Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 846/09.4PBSTR.E1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
VÍCIOS DO ART. 410.º
N.º 2 DO CPP
PROVA INDIRECTA
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
PENAS DE SUBSTITUIÇÃO
1. A convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
2. Não suscitando o comportamento dos arguidos um juízo de prognose favorável à aplicação de uma pena de substituição, a prisão efectiva que lhes foi aplicada é um mal necessário.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
No âmbito do processo comum Proc.nº846/09.4PBSTR do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, os arguidos FP, FM e ML, todos melhor identificados nos autos, sob acusação deduzida pelo Ministério Público, foram submetidos a julgamento perante tribunal colectivo, vindo por acórdão proferido em 19-10-2011, para o que aqui importa considerar a ser decidido o seguinte:
i. NA PARTE PENAL
A. Condenar o arguido FP pela prática, em co-autoria com os demais arguidos e um outro cuja identidade não se apurou, de
– um (1) crime de roubo simples tentado, de que foi vítima BG, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2 e 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de nove (9) meses de prisão;
– um (1) crime de roubo simples, de que foi vítima PM, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão,
- Condená-lo em cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de vinte (20) meses e prisão;
B. Condenar o arguido FM pela prática, em co-autoria com os demais arguidos e um outro cuja identidade não se apurou, de
– um (1) crime de roubo simples tentado, de que foi vítima BG, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2 e 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de um (1) ano de prisão;
– um (1) crime de roubo simples, de que foi vítima PM, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de dois (2) anos de prisão;
condená-lo, em cúmulo destas penas parcelares, na pena única de dois (2) anos e cinco (5) meses e prisão;
C. Condenar o arguido ML pela prática, em co-autoria com os demais arguidos e um outro cuja identidade não se apurou, de
– um (1) crime de roubo simples tentado, de que foi vítima BG, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2 e 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de seis (6) meses de prisão;
– um (1) crime de roubo simples, de que foi vítima PM, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de um (1) ano de prisão;
condená-lo, em cúmulo destas penas parcelares, na pena única de um (1) ano e três (3) meses e prisão, cuja execução se suspende por igual período.
ii. NA PARTE CIVIL
Julgar totalmente procedente, por provada, o pedido de indemnização civil deduzido pelo Hospital Distrital de Santarém, E.P.E. e, em consequência, condenam-se os arguidos FP, FM e ML a pagar-lhe, solidariamente, a quantia de cento e oito euros (€ 108), acrescida de juros à taxa legal, contados desde a notificação até efectivo e integral pagamento.
Recursos.
Inconformados com essa decisão dela recorreram autonomamente os arguidos FM e FP.
I. Recurso do arguido FM.
O arguido FM, pugna pela revogação do acórdão recorrido com as legais consequências, extraindo da motivação as seguintes (transcritas) conclusões:
A) CONCRETOS PONTOS DE FACTO INCORRECTAMENTE JULGADOS (art. 412°, n° 3, alínea a) do CPP)
1 - O recorrente foi condenado, ''pela prática, em co-autoria com os demais arguidos e um outro cuja identidade não se apurou, de um (1) crime de roubo simples tentado, de que foi vítima BG, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22°, n° 1 e n° 2 e 210~ n° 1 do Código Penal, na pena de um (1) ano de prisão", e de "um (1) crime de roubo simples, de que foi vítima PM, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22~ n" 1 e n" 2 e 210°, n° 1 do Código Penal, na pena de dois (2) anos de prisão", e, "em cúmulo destas na pena única de dois (2) anos e cinco (5) meses de prisão " (cf. douto Acórdão, V-DECISÃO.B).
2 - O Tribunal deu como provados "os seguintes factos: a) ... FP... FM ... ML ... e ... outro indivíduo ... b) ... em frente à "Escola de Formação Profissional de Santarém ", vendo PM e BG acordaram entre si fazerem seus, pelo uso de ameaças ou a violência física, os bens que os mesmos trouxessem ... c) ... Assim ... o arguido FM, dirigindo-se a BG pediu-lhe cigarros ao que este afirmou que não tinha ... d) ... Perante tal resposta, o arguido FM disse «Tens sim» e saiu do veículo automóvel...e) Após, aproximando-se dele, o arguido FM deu murros na cabeça e pontapés no corpo de BG que de imediato, caiu ... f) ... BG logrou fugir, refugiando-se no interior do Centro de Formação Profissional de Santarém ... g) De seguida, os arguidos e o indivíduo cuja identidade não se apurou, visando atemorizá-lo, rodearam PM ... h) Então o FM, dirigindo-se ao PM. Disse-lhe «Dá-me o telemóvel se não levas com ele» e ... retirou-lhe o boné ... i) ... temendo ser agredido ... PM entregou ao arguido FM o telemóvel...j) No dia 14 de Setembro de 2009, o arguido FP detinha, na sua casa o telemóvel e o chapéu ... os quais lhe foram apreendidos ... (e) ... k) restituídos ao ofendido ".
3 - Como resulta do Douto Acórdão (cf. III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 8.Motivacão - B. Factos Provados), uma vez "que os arguidos não prestaram declarações", o douto Tribunal recorrido "fundou a sua convicção considerando ... os depoimentos dos ofendidos BG e PM ... conjugados com a prova documental que consta nos autos ... O teor da prova pericial...e ... as regras da experiência ... principalmente relativamente a um conjunto de factos sobre os quais inexistiu prova directa".
4 - O ofendido BG disse e repetiu-o seguinte em audiência de julgamento que foi agredido apenas com "murros", pelo que não se percebe muito bem o porquê de o douto Tribunal recorrido dar como provado que o mesmo foi agredido com "murros na cabeça e pontapés no corpo, ainda que, ao minuto 08.44do seu depoimento, o espectador (quanto a tais factos) PM tenha dito " ... acho que levou um pontapé ou o que é que foi, não me lembro ao certo".
5 - Pois, questionado logo a seguir pela Digna Magistrada do M'P" "O senhor não se lembra ou o senhor está com receio de falar à frente destes senhores?", a testemunha PM respondeu "Não, não, receio não!".
6 - Portanto, sem se sentir intimidada, a referida testemunha foi clara ao esclarecer não se lembrar bem se o Recorrente tinha ou não pontapeado o ofendido BG.
7 - Daí que, a nosso ver e salvo o devido respeito por opinião contrária, seja manifesta a violação do disposto nos artigos 127° do CPP e 205°, n° 1, da CRP.
8 - O douto Tribunal recorrido entendeu valorar uma declaração não peremptória do ofendido PM sem cuidar de a confrontar criticamente com as declarações do próprio ofendido implicado / vitima das agressões, BG.
9 - Em qualquer caso, a dúvida sobre tal facto - de o Recorrente ter pontapeado ou não o ofendido BG - devia ter sido resolvida a favor do arguido ora Recorrente, quer porque o próprio implicado apenas refere - e por mais uma vez - que o Recorrente apenas lhe "mandou murros",quer porque a outra testemunha - PM - não foi peremptória quanto ao facto de o Recorrente ter pontapeado o ofendido BG.
10 - No mínimo, punha-se a dúvida insanável quanto aos alegados pontapés por parte do Recorrente, atentatórios da integridade física do ofendido BG, dúvida que, em decorrência do Princípio "in dubio pro reo" embebido no art. 3º, n° 2, da CRP, teria que ser resolvida a favor do arguido, aqui Recorrente, e não contra ele.
11 - Donde, se nos afigurar que, logo aqui, há erro notório na apreciação da prova, o que é motivo de recurso (art, 410°, n° 2, alínea c) do CPP).
12 - O qual se justifica, a nosso ver, considerando a relevância de tal facto quanto ao carácter do arguido e no sopesamento do grau de ilicitude e de culpa, com incidência na medida da pena, pois "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa" (art. 40°, n° 2, do Código Penal).
13 - As lesões sofridas pelo ofendido BG - "ferida encrostada na face externa da região clavicular direita ... ferida encrostada na face interna do punho direito ... e ... dores na nádega direita" (cf. douto Acórdão) - não são aptos a terem sido provocadas por quaisquer pontapés.
14 - Como já supra transcrito, o Douto Tribunal deu como provado que "o arguido FM deu murros na cabeça e pontapés no corpo de BG que de imediato, caiu".
15 - Ora, a menos que fosse dado como provado que o Recorrente é canhoto e esquerdino (e isso não ficou provado nem é o caso) as "dores na nádega direita"e as feridas na ''face externa da região clavicular direita" e na "face interna do punho direito" parecem só ter uma única explicação lógica: é que o ofendido "BG ... caiu" sobre o seu lado direito, apoiando-se no braço direito para se proteger da queda, magoando a face interna da mão direita e a região clavicular direita.
16 - Por outro lado, é deveras estranha a ausência de quaisquer lesões na cabeça, para quem diz que levou "murros pela cabeça",sendo que o Tribunal, em nosso entender, deveria ter apurado em sede de julgamento as razões desta tão patente incongruência, visto as lesões sofridas indiciarem apenas que o ofendido BG caiu do modo já indicado.
17 - Efectivamente, segundo as regras da experiência, a referida prova pericial médica aponta para que, ao invés de ter sido atingido com "murros pela cabeça", o dito BG, ao tentar defender-se de murros desferidos na sua direcção, caiu ao chão e magoou-se. O que é certo é que, ninguém leva murros na cabeça e fica bem.
18 - Ora, o ofendido BG diz ao minuto 05.08 (referindo-se ao Recorrente) "Mandou-me murros"e logo a seguir, ao minuto 05.13"Eu até aí tudo bem" e ao minuto 05.15 m:"Depois saíram os outros do carro e eu tive que fugir". Daí a contradição insanável do seu depoimento.
19 - Acresce que, quando questionado pela Digna Procuradora Adjunta, quando lhe perguntou "Que lesões é que teve?", o ofendido BG retorquiu "Já não me lembro aonde", resposta apenas congeminável em alguém que não levou quaisquer murros na cabeça: sede da memória ...
20 - Portanto, ao dar como provado que o Recorrente atingiu o ofendido BG com "murros na cabeça",o Tribunal violou o disposto no art. 127° do CPP, por referência ao disposto no art. 374°, n° 2, do CPP, no sentido de que a sentença (aqui Acórdão) há-de conter no seu relatório os factos provados.
21 - É que a prova deles se faz segundo o regime de certeza moral que se traduz na livre convicção, segundo as regras da experiência, de que determinados factos ocorreram de determinada forma, liberdade de apreciação da prova essa, norteada pela busca da verdade material de tal modo que deve plasmar-se em critérios de máximo rigor e respeito pelas leis da psicologia.
22 - Ora, segundo as leis da psicologia, o depoimento do ofendido BG é incompatível com o alegado facto de ter sido atingido com murros na cabeça. E também, contrastados com o máximo rigor o depoimento do ofendido com a prova pericial médica, se terá de concluir pela inexistência de murros na cabeça do ofendido, ademais porque a outra testemunha, PM, nem sequer refere tal ocorrência no seu depoimento.
23 - Por tal razão, afigura-se haver erro notório na apreciação da prova e também contradição insanável da fundamentação, que são motivo de recurso (art. 410°, n° 2, alíneas b) e c) do CPP).
24 - De outra banda, a pena concretamente aplicada - 1 ano de prisão efectiva - ao crime de roubo tentado, afigura-se excessiva, face os factos, pois o ofendido BG quando questionado sobre onde tinham sido as lesões respondeu "Já não me lembro aonde",daí que seja demasiado pesada uma pena de 1 ano de prisão efectiva por uns murros (que apenas terão atingido os braços do ofendido enquanto este se defendia) sem consequências de maior, nem mesmo ao nível da memória do ofendido BG.
25 - Em qualquer caso, não nos parece que o crime pelo qual foi o Recorrente condenado roubo simples tentado - seja o que melhor se adequa aos factos dados como provados e à prova testemunhal produzida, pois ao ofendido BG foi pedido, não se lembrando ele ao certo por qual dos arguidos (embora o ofendido PM aponte o Recorrente) apenas e tão só um cigarro, não foi pedido nem exigido ao ofendido que entregasse o maço de cigarros ou o que quer que fosse mais.
26 - Parece-nos excessivo que, por causa de um cigarro, que foi pedido, se transformem umas ofensas à integridade física num roubo.
27 - Daí que o ora Recorrente deva ser condenado apenas e tão somente pelo crime de ofensas à integridade simples, p. e .p, no art. 143° do Código Penal, único adequado aos factos (as especulações e medos interiores do ofendido - v. g. "podiam-me roubar, podiam-me roubar os cigarros" - não devem merecer a protecção do Direito).
28 - O ofendido PM confirmou em audiência que foi pedido apenas .!!!!! cigarro ao ofendido BG, nada mais. Daí que, como se disse, nos pareça que o Recorrente deve ser condenado apenas e tão-somente pelo crime de ofensas à integridade simples, p. e .p, no art. 143° do Código Penal.
29 - Por outro lado, o depoimento dos ofendidos é contraditório, quando BG diz ao minuto 05.15 m"Depois saíram os outros do carro e eu tive que fugir"e agora PM diz ao minuto 04.40 m"Saíram todos logo" (do carro), questão tinha e tem a maior importância para a determinação do tipo de crime cometido sobre o ofendido PM.
30 - Pois, se só "Depois saíram os outros do carro... ", porque é que o ofendido PM não fugiu? Uma vez que não interveio para ajudar o amigo, ofendido BG, que ficou lá a fazer?
31 - Em tal situação criada pelo próprio ofendido, parece-nos que não se pode falar em "ameaça com perigo iminente para a ... integridade física" do mesmo ou em colocação na "impossibilidade de resistir" a que alude o art, 210°, n" 1, do Código Penal.
32 - Se o ofendido BG, "Depois de saírem os outros do carro, conseguiu fugir... para o Centro de Formação", é manifesto que, estando este e o Recorrente entretidos na "rixa ... briga",o ofendido PM só não fugiu para o Centro de Formação, ali mesmo ao lado, porque não quis(nem do seu depoimento nem do douto Acórdão transparece que tenha ficado paralisado de medo ou aterrado, o que aliás seria de todo invulgar num jovem adulto e portanto indigno da protecção do Direito).
33 - Estando a briga a decorrer e os outros arguidos ainda no carro, o ofendido PM podia ter fugido mas, por motivos que só ele sabe, deixou-se ali ficar, "pôs-se a jeito", como sói dizer-se, contrariando a reacção normal de qualquer pessoa adulta, com o sistema nervoso já plenamente desenvolvido (que seria, como se disse, fugir da cena), pelo que não se pode falar em "ameaça com perigo iminente para a ... integridade física" ou em colocação na "impossibilidade de resistir".
34 - Daí que entendamos que o crime cometido sobre o ofendido PM foi tão-somente de furto simples, p. e p. pelo art. 203° do Código Penal e, consequentemente, afigura-se-nos ter havido erro notório na apreciação da prova, o que é motivo de recurso (art. 410°, n° 2, alínea c) do CPP). –
35 - Ainda que assim não se entenda, o facto é que o douto Tribunal recorrido deu como provado que "em frente à "Escola de Formação Profissional de Santarém", vendo PM e BG ... o arguido FM, dirigindo-se a BG, pediu-lhe cigarros ao que este afirmou que não tinha ... (que) ... Perante tal resposta, o arguido FM disse «Tens sim» e saiu do veículo automóvel...Após, aproximando-se dele ... deu murros na cabeça e pontapés no corpo de BG que de imediato, caiu ... (e depois) ... logrou fugir, refugiando-se no interior do Centro de Formação Profissional de Santarém ... E SÓ ENTÃO ... os arguidos e o indivíduo cuja identidade não se apurou ... rodearam PM ...”
36 - Perante tal quadro factual, parece-nos que o Tribunal devia ter decidido de forma diversa, no sentido que acima defendemos, isto é, que não foi cometido qualquer crime de roubo, mas sim de furto simples. Pois,
37 - Estando mesmo "em frente à "Escola de Formação Profissional de Santarém"e só tendo sido rodeado pelos "arguidos e o indivíduo cuja identidade não se apurou" DEPOIS da briga entre o Recorrente e o ofendido BG, e nada tendo feito para ajudar este, o ofendido PM teve mais que tempo para fugir e refugiar-se na dita "Escola de Formação Profissional de Santarém". Ficou lá porque quis.
38 - Não existiu pois qualquer "ameaça com perigo iminente para a... integridade física" do ofendido PM nem este foi colocado na "impossibilidade de resistir", antes foi ele quem facilitou o crime com a sua presença inútil (porque nem sequer interveio para ajudar o outro ofendido) no local dos acontecimentos.
39 - E também não foi exercida qualquer violência sobre ele, como se afere das respostas que deu ao Mº Juiz Presidente do Colectivo, infra transcritas.
40 - Portanto, em qualquer caso, parece-nos existir contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, que é também motivo de recurso (art. 410°, n° 2, alínea b), do CPP), pois dos próprios factos dados como provados pelo Tribunal, apenas se poderia concluir por uma condenação do arguido ora Recorrente pelo crime de furto e não pelo crime de roubo.
41- Poder-se-á objectar que o ofendido PM disse que o arguidos "Saíram todos logo" (do carro). Mas não parece que tenha sido isso que o Tribunal deu como provado.
42- Ainda que fosse esse o caso, continuaria a haver contradição insanável da fundamentação, que seria também fundamento do recurso (art. 410°, n° 2, alínea b), do CPP), pois não poderia o douto Tribunal recorrido dizer que "fundou a sua convicção considerando ... os depoimentos dos ofendidos BG e PM " quando os depoimentos destes são, nessa parte, absolutamente contraditórios, dizendo o primeiro que "Depois saíram os outros do carro e eu tive que fugir"e o segundo que "Saíram todos logo" ( do carro).
43 - Seja como for, ainda que os factos tivessem ocorrido segundo a versão do ofendido PM, a verdade é que se o ofendido BG conseguiu fugir, sem que o Recorrente e os demais arguidos o perseguissem (facto que se deduz logicamente da prova testemunhal gravada e dos factos dados como provados no douto Acórdão).
44 - Então, porque é que aquele (ofendido PM) ao menos não aproveitou tal fuga para fugir ele também? Porque é que os arguidos o haveriam de o perseguir se não o haviam feito em relação ao ofendido BG?
45 - Essa total inacção por parte do ofendido PM e o próprio contexto (com uma briga anterior aos factos relativos a este ofendido) não justificam, mesmo nesta hipotética situação extrema, que se possa falar em "ameaça com perigo iminente para a ... integridade" ou em colocação na "impossibilidade de resistir", e sendo certo que, como já vimos, não foi exercida qualquer violência sobre o referido PM.
