uma ou mais, tenha escrito um número que seja coincidente com outro inscrito no cartaz, não pagando tais máquinas, directamente, fichas ou moedas.
Mais considerou o mencionado acórdão do STJ que máquinas com a descrita nos presentes autos desenvolvem um jogo em tudo semelhante ao modo de operação típico do jogo de roleta, de fortuna e azar, cuja exploração só pode ser realizada em casinos. O jogador só tem intervenção activa no início do jogo quando coloca a moeda na máquina, não podendo através da sua perícia influenciar o resultado que fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, podendo auferir uma vantagem patrimonial de valor variável ou nem sequer auferir qualquer prémio.
E conclui:
A mesma máquina não desenvolve tema de espécie de rifa ou tômbola, independentemente de ser mecânica ou eléctrica.
O jogo na referida máquina apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que se premiadas traduzem-se as mesmas em dinheiro.
Por isso, o jogo da máquina no presente caso, é jogo de fortuna ou azar, estando aliás em conformidade com a interpretação legal veiculada no referido acórdão de fixação de jurisprudência sobre a definição de jogo de fortuna ou azar.
Recorde-se que com a introdução na máquina a que se referem os presentes autos de uma moeda de 0,50 €, de 1 € ou de 2 €, é disparado um ponto luminoso que inicia um movimento giratório e percorre os vários orifícios existentes num mostrador circular, iluminando-os à sua passagem, até que, ao fim de algumas voltas, pára e fixa-se, aleatoriamente, num dos orifícios.
Se o orifício em que se deteve o ponto luminoso corresponde a um dos mencionados oito números (1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10), o jogador tem direito aos pontos correspondentes; se o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, o jogador não tem direito a qualquer ponto.
Os pontos que o jogador assim obtém correspondem a uma quantia equivalente em dinheiro: cada ponto vale um €, que lhe seria pago pelo arguido, ou, se o jogador preferir, permite duas jogadas
Teoricamente, o jogador poderá passar horas a jogar com os pontos que lhe vão saindo e são exibidos como créditos numa janela à direita; se interromper o jogo numa altura que tenha pontos de crédito, cada ponto vale, como já se disse, um €; o jogador também pode apostar tudo o que tenha de uma só vez premindo um botão que está no canto inferior direito do painel frontal da máquina.
Ora como hipoteticamente podem sair 200 pontos a cada jogada (equivalente a 200 €), o jogador pode ficar rico, se tiver sorte; se tiver azar, que é o mais previsível, acabará por perder tudo o que aposte.
Fica, pois, claro que o jogo desenvolvido pela máquina apreendida não é uma tômbola de números ou rifas.
Não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, a máquina destes autos desenvolve, no entanto, tema próprio dos jogos de fortuna ou azar e apresenta como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, sendo o jogador premiado em função da pontuação obtida.
Concretizando, o jogo que a máquina desenvolve é em tudo semelhante ao típico jogo de roleta, é uma versão eléctrica e computorizada do jogo mecânico da roleta, pelo que é de rejeitar a sua integração nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, não só porque a tanto se opõe o disposto no artigo 161.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 422/89, mas também, e sobretudo, porque se trata de jogo cuja exploração é autorizada em casinos e tem as características de um dos jogos descritos no n.º 1 do art. 4.º daquele diploma legal.
De resto, não deixa de ser curioso que o recorrente nas suas alegações vá dando sucessivos tiros nos pés ou que lhe saem pela culatra:
Diz ele que:
Parece-nos claro que a ideia que está na base dos termos utilizados [para definir os jogos de fortuna e azar, por contraposição ao jogo que lhe foi apreendido, o qual seria, na sua óptica, uma modalidade afim] tem a ver com o acréscimo de compulsividade que a atribuição de fichas e de pontos confere ao jogo, o mesmo acontecendo com as moedas. Com efeito, quer as moedas quer as fichas podem ser imediatamente utilizadas para que o jogador continue indefinidamente o jogo, funcionando a atribuição de pontuações que se vão somando do mesmo modo.