B) CONCRETAS PROVAS QUE IMPÕEM DECISÃO DIVERSA DA RECORRIDA (art. 412°, n° 3, alínea b) do CPP)
B1) Declarações prestadas em audiência de julgamento pela testemunha BG (extractos a itálico):
- 04.16 m:"Eu e o meu colega (ofendido PM) íamos a passar e (os arguidos) começaram a chamar ...
- 04.21 m" .. .pediram-me um cigarro ... "
- 04.27 m"qual deles não me recordo ... depois eu disse que não tinha"
- 05.08 m:(o ora Recorrente) "Mandou-me murros"
- 05.13 m:"Eu até aí tudo bem"
- 05.15 m:"Depois saíram os outros do carro e eu tive que fugir"
- 05.57 m:"Que lesões é que teve?" (Digna Magistrada do MºPº)
- 06.00 m:"Já não me lembro aonde"
- 10.35 m:"Mandou-me murros pela cabeça" (quando indagado novamente pelo Mº Juiz Presidente do Colectivo)
- 11.48 m:"Eles chegaram-lhe a pedir alguma coisa, dinheiro ou telemóvel?" (Ilustre Defensora de um dos arguidos que o Defensor ora subscritor não consegue identificar porquanto não esteve na audiência de julgamento, tendo sido nomeado apenas para o presente recurso)
- 11.52 m: "Pediram-me um cigarro (voz espontânea e genuína), só os cigarros (voz com outra entoação, já "mentalizada" induzida pela interrupção da Ilustre Defensora que ao minuto 11.53 diz "os cigarros")" (cf. CD de gravação da audiência: ficheiro WMA n° 20090619150305 _83259_65110).
B2) Declarações prestadas em audiência de julgamento pela testemunha PM (extractos a itálico):
- O 1.50 m:"Uma briga, pediram um cigarro acho eu, o meu colega disse que não tinha mas ele tinha, só que não queria dar acho eu, mas depois começou uma briga, depois agrediram o meu colega e depois foi o furto, pronto"
- 02.22 m"Depois o meu colega foi embora lá para o Centro de Formação e então foi o furto"
- 03.27 m"Foi um furto"
- 03.58 m:"Quem é que pediu o cigarro a quem?" (Mº Juiz Presidente do Colectivo)
- 04.01 m"Foi o A (ora Recorrente) que pediu ao meu colega B"
- 04.08 m(o B) "disse que não tinha"
- 04.12 m:"E depois aí começou a rixa, a briga"
- 04.17 m:(o ofendido BG disse que) "não tinha (um cigarro) mas acho que alguém viu que ele tinha um maço dentro do bolso dele e então disse que ele tinha e ele disse - eu tenho mas não dou- e então foi aí que começou" (a rixa, a briga)
- 04.37 m:"Quando o carro parou saíram logo todos ou só saíram depois?" (MO Juiz Presidente do Colectivo)
- 04.40 m:"Saíram todos logo" (do carro)
- 05.02 m:"Quem é que iniciou a tal rixa de que o senhor falou?" (MO Juiz Presidente do Colectivo)
- 05.04 m:"Foi o A e o B"
- 05.28 m:"Murros e pontapés"
- 05.35 m:"Quem é que deu os pontapés ao B?" (Mº Juiz Presidente do Colectivo)
- 05.37 m:"O A"
- 05.45 m:"E o B, o que é que aconteceu ao B depois?" (Mº Juiz Presidente do Colectivo)
- 05.4 7 m:"O B depois foi para o Centro de Formação"
- 05.51 m:"Quer dizer, conseguiu fugir e o senhor ficou cá fora ... " (Mº Juiz Presidente do Colectivo)
- 05.53 m:"Sim"
- 05.54 m:"E o que é que lhe aconteceu a si?" (Mº Juiz Presidente do Colectivo)
- 05.55 m:"Fui furtado aí"
- 06.00 m:"Eles pediram-me o telefone ... «Dá-me o telefonei"
- 06.31 m:"Bateram-lhe para isso?" (Mº Juiz Presidente do Colectivo)
- 06.33 m:"Não, não"
- 06.35 m:"De maneira que não lhe aconteceu nada então?" (Mº Juiz Presidente do Colectivo)
- 06.37 m:"Não"
- 06.48 m:"Quem deu o telemóvel foi o senhor?" (Mº Juiz Presidente do Colectivo)
- 06.50 m:"Exacto"
- 06.55 m:"Não lhe foi retirado do bolso?" (Mº Juiz Presidente do Colectivo)
- 06.57 m:"Não, não"
- 08.37 m:"E quando ele (ofendido BG) caiu ao chão o que é que aconteceu?" (Digna Magistrada do MºPº)
- 08.44 m:"Depois acho que levou um pontapé ou o que é que foi, não me lembro ao certo"
- 09.09 m:"O senhor não se lembra ou o senhor está com receio de falar à frente destes senhores?" (Digna Magistrada do MºPº)
- 09.13 m:"Não, não, receio não!"
(cf. CD de gravação da audiência: ficheiro WMA n° 20111004101347 139134_65109).
B3) DOUTO ACÓRDÃO, III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO- 6.Factos Provados
- "os seguintes factos:
2) ... em frente à "Escola de Formação Profissional de Santarém" ...
4) Perante tal resposta, o arguido FM disse «Tens sim» e saiu do veículo automóvel;
7) ... BG logrou fugir, refugiando-se no interior do Centro de Formação Profissional de Santarém;
11) De seguida, os arguidos e o individuo cuja identidade não se apurou ... rodearam PM;
C) NORMAS JURÍDICAS VIOLADAS (art. 412°, n° 2, alínea a), do CPP)
Foram violados os artigos 40°, n° 2, e 210°, n° 1, ambos, do CÓDIGO PENAL, 127°, 374°, n? 2, e 410°, n° 2, alíneas b) e c), todos do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, e 32°, n° 2, e 205°, n° 1, estes da LEI FUNDAMENTAL.
Termos em que requer V.Ex3s se dignem revogar o douto Acórdão recorrido, com as legais consequências.
II. Recurso do arguido FP.
O arguido FP pugna pela sua absolvição dos crimes pelos quais foi condenado na 1ª Instância, concluindo a motivação com as conclusões que se transcrevem:
1. Da prova produzida em audiência de julgamento não resultou provado que o ora Recorrente tenha praticado o crime de roubo na forma tentada sobre a pessoa do ofendido BG e um crime de roubo simples na pessoa do ofendido PM, por não provados os factos descritos nos pontos 1, 2, 3, 6, 11, 14, 17, 18 e 19 dos factos dados como provados, no que a àquele se referem, os quais considera incorrectamente julgados.
2. A interpretação dos factos segundo as regras da experiência comum quando importa uma subjectividade pessoal francamente desfavorável ao arguido, como foi o caso, a exige a correspondência com os factos provados, o que não se verificou.
3. Das declarações da testemunha BG, a única que se pronunciou sobre o assunto, não resulta provado que o Recorrente tenha participado nos factos em causa nos autos, pois que não foi reconhecido.
4. Começando por dizer, prontamente e sem vacilar, que conhece os arguidos de vista "prá aí há dois anos" (Cfr. CD a 20110920102607_2607_139134_65109, 1.40 m 12,55 m) e que nunca mais os viu, que fez o reconhecimento policial e que não reconheceu "os três não; por acaso não reconheci os três; "o loiro" (referindo-se ao arguido FM) foi O único que reconheci logo" (Cfr. CD a 20110920102607_2607_139134_65109, 6,37 mi 6,58 m),
5. Acaba por dizer, só com insistência do Ministério Público, "reconheço mais ou menos, vá", respondendo "sim, sim" à pergunta se tinha a certeza, com manifesta insegurança nas respostas, e em clara contradição com o que havia afirmado anteriormente (Cfr. CD a 20110920102607~607 _139134_65109, aos 6,45 mi 7,12 m).
6. Se no momento do reconhecimento policial a testemunha não foi capaz / de reconhecer o arguido FP, não se mostra razoável admitir que, passados largos meses pudesse afirmar, com o grau de certeza que o direito penal exige, que o Recorrente era um dos que se encontrava no veículo, sendo certo que nunca mais o vira e que aquele só saíra do veículo depois de a testemunha ter sido agredida e se preparava ou estava em fuga.
7. O facto de os objectos terem sido encontrados em casa do Recorrente (e foram restituídos) não se mostra idóneo à prova de que foi ele o autor ou co-autor dos factos, já que se desconhece em absoluto como lá foram parar
8. A ausência de prova em julgamento quanto ao reconhecimento do arguido ora recorrente e a correcta valoração do depoimento da testemunha BG impunha, pois, a absolvição dos crimes que lhe foram imputados.
9. Em todo o caso, e sem conceder, não ficou provada a co-autoria nos factos praticados sobre os ofendidos BG e PM.
10. Das declarações do ofendido BG resulta claro que foi agredido apenas e só pelo arguido FM: "O que estava à frente; qual deles não me lembro." "Depois eu disse que não tinha e o loiro que está ali (identificando o arguido FM) ... esse ( ... ) é que disse: tens sim (. .. ); esse saiu logo do carro e veio para me bater. Depois embrulhei-me com ele; ele bateu-me" "... Depois saíram os outros do carro e eu tive de fugir para dentro da escola". Acrescentou depois que "os outros saíram do carro, mas aí quando eu vi eles a saírem eu comecei a fugir. Eles vieram atrás de mim, só que não ... ". ... "(Cfr. CD a 20110920102607_2607_139134_65109, 8,23 m/ 8,30 ) m), não tendo os demais tido qualquer participação. /'
11. Se o propósito dos demais fosse causar mal ao ofendido, teriam tido todas as condições para concretizar as suas intenções e impedir a fuga: eram quatro e o ofendido já tinha sido agredido, o que, em bom rigor, sempre reduziria a sua capacidade de resistência, permitindo a concretização do mal.
12. Atenta a sucessão dos factos relatados, o que se pode concluir é que o Recorrente não participou nem pretendeu participar na agressão ou em qualquer conduta susceptível de integrar o crime de roubo na forma tentada ou outro, e sendo certo que nenhum acto de execução foi por ele praticado.
13. O facto de os indivíduos se encontrarem juntos não se mostra suficiente para considerar provado que, conjuntamente, tenham acordado entre si fazerem seu, pelo uso de ameaças ou da violência física, os bens que os ofendidos trouxessem; em conjugação de esforços e seguindo plano previamente traçado; e que se preparavam para continuar a bater ao BG, quando saíram do carro.
14. Não estão, assim verificados os elementos objectivos e subjectivos do crime de roubo na forma tentada, previsto no art. 210.0,n.º1l e n.º 2 e art. 22.°, ambos do Cód. Penal, pelo que deveria o arguido ter sido absolvido.
15. A factualidade provada não permite a subsunção ao tipo de ilícito previsto no art.° 210.°, n.º 1 do Cód, Penal.
16. O próprio ofendido, para além de descrever as agressões de que foi vítima, afirma Na mim não me tiraram nada"; (Cfr. CD a 2011092010260Y _2607_139134_65109, 6,24 m / 8,28 m), não tendo sequer anunciado qualquer gesto que indiciasse intenção por parte dos indivíduos de lhe tirarem o que quer que fosse, nem sequer o cigarro, e sendo certo que tão pouco o arguido que o agrediu o fez ou tentou fazer.
17. Os factos de que foi vítima o ofendido BG são, assim, integradores do crime de ofensas à integridade física, previsto e punido pelo art. 143.°, e não do crime de roubo do artº 210.°, n.º 1, ambos do Cód. Penal, pelo que, também por isso, não deveria o Recorrente ter sido condenado pela prática de um crime de roubo na forma tentada, mas antes absolvido.
18. Não tendo o Recorrente sido reconhecido, como já se expôs, não poderia, do mesmo modo, o Recorrente ter sido condenado como co-autor do crime de roubo consumado praticado na pessoa do ofendido PM, impondo-se a sua absolvição.
19. Mesmo que venha a concluir-se pela condenação do arguido, ora Recorrente, o que se concebe apenas por cautela de patrocínio, a pena aplicada mostra-se injusta, desproporcionada e não adequada, face à sua personalidade e as finalidades da punição (art" 40° do Cód. Penal).
20. A pena de prisão constituir a última ratio do sistema penal, só devendo ser aplicada no caso de se concluir, depois de ponderadas todas as circunstâncias do concreto, que as penas não privativas da liberdade se revelam inadequadas e insuficientes à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do delinquente.
21. Resulta das conclusões do relatório social que o arguido teve uma educação errónea e permissiva em excesso, o que o impossibilitou de criar hábitos de trabalho e adopção de condutas socialmente adequadas.
22. A aplicação de pena de prisão efectiva, no caso, para além de injusta e inadequada, representa uma responsabilização demasiado pesada do arguido pelo tipo de educação que recebeu (ou pela falta dela), conhecendo-se, como se conhecem os efeitos criminógenos da prisão.
23. Pese embora o seu passado marcado pela criminalidade (que não ignoramos), o arguido é pessoa jovem, ainda em formação, merecedor de uma oportunidade que lhe permita adequar o seu comportamento a direito, assim se evitando a sua passagem para a grande criminalidade, bastante provável com o cumprimento de pena de prisão.
24. A pena não privativa da liberdade, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e à observância de regras de conduta, designadamente a prestação de trabalho a favor da comunidade, devidamente acompanhado, mostra-se, pois, ainda adequada e proporcional, sendo a que mais potencialidades revela para a reinserção do arguido, criando nele hábitos de trabalho (art-s 58° e 52° do Cód. Penal).
25. Ainda que assim se não entenda, sempre o sistema penal dispõe da suspensão da pena de prisão prevista no artº 50° do citado Código, igualmente subordinada ao cumprimento de deveres e regras de conduta e acompanhada do regime de prova, com a qual ficariam asseguradas a finalidade da punição, em especial, a reinserção do arguido.
26. Deve, pois, a pena de prisão efectiva ser substituída por outra não privativa da liberdade, subordinada ao cumprimento de deveres e regra de conduta, que passem pela prestação de trabalho, acompanhada de regime de prova.
27. O Meritíssimo Juiz fez, assim, errada aplicação da lei aos factos provados, mostrando-se violadas as disposições dos art'ºs 22°, 26°, 40°, 42°,50°,52°,58°, 143°, 210.°, n.º1, n.º 2 todos do Cód. Penal.
28. Termos em que, dando-se provimento ao presente recurso, deve o arguido ser absolvido dos crimes que lhe foram imputados.
Contra-motivou o Ministério Publico na 1ª. Instância, pugnando pela improcedência dos recursos e manutenção do acórdão recorrido.
Nesta Relação o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto aderindo aos argumentos expendidos naquela instância, emitiu parecer também no sentido de ser negado provimento aos recursos e confirmado na íntegra o acórdão sob censura.
Observado o disposto no nº2 do art.417º do CPP não houve resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
No acórdão recorrido foi dada como provada a seguinte factualidade:
I
1) No dia 11 de Setembro de 2009, cerca das 9.00 horas, os arguidos FP (doravante, por facilidade de exposição, apenas FP), FM (doravante, apenas por facilidade de exposição, apenas FM) e ML (doravante, por facilidade de exposição, apenas ML), acompanhados de um outro cuja identidade não se logrou apurar, fazendo-se transportar em veículo ligeiro de passageiros, de cor escura e cuja matrícula e marca não se logrou apurar, dirigiram-se para a Quinta do Mocho, sita na Zona Industrial, Estrada Nacional 114, Santarém;
2) Aí, mais precisamente em frente à “Escola de Formação Profissional de Santarém”, vendo PM e BG acordaram entre si fazerem seus, pelo uso de ameaças ou a violência física, os bens que os mesmos trouxessem;
3) Assim, em conjugação de esforços e seguindo plano previamente traçado, o arguido FM, dirigindo-se a BG, pediu-lhe cigarros ao que este afirmou que não tinha;
4) Perante tal resposta, o arguido FM disse “Tens sim” e saiu do veículo automóvel;
5) Após, aproximando-se dele, o arguido FM deu murros na cabeça e pontapés no corpo de BG que, de imediato, caiu;
6) Acto contínuo, os arguidos FP e ML, assim como o outro indivíduo cuja identidade não se apurou, saíram de imediato do carro, preparando-se para continuar a agredir o BG;
7) Todavia, antes que lhe fosse retirado o que quer que seja e vendo o descrito em 6), o BG logrou fugir, refugiando-se no interior do Centro de Formação Profissional de Santarém;
8) Como consequência directa do supra descrito, o BG sofreu as seguintes lesões:
– ferida encrostada na face externa da região clavicular direita, com 1,5x0,3 cm e 0,5x0,2 cm;
– ferida encrostada na face interna do punho direito com 1x0,6 cm e 0,5x0,3 cm; e
– dores na nádega direita;
9) Em face das lesões sofridas pelo BG, este recebeu assistência e tratamento no Hospital Distrital de Santarém, E.P.E. que importaram para este um custo de € 108;
10) As lesões acima descritas determinaram para cura 8 dias, todos sem incapacidade para o trabalho;
11) De seguida, os arguidos e o indivíduo cuja identidade não se apurou, visando atemorizá-lo, rodearam PM;
12) Então, o FM, dirigindo-se ao PM, disse-lhe “Dá-me o telemóvel se não levas como ele” e, acto contínuo, retirou-lhe o boné cinzento claro de marca “Rip Curl”, no valor de € 20, que o ofendido naquele momento trazia;
13) Em face do descrito em 3) a 8) e 11), temendo ser também agredido, o ofendido PM entregou ao arguido FM o telemóvel “Nokia”, preto, modelo 6300m, no valor de € 120, que detinha;
14) Após, os arguidos afastaram-se, levando consigo os objectos supra referidos;
15) No dia 14 de Setembro de 2009, o arguido FP detinha, na sua casa sita na Rua 16 de Abril, n.º 54, na cave, o telemóvel e o chapéu acima referidos, os quais lhe foram apreendidos;
16) Os referidos objectos foram restituídos ao ofendido PM no dia 21 de Dezembro de 2009;
17) Os arguidos, juntamente com o indivíduo acima referido e cuja identidade não se apurou, actuaram em conjugação de esforços e intenções, na execução de um plano previamente traçado;
18) Actuaram de modo livre, voluntária e conscientemente, sabendo que os objectos dos ofendidos não lhes pertenciam e que actuavam contra a sua vontade;
19) Não obstante isso, agiram visando deles se apropriar utilizando a força, violência e ameaça para lograr obter tal desiderato, o que só não conseguiram relativamente aos bens de que era detentor o arguido BG por motivos alheios à sua vontade;
20) Agiram conscientes que as suas condutas eram ilícitas, proibidas e punidas por lei;
21) O arguido FP cresceu em contexto familiar estruturado, junto dos pais e três irmãos, isento de privações de ordem afectiva e material, embora o seu processo educacional fosse bastante permissivo, pouco consistente na definição de regras e reduzida supervisão parental;
22) O seu pai, por razões familiares, permanecia grande parte do tempo ausente de casa, delegando na mãe o acompanhamento dos filhos;
23) Apresenta um trajecto escolar irregular, com absentismo e sem adesão às actividades e regras propostas, conhecendo o insucesso escolar logo no 5.º ano, reprovando nesse ano por duas vezes, abandonando a escola aos 14 anos, apenas concluindo o 6.º ano de escolaridade no âmbito de programa alternativo (Programa Integrado de Educação e Formação ― PIEF ― sendo uma medida de excepção que se apresenta ao aluno quando tudo o mais, incluindo o ensino profissional, falhou) de combate ao abandono escolar;
24) Posteriormente, iniciou a frequência do curso de formação profissional de assistente comercial, sendo expulso por falta de assiduidade e por apresentar atitudes agressivas para com os colegas;
25) Foi crescendo de modo bastante autónomo e permissivo, saindo de casa aos 15 anos, permanecendo uma semana no Algarve sem conhecimento e sem autorização dos pais, conduta que conduziu a fortes divergências com o pai, de tal modo que, desde então, não se falam;
26) Além da não participação em actividades escolares a que já se aludiu, o percurso de vida do arguido FP é marcado por não participar em actividades formativas ou lúdicas estruturadas, antes se inserindo em grupos de jovens com comportamentos delinquentes e problemáticos da cidade de Santarém, manifestando desde cedo comportamentos desviantes que levaram ao contacto com o sistema de justiça no âmbito da lei tutelar educativa;
27) Ao nível laboral, o arguido FP apenas desenvolveu actividades indiferenciadas e de curta duração, encontrando-se predominantemente inactivo;
28) À data dos factos objecto deste processo, o arguido FP permanecia no agregado de origem, composto pelos pais e 3 irmãos (sendo que o mais velho frequentava o ensino universitário);
29) O pai, por motivos profissionais, residia na Madeira, deslocando-se uma vez por mês a casa, situação que ainda se mantém no presente;
30) Em termos relacionais, o arguido mantém-se afectivamente mais próximo da mãe que, no entanto, não é capaz de ser uma figura estruturante, antes assume uma figura permissiva e desculpabilizadora em face das acções do arguido, não tendo ou exercendo qualquer autoridade sobre o arguido;
31) Com o pai, o arguido mantém uma relação que continua a marcar-se pela incompatibilidade, na medida em que o arguido não fala com o pai há cerca de 4 anos e quando o pai se desloca a casa, o arguido pernoita em casa da namorada ou em casa de uma tia materna;
32) O agregado dispõe de uma boa situação económica, a qual é assegurada pelo progenitor do arguido (é responsável pela delegação da Madeira de uma empresa de limpezas de âmbito nacional);
33) Em termos profissionais, o arguido FP não revela quaisquer hábitos de trabalho, encontrando-se inactivo há cerca de 2 anos;
34) O arguido FP revela-se muito autónomo na gestão da sua vida e do seu quotidiano, mas sem qualquer nível de responsabilidade correspondente, passando a maior parte do tempo desocupado e sem rotinas ajustadas, seja de carácter escolar, formativo, laboral, lúdico ou social;
35) Em termos futuros, apresenta como projecto voltar a estudar através do programa Novas Oportunidades a fim de se habilitar com o 9.º ano de escolaridade, projecto que expressou há já 2 anos e que, no entanto, ainda não concretizou;
36) Na sua área de residência, o arguido FP apresenta uma imagem social desfavorável devido aos comportamentos que o têm levado ao contacto com o sistema de justiça e ao convívio com indivíduos conotados negativamente do ponto de vista social, com quem passa a maior parte do tempo;
37) Em termos individuais, o arguido FP revela dificuldades de descentração, de reconhecer e identificar os direitos e sentimentos dos outros, evidenciando reduzida tolerância à frustração, sendo normalmente impulsivo e, no processo de tomada de decisão, faz prevalecer os seus interesses individuais;
38) O arguido FP não revela qualquer preocupação com o presente processo judicial, o qual não lhe trouxe qualquer impacto na sua situação pessoal ou familiar;
39) Apresenta-se com falta de juízo crítico em relação às suas condutas, relativizando a sua gravidade, demitindo-se das suas responsabilidades e não mostrando qualquer arrependimento;
40) O arguido FP já foi condenado:
i) No âmbito do processo sumário n.º ---/06.7PTSTR, do 1.º Juízo Criminal de Santarém, por decisão de 12.12.2006, transitada em julgado no dia 9.01.2007, pela prática, no dia 12.12.2006, de:
– um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro; e
– um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal, sendo condenado na pena única de 100 dias de multa à taxa diária de € 2
ii) No âmbito do processo abreviado n.º ---/07.9PBSTR, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Santarém, por decisão de 8.01.2008, transitada em julgado no dia 28.01.2008, pela prática, no dia 13.07.2007, de um crime de furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 3;
iii) No âmbito de processo comum colectivo n.º ---/07.1PBSTR, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Santarém, por decisão de 3.12.2008, transitada em 8.01.2009, pela prática, no dia 3.03.2007, de um crime de receptação, previsto e punido pelo artigo 231.º do Código Penal, na pena de 75 dias de multa à taxa diária de € 5;
iv) No âmbito de processo comum singular n.º ---/08.0PBSTR, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Santarém, por decisão de 7.07.2009, transitada em 27.07.2009, pela prática, no dia 14.02.2008, de um crime de receptação, previsto e punido pelo artigo 231.º do Código Penal, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 5;
v) No âmbito de processo comum singular n.º ---/07.7PBSTR, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Santarém, por decisão de 6.10.2009, transitada em 10.12.2009, pela prática, no dia 5.11.2007, de um crime de receptação, previsto e punido pelo artigo 231.º do Código Penal, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 5;
vi) No âmbito de processo comum singular n.º ---/08.0PESTR, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Santarém, por decisão de 16.03.2010, transitada em 7.05.2010, pela prática, no dia 2.10.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5;
vii) No âmbito de processo sumário n.º ---/11.1PTSTR, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Santarém, por decisão de 9.03.2011, transitada em 29.03.2011, pela prática, no dia 23.02.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 7 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano;
viii) No âmbito de processo comum singular n.º ---/10.0TASTR, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Santarém, por decisão de 22.03.2011, transitada em 12.04.2011, pela prática, no dia 23.02.2009, de um crime de falsas declarações, previsto e punido pelo artigo 169.º da Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14 de Agosto, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 5;
41) O arguido FM teve o seu processo de socialização no agregado familiar materno, sendo que o relacionamento entre os progenitores terminou quando o arguido tinha 2 anos de idade e, desde então, o pai passou a ser uma figura ausente, com uma intervenção mínima na vida do filho, quer em termos afectivos quer em termos materiais, passando a mãe a ter um papel exclusivo no acompanhamento educativo do arguido;
42) Durante os primeiros anos, o arguido FM, juntamente com a mãe, residiu junto do agregado familiar daquela, em Almeirim e, posteriormente, em Santarém, também com a mãe e uma irmã (fruto de um relacionamento afectivo por parte progenitora), sendo neste concelho que residem actualmente;
43) O seu processo de crescimento e socialização é marcado por factores de desestabilização ao nível sócio-familiar e educativo, crescendo sem regras precisas e congruentes, associada à elevada permissividade;
44) Iniciou o seu percurso escolar aos 6 anos de idade, só logrando conseguir o 4.º ano de escolaridade aos 14 anos de idade, revelando dificuldades de aprendizagem e desinteresse;
45) Profissionalmente, o arguido FM desenvolveu actividades indiferenciadas entre os 16 e os 17 anos, apresentando apenas duas experiências profissionais na área da construção civil e numa fábrica de refrigerantes;
46) Não lhe são conhecidos hábitos de trabalho, tendo permanecido inactivo nos últimos anos, sendo o arguido uma pessoa que se acomodou à sua situação de desocupação, já que não tem feito quaisquer diligências no sentido de inverter esta situação, não apresentando qualquer projecto para o futuro;
47) Desde cedo assumiu um estilo de vida autónomo na gestão do seu quotidiano, com rotinas desadequadas socialmente, embora sem qualquer nível de responsabilidade correspondente, tanto que estabeleceu contactos precoces com o sistema de justiça, tendo sido sujeito a várias medidas tutelares educativas durante a sua adolescência;
48) Actualmente, o arguido FM encontra-se a residir com a progenitora e a irmã, com 10 anos de idade, sendo a mãe o principal suporte familiar, mas dispondo de uma situação económica carenciada, encontrando-se a trabalhar como empregada num café;
49) É pessoa desocupada, sem hábitos de trabalho e sem projectos para o futuro, situação que o arguido FM não está interessado em mudar ou inverter;
50) É associado a comportamentos desviantes, convivendo com indivíduos conotados com as mesmas problemáticas e nem sequer ocupa os seus tempos livres em actividades estruturadas, antes passando grande parte do tempo com pares ― também eles associados a comportamentos desviantes socialmente ― nos cafés e bares;
51) Revela fraca capacidade crítica em relação aos seus comportamentos e fraca percepção sobre as consequências que lhe podem advir, priorizando os impulsos do momento sem definir objectivos ou consequências das suas acções e não revelando qualquer arrependimento;
52) O arguido FM já foi condenado:
i) No âmbito de processo sumário n.º ---/08.5PTSTR, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Santarém, por decisão de 14.10.2008, transitada em 13.11.2008, pela prática, no dia 10.10.2008, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 6;
ii) No âmbito de processo sumário n.º ---/09.3GDCTX, do 2.º Juízo do Tribunal do Cartaxo, por decisão de 17.06.2009, transitada em 15.10.2009, pela prática, no dia 25.05.2009, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 5 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano;
iii) No âmbito de processo comum singular n.º ---/08.1GEALR, do Tribunal Judicial de Almeirim, por decisão de 17.02.2010, transitada em 20.04.2010, pela prática, no dia 24.09.2008, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º do Código Penal, na pena de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 12 meses;
iv) No âmbito de processo sumário n.º --/11.2PTSTR, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Santarém, por decisão de 9.02.2011, transitada em 1.03.2011, pela prática, no dia 29.01.2011, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano;
53) Com apenas alguns dias de vida, o arguido ML foi acolhido por instituição de solidariedade social após ter sido abandonado pela progenitora biológica num terminal de transportes públicos da cidade de Santarém;
54) Posteriormente, com alguns meses de vida, foi adoptado, situação de que tomou conhecimento aos 9 anos de idade;
55) No agregado familiar, já existia uma filha, também ela adoptada, sendo que o relacionamento entre o arguido e a irmã sempre foi caracterizado como conflituoso, levando mesmo ao corte de relações entre ambos, situação que ainda hoje se verifica;
56) Com os pais, o relacionamento também se foi tornando mais difícil, principalmente com a mãe, levando o arguido a abandonar o lar com 15 anos;
57) O seu processo de socialização foi marcado pela ausência de regras precisas e congruentes, associada a uma elevada permissividade;
58) O arguido ML efectuou um percurso escolar irregular, pautado pelo absentismo e pela inadaptação (concluindo apenas o 7.º ano de escolaridade), de tal modo que passou por vários processos de transferência de estabelecimento de ensino, passando por quase todos os estabelecimentos de ensino desta cidade;
59) Após ter abandonado o agregado familiar, ingressou no mundo do circo “Sólida-Cardinal”, onde permaneceu até aos 21 anos de idade;
60) Desde então, desempenhou algumas actividades indiferenciadas no ramo da hotelaria e da construção civil, mas sem revelar hábitos de trabalho e apresentando um percurso laboral irregular, intercalado por longos períodos de inactividade;
61) Aos 21 anos de idade, iniciou um relacionamento afectivo, conhecendo a sua companheira numa das ilhas dos Açores (para onde terá viajado por motivos profissionais), local onde permaneceu durante 3 anos;
62) Devido à situação de gravidez da companheira, o casal optou por regressar ao continente, tendo regressado para casa dos pais do arguido ML, onde terão permanecido até ao nascimento da criança;
63) O casal, entretanto, comprou uma habitação própria, local onde viveram durante 7 anos, altura em que a companheira, devido ao agravar da instabilidade conjugal motivada pela problemática da adição de que enfermava o arguido, abandonou o lar, levando consigo o menor;
64) No início da adolescência, o arguido ML foi iniciando uma dependência gradual das drogas, bem como alguns comportamentos desviantes cuja frequência e gravidade fizeram com que adoptasse uma vivência de rua durante algum tempo;
65) Após o início do seu relacionamento com a companheira a que acima se aludiu, o arguido ML tentou reorganizar a sua vida, também ao nível sócio-profissional, mas sem sucesso;
66) À data dos factos, o arguido residia sozinho no apartamento que adquiriu mediante empréstimo bancário, local onde se encontra a residir actualmente;
67) Atendendo à sua situação de inactividade, encontra-se a partilhar a habitação com um colega, contando com a sua ajuda para suportar algumas despesas, assim como a ajuda da mãe (que suporta € 200 de encargos com a amortização do empréstimo bancário contraído pelo arguido);
68) Para colmatar a sua situação de desemprego, o arguido ML inscreveu-se no Instituto de Emprego e Formação Profissional;
69) Não tem quaisquer actividades de tempos livres estruturadas;
70) O arguido tem sido acompanhado na Equipa de Tratamento de Santarém do CRI (centro de Respostas Integradas) de modo a proceder ao tratamento da sua adição por meio de antagonista, tratamento que abandonou;
71) No início do mês de Janeiro de 2011, o arguido esteve internado no serviço de psiquiatria do Hospital de Santarém, também para debelar o seu problema de toxicodependência;
72) Revela fraca atitude crítica face aos seus comportamentos, mostrando diminuta percepção face às consequências da mesma;
73) O arguido Miguel Lopes já foi condenado, no âmbito do processo comum singular n.º ---/08.1PBSTR, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Santarém, por decisão de 10.02.2010, transitada em julgado no dia 17.01.2011, pela prática, no dia 9.07.2008, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 2, al. E) do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos;
7. Factos não provados
Com relevo para a boa decisão da causa, não se provaram quaisquer outros que estejam em contradição com os dados como provados.
Designadamente, não se provaram os seguintes factos:
a) Os arguidos, nas circunstâncias referidas em 1) dos factos provados, faziam-se transportar num veículo automóvel de marca Citröen;
b) Sem prejuízo do descrito em 3) dos factos provados, os arguidos pediram cigarros aos ofendidos PM e BG;
c) Sem prejuízo do descrito em 2) a 7) dos factos provados, os arguidos desferiram vários murros na face do ofendido BG;
d) Nas circunstâncias descritas em 11) a 14) dos factos provados, após uma troca de palavras de teor concretamente não apurado, os arguidos agrediram o ofendido PM com estalos na face;
e) Nas circunstâncias descritas em 11) a 14) dos factos provados, o arguido FM tirou do bolso das calças do ofendido PM o telemóvel descrito em 13) dos factos provados;
f) O telemóvel descrito em 13) dos factos provados, sem prejuízo do aí descrito, valia € 129;
g) O ofendido PM, como consequência directa e necessária dos estalos que os arguidos lhe infligiram, sofreu dores na face;
O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção do seguinte modo:
8. Motivação
Α. Mesmo antes de nos abalançarmos na motivação da factualidade provada e não provada, importa fazer dois esclarecimentos.
O primeiro, a sinalizar que a audiência de discussão e julgamento decorreu com o registo da prova (depoimentos das testemunhas) em sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática do tribunal.
Esta circunstância, permitindo uma ulterior reprodução desses meios de prova e um efectivo controlo do modo como o Tribunal formou a sua convicção, deve, nesta fase do processo, revestir-se de alguma utilidade, nomeadamente dispensando o relato detalhado dos depoimentos prestados.
O segundo, para afirmar que, em termos genéricos, o Tribunal fundou a sua convicção considerando os depoimentos das diferentes testemunhas, a prova pericial e documental, analisando todos os elementos probatórios ao dispor do Tribunal em confronto entre si e de acordo com as regras da experiência e a livre convicção do julgador (artigo 127.º do Código de Processo Penal).
Concretizemos.
Β. Factos provados.
Β.α. Comecemos pelos factos descritos em 1) a 20) dos factos provados.
Β.α.1. A primeira nota que cumpre assinalar é que os arguidos, no livre exercício dum direito que lhes assiste, não prestaram declarações.
Β.α.2. O Tribunal fundou, relativamente aos factos que aqui se mostram descritos, a sua convicção considerando, desde logo, os depoimentos dos ofendidos BG e PM que relataram ao Tribunal os factos em que foram “intervenientes”.
É certo, não se ignora, que a ponderação dos depoimentos destas testemunhas teria de se fazer com especiais cuidados, considerando que, relativamente aos arguidos, se apresentavam numa posição particular: a de vítima das suas condutas. Ao que acresce, o que é sabido, o facto da intervenção dos nos concretos factos referidos poderem afectar a necessária isenção e objectividade no seu relato.
Ora, o Tribunal, na apreciação e ponderação dos respectivos depoimentos, não deixou de considerar os factores acabados de referir e, não obstante isso, pode afirmar que os mesmos procuraram relatar com objectividade os factos, tal qual como os apreenderam (ou vivenciaram), não revelando qualquer animosidade para com os arguidos (o que até seria natural) e menos ainda qualquer intenção de os fazer “fazer pagar” pelas suas condutas.
Acresce que boa parte dos seus depoimentos é confirmada por outros elementos probatórios: muito do que BG afirma é coincidente com o depoimento de PM e vice-versa (principalmente no que diz respeito aos factos descritos em 1) a 8) dos factos provados); como o tipo de agressões-lesões que estas testemunhas dizem ter BG sofrido encontra eco (ainda que indirecto) no teor de fls. 25 e 26 (elementos clínicos do BG) e em fls. 34 e 35 (auto de exame médico).
Consequentemente, o Tribunal deu credibilidade aos depoimentos dos ofendidos BG e PM.
Β.α.3. Em conjugação com os depoimentos dos ofendidos, o Tribunal atendeu ainda à prova documental que consta nos autos, nomeadamente:
– auto de apreensão e fotos que o acompanham de fls. 6 a 13;
– documentação clínica relativa ao ofendido BG que consta a fls. 25 e 26; e
– auto de restituição dos bens de fls. 67;
Β.α.4. Ainda relevante para a formação da convicção do Tribunal foi o teor da prova pericial cujas conclusões constam de fls. 34 e 35 e que não foram colocadas em causa por quem quer que seja.