É o caso da sua máquina!
E acrescenta:
Mas tal ocorre porque o que caracteriza tais jogos (os de fortuna ou azar e só estes), embora a lei não o diga de forma expressa, é a natureza indefinida do prémio e a possibilidade de num percurso intermédio o jogador perder tudo o que havia ganho.
Tal e qual! Na sua máquina, o jogador pode ganhar em cada jogada 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10 € …e pode perder tudo o que havia ganho e até de uma vez só, se accionar o botão que está no canto inferior direito do painel frontal da máquina.
E mais adiante, quando para afirma que as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar tem em comum a determinação prévia do prémio a que o jogador se pode habilitar e, em consequência, um elemento de compulsividade menor – o que é verdade, mas não é o caso do jogo da sua máquina, que entre ganhos de 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10 € por cada jogada e o desconto de pontos por jogadas não premiadas, leva a que o jogador nunca saiba ao certo quanto irá ganhar, se ganhar.
(…) nunca merecerá a qualificação de crime a exploração de jogos que se enquadrem num mecanismo em que os prémios se encontram previamente definidos e não representem um ganho desmesurado face ao valor necessário para fazer funcionar o jogo ou a máquina de desenvolve o jogo, que é o que se passa in casu com a máquina dos autos – ai não é, não! Já vimos que os prémios, após jogadas ganhadoras e jogadas perdedoras, são à partida imprevisíveis; e se com 50 cêntimos se pode ganhar 200 €, isto já é uma apreciável quantia para o montante investido.
Resumindo e concluindo: a nosso ver, andou bem, nesta matéria, o tribunal "a quo", pois a máquina dos autos desenvolve um jogo de fortuna ou azar, como também assim o decidiu, em casos aonde estavam em apreciação máquinas idênticas à destes autos, além do acórdão do STJ acima referido, mais o acórdão da Relação de Lisboa de 8-1-2013, processo 56/11.0PAAMD.L1-5, relator Neto Moura; o acórdão da Relação do Porto de 27-6-2012, processo 217/08.0GACPV.P1, relator Francisco Marcolino; o acórdão da Relação do Porto de 19-10-2011, processo 324/10.9GEGDM.P1, relator Pedro Vaz Pato; o acórdão da Relação do Porto de 25-5-2011, processo 34/09.0FAPRT.P1, relator Luís Teixeira. Contra: acórdão da Relação de Coimbra de 2-2-2011, processo 21/08.5FDCBR.C2, relatora Pilar de Oliveira; acórdão da Relação de Évora de 31-5-2011, processo 100/07.6TACCH.E1, relator Alves Duarte; e acórdão da Relação de Évora de 28-2-2012, processo 81/10.9GCMMN.E1, relatora Ana Bacelar Cruz.
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No tocante à 4.ª das questões postas, a de que, de qualquer forma, quer as penas parcelares, quer a pena única, são exageradas:
Recorde-se que o arguido foi condenado pela prática de:
-- Um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art.º 1.º, 3.º e 108.º, n.º 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2-12, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19-1 [cuja moldura penal abstracta é a de prisão até 2 anos e multa até 200 dias], na pena de 5 meses de prisão e 40 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €; e
-- Um crime de usurpação de direitos de autor, p. e p. pelos art.º 195.º, n.º 1, 197.º, n.º 1, 68.º, n.º 2 al.ª d) e e) e 149.º, n.º 1, 2 e 3, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (aprovado Decreto-Lei n.º 63/85, de 14-3) [cuja moldura penal abstracta é a de prisão até três anos e multa de 150 a 250 dias], na pena de 7 meses de prisão e 160 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €.
Em cúmulo jurídico, pena única de 9 meses de prisão e 180 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €, o que perfaz o montante global de 900,00 €, sendo a de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano.