Β.α.5. Todos estes elementos probatórios foram analisados e confrontados entre si de acordo com as regras da experiência e do normal acontecer.
Com efeito, na formação da convicção do Tribunal, as regras da experiência foram também consideradas, principalmente relativamente a um conjunto de factos sobre os quais inexistiu prova directa, nomeadamente os relativos ao acordo a que se alude em 2) dos factos provados, os referentes à intenção dos arguidos FP e ML aquando da sua saída do veículo automóvel, os atinentes ao fito a prosseguir no circunstancialismo referido em 11 dos factos provados e, por fim, os factos descritos em 17) a 20 dos factos provados (embora nestes acorra também o teor dos relatórios sociais elaborados).
Na verdade, reconhece-se que relativamente a tais factos não existe prova directa dos mesmos.
Contudo, como evola do teor da factualidade provada, o Tribunal convenceu-se que tais factos efectivamente aconteceram considerando, essencialmente, as regras da experiência.
Na verdade, importa analisar o comportamento dos arguidos no seu conjunto.
Vejamos um pouco mais detalhadamente.
Note-se, desde logo, que após a agressão do arguido FM ao ofendido BG todos os restantes arguidos saem da viatura automóvel, mas sem que se vislumbrasse, por parte deles, qualquer comportamento ou conduta que, ainda que remotamente, pudesse ser entendida como uma censura ao arguido FM ou uma tentativa de o acalmar ou de o fazer parar; pelo contrário, o que se vê é que, de seguida ― e perante a fuga do BG ― rodeiam o ofendido PM;
Mais: não só rodeiam o PM como ― o que deve ser salientado ― permanecem mudos e quedos perante as ameaças feitas pelo FM. Mais uma vez, sem uma palavra ou um gesto de censura ou sequer um indício de que nada tinham que ver com as condutas do arguido FM.
Acresce que, escassos dias após os factos, era o arguido FP (que não tinha directamente agredido o ofendido BG e nada tinha dito ou feito ao ofendido PM) a deter os objectos que pertenciam ao PM.
Ora, nenhuma explicação plausível foi dada ou se apresenta verosímil para os comportamentos dos arguidos ML e FP que não seja a que ressalta dos próprios factos provados. (É certo que, em sede de alegações, tentou-se dizer que o arguido FP teria o chapéu e o telemóvel para o devolver ao ofendido…
Tese sem qualquer sustentação probatória, por mínima que seja, e contrária, salvo o devido respeito, às mais elementares regras da experiência).
Β.α.6. Por fim, para dizer que foi também nas regras da experiência que o Tribunal fez assentar a sua convicção no que aos factos descritos em 17) a 20), tanto mais que nos autos não consta qualquer elemento que permita colocar em causa os arguidos como pessoas de inteligência e determinação de vontade média que, necessariamente, estão na posse das suas faculdades mentais e por isso, sabem do carácter ilícito das suas condutas e são capazes de se determinar de acordo com o juízo de licitude ou ilicitude que fazem.
Ao caso, deve dizer-se, importa atender que foram elaborados relatórios sociais aos arguidos, feitos por técnicos especializados e com recurso a metodologias e fontes adequadas e neles não se vislumbra o mínimo elemento que coloque em crise o juízo plasmado nos factos provados.
Β.β. Tempo, agora, de motivar os factos descritos em 21) a 73) dos factos provados.
Relativamente a tais factos, o Tribunal fez assentar a sua convicção no teor dos relatórios sociais dos arguidos (os quais foram elaborados por técnicos especializados, utilizando metodologias e fontes adequadas, devendo ainda anotar-se que o seu teor não foi colocado em crise por quem quer que seja) e, ainda, nos certificados do registo criminal dos mesmos que se encontram junto aos autos.
Γ. Passemos, agora, aos factos não provados.
No essencial, pode dizer-se que sobre os mesmos não foi feita qualquer prova.
Assim, relativamente ao descrito em a), o facto ali descrito não foi referido.
Quanto ao demais, a prova produzida revelou apenas o que consta dos factos provados e, por isso, por os demais factos serem, manifestamente, um acrescento face ao que se logrou provar, outra solução não restou que não fosse considerar tais factos não provados.
Aliás, relativamente a alguns, os elementos probatórios ― especialmente os depoimentos de BG e PM (especialmente este em relação aos factos de que era “interveniente”) revelam que tais factos (que se encontravam descritos na acusação) efectivamente não terão ocorrido
.
O tribunal “ a quo” procedeu à subsunção legal da factualidade supra descrita, à escolha e determinação da medida das penas da seguinte forma:
IV. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
i. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
9. A acusação imputa aos arguidos, em co-autoria, a prática de dois crimes de roubo, um na forma tentada e outro na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º e 210.º, n.º 1 do Código Penal (são deste diploma legal as normas doravante citadas sem menção da sua proveniência).
Vejamos se efectivamente cometeram os ilícitos que lhes são imputados
10.A acusação imputa aos arguidos a prática dos crimes em co-autoria.
Será por aqui que iniciaremos o nosso percurso argumentativo: tentar demonstrar que os arguidos efectivamente actuaram no quadro de uma co-autoria, isto é, no quadro de uma decisão e execução conjunta dos factos.
Vejamos mais de perto.
Estatui-se no artigo 26.º do Código Penal (são deste diploma legal as normas doravante citadas sem menção da sua proveniência) que “é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e, ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.
Por seu turno, distinto do autor, é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso” (artigo 27.º, n.º 1).
Em face da redacção dos preceitos legais, tem-se assinalado que a lei, autonomizando a autoria da mera cumplicidade, parte de um conceito “restritivo de autoria, segundo o qual é autor o agente que toma a execução «nas suas próprias mãos», de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realização típica”, constando-se que “o autor não só tem o domínio objectivo do facto, como tem também a vontade de o dominar, numa unidade de sentido objectiva-subjectiva: o facto aparece «numa sua vertente como obra de uma vontade que dirige o acontecimento, noutra vertente como fruto de uma contribuição para o acontecimento dotada de um determinado peso e significado» objectivo” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal: Parte Geral – Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2007, págs. 765 e 766; Jorge de Figueiredo Dias e Susana Aires de Sousa, Autoria mediata do crime de condução ilegal de veículo automóvel: anotação ao Acórdão da Relação do Porto de 24.11.2004, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 135.º, Março-Abril de 2006, n.º 3937, págs. 254 e 255). É a chamada teoria do domínio do facto.
E, com efeito ― e muito especialmente nos crimes dolosos de acção ― “o domínio do facto pode exercer-se de diferentes formas e fundar, por conseguinte, diferentes modalidades da autoria, concretizadas no artigo 26.º: o domínio da acção está presente na autoria imediata, na medida em que o agente realiza, ele próprio, a acção típica (1.ª alternativa); o domínio da vontade do executante de quem o agente se serve para a realização típica firma a autoria mediata (2.ª alternativa); o domínio funcional do facto constitui o sinal próprio da co-autoria, em que o agente decide e executa o facto em conjunto com outros (3.ª alternativa) ”; e, por fim, “na sua quarta alternativa, o artigo 26.º pune ainda como autor «quem dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”, isto é, quem seja instigador do crime” (Jorge de Figueiredo Dias e Susana Aires de Sousa, Autoria cit., pág. 255).
11. A acusação imputa aos arguidos a prática de crimes em co-autoria.
Efectivamente, nos termos do artigo 26.º deve ser punido (igualmente) como autor quem “tomar parte directa na sua (do facto) execução, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros”. Há, aqui, um “condomínio do facto”, marcado quer pela decisão conjunta, quer pela execução conjunta (enquanto contribuição funcional de cada co-autor para a realização típica”. De modo que a actuação de cada co-autor se apresenta como “momento essencial do plano comum”, “constitui a realização da tarefa que lhe cabe na «divisão do trabalho»” para a realização do crime (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., pág. 791).
Relativamente ao momento subjectivo da co-autoria, à “decisão conjunta” de que fala a lei, basta a “existência da consciência e vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime” (José de Faria Costa, Formas do Crime, in Jornadas de Direito Criminal do Centro de Estudos Judiciários, pág. 170), que na sua forma mais nítida assume a forma de acordo prévio (que, no entanto pode ser tácito, desde que manifestado em factos concludentes). Contudo, não se basta a lei com um qualquer acordo ― embora ele tenha sempre de existir ― até porque entre o mero cúmplice e o autor também há, em regra, um acordo: é necessário que fique demonstrado que todos os co-autores têm, desde o início, desde o momento da decisão conjunta, o domínio do processo causal que conduz à realização do tipo, de tal modo que o contributo de cada um surja como uma parte da actividade total, como um complemento (programado) das acções dos demais co-autores (neste exacto sentido, Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., págs. 791 a 794).
À decisão conjunta deve acresce a “execução conjunta”, isto é, cada co-autor deverá prestar uma contribuição objectiva para a realização típica, um efectivo exercício conjunto do domínio do facto.
Há, pois, uma combinação entre o domínio do facto com a “repartição de tarefas que assinala a cada comparticipante contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execução do facto dependente daquela mesma repartição”. De tal modo que de cada contributo objectivo depende o se e o como da realização típica, nas bastando que o agente coloque à disposição ou ofereça os meios de realização (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal cit., págs. 794 e 795).
12. Aqui chegados, estamos em condições de afirmar que os arguidos, na verdade, actuaram no quadro da co-autoria.
Com efeito, logrou apurar-se que os arguidos acordaram entre si fazerem seus os pertences de PM e BG utilizando, para o efeito, ameaças ou mesmo a violência física.
É certo, não se ignora, que este acordo não se mostra completamente detalhado quanto aos papéis de cada um. Mas claro fica que, desde o início, todos têm o domínio dos factos que se desenrolam. E tanto assim é que é no seguimento de plano previamente traçado e em conjugação de esforços que são realizados os factos de que foram vítimas, quer o PM quer o BG.
Doutra banda, evola dos factos provados que os arguidos executam em conjunto os factos: no que diz respeito ao ofendido BG, após o arguido FM ter dado murros e pontapés, os demais arguidos logo saíram do veículo automóvel onde se encontravam para prosseguir com as agressões; e quanto aos factos de que foi vítima PM, faz-se notar que é por demais evidente a separação e tarefas entre os arguidos, sendo que cabia ao FM o papel mais agressivo, enquanto os demais “faziam guarda ou segurança”, assim causando medo ao referido ofendido.
Não realizaram, portanto, juntos todos os actos materiais relativos ao crime. Mas isso não é necessário à realização ou execução conjunta do delito: os factos revelam que os arguidos actuaram no quadro de um acordo em que foi feita ― atendendo a razões que só aos arguidos importa ― uma divisão de tarefas.
Repare-se, a título de exemplo, que é apenas o arguido FM a agredir o ofendido BG ou é apenas ele quem directamente ameaça e retira bens ao ofendido PM. Mas tais actos são realizados num quadro mais amplo de participação dos demais arguidos e em que esta se revela ― ao menos do ponto de vista dos seus executores ― necessária à prossecução do objectivo comum perseguido. E, nessa medida, a singular conduta de cada um a todos responsabiliza já que todos detinham o domínio do facto ou, rectius, este necessitava (ao menos do ponto de vista dos seus executores) da intervenção de todos os arguidos.
Conclui-se, pois, que há co-autoria da acção dos arguidos.
13. Sabemos, agora, que os arguidos agiram em co-autoria. Mas foram co-autores de algum crime?
A resposta, como já se imagina perante o teor dos factos provados, é positiva. Vejamos, em todo o caso, qual ou quais os crimes que os arguidos praticaram.
A acusação imputa-lhes a prática de dois crimes de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, sendo que um deles apenas terá atingido o estádio da tentativa.
“Quem, com intenção de ilegítima apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo eminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos” é o que se afirma no artigo 210.º, n.º 1.
O roubo é um “crime complexo que ofende quer bens jurídicos patrimoniais ― o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis ― quer bens jurídicos pessoais ― a liberdade individual de decisão e de acção (em certos casos, a própria liberdade de movimentos) e a integridade física”, em casos extremos, inclusivamente, a própria vida. “Saliente-se, no entanto, que a ofensa aos bens pessoais surge como o meio de lesão dos bens patrimoniais” (Conceição Ferreira da Cunha, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial: Tomo II, 1999, Coimbra Editora, pág. 160, autora que, no essencial, seguiremos).
Esta consideração do roubo como um crime que tutela diferentes bens jurídicos resulta da própria letra da lei, aí se fazendo referência não só à subtracção de coisa móvel alheia (remetendo, de modo claríssimo para a tutela do património), mas também aos meios tipificados na lei para levar a cabo a subtracção:
– a violência ataca a liberdade e a integridade física;
– a ameaça ofende a liberdade individual de acção e de decisão; e
– a colocação na impossibilidade de resistir ofende igualmente a liberdade individual.
Sendo certo, deve dizer-se, que nem sempre é fácil delimitar os meios referidos no tipo, nomeadamente a violência da colocação na impossibilidade d resistir.
14. Considerando a natureza poliédrica do crime de roubo, são várias as pessoas susceptíveis de serem sujeitos passivos do mesmo ou suas vítimas.
Desde logo, o proprietário da coisa móvel e o seu detentor (a pessoa que tem a guarda do bem). Mas também a pessoa que oponha resistência à subtracção do bem (e, por isso, contra ela é exercida violência ― aqui em sentido amplo, abrangendo a ameaça ou a colocação na impossibilidade de resistir) ou que, tendo o bem em seu domínio, seja constrangida à sua entrega (neste sentido, Conceição Ferreira da Cunha, Comentário cit., págs. 163 e 164, que, no essencial, se seguirá).
A situação em que surge um terceiro que auxilia o detentor do bem suscita o problema de saber como deve ser punida a conduta daquele que exerce violência sobre este terceiro: se o furto está em execução, haverá apenas um roubo; mas se já se exerceu violência sobre o detentor do bem, a violência sobre o terceiro auxiliador será punida em concurso com o roubo como ofensas à integridade física (ou ameaça).
Importa ainda assinalar que o crime ameaçado e a violência podem visar terceiro (pessoa diferente do detentor do bem), sendo necessário que a ameaça ou a violência atinjam o detentor do bem em termos de criar constrangimento no detentor do bem.
15. Tempo, agora, de abordar a conduta tipificada na lei: subtrair ou constranger a que lhe seja entregue coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade em resistir.
16. Sobre o que seja a subtracção, importa reter o que se apela aqui ao conceito descrito no artigo 203.º, n.º 1 referente ao furto (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica, 2007, pág. 578; embora não referindo expressamente esta remissão, mas não deixando de afirmar que a subtracção implica a “passagem da «coisa móvel» da esfera de domínio do detentor para a nova esfera de domínio, contra a vontade daquele”, pode ver-se em Conceição Ferreira da Cunha, Comentário cit., pág. 166).
A subtracção é a “eliminação do domínio de facto que outrem detinha sobre a coisa”, lançando “o agente um novo poder de facto sobre a coisa” (José de Faria da Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial: Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 43), destinando-se a fazer entrar no domínio de facto do agente as utilidades da coisa (que anteriormente se encontravam na disponibilidade do sujeito que a detinha).
Por sua vez, constranger significa “coagir ― obrigar, pressionar ― afectando, assim, a liberdade do coagido”, “constrangimento que abrange a vis compulsiva, a vis absoluta e ainda a afectação da capacidade de decisão” (Conceição Ferreira da Cunha, Comentário cit., pág. 166).
O objecto da subtracção ou da entrega terá de ser coisa móvel alheia.
Para este efeito (e aqui socorremo-nos das noções estudadas essencialmente para o crime de furto que, no caso, têm plena aplicação), coisa será qualquer entidade física do mundo exterior, diversa do homem e do cadáver destinado à sepultura, dotada de capacidade instrumental de satisfazer uma necessidade humana, material ou imaterial e, por isso, susceptível de ser objecto de direitos patrimoniais (neste sentido, Ferrando Mantovani, Diritto Penale: Delitti Contro Il Património, CEDAM – Casa Editrice Dott. António Milani, 1995, pág. 21), apresentando-se com um mínimo de autonomia e economicidade (representando um certo valor, que pode não ser económico, mas de outra espécie, como meramente afectivo, como seja uma carta de um familiar).
No caso do roubo (como no de furto, diga-se), acrescente-se, a noção de coisa deve ainda adequar-se à necessidade de ser passível de subtracção ou de entrega, aqui se acentuando o carácter físico e corporal (no sentido dado pela física de ser um corpo).
Além disso, deve ser móvel, ou seja, deve ser susceptível de ser deslocada espacialmente.
Por fim, a coisa deve ser alheia, sendo-o se estiver ligada, por uma relação de interesse, a uma pessoa diferente daquela que pratica a infracção (José de Faria da Costa, Comentário, cit., pág. 41).
Naturalmente que o crime de roubo, como ressalta limpidamente da letra da lei, é um delito de apropriação: o agente é animado da ilegítima intenção de apropriação.
A ilegítima intenção de apropriação (elemento subjectivo do tipo de ilícito) torna o roubo num crime intencional, distinguindo-o de outras figuras delituosas no âmbito dos crimes patrimoniais, designadamente do dano com violência (em que o agente pretende lesar a integridade física ou funcional do bem).
A lei exige que o agente seja animado de uma ilegítima (porque contrária ao direito) vontade de se comportar relativamente à coisa que sabe não ser sua, como se fosse seu dono, daqui decorrendo a existência quer de uma vontade de desapropriar um terceiro, quer (porque o agente da infracção não se contenta em eliminar o poder que esse terceiro detém sobre a coisa) de uma intenção de se apropriar da coisa como se dela fosse dono, isto é, com animus rem sibi habendi. Exprime a intenção do agente excluir o poder fáctico do lesado sobre a coisa e substitui-lo pelo seu próprio poder, de tal modo que sobre a coisa furtada incida um novo e “autónomo poder material”, “na possibilidade actual e imediata de dispor fisicamente da coisa”, assim se verificando a apropriação (assim, José de Faria da Costa, Comentário cit., págs. 33 e 34).
17. Relativamente aos meios tipificados na lei ― violência contra uma pessoa, a ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou a colocação da vítima na impossibilidade de resistir ― importa dizer que o roubo é um crime de processo típico (e, nesta medida, de execução vinculada).
Assim, o conceito de violência abrange (apenas) o uso da força física ― a “intromissão, ainda que indirecta (v. g., o caso de esticão) no corpo de uma pessoa” ― e tem em vista “quebrar ou impedir a resistência da vítima”, abarcando agressões irrelevantes à integridade física, seja o simples tolher os movimentos ou mesmo o esticão que não provoca lesões.
(Em sentido algo diverso, parecendo sustentar que o conceito de violência também abrange a violência psíquica, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário cit., pág. 578).
Para o roubo só é significativa, face à redacção legal que tipifica outras acções, a violência exercida contra pessoas ― e já não contra as coisas (salvo se a violência exercida directamente contra a coisa também atinge, ainda que indirectamente a pessoa, como no caso do esticão) ― seja o próprio detentor da coisa seja um terceiro.
Há ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física traduz-se num constrangimento, por via de um mal futuro ― mas iminente e grave ― para a integridade física e para a vida, através da provocação de medo, inquietação, e insegurança que afectam a liberdade de decisão e de acção.
Por seu lado, coloca-se a vítima na impossibilidade de resistir naquelas situações (por exemplo no uso de violência psíquica, hipnose, ministração de narcóticos) em que há o uso de meios subreptícios para constranger a vítima privando-a da capacidade de decisão e de acção.
18. A lei impõe que a coisa seja subtraída ou entregue pela vítima (constrangida) por meio de violência, ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou com colocação da vítima na impossibilidade de resistir. Isto é sinal inequívoco de que entre os meios utilizados (e tipificados na lei: violência, ameaça ou colocação na impossibilidade de resistir) e o resultado obtido (a subtracção ou o constrangimento a que a coisa seja entregue) deve afirmar-se um nexo de imputação ou de causalidade.
E, relativamente à ameaça, basta que esta, analisada sob a perspectiva de um homem médio ou comum, tenha a aparência de ser séria e estar na dependência do ameaçador (até pode nem ser séria e nem estar na dependência do ameaçador, havendo crime naquelas situações em que, por exemplo, o agente do crime afirma que tem uma arma e, na verdade, não a tem).
19. Falta, ainda, dizer que o crime de roubo é um crime de dano e de resultado: “é necessário que tenha havido efectiva subtracção ou que tenha sido entregue ao agente” a coisa, assim como “é necessário que tenha havido efectivo constrangimento (também ele um resultado e um dano ― desta feita para bens pessoais; note-se ainda que também no caso da subtracção se exige um constrangimento) levado a cabo por um dos meios descritos no tipo legal” (Conceição Ferreira da Cunha, Comentário cit., págs. 171 e 172).
Assim, para se preencher o tipo legal em apreço “não basta que se tenha conseguido um coisa móvel alheia ou que se tenha conseguido a sua entrega”, como “não basta ainda que, no intuito de se conseguir tal resultado último se tenha empregue violência, ameaça ou se tenha colocado outrem na impossibilidade de resistir”, já que se torna necessário “afirmar um nexo de imputação entre o conseguir a coisa móvel alheia e os meios utilizados e, assim, que esses meios tenham provocado um efectivo constrangimento à entrega do bem ou um efectivo constrangimento à tolerância da sua subtracção” (Conceição Ferreira da Cunha, Comentário cit., pág. 172).
Note-se, por fim, que no que toca à ameaça, esta terá de ser não apenas adequada a constranger como efectivamente constranger, analisando-se esta adequação ao constrangimento de acordo com um critério objectivo-individual: a ameaça não tem de ser séria nem estar na dependência do ameaçador, bastando, do ponto de vista da vítima, que exista a aparência dessa seriedade e dependência (neste sentido, Conceição Ferreira da Cunha, Comentário cit., pág. 172).
19. Feitas estas considerações e perante os factos provados, estamos em condições de afirmar que apenas houve um roubo: o de que foi vítima o ofendido PM.
Com efeito, como ressalta dos factos provados, este arguido viu-se constrangido ― recorde-se que havia assistido à agressão de BG e que se encontrava rodeado por 4 pessoas e estava a ser alvo de ameaças por parte do arguido FM ― a entregar o telemóvel que consigo detinha e, ainda, foi-lhe retirado o chapéu que tinha.
Note-se ainda que os arguidos rodearam o ofendido PM visando atemorizá-lo, o que efectivamente conseguiram (o que não surge como estranho ou anormal, considerando o que este ofendido havia acabado de assistir).
Praticaram os arguidos, portanto, um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, sendo ofendido PM.
20. Diferente juízo, contudo, se deverá fazer no que toca aos factos de que foi vítima BG: aqui, ao contrário do que sucedeu relativamente a PM os arguidos, apesar da agressão de que foi vítima, não lograram lançar mão sobre qualquer bem que aquele ofendido detivesse.
Dito de outro modo: não chegou a ocorrer qualquer subtracção ou entrega de bens de que os arguidos se tenham apropriado (não lançaram um verdadeiro, autónomo e próprio poder de facto sobre quaisquer bens deste ofendido), já que o ofendido BG logrou refugiar-se no interior do Centro de Formação.
Consequentemente, o crime de roubo não se consumou e, nessa medida, importa apurar se a conduta dos arguidos deve ser punida a título de tentativa.
21. Estatui o artigo 22.º, n.º 1 que “há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer sem que este chegue a consumar-se”.
Da redacção legal ora apontada resulta que a tentativa se “apresenta sempre como a negação de valores jurídico-criminais na forma de lesão ou perigo de lesão dos bens jurídicos protegidos, mas que há que adicionar o próprio plano do agente integrando a sua intencionalidade, volitivamente assumida” (José de Faria Costa, Formas do Crime, in Jornadas de Direito Criminal do Centro de Estudos Judiciários, pág. 160).
E na verdade, “como realização dolosa parcial de um tipo de ilícito objectivo ela representa uma violação do ordenamento social jurídico-penalmente relevante por meio da intranquilidade em que coloca bens jurídico-penais (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal: Parte Geral – Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2007, pág. 685).
Assim, “a incriminação da tentativa representa a extensão da punibilidade às realizações incompletas do tipo de crime que o agente se propunha realizar”, não se punindo a tentativa como crime autónomo já que “não há na lei um crime de tentativa, mas antes um tipo subordinado, como extensão do tipo principal, um crime tentado” (Germano Marques da Silva, Direito Penal Português: Parte Geral – Tomo II, Editorial Verbo, 1998, págs. 237 e 238)
.
Por isso se pode dizer que “no plano normativo, a tentativa constitui um título autónomo de crime, caracterizado por um perfil ofensivo que lhe é próprio (perigo), embora conservando o mesmo nomen iuris do crime consumado a que se refere e de que constitui execução completa” e tal modo que a ilicitude da tentativa resulta, no plano formal, “da conjugação de duas normas: a da parte especial que incrimina determinado facto e a do artigo 22.º que estende a incriminação a actos que não representam ainda a consumação do crime a que se referem” (Germano Marques da Silva, Direito cit., pág. 242).
22. Ressalta do artigo 22.º, n.º 1 citado que os elementos da tentativa são constituídos, por um lado, pela resolução criminosa (a decisão de cometer o facto) e pela prática de actos de execução (de um crime que não chega a consumar-se).
A resolução criminosa (o agente pratica actos de execução de um crime que, no dizer da lei, “decidiu cometer”), para ser relevante ao efeito da tentativa, terá de englobar “a totalidade dos elementos subjectivos determinantes ao menos de uma representação, pelo agente, do acontecimento total que intenta realizar” e expressa a “vontade (psicológica) de realização de uma infracção” assumindo-se como essencial da tentativa e sem o qual “ela não é sequer logicamente possível ou pensável” porque permite fundamentar a ilicitude da tentativa e compreender os próprios actos de execução (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal – Sumários e Notas ao 1.º Ano do Curso Complementar de Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito de 1975-1976, Universidade de Coimbra, Coimbra, 1976, págs. 13 a 16). Assim, e porque o “tipo subjectivo da tentativa é o mesmo que o do crime consumado”, à resolução criminosa (à decisão de cometer um crime) pertence “a totalidade das exigências típicas subjectivas”, a saber, “o dolo dirigido à realização objectiva (dolo do tipo) e eventualmente também especiais elementos subjectivos que a lei requeira no caso” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal: Parte Geral cit., pág. 693; no mesmo sentido, Germano Marques da Silva, Direito cit., pág. 241).
23. Mas não basta a resolução criminosa para que se fale de tentativa. Aliás, a resolução criminosa, só por si e independentemente de qualquer começo de realização efectiva, não é sequer punível.
Torna-se imperioso que a “resolução se actualize em actos que constituam, não meros actos preparatórios, mas já um começo de execução” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal – Sumários cit., págs. 16 e 17), que a decisão “se exprima externamente em actos que constituam não meros actos preparatórios, mas se apresentem já como actos de execução” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal: Parte Geral cit., págs. 695 e 696).
Contudo, reveste-se da maior dificuldade determinar os casos em existe já “um começo de execução” ou há a prática de actos de execução.
Ora, procurando a lei auxiliar o aplicador dela, diz-se no Código Penal que há actos de execução se estes já preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime (artigo 22.º, n.º 2, al. a)), ou, de acordo com a causalidade adequada, forem idóneos a produzir o resultado típico (artigo 22.º, n.º 2, al. b)) ou, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos que preenchem um elemento típico ou que sejam idóneos a produzir o resultado típico (artigo 22.º, n.º 2, al. c).
24. No caso dos autos, nenhuma dúvida séria existe que os arguidos, seguindo um plano prévio que previa o uso da violência ou da ameaça para obter os bens do ofendido BG efectivamente praticaram actos de execução do crime de roubo.
Na verdade, ressalta dos factos provados que o arguido FM, seguindo plano previamente acordado com os seus comparsas (os demais arguidos e o indivíduo cuja identidade não se apurou), ao ter dado pontapés e murros no ofendido BG praticou actos de execução, já que tais factos se mostram já como realização típica do crime de roubo.
Não se tente sequer dizer que a conduta do arguido FM apenas a ele responsabiliza, já que, como tivemos ensejo de afirmar, a sua conduta é enquadrada por um plano traçado com os demais arguidos em que há uma divisão de tarefas. E tanto assim é que os arguidos (assim como o outro indivíduo cuja identidade não se apurou) partilhavam o objectivo comum de obter bens (também) pertencentes ao ofendido BG, seguiam um plano traçado anteriormente e, posto o mesmo em marcha, também se preparavam para agredir o dito ofendido.
Conclui-se, pois e no que aos factos de que foi vítima BG, que os arguidos praticaram um crime de roubo tentado, previsto e punido pelos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2 e 210.º, n.º 1 do Código Penal.
25. Estamos, portanto, em condições de afirmar que os arguidos FP, FM e ML praticaram:
– um crime de roubo tentado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2 e 210.º, n.º 1 do Código Penal, sendo vítima BG e
– um crime de roubo simples, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, sendo vítima PM.
ii. DETERMINAÇÃO DA PENA E SUA MEDIDA
26. Importa agora determinar qual concreta pena aplicar aos arguidos, tendo por pano de fundo os critérios determinação da pena e, desde logo, o disposto no artigo 40.°.
Sendo o direito penal português informado pelo irrenunciável princípio da dignidade da pessoa humana, é óbvio que “em caso algum a pena poderá ultrapassar a medida da culpa” do agente da infracção (artigo 40.º, n.º 2) e a sua aplicação é exigida apenas em nome da necessidade de “protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (artigo 40.º, n.º 1), aqui se manifestando as finalidades de prevenção geral e especial da pena.
Quer isto dizer que na determinação da pena a aplicar, devem valer, em primeiro lugar, as exigências de prevenção geral ou de tutela dos bens jurídicos, isto é, “primordialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto” assumindo um “significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, págs. 227 e 228).
Dito de outro modo, através da aplicação de uma concreta pena, mostra-se à comunidade que a norma protectora de um certo bem jurídico continua válida e que a sua violação acarreta consequências.
Esta necessidade de tutela de bens jurídicos — embora nunca ultrapassando a culpa do agente — há-de “fornecer um espaço de liberdade ou de indeterminação, uma moldura de prevenção dentro dos quais podem (e devem) actuar as considerações extraídas das exigências da prevenção especial de socialização” (Jorge Figueiredo Dias, As Consequências cit., pág. 229).
A culpa, como já foi dito, tem a função de servir fundamento (nulla poena sine culpa) e de limite máximo inultrapassável à pena, cumprindo assim o postulado constitucional da dignidade da pessoa humana.
Por fim, e dentro da moldura de prevenção fixada pela necessidade de tutela de bens jurídicos — nunca, portanto abaixo do mínimo suportável pela exigências de prevenção geral positiva — “podem e devem actuar os pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena”, devendo esta, na medida do possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade” (Jorge Figueiredo Dias, As Consequências cit., págs. 230 e 231).
27. Os arguidos praticaram dois crimes:
– um crime de roubo simples na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2 e 210.º, n.º 1; e
– um crime de roubo simples, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1
Assim, seguindo as regras impostas pelo artigo 77.º, não resta outra alternativa que não seja determinar a pena aplicável a cada um dos arguidos pela prática de cada um dos ilícitos e, depois, considerando em conjunto “os factos e a personalidade do agente” (artigo 77.º, n.º 1, fine) fixar uma pena única
.
28. Todavia, mesmo antes de nos abalançarmos na determinação concreta de cada uma das penas para cada um dos arguidos, importa chamar à atenção que um dos crimes por eles praticado o foi a título de tentativa.
Ora, estatui-se no artigo 23.º, n.º 2 que “a tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada”.
Doutra banda, convém atender que o artigo 73.º, n.º 1, als. a) e b) determina que, “sempre que houver lugar à atenuação especial da pena”, “o limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço”, enquanto “o limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a três anos e ao mínimo legal se for inferior”.
Sabendo-se que o roubo simples consumado é punido, nos termos do artigo 210.º, n.º 1 com pena de prisão de 1 ano a 8 anos, por simples operação aritmética ficamos a saber que o crime de roubo tentado simples é punível com pena de prisão nos seguintes limites:
– um mês de prisão (por força do artigo 41.º, n.º 1), como limite mínimo;
– 5 anos e 4 meses de prisão, como limite máximo.
29. Cumpre, ainda, chamar a atenção para a idade dos arguidos FP e FM ao tempo da prática dos factos: ambos tinham 19 anos de idade.
Assim, cabe fazer, desde já, uma referência ao regime penal especial dos jovens adultos plasmado no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
Este regime é aplicável “a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime” (artigo 1.º, n.º 1), considerando-se jovem, para efeitos do diploma legislativo acabado de citar, “o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos” (n.º 2 do artigo 1.º).
Dispõe-se nesse diploma legal (artigo 4.º) que “se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Adverte-se, desde já, que a referência aos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, após a revisão que este sofreu em 1995, se encontra desajustada e, por isso, deve entender-se tal remissão para os artigos 72.º e 73.º.
Depois, para assinalar que são razões de prevenção especial positiva ou de integração que fundamentam a norma citada, pelo que é nessas finalidades da pena que se devem procurar as justificações para a atenuação especial da pena.
Com efeito, o legislador considera que o jovem, apesar de imputável ― considerado ser irrenunciavelmente livre e, por isso, capaz de tomar decisões e de se conduzir por elas ― se encontra numa fase da sua vida em que as necessidades de educação para o dever-ser jurídico ainda se fazem sentir de modo acentuado.
Contudo, a atenuação especial só é imposta naquelas situações em que resulte um benefício à integração do arguido, devendo tal benefício ressaltar da factualidade provada.
30. Esta matéria assumirá particular relevo se entendermos ― como efectivamente entendemos ― que é possível cumular atenuações especiais da pena.
Estatui-se no artigo 72.º, n.º 3 do Código Penal: “só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei e à prevista neste artigo”.
Assim, “a circunstância que der azo a uma atenuação prevista em norma penal especial não pode dar simultaneamente azo a uma atenuação especial nos termos do artigo 72.º”, de tal modo que “quando uma circunstância for simultaneamente uma circunstância modificativa comum (respeitante a qualquer crime) e uma circunstância modificativa especial (relativa a um tipo da parte especial), prevalece a circunstância modificativa especial”; todavia, “nada obsta à cumulação de atenuações especiais resultantes da aplicação conjugada de normas da parte geral do Código Penal”, como “por exemplo, a atenuação a título de cumplicidade pode ser cumulada com a do regime da tentativa” ou “a atenuação a título de tentativa pode ser cumulada com a atenuação especial derivada da provocação injusta”, “como também pode haver cumulação de atenuações especiais resultantes da parte geral do Código Penal e de outros diplomas, por exemplo o Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro” (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2.ª Ed., 2010, pág. 274).
Portanto, para os arguidos FP e FM, seria possível proceder-se à cumulação da atenuação espacial da pena resultante da tentativa com a derivada do regime especial dos jovens adultos, caso, claro está, esta última também se verifique.
31. Cabe ainda referir que, depois de fixada a moldura penal aplicável a cada um dos arguidos, obedecendo aos critérios legais sobre a matéria, nomeadamente considerando que a pena é fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (n.º 1 do artigo 71.º), atendendo-se, na determinação concreta da pena a aplicar, “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” (n.º 2 do mesmo artigo).
B. Determinação e medida da pena de FP
32. O arguido praticou ilícitos puníveis, exclusivamente, com pena de prisão.
Consequentemente, outra solução não resta que não seja condenar o arguido em pena de prisão.
33. Problema que cumpre agora enfrentar é o de saber se o arguido Filipe Pombo deve beneficiar do regime especial dos jovens adultos.
Como se disse, este regime apenas é de aplicar quando se mostre é imposta naquelas situações em que resulte um benefício à integração do arguido, devendo tal benefício ressaltar da factualidade provada.
No caso do arguido FP não se vislumbra qualquer facto donde se possa dizer que há vantagens para a sua inserção da aplicação de atenuação especial da pena. Pelo contrário, os factos provados revelam, de modo (ao que julgamos inequívoco) que não há espaço para aplicar ao arguido FP a atenuação espacial decorrente do regime especial penal dos jovens adultos.
Com efeito, revelam os factos provados, desde logo, que este não é o primeiro contacto do arguido com o sistema de justiça e tal contacto tem sido, faz-se notar, permanente: ainda antes de completar os 16 anos já havia tido contacto com o sistema de justiça, mas no âmbito da lei tutelar educativa. E, depois disso, o seu “curriculum criminal” atesta já vários crimes contra o património, também crimes rodoviários e um crime de falsas declarações e de desobediência. Sinal, portanto, que o arguido prefere, insistentemente, trilhar o caminho da delinquência em vez de procurar viver de acordo com as normas e regras do direito.
Acresce que ― o que até nem surge como estranho ― que evola dos factos provados que o arguido, apesar da sua idade jovem e de não apresentar qualquer problema de saúde ― preferir viver à conta alheia (dos pais, designadamente; aliás, não deixa de ser significativo que tenha um mau relacionamento com o pai ― principal suporte económico da família ― mas nem por isso deixe de continuar a viver à conta dele…), sem quaisquer projectos para o futuro, estando inactivo há 2 anos (a crise económica não justifica tudo…), sem rotinas ajustadas, autónomo no seu quotidiano, mas sem qualquer responsabilidade, inclusive, manifestando o desejo de completar o 9.º ano no âmbito do programa das Novas Oportunidades, mas ainda não tendo assumido qualquer atitude proactiva nesse sentido (e seguramente que não é por falta de tempo).
Por fim ― e como se não bastasse ― o arguido revela uma personalidade onde há dificuldade em reconhecer e identificar os sentimentos e os interesses dos outros, sem capacidade de auto-crítica e mesmo sem qualquer arrependimento.
Assim sendo, perante tal circunstancialismo, não se vê como é que o arguido poderá beneficiar de mais uma atenuante do sistema e ser sancionado no quadro do regime penal dos jovens adultos.
Não será, portanto, aplicado o regime penal espacial dos jovens adultos.
34. Em face das considerações acima expendidas, estamos em condições de afirmar quais as molduras penais dentro das quais se devem fixar as penas a aplicar ao arguido FP:
– para o crime de roubo tentado, a pena fixar-se-á entre 1 mês e 5 anos e 4 meses de prisão;
– para o crime de roubo simples consumado, a pena deve fixar-se entre 1 ano e 8 anos de prisão.
35. Procuremos, então, fixar a pena a aplicar ao arguido FP, sendo certo, como já tivemos ensejo de referir, que deve ser fixada a pena por cada um dos ilícitos e, posteriormente, fixar-se uma pena única.
Ora, há circunstâncias que são válidas em ambos os ilícitos perpetrados pelo arguido FP.
.
Desde logo, as elevadíssimas exigências de prevenção especial neste tipo de criminalidade: causam um grande alarme social enorme, originando um sentimento de insegurança muito acentuado nas populações. Sentimento que, importa salientar, sai ainda mais reforçado quando os factos são perpetrados por jovens (como é o caso) que actuam em grupo. Naturalmente, como não podia deixar de ser, as exigências ― ainda que elevadas ― são menores no caso do crime meramente tentado, embora se deva assinalar que no caso dos autos os arguidos já haviam exercido violência sobre o ofendido BG (vítima do roubo tentado).
Por outro lado, o modo de execução do crime não abona em favor dos arguidos, aqui devendo assinalar-se a desproporção de forças: eram 4 ― contando com a intervenção do indivíduo cuja identidade não se apurou ― pessoas a actuar de modo concertado contra apenas duas, sendo que, depois do ofendido BG ter logrado refugiar-se no Centro de Formação, eram 4 contra um.
Ainda em desfavor do arguido, é de acentuar que actuaram com dolo directo.
Não pode ainda deixar de se ter em devida conta as elevadíssimas exigências de prevenção especial que se fazem, sentir: este não é o primeiro contacto do arguido FP com o sistema de justiça, iniciando tal contacto ainda antes dos 16 anos e sendo alvo de medidas tutelares educativas, tendo já sofrido condenações inclusivamente por crimes contra o património, e nem assim apreendeu a necessidade de ajustar os seus comportamentos aos padrões mínimos exigidos pela comunidade. A que acresce levar uma vida de completa irresponsabilidade, desocupação, sem projectos de futuro e sem adoptar condutas proactivas de integração social (de que é exemplo acabado o facto de manifestar o desejo de completar o 9.º ano há cerca de 2 anos (2 anos!) sem que, entretanto, tenha feito o que quer que seja para obter tal qualificação… E, seguramente que não será por falta de tempo livre…).
Como se não bastasse, o arguido não revela qualquer arrependimento, antes a sua personalidade é marcada pela ausência de juízo crítico sobre as suas condutas e desresponsabilização em relação às suas consequências nos outros.
Ao nível das consequências, deve atender-se que a gravidade dos ilícitos é diminuta ― isto, sublinhe-se bem, considerando o quadro geral dos crimes de roubo que são, por si só, graves ― quer porque os bens roubados ao ofendido PM foram recuperados, quer porque não sofreram os ofendidos danos pessoais significativos (em todo o caso, maiores no ofendido BG).
Ao nível da tentativa, cabe referir que esta atingiu um estádio de alguma gravidade, já que os actos de execução praticados implicariam, por si só, o cometimento de um crime de ofensa à integridade física simples.
Em favor do arguido, a verdade é que pouco se lobriga encontrar. A não ser mesmo o que acima se referiu sobre o modo de execução que levou a consequências pessoais nos ofendidos relativamente diminutas.
Não deixando de o responsabilizar penalmente, não pode ainda deixar de se tomar em conta que este arguido não teve o grau de violência na sua actuação que revelou o arguido FM.
Assim sendo, sopesados estes factores, é adequado condenar o arguido FP nas seguintes penas:
– 9 meses de prisão pela prática do crime de roubo tentado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2 e 210.º, n.º 1 do Código Penal, de que foi vítima BG; e
– 1 ano e 6 meses de prisão pela prática do crime de roubo simples, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, de que foi vítima PM.
36. Determinada que está a pena a aplicar a cada um dos factos ilícitos típicos praticados pelo arguido FP e sabendo-se que estamos perante um caso de concurso efectivo de crimes, é necessário atender às regras especiais de determinação da pena constantes no artigo 77.º do Código Penal.
Na verdade, nesse normativo diz-se, no que ao caso interessa, que “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa pena única” (n.º 1), sendo esta pena “dogmaticamente justificável à luz da consideração — necessariamente unitária — da pessoa ou da personalidade do agente” e “politico-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (sobretudo da prevenção especial) no processo de determinação e de aplicação de qualquer pena” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, pág. 280; em sentido similar, considerando que é nas finalidades da punição que se devem buscar os fundamentos do concurso de penas, já que se o agente tiver praticado vários crimes antes da condenação por qualquer deles, isso significaria que a lei não considerava o efeito reintegrador da pena, já que não atribuía qualquer efeito ao cumprimento da primeira das penas executadas, quando, pelo contrário, reconhecendo-se o efeito preventivo especial da pena, reintegrador do agente na sociedade em ordem a educá-lo para o respeito pelas normas, mal se compreenderia que não fosse atribuída qualquer relevância à execução de uma das penas e fosse necessário executá-las todas para realizar a sua finalidade de prevenção especial, pode ver-se Germano marques da Silva, Direito Penal Português, vol. III, Editorial Verbo, 1999, pág. 165; em sentido algo divergente, acentuando que o fundamento ora assinalado levaria a excluir os cúmulos posteriores e, além disso, que a advertência incide sobre a pena, sustentando que o espírito último da formação da pena única é o de não deixar influir negativamente na determinação das consequências dos crimes perpetrados pelo arguido o facto ― que, num Estado de Direito, por força do princípio do nemo tenetur se detegere, nunca lhe será sequer imputável ― de não ter sido atempada e separadamente punido por cada crime cometido, pelo que a formação da pena conjunta visa a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando, pode ver-se Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, Universidade Católica Editora, 2005, págs. 1324 e 1325).
Quanto ao modo como deve o julgador determinar a pena única a aplicar, estabelece o n.º 2 do artigo 77.º que “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes,” consagrando-se o sistema de pena conjunta encontrada atendendo, dentro de certos condicionalismos, num princípio de cumulação.
Ora, por aplicação dos princípios jurídicos atrás enunciados, pode dizer-se que a moldura da pena aplicável à situação dos autos se situa nos seguintes termos: 1 ano e 6 meses de prisão como limite mínimo da pena e 2 anos e 3 meses de prisão.
37. Urge, agora, determinar a concreta medida da pena de concurso considerando “em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte), assumindo-se este como um critério especial, ponderando “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique” (Jorge de Figueiredo Dias, As consequências cit., pág. 291), entre outros elementos.
No caso dos autos, é de atender à contemporaneidade dos factos praticados, salientando-se que as concretas circunstâncias em que os crimes foram cometidos.
Doutra banda, e aqui dando importante relevo à personalidade do arguido, é de salientar as exigências elevadíssimas de prevenção especial: trata-se de um arguido que iniciou contacto com o sistema de justiça antes dos 16 anos, sendo alvo de medidas tutelares educativas, tendo já sofrido condenações inclusivamente por crimes contra o património, e nem assim apreendeu a necessidade de ajustar os seus comportamentos aos padrões mínimos exigidos pela comunidade. A que acresce levar uma vida de completa irresponsabilidade, desocupação, sem projectos de futuro e sem adoptar condutas proactivas de integração social (de que é exemplo acabado o facto de manifestar o desejo de completar o 9.º ano há cerca de 2 anos (2 anos!) sem que, entretanto, tenha feito o que quer que seja para obter tal qualificação… E, seguramente que não será por falta de tempo livre…). Ao que acresce o facto de não revelar qualquer arrependimento, antes a sua personalidade é marcada pela ausência de juízo crítico sobre as suas condutas e desresponsabilização em relação às suas consequências nos outros.
Considerando todos estes aspectos, deve fixar-se em 20 meses de prisão a pena a aplicar ao arguido FP.
38. Aqui chegados, é necessário determinar se ao arguido deve ser aplicado o instituto da suspensão de pena.
Dispõe-se no artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Esta é, como unanimemente é assinalado, mais uma forma de, conhecidos que são os potenciais efeitos crimogéneos das prisões, evitar que os agentes de factos típicos sejam efectivamente presos.
Tendo sido condenado na pena 3 anos de prisão, não há dúvida que se mostra preenchido o pressuposto formal.
E quanto ao pressuposto material?
Com efeito, a suspensão da execução da pena só poderá ser aplicada se o Tribunal concluir por “um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido”, na medida em que a simples censura da pena realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição
Desde já se adianta que a execução da pena não deve ser suspensa.
Vejamos.
Em primeiro lugar, não se vislumbra dos factos provados um só donde seja possível retirar um juízo de prognose favorável relativamente ao arguido: o seu comportamento anterior aos crimes (já marcado por várias condenações e contactos com o sistema de justiça com medidas tutelares educativas), posterior (sem revelar arrependimento), a sua personalidade (marcada por um percurso onde é patente a ausência de regras, de cumprimento de objectivos, marcado pelo abandono escolar sem concluir a escolaridade obrigatória, mas sendo-lhe dadas amplas possibilidades de tal; sem um juízo crítico em relação às suas condutas e consequências das mesmas) e as suas condições de vida (onde avulta um estilo de vida para-delinquente, sem qualquer ocupação útil que se vejam, sem projectos de futuro e ― o que não se estranha ― com uma imagem social desajustada).
Por outro lado, suspender a execução da pena de prisão ao arguido FP seria postergar as exigências legais para a mesma ― como acabou de se ver ― e seria dar um errado sinal ao arguido relativamente às consequências da sua conduta: afinal, parece que não há mal em cometer crimes, já que as sanções penais até nem sequer seriam efectivamente aplicadas.
Por fim, a necessidade de execução efectiva da pena de prisão é uma exigência da tutela de bens jurídicos e de defesa (comunitária) da ordem jurídica, já que representaria ― de outro modo não poderia ser entendido ― que, afinal, o crime compensa ou, pelo menos, que não é punido.
Conclui-se, portanto, pela não suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido FP.
C. Determinação e medida da pena de FM
39. Também o arguido FM praticou ilícitos puníveis, apenas, com pena de prisão.
Consequentemente, outra solução não resta que não seja condenar o arguido em pena de prisão.
40. Problema que cumpre agora enfrentar é o de saber se o arguido FM deve beneficiar do regime especial dos jovens adultos.
Como se disse, este regime apenas é de aplicar quando se mostre é imposta naquelas situações em que resulte um benefício à integração do arguido, devendo tal benefício ressaltar da factualidade provada.
No caso do arguido FM não se vislumbra qualquer facto donde se possa dizer que há vantagens para a sua inserção da aplicação de atenuação especial da pena. Pelo contrário, os factos provados revelam, de modo (ao que julgamos inequívoco) que não há espaço para aplicar ao arguido a atenuação espacial decorrente do regime especial penal dos jovens adultos.
Repare-se que o arguido FM desde cedo revelou desinteresse pelos aspectos mais básicos da sua formação (só logrou atingir o 4.º ano de escolaridade aos 14 anos), desde os 16-17 anos que não tem qualquer ocupação, sem hábitos de trabalhos, acomodando-se à sua situação de desocupação (já que não tem feito quaisquer diligências no sentido de inverter esta situação, não apresentando qualquer projecto para o futuro) o que revela, inclusivamente, uma personalidade marcada por uma profunda indiferença perante o sacrifício alheio, nomeadamente da mãe que, com dificuldades, vai trabalhando para suportar todo o agregado familiar (incluindo uma irmã de arguido com 10 anos e o próprio arguido…).
Por outro lado, revelam os factos provados que desde cedo assumiu um estilo de vida autónomo na gestão do seu quotidiano, com rotinas desadequadas socialmente, embora sem qualquer nível de responsabilidade correspondente, tanto que estabeleceu contactos precoces com o sistema de justiça, tendo sido sujeito a várias medidas tutelares educativas durante a sua adolescência.
Acresce que é associado a comportamentos desviantes, convivendo com indivíduos conotados com as mesmas problemáticas e nem sequer ocupa os seus tempos livres em actividades estruturadas, antes passando grande parte do tempo com pares ― também eles associados a comportamentos desviantes socialmente ― nos cafés e bares.
Por fim, revela fraca capacidade crítica em relação aos seus comportamentos e fraca percepção sobre as consequências que lhe podem advir, priorizando os impulsos do momento sem definir objectivos ou consequências das suas acções e não revelando qualquer arrependimento.
Assim sendo, perante tal circunstancialismo, não se vê como é que o arguido poderá beneficiar de mais uma atenuante do sistema e ser sancionado no quadro do regime penal dos jovens adultos.
Não será, portanto, aplicado o regime penal espacial dos jovens adultos.
41. Em face das considerações acima expendidas, estamos em condições de afirmar quais as molduras penais dentro das quais se devem fixar as penas a aplicar ao arguido FM:
– para o crime de roubo tentado, a pena fixar-se-á entre 1 mês e 5 anos e 4 meses de prisão;
– para o crime de roubo simples consumado, a pena deve fixar-se entre 1 ano e 8 anos de prisão.
42. Procuremos, então, fixar a pena a aplicar ao arguido FM, sendo certo, como já tivemos ensejo de referir, que deve ser fixada a pena por cada um dos ilícitos e, posteriormente, fixar-se uma pena única.
Também relativamente ao arguido FM há circunstâncias que são válidas em ambos os ilícitos perpetrados.
Desde logo, as elevadíssimas exigências de prevenção especial neste tipo de criminalidade: causam um grande alarme social enorme, originando um sentimento de insegurança muito acentuado nas populações. Sentimento que, importa salientar, sai ainda mais reforçado quando os factos são perpetrados por jovens (como é o caso) que actuam em grupo. Naturalmente, como não podia deixar de ser, as exigências ― ainda que elevadas ― são menores no caso do crime meramente tentado, embora se deva assinalar que no caso dos autos os arguidos já haviam exercido violência sobre o ofendido BG (vítima do roubo tentado).
Por outro lado, o modo de execução do crime não abona em favor dos arguidos, aqui devendo assinalar-se a desproporção de forças: eram 4 ― contando com a intervenção do indivíduo cuja identidade não se apurou ― pessoas a actuar de modo concertado contra apenas duas, sendo que, depois do ofendido BG ter logrado refugiar-se no Centro de Formação, eram 4 contra um.
Ainda em desfavor do arguido, é de acentuar que actuaram com dolo directo.
Não pode ainda deixar de se ter em devida conta as elevadíssimas exigências de prevenção especial que se fazem, sentir: assinale-se que o arguido FM desde cedo revelou desinteresse pelos aspectos mais básicos da sua formação (só logrou atingir o 4.º ano de escolaridade aos 14 anos), desde os 16-17 anos que não tem qualquer ocupação, sem hábitos de trabalhos, acomodando-se à sua situação de desocupação (já que não tem feito quaisquer diligências no sentido de inverter esta situação, não apresentando qualquer projecto para o futuro) o que revela, inclusivamente, uma personalidade marcada por uma profunda indiferença perante o sacrifício alheio, nomeadamente da mãe que, com dificuldades, vai trabalhando para suportar todo o agregado familiar (incluindo uma irmã de arguido com 10 anos e o próprio arguido…); por outro lado, revelam os factos provados que desde cedo assumiu um estilo de vida autónomo na gestão do seu quotidiano, com rotinas desadequadas socialmente, embora sem qualquer nível de responsabilidade correspondente, tanto que estabeleceu contactos precoces com o sistema de justiça, tendo sido sujeito a várias medidas tutelares educativas durante a sua adolescência; acresce que é associado a comportamentos desviantes, convivendo com indivíduos conotados com as mesmas problemáticas e nem sequer ocupa os seus tempos livres em actividades estruturadas, antes passando grande parte do tempo com pares ― também eles associados a comportamentos desviantes socialmente ― nos cafés e bares; por fim, revela fraca capacidade crítica em relação aos seus comportamentos e fraca percepção sobre as consequências que lhe podem advir, priorizando os impulsos do momento sem definir objectivos ou consequências das suas acções e não revelando qualquer arrependimento.
Ao nível das consequências, deve atender-se que a gravidade dos ilícitos é diminuta ― isto, sublinhe-se bem, considerando o quadro geral dos crimes de roubo que são, por si só, graves ― quer porque os bens roubados ao ofendido PM foram recuperados, quer porque não sofreram os ofendidos danos pessoais significativos (em todo o caso, maiores no ofendido BG.
Ao nível da tentativa, cabe referir que esta atingiu um estádio de alguma gravidade, já que os actos de execução praticados implicariam, por si só, o cometimento de um crime de ofensa à integridade física simples.
Em favor do arguido, a verdade é que pouco se lobriga encontrar. A não ser mesmo o que acima se referiu sobre o modo de execução que levou a consequências pessoais nos ofendidos relativamente diminutas.
Aliás, no quadro da co-autoria, deve salientar-se que é este o arguido a assumir o grosso das condutas agressivas dirigidas aos ofendidos: é ele quem, directamente, pontapeia e dá murros ao ofendido BG, assim como é ele que, directamente, ameaça o ofendido PM e lhe retira o boné.
Assim sendo, sopesados estes factores, é adequado condenar o arguido FM nas seguintes penas:
– 1 ano de prisão pela prática do crime de roubo tentado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2 e 210.º, n.º 1 do Código Penal, de que foi vítima BG; e
– 2 anos de prisão pela prática do crime de roubo simples, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, de que foi vítima PM.
43. Determinada que está a pena a aplicar a cada um dos factos ilícitos típicos praticados pelo arguido FM e sabendo-se que estamos perante um caso de concurso efectivo de crimes, é necessário atender às regras especiais de determinação da pena constantes no artigo 77.º do Código Penal.
Valem aqui a generalidade das considerações feitas em 36. e 37. no que diz respeito ao fundamento politico-criminal da pena única, assim como o modo de a determinar e quais os especiais critérios que devem ser atendidos na sua fixação.
O que vale por dizer, também, que o arguido FM fica sujeito à fixação de uma pena única que se situa entre os 2 anos e os 3 anos de prisão.
É, pois dentro deste limite que se deve fixar a pena única.
No caso dos autos, é de atender à contemporaneidade dos factos praticados, salientando-se as concretas circunstâncias em que os crimes foram cometidos (como dolo directo, acentuando-se a desproporção de forças presentes, as consequências advindas da conduta dos arguidos).
Noutro pólo, é de acentuar as exigências de prevenção especial que se fazem sentir na personalidade do arguido: desde cedo revelou desinteresse pelos aspectos mais básicos da sua formação (só logrou atingir o 4.º ano de escolaridade aos 14 anos), desde os 16-17 anos que não tem qualquer ocupação, sem hábitos de trabalhos, acomodando-se à sua situação de desocupação (já que não tem feito quaisquer diligências no sentido de inverter esta situação, não apresentando qualquer projecto para o futuro) o que revela, inclusivamente, uma personalidade marcada por uma profunda indiferença perante o sacrifício alheio, nomeadamente da mãe que, com dificuldades, vai trabalhando para suportar todo o agregado familiar (incluindo uma irmã de arguido com 10 anos e o próprio arguido…); por outro lado, revelam os factos provados que desde cedo assumiu um estilo de vida autónomo na gestão do seu quotidiano, com rotinas desadequadas socialmente, embora sem qualquer nível de responsabilidade correspondente, tanto que estabeleceu contactos precoces com o sistema de justiça, tendo sido sujeito a várias medidas tutelares educativas durante a sua adolescência; acresce que é associado a comportamentos desviantes, convivendo com indivíduos conotados com as mesmas problemáticas e nem sequer ocupa os seus tempos livres em actividades estruturadas, antes passando grande parte do tempo com pares ― também eles associados a comportamentos desviantes socialmente ― nos cafés e bares; por fim, revela fraca capacidade crítica em relação aos seus comportamentos e fraca percepção sobre as consequências que lhe podem advir, priorizando os impulsos do momento sem definir objectivos ou consequências das suas acções e não revelando qualquer arrependimento.
Considerando todos estes aspectos, deve fixar-se em 2 anos e 5 meses de prisão a pena a aplicar ao arguido FM.
45. Aqui chegados, é necessário determinar se ao arguido deve ser aplicado o instituto da suspensão de pena.
Valem, também aqui, as considerações já feitas supra em 38. sobre os fundamentos e pressupostos de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão.
E, acrescente-se, são aqui praticamente de reproduzir os concretos factos que, de modo algum, recomendam a suspensão da execução da pena de prisão.
Em primeiro lugar, não se vislumbra dos factos provados um só donde seja possível retirar um juízo de prognose favorável relativamente ao arguido: o seu comportamento anterior aos crimes (já marcado por várias condenações e contactos com o sistema de justiça com medidas tutelares educativas), posterior (sem revelar arrependimento), a sua personalidade (marcada por um percurso onde é patente a ausência de regras, de cumprimento de objectivos, marcado pelo abandono escolar sem concluir a escolaridade obrigatória, mas sendo-lhe dadas amplas possibilidades de tal; sem um juízo crítico em relação às suas condutas e consequências das mesmas) e as suas condições de vida (onde avulta um estilo de vida para-delinquente, sem qualquer ocupação útil que se vejam, sem projectos de futuro e ― o que não se estranha ― com uma imagem social desajustada).
Por outro lado, suspender a execução da pena de prisão ao arguido FM seria postergar as exigências legais para a mesma ― como acabou de se ver ― e seria dar um errado sinal ao arguido relativamente às consequências da sua conduta: afinal, parece que não há mal em cometer crimes, já que as sanções penais até nem sequer seriam efectivamente aplicadas.
Por fim, a necessidade de execução efectiva da pena de prisão é uma exigência da tutela de bens jurídicos e de defesa (comunitária) da ordem jurídica, já que representaria ― de outro modo não poderia ser entendido ― que, afinal, o crime compensa ou, pelo menos, que não é punido.
Conclui-se, portanto, pela não suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido FM.
C. Determinação e medida da pena de ML
46. Também o arguido ML praticou ilícitos puníveis, apenas, com pena de prisão.
Consequentemente, outra solução não resta que não seja condenar o arguido em pena de prisão.
Em face do que já foi dito, devem ficar-se as penas ao arguido ML dentro dos seguintes limites:
– para o crime de roubo tentado, a pena fixar-se-á entre 1 mês e 5 anos e 4 meses de prisão;
– para o crime de roubo simples consumado, a pena deve fixar-se entre 1 ano e 8 anos de prisão.
47. Procuremos, então, fixar a pena a aplicar ao arguido ML, sendo certo, como já tivemos ensejo de referir, que deve ser fixada a pena por cada um dos ilícitos e, posteriormente, fixar-se uma pena única.
Também relativamente ao arguido ML há circunstâncias que são válidas em ambos os ilícitos perpetrados.
Desde logo, as elevadíssimas exigências de prevenção especial neste tipo de criminalidade: causam um grande alarme social enorme, originando um sentimento de insegurança muito acentuado nas populações. Sentimento que, importa salientar, sai ainda mais reforçado quando os factos são perpetrados por jovens (como é o caso) que actuam em grupo. Naturalmente, como não podia deixar de ser, as exigências ― ainda que elevadas ― são menores no caso do crime meramente tentado, embora se deva assinalar que no caso dos autos os arguidos já haviam exercido violência sobre o ofendido BG (vítima do roubo tentado).
Por outro lado, o modo de execução do crime não abona em favor dos arguidos, aqui devendo assinalar-se a desproporção de forças: eram 4 ― contando com a intervenção do indivíduo cuja identidade não se apurou ― pessoas a actuar de modo concertado contra apenas duas, sendo que, depois do ofendido BG ter logrado refugiar-se no Centro de Formação, eram 4 contra um.
Ainda em desfavor do arguido, é de acentuar que actuaram com dolo directo.
Não pode ainda deixar de se ter em devida conta que há exigências de prevenção especial de relevo neste arguido: já tem antecedentes criminais (ainda que, à data dos factos a sentença em causa ainda não tivesse transitado em julgado), está desempregado, revela fraca atitude crítica em relação aos seus comportamentos, abandonou tratamento de dependência a drogas.
Todavia, é por demais evidente que as exigências de prevenção especial são, no caso do arguido ML, bem menos acentuadas do que as dos demais arguidos.
Ao nível das consequências, deve atender-se que a gravidade dos ilícitos é diminuta ― isto, sublinhe-se bem, considerando o quadro geral dos crimes de roubo que são, por si só, graves ― quer porque os bens roubados ao ofendido PM foram recuperados, quer porque não sofreram os ofendidos danos pessoais significativos (em todo o caso, maiores no ofendido BG).
Ao nível da tentativa, cabe referir que esta atingiu um estádio de alguma gravidade, já que os actos de execução praticados implicariam, por si só, o cometimento de um crime de ofensa à integridade física simples.
Em favor do arguido, a verdade é que pouco se lobriga encontrar. A não ser mesmo o que acima se referiu sobre o modo de execução que levou a consequências pessoais nos ofendidos relativamente diminutas.
Assim sendo, sopesados estes factores, é adequado condenar o arguido ML nas seguintes penas:
– 6 meses de prisão pela prática do crime de roubo tentado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, n.º 1 e n.º 2 e 210.º, n.º 1 do Código Penal, de que foi vítima BG; e
– 1 ano de prisão pela prática do crime de roubo simples, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, de que foi vítima PM.
48. Determinada que está a pena a aplicar a cada um dos factos ilícitos típicos praticados pelo arguido ML e sabendo-se que estamos perante um caso de concurso efectivo de crimes, é necessário atender às regras especiais de determinação da pena constantes no artigo 77.º do Código Penal.
Valem aqui a generalidade das considerações feitas em 36. e 37. no que diz respeito ao fundamento politico-criminal da pena única, assim como o modo de a determinar e quais os especiais critérios que devem ser atendidos na sua fixação.
O que vale por dizer, também, que o arguido FM fica sujeito à fixação de uma pena única que se situa entre um ano de prisão e 1 ano e 6 meses de prisão.
É, pois dentro deste limite que se deve fixar a pena única.
No caso dos autos, é de atender à contemporaneidade dos factos praticados, salientando-se as concretas circunstâncias em que os crimes foram cometidos (como dolo directo, acentuando-se a desproporção de forças presentes, as consequências advindas da conduta dos arguidos).
Noutro pólo, é de acentuar as exigências de prevenção especial que se fazem sentir na personalidade do arguido: este arguido revela menores exigências de prevenção especial relativamente aos demais arguidos, devendo anotar-se que, muito embora tenha antecedentes criminais e se encontre desocupado, a verdade é que se mostra inscrito em Centro de Emprego, sinal de tem uma atitude proactiva tendo em vista obter integração profissional.
Em todo o caso, não pode deixar de se atender à fraca atitude crítica face aos seus comportamentos, mostrando diminuta percepção face às consequências do mesmo.
Tudo sopesado, é de condenar o arguido ML na pena única de um ano e 3 meses de prisão.
49. Aqui chegados, é necessário determinar se ao arguido deve ser aplicado o instituto da suspensão de pena.
Valem, também aqui, as considerações já feitas supra em 38. sobre os fundamentos e pressupostos de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão.
Ora, ao contrário do que sucede para os demais arguidos, cremos que há razões para dar mais uma oportunidade ao arguido, isto é, cremos que os factos revelam a possibilidade de se emitir um juízo de prognose favorável em relação ao arguido.
É certo, não se ignora, que os factos praticados pelo arguido assumem grande gravidade exigindo, por isso e em regra, comunitariamente uma punição exemplar a não consentir com a suspensão da execução da pena de prisão.
Contudo, no caso dos autos estamos em presença de pessoa que, não obstante alguns factores de risco ― donde avulta a sua toxicodependência e o abandono dos tratamentos que lhe haviam sido prescritos ― revela alguns factores positivos, como seja o facto de apenas ter um antecedente criminal (sendo certo que, à data dos factos a sentença do mesmo ainda não havia transitado, embora, não se ignore, o arguido já sabia o que havia feito…), tem atitudes proactivas no sentido da sua integração profissional (está inscrito em centro de emprego).
Estão, assim, reunidos os pressupostos de que depende a suspensão da execução da pena de prisão.
Conclui-se, portanto, que o arguido ML deve ser condenado na pena única de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
iii. DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
50. Nos termos do artigo 129.º do Código Penal, em conjugação com o regime processual estabelecido nos artigos 71.º e seguintes do Código de Processo Penal, a indemnização atribuída no âmbito do processo penal tem a natureza de indemnização civil por perdas e danos, sendo, por isso, baseada na responsabilidade civil extra-contratual (artigo 483.º, n.º 1 do Código Civil).
Essencial é que os pressupostos da responsabilidade civil (facto, ilicitude, nexo de imputação pessoal do facto ao agente ― culpa ― dano e nexo de causalidade entre o dano e o facto) estejam preenchidos, originando, desse modo, a obrigação de indemnizar os danos causados por parte do agente.
Em face da factualidade provada ― e em parte tal matéria até resulta dos termos da própria condenação penal ― não há dúvidas que estão preenchidos na sua totalidade os pressupostos da responsabilidade civil.
Em todo o caso, importa determinar quais os danos peticionados pelo Demandante que devem ser atendidos.
51. O Hospital Distrital de Santarém, E.P.E. peticionou o pagamento de € 108 (acrescido de juros) já que prestou tratamentos médicos ao ofendido BG.
Em face da factualidade provada, nomeadamente o descrito em 8) a 10) dos factos provados e referentes aos tratamentos médicos prestados, cabe ao arguido pagar ao Hospital os montantes referidos.
Com efeito, resulta do artigo 495.º do Código Civil que “no caso de lesão de que proveio a morte, é o responsável obrigado a indemnizar as despesas feitas para salvar o lesado” (n.º 1), assim como nos casos de “lesão corporal, têm direito a indemnização aqueles que socorreram o lesado, bem como os estabelecimentos hospitalares, médicos ou outras pessoas ou entidades que tenham contribuído para o tratamento ou assistência da vítima”. Estas normas, conjugadas, exprimem um desvio na regra de que apenas o lesado goza do direito de exigir a indemnização.
52. Quanto aos juros peticionados, considera-se que o arguido foi interpelado para pagar no momento em que foi notificado para contestar tal pedido, pelo que entrou em mora desde essa data (artigo 805.º, n.º 1 do Código Civil), constituindo-se, desse modo, na obrigação de indemnizar pelos danos causados (n.º 1 do artigo 804.º do citado código), correspondendo a indemnização aos juros devidos após a constituição em mora (artigo 806.º, n.º 1).
Os juros devidos são os legais, nos termos do artigo 559.º, n.º 1 do Código Civil, em conjugação com o artigo 806.º, n.º 2 e as Portarias n.º 263/99, de 12 de Abril e n.º 291/2003, de 8 de Abril.
É, pois, procedente o pedido do Hospital».
Apreciando.
Poderes de cognição deste tribunal. Objecto dos recursos e questões a examinar.
Tendo sido documentadas em acta, através de gravação em suporte magnético, os depoimentos prestados oralmente na audiência de julgamento, este Tribunal em princípio, conhece de facto e de direito (arts.363º e 428º, do CPP).
Todavia, o erro de julgamento e o consequente reexame da matéria de facto não é de conhecimento oficioso.
Com efeito, quando os recorrentes pretendam impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos prescritos no nº3 do art.412, do CPP, deve especificar nas conclusões:
A) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
B) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida,
C) As provas que devem ser renovadas.
Acrescenta o nº4 desse preceito, na redacção em vigor à data da interposição do recurso, que quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c), do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
Actualmente com a alteração introduzida à norma supracitada pela mencionada Lei nº48/2007, de 29/8, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações nas previstas nas alíneas a) e b) do nº3 do art.412º, fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº2 do art.364º (indicação do início e termo de cada declaração), devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
Ora, apesar da pouca clareza, prolixidade alguma confusão reinante quer na fundamentação, quer nas conclusões do recorrente FM, sendo que estas também não se encontram elaboradas com observância do estipulado na citada norma, pois não indica fazendo referência à sentença quais os factos dados como provado, que no seu entender foram incorrectamente julgados, ainda assim, com algum esforço suplementar, julgamos ser possível identificar os pontos de facto que consideram incorrectamente julgados e quais as provas que na sua óptica impõem decisão diversa da recorrida, pelo que não obstante aquela imperfeição se conhecerá dessa matéria.
Sendo como é sobejamente sabido e constitui jurisprudência uniforme que o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (art.412º nº1, do CPP), as questões que delas emergem e que aqui reclamam solução, sem prejuízo de outras de conhecimento oficioso, podem sintetizar-se do seguinte modo:
Recurso do arguido FM
.
- Averiguar se ocorrem os erros de julgamento apontados pelo recorrente e se por isso a matéria de facto fixada na 1ª Instância deve ser modificada nos termos por si preconizados;
- Indagar se ocorrem os vícios enunciados nas alíneas b) e c) do nº2 do art.410º do CPP, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova, invocados pelo recorrente;
- Examinar se ao recorrente apenas pode ser imputado a prática de um crime do ofensa à integridade física simples, pp. pelo art.143º do C. Penal cometido contra o ofendido BG e de um crime de furto simples, pp. pelo art.203º do mesmo Código de que foi vitima o ofendido PM.
- Indagar se as penas (parcelares e única) aplicadas são ou não excessiva e desproporcionadas e se devem ser reduzidas.
Recurso do arguido FP.
- Verificar se ocorre o erro de julgamento apontado pelo recorrente e se por isso a matéria de facto fixada na 1ª Instância deve ser modificada nos termos por si preconizados;
- Examinar se mostram ou não verificados os elementos objectivos e subjectivo do crime de roubo na foram tentada na pessoa de BG e se os factos apenas integram a prática do crime de ofensa à integridade física, de que este é ofendido e, bem assim, se os factos permitem ou não atribuir ao recorrente a co-autoria do crime de roubo na forma tentada, praticado na pessoa do ofendido BG.
- Subsidiariamente no caso de serem negativas as respostas às questões precedentes, se o recorrente deve ser punido com pena não privativa da liberdade, designadamente com a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade e caso assim não seja entendido se deve ser suspensa a execução da pena de prisão ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e regas de conduta e acompanhada do regime de prova.
Examinemos as questões enunciadas.
Dos alegados erros de julgamento invocados nos dois recursos e se a matéria de facto fixada na 1ª Instância deve ser modificada nos termos preconizados pelos recorrentes.
Como é sabido existe erro de julgamento quando o tribunal dá como “provado” certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ter sido considerado “não provado”, ou então, o contrário.
Ora, os factos que interessam ao julgamento da causa são de ordinário ocorrências concretas do mundo exterior ou situações do foro psíquico que pertencem ao passado e não podem ser reconstituídas nos seus atributos essenciais. A demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função social de instrumento de paz social e de realização de justiça.
A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador (judici fit probatio) um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto [cf. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág 434].
“A verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.
Quando a base do juízo de facto é indirecta, impõe-se um particular rigor na análise dos elementos que sustentam tal juízo, a fim de evitar erros.
Importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos; em segundo lugar, importa que tais elementos sejam concordantes; em terceiro lugar, importa que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios (sobre a prova indiciária em processo penal veja-se com interesse, La Mínima Actividad Probatória en el Proceso Penal, J. M. Bosch Editor, 1997, M. Miranda Estrampes, páginas 231 a 249).
Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados.
Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa. A certeza relativa é afinal um estado psicológico (a tal convicção de que se costuma falar) que, conquanto necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequivocamente conclusivas.
Daqui decorre que não é decisivo para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, maxime que alguém tenha vindo relatar em audiência que o viu a praticar os factos, ou que o arguido os assuma expressamente. Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.
A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal, devendo este julgar segundo a sua convicção, formada sobre a livre apreciação das provas, de modo a chegar à decisão que lhe parecer justa.
Estamos num domínio em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção do senhor juiz da primeira instância, dada a natural falta de imediação com as provas produzidas em audiência.
Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se baseia numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só pode censurá-la se ficar demonstrado que tal opção é inadmissível face às regras da experiência comum[1].
Por isso que este Tribunal ad quem, sem os benefícios que inegavelmente conferem a imediação e a oralidade que bafejaram o Tribunal recorrido (sem a cor nem o cheiro que não ressumam das gravações), não pode desconsiderar depoimentos que foram considerados ou considerar declarações que foram, em 1.ª instância, desconsideradas, sem razões sustentáveis, a partir, designadamente, das gravações do julgamento realizado.
Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia, os quais escapam à gravação ou ao registo, o que não afasta a necessidade do tribunal indicar os fundamentos suficientes para permitir o controlo da razoabilidade da convicção gerada, apelando para as regras da experiência, da lógica e da ciência.
Como se afirmou no acórdão da Relação do Porto proferido no recurso nº. 9920001 (também reproduzido no Ac. Rel. Porto de 5/6/2002, proc. 0210320, in www.dgsi.pt) “a actividade dos juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. A sua actividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (inclusive, os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente”.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal.
Assim, a reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas, só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas”.
Com efeito, a prova gravada não consente a percepção do que aconteceu e não gravado, os olhares, os esgares, as hesitações, o recado feito de personagem com papel bem desempenhado.
Nesta matéria, não é demais relembrar, que assume primordial relevância a imediação, isto é, a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão.
Só esse contacto vivo permite avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações e depoimentos prestados.
Isto é, a percepção dos depoimentos e declarações só é perfeitamente conseguida com a imediação das provas.
Por outro lado diremos também que, dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise da gravação áudio onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas, é evidente que o tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal a quo.
Ou seja, a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum.
Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Postas estas breves considerações e retomando o caso submetido à nossa apreciação, examinemos se assiste ou não razão aos recorrentes.
Começaremos por apreciar o erro de julgamento invocado (ainda que de forma imperfeita) pelo recorrente FM e simultaneamente com essa questão os vícios previstos nas alíneas b) e c) do nº2 do art.410º do CPP – contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão e o erro notório na apreciação da prova porque o recorrente relaciona e interliga uma matéria com a outra.
Recurso do arguido FM – erro de julgamento e vícios das alíneas b) e c) do nº2 do art.410º do CPP.
A este propósito sustenta o recorrente FM que o tribunal “a quo” errou ao dar como provado que este arguido deu murros na cabeça e pontapés no corpo do BG.
Invoca a fundamentar esse erro que unicamente a testemunha PM referiu em julgamento que o BG foi agredido com murros e ponta pés, contrariando o depoimento da própria vitima que apenas disse ter sido agredido com murros na cabeça.
Por outro lado alega que as lesões padecidas pelo ofendido BG não são compatíveis de terem sido causadas por murros dados na cabeça, mas sim com a queda deste no solo.
Assim alega que aquela divergência que rotula de contradição e esta incompatibilidade configuram os vicio da contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão e erro notório na apreciação previsto respectivamente nas als.b) e c) do nº2 do art.410º do CPP.
De qualquer modo, advoga que aquela divergência sempre deveria ser resolvida a seu favor, por aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
Vejamos.
Do alegado erro de julgamento.
É irrefutável, como menciona o recorrente, que existe uma discrepância entre os depoimentos prestados na audiência de julgamento, pelo ofendido/vitima BG e pela da testemunha PM que o acompanhava na altura em que ocorreram os factos, relativamente à forma como o arguido FM agrediu o ofendido BG.
Examinados atentamente os relatos de ambos prestados na audiência de julgamento, verificamos que ofendido BG disse num primeiro momento ter sido agredido a murro por aquele arguido, (“… mandou-me murros…”), sem especificar a parte do corpo atingida, mas mais adiante do seu relato a instâncias da defesa concretizou e precisou que foi atingido com murros na cabeça (“… mandou-me murros na cabeça e eu caí…”).
Por sua vez, a testemunha PM disse que …” na briga o A (ou seja o arguido FM) deu pontapés e murros ao B …”
Na verdade, enquanto o ofendido/vítima BG referiu ter sido agredido apenas com murros na cabeça desferidos pelo arguido, a mencionada testemunha disse que o BG também foi agredido pelo arguido FM com pontapés.
A este propósito há ainda que referir que, não é de todo impossível serem desferidos murros seja na cabeça, seja noutras partes do corpo que atingem a pessoa visada sem lhe provocarem lesões externas visíveis, sendo que segundo a normalidade das coisas estando de pé vitima e agressor, a parte visada por este do corpo daquele, é normalmente e por regra a parte superior - a cabeça.
Assim, se perante a apontada discrepância, deverá prevalecer a versão do próprio ofendido, que naturalmente deve ter percepcionado melhor esse facto, pois sentiu no corpo a agressão, não descortinamos qualquer motivo, para duvidar ou não dar crédito e desconsiderar o seu depoimento quanto à agressão a murro perpetrada contra si pelo arguido/recorrente FM, sendo que este não alega qualquer razão susceptível de por em causa a credibilidade, a isenção e objectividade daquele.
Acresce que as lesões descritas no auto de exame médico – ferida na face externa da região clavicular direita e ferida na face interna do punho direito – podendo ter sido causadas pela queda, como alega o recorrente, não nos podemos esquecer que esta foi provocada pelos murros desferidos pelo arguido, tal como disse o ofendido BG.
Finalmente, como já dissemos, não é de todo impossível serem desferidos murros seja na cabeça, seja noutras partes do corpo que atingem a pessoa visada sem lhe provocarem lesões externas visíveis ou não.
Assim, relativamente à agressão a murro que atingiu a cabeça do ofendido, não se apresenta qualquer dúvida que deva ser solucionada em favor do recorrente, por aplicação do princípio “ in dubio pro reo”., devendo manter-se esse facto tal como foi dado como provado na sentença recorrida.
Com efeito, da simples leitura da fundamentação da sentença recorrida, é patente que o Tribunal “a quo” não teve dúvida sobre a agressão a murro que atingiu na cabeça o ofendido BG, que deu como assente, dúvidas que este Tribunal de recurso, a quem está vedado, a oralidade e a imediação com as provas, em toda a sua amplitude, também não nos assalta, pelo que improcede a alegação do recorrente de haver sido postergado o princípio “ in dubio pro reo”.
Assim, concedendo em parte razão ao recorrente, o ponto B. 5 dos factos dados na sentença recorrida, deve ser modificado em conformidade do exposto, dele se suprimindo a agressão a pontapé, que deve ser levado aos factos não provados, pelo que a redacção do ponto B.5. dos factos provados passará a ter a seguinte redacção «Após, aproximando-se dele, o arguido FM deu murros na cabeça de BG que, de imediato caiu».
Por sua vez, aos factos não provados deverá ser aditado um novo ponto que será a alínea h) do nº7, com a seguinte redacção «O arguido FM tivesse agredido o BG com pontapés».
Os alegados vícios enunciados nas als.b) e c) do nº2 do art.410º do CPP.
Conforme resulta do estatuído no nº2 do art.410º, do CPP, os vício previstos nas alíneas a), b) e c), têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos.
Trata-se de vícios intrínsecos da decisão, não sendo lícito afirmar-se a sua existência recorrendo a elementos que lhe sejam exteriores, designadamente de depoimentos e declarações prestados, quer durante o inquérito, instrução, quer até na audiência de julgamento.
Da contradição insanável da fundamentação e/ ou entre esta e a decisão.
Existe contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, quando há oposição entre os factos provados, entre estes e os não provados ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
Ocorre ainda, quando segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou quando, segundo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
Ainda numa outra formulação, pode afirmar-se que existe contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, quando sobre a mesma questão há posições antagónicas e inconciliáveis, sendo tal contradição naturalmente insanável.
Retomando o caso em apreciação, examinado o texto da sentença recorrida, ao contrário do que pretexta o recorrente, não se descortina qualquer contradição na fundamentação da sentença recorrida ou entre a fundamentação e a decisão.
Aliás, este vício vem fundamentado em elementos estranhos à sentença, como sejam supostas contradições entre depoimentos das testemunhas.
A alegada contradição, ou melhor dizendo discrepância entre os dois depoimentos, o da própria vitima e da testemunha que na altura dos factos o acompanhava, sobre se aquela unicamente foi agredida a murro, segundo decorre do depoimento do próprio ofendido BC ou se foi agredida a murro e a pontapé, segundo o relato da testemunha presencial da agressão, PM, não tem aptidão para configurar este vicio, porque trata-se de invocação de elementos externos à sentença.
Retomando o caso em apreciação, não se descortina que exista qualquer contradição entre os factos dados como provados, entre estes e os outros factos dados como não provados ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto ou ainda entre a fundamentação e a decisão.
Também da afirmação do depoente PM feita na audiência de julgamento de que nessa sede não estava com receio de falar à frente dos arguidos, não se pode validamente concluir que tal implique que não tivesse sido por à data dos factos estar constrangido com receio de ser agredido fisicamente, como fora antes o amigo que o acompanhava, que entregou o telemóvel ao arguido FM, sendo que este foi-lhe entregue depois deste arguido lhe ter dito «dá-me o telemóvel se não levas como aquele», referindo-se à agressão que acabara de ser perpetrada contra o BG, a que assistira o PM. Ademais nesse momento o PM havia sido cercado também pelos outros dois arguidos e por um outro individuo que fazia parte do grupo destes. Factos estes que nem sequer foram objecto de impugnação.
No caso de que aqui nos ocupamos, não ocorre, pois, tal vício.
O erro notório na apreciação da prova, como vício relevante em processo penal, é segundo a doutrina e jurisprudência mais generalizadas, o que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da sentença conjugado com as regras da experiência comum.
Para além disso, a sua essência, consiste em que para existir como tal, terá de se retirar de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
O vício de erro notório na apreciação da prova, só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados e não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos.
O erro tem assim de aferir-se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum (sem recurso, por exemplo, a declarações ou depoimentos prestados durante o inquérito, instrução ou julgamento), tendo ainda que resultar desse texto de forma tão patente que não escape à observação do homem de formação média.
O erro notório na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a dos recorrentes.
A este respeito, dos arestos do STJ publicados, respigam-se os trechos de maior relevo: «Se existe mera discordância do recorrente entre aquilo que o colectivo teve como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida, não se verifica qualquer dos vícios indicados no art. 410º- 2 a) e c), do CPP.» (Ac. de 19.3.98, no BMJ 475-261):
«Erro notório na apreciação da prova é aquele de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta.» (Ac. STJ, de 9.12.98, BMJ 482 - 68).
«Quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal teve sobre os mesmos factos, livremente apreciados segundo as regras da experiência, está a confundir insuficiência da matéria de facto com a insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante.» (Ac. de 9.12.98, no BMJ 482-68).
É que o erro na apreciação da prova só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado «que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa.» (Ac. de 12.11.98, no BMJ 481-325).
Liminarmente há que dizer que o que nesta sede vem alegado, radica na valoração da prova feita pelo tribunal recorrido e na valoração oposta que dela faz o recorrente, alegação essa que nada tem a ver com este vício, na medida em que faz apelo a elementos alheios ao texto do acórdão recorrido, como são os depoimentos prestados em julgamento, sendo que por outro lado, a incompatibilidade alegada nem sequer existe como atrás ficou demonstrado.
A sentença também não enferma deste vicio.
Com efeito, a decisão supra mencionada, examinada na sua globalidade, assenta em premissas que se harmonizam entre si segundo um raciocínio lógico e coerente e de acordo com as regras da experiência comum, pelo que não padece de tal vício.
Não se devem confundir, como parece ser o caso do recorrente, os alegados vícios do nº2 do art.410º do CPP com o erro de julgamento, enquanto forma de impugnação ampla da matéria de facto. Com efeito, constituem duas formas distintas de “atacar” a matéria de facto, estando por isso sujeitas a regimes processuais diferentes.
Enquanto aqueles constituem vícios intrínsecos da sentença, e por isso, tem de resultar do respectivo texto (art.410º, nº2, do CPP), este não se confina a esse domínio, tratando-se de uma forma ampla de impugnação da matéria de facto, que todavia, deve ser exercida com observância do disposto no art.412º, nºs 3 e 4 do CPP.
No caso vertente, o recorrente com os mesmos fundamentos, invoca aqueles vícios e ainda que de forma imperfeita a impugnação ampla da matéria de facto, prevista no art.412º, nº3 do CPP.
Do erro de julgamento invocado pelo arguido FP.
Alega o recorrente que não foi produzida prova de ter intergrado o grupo de individuos que se faziam transpostar no veículo referdo no ponto nº1 dos factso provados e de ter participado por acordo e em determinação de um plano previamente traçado e em conjugação de esforços com os outros arguidos e um outro individuo nos factos que lhe foram imputados e pelos quais foi condenado pela prática de crime de roubo na forma tentada sobre a pessoa do ofendido BG e um outro de roubo consumado na pessoa do ofendido PM, pelo que considerada incorrectamente julgados os factos descritos nos pontos nºs 1, 2, 3, 6, 11, 14, 17, 18 e 19 dos factos dados como provados, no que a si respeita.
Assim, entende, que a prova produzida na audiência de julgamento, não permite que tivesse sido dado como provado que:
a) o arguido, ora Recorrente, integrava o conjunto de indivíduos que se faziam transportar no veículo referido no ponto 1. dos factos provados.
b) O arguido, ora Recorrente, em conjunto com os demais, "acordaram entre si fazerem seus, pelo uso de ameaças ou violência física, os bens que os mesmos trouxessem" (ponto 2. dos factos provados);
c) O ora Recorrente tenha actuado " ... em conjugação de esforços e seguindo plano previamente traçado" sobre a pessoa do ofendido BG (ponto 3. dos factos provados);
d) O arguido FP, quando saiu do carro, se preparava para continuar a agredir o ofendido BG (ponto 6. dos factos provados);
e) o arguido FP visou atemorizar e rodeou o ofendido PM (ponto 11. dos factos provados);
f) O arguido FP se afastou, levando consigo os objectos referidos nos pontos 12. e 13. dos factos provados (ponto 14. dos factos provados);
g) O arguido, ora Recorrente, actuou em conjugação de esforços e intenções, na execução de um plano previamente traçado (ponto 17. dos factos provados);
h) actuou de modo livre, voluntária e conscientemente, sabendo que os objectos dos ofendidos não lhe pertenciam e que actuavam contra a sua vontade (ponto 18. dos factos provados);
i) O arguido FP agiu visando apropriar-se dos objectos dos ofendidos utilizando para isso a força, violência e ameaça (ponto 19. dos factos provados).
Fundamenta a falta de prova sobre a sua participação nos factos que lhe são imputados, na ausência de um reconhecimento relativamente a si que tivesse resultado da audiência de julgamento, alegando que do depoimento prestado nessa sede pela testemunha BG, também não pode extrair-se com razoabilidade a certeza sobre essa participação que é exigida para que fosse dada como provado esse facto.
Não se provando a sua participação nos factos, considera que relativamente a si foram incorrectamente julgados como provados os descritos nos pontos 1,11, 14, 17, 18 e 19 dos factos dados como provados na sentença recorrida.
Vejamos.
É verdade que na audiência de julgamento não se procedeu a qualquer reconhecimento de pessoas, designadamente do ora recorrente, nos termos e com as formalidades prescritas no art.147º do CPP.
Na participação que deu origem ao inquérito, feita no próprio dia em que ocorreram os factos em causa, como os participantes não estava na posse dos elementos de identificação civil dos denunciados que constam do respectivo registo, nesse momento limitaram-se a deles fazer uma descrição sumária das suas características físicas, afirmando que os reconheceriam se os vissem.
De sublinhar que não consta que os autores dos factos participados e julgados tenham actuado encapuzados ou usado algum disfarce.
O tribunal recorrido fundamentou a convicção alcançada relativamente à participação do recorrente, no depoimento do ofendido BG prestado na audiência de julgamento, já que a este propósito o outro ofendido PM nada disse nem lhe foi perguntado, e no conteúdo do auto da apreensão feita na sequência da busca realizada à residência do arguido FP, onde foram encontrados o telemóvel e boné que haviam sido subtraídos ao ofendido PM.
Como é sabido, não é possível realizar na audiência de julgamento um reconhecimento de pessoas com os requisitos exigidos no art.147º do CPP, sendo irrepetíveis em julgamento, os efectuados nas fases de inquérito e de instrução.
Na verdade, a tramitação da audiência de julgamento onde é inevitável o contacto directo entre ofendidos e arguidos, é incompatível com o formalismo previsto no art.147º do CPP, pensado para as fases de inquérito e instrução.
Assim, como é afirmado no acórdão do Tribunal Constitucional nº425/2005, disponível em www.tribunalconstitucional.pt «há que distinguir claramente entre o reconhecimento “stricto sensu” do reconhecimento efectuado em audiência, não passando este de “uma atribuição dos factos expostos no depoimento da testemunha a certa pessoa ou pessoas”, pelo que este deve ser submetido às regras da apreciação da prova testemunhal e aquele à disciplina do art.147º do CPP.
Assim sendo, nada impede o Tribunal de “confrontar” uma testemunha com um determinado sujeito para aferir da consistência do juízo de imputação de factos quando não seja necessário proceder ao reconhecimento da pessoa, circunstância em que não haverá um autêntico reconhecimento, dissociado do relato da testemunha, e em que a individualização efectuada – não tem o valor de algo que não é: o de um reconhecimento da pessoa do arguido como correspondendo ao retrato mnemónico gravado na memória da testemunha e de cuja equivalência o tribunal, dentro do processo de apreciação crítica das provas, saia convencido. Diferente – mas que não ocorreu nos autos – é a situação processual que ocorre quando, pressuposta que seja a necessidade de reconhecimento da pessoa, tida como possível autora dos factos, se coloca o identificante na posição de ter de precisar, entre várias pessoas colocadas anonimamente na sua presença, quem é que corresponde ao retrato mnemónico por ele retido.»
Vejamos então se aquela prova, produzida e examinada na audiência de julgamento, em que se alicerçou a convicção alcançada pelo julgador, é suficiente e apta para prova daqueles factos.
À pergunta feita pelo presidente do colectivo: “conhece os três senhores que estamos a julgar? a testemunha BG, respondeu sem hesitar "conheço de vista"; De seguida foi-lhe perguntado há quanto tempo, tendo respondido “ para aí há 2 anos mais ou menos”.
A instâncias do Ministério Público sobre se os conhecia aos três e há quanto tempo, respondeu "sim"; "prá aí há dois anos mais ou menos".
A instâncias da defesa, quando lhe é perguntado se voltou a ver os arguidos, a testemunha responde: "a partir daí nunca mais".
Ainda ao ser-lhe perguntado pela defesa sobre se tinha feito algum reconhecimento, afirma "fiz"; "fiz