Fixemo-nos primeiro no doseamento das penas parcelares de prisão.
No tocante à escolha e graduação da pena que a um arguido há-de ser imposta, é a medida da sua culpa que condiciona decisivamente a pena concreta a aplicar-lhe.
Para além de ser fundamento, a culpa concreta é o máximo de condenação possível e nunca, em caso algum, as razões de prevenção poderão impor uma pena que ultrapasse essa culpa concreta do agente (Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, pág. 238 e ss.).
Do que se trata é de sancionar um delinquente concreto que, num determinado circunstancialismo, cometeu um facto jurídico-penalmente relevante, desvalioso, merecedor de censura penal.
Deve assumir-se a pena como sanção adequada, proporcionada aos factos e ao agente, e, procurando-se com ela dar satisfação aos fins de prevenção-ressocialização do agente, evitar-se que outros cometam infracções semelhantes.
Há que ponderar, na situação concreta, como elementos ou factores a reflectirem-se na culpa, a gravidade da ilicitude, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que determinaram o crime, as condições pessoais do agente e sua situação económica e, em suma, em todo o demais condicionalismo mencionado não só no corpo como nas respectivas alíneas do n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal.
No tocante aos presentes autos, norteados por este normativo e ponderando os itens mencionados, e ainda a que o CRC do arguido não apresenta antecedentes criminais[2] e a que actualmente não se dedica a actividades profissionais que possam propiciar o cometimento de delitos similares àqueles por que foi condenado – levam a que, tudo visto e ponderado, se tenham por justas e adequadas as penas parcelares de prisão (as quais, uma vez cumuladas, darão origem a uma de execução suspensa) que lhe foram aplicadas na 1.ª Instância.
Mas os crimes praticados pelo arguido são punidos também com multa.
A fixação da pena de multa faz-se "...através de duas operações sucessivas: na primeira, determina-se o número de dias de multa através dos critérios gerais de fixação das penas e na segunda fixa-se o quantitativo de cada dia de multa em função da capacidade económica do agente." (Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 15.ª ed., a fls. 190).
Nos termos do disposto no n.º 2 do art. 47.º, do Código Penal, cada dia de multa corresponde a uma quantia que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
O quantitativo diário da multa deve ser graduado "...em atenção às determinantes legais, atendendo a que a finalidade da lei é eliminar ou pelo menos esbater as diferenças de sacrifício que o seu pagamento implica entre os réus possuidores de diferentes meios de a solver" (Maia Gonçalves, ob. cit. pág. 190).
"O montante diário da multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades e do respectivo agregado familiar" (Ac. S.T.J. de 2.10.97, in C.J. dos Acs. do STJ, 1997, III-183).
Pelo que, tudo visto e ponderado, tem-se por justas e adequadas as penas parcelares de multa aplicadas ao arguido, quer no número de dias de multa, quer quanto ao montante pecuniário por dia, montante pecuniário por dia que foi fixado no mínimo legal, e bem, atento estar o arguido actualmente desempregado.
No tocante à pena única aplicada, que foi a de 9 meses de prisão e 180 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €, o que perfaz o montante global de 900,00 €, sendo a de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano – mostra-se a mesma doseada de forma tecnicamente correcta e humanamente sensata.
IV
Termos em que se decide negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão recorrida.
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas, em cinco UC’s (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9, do RCP e tabela III anexa).
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Évora,07-01-2014
(elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga)
JOÃO MARTINHO DE SOUSA CARDOSO
ANA MARIA BARATA DE BRITO
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[1] Sumariado pelo relator
[2] A ausência de antecedentes criminais, mesmo que entendida no sentido de bom comportamento anterior, «tem escassa relevância quando esse bom comportamento não é superior ao comum e normal nas pessoas da classe do agente da infracção em idênticas condições de vida e de cultura» – acórdão do STJ, de 4-7-1984, Boletim do Ministério da Justiça n.º 339-223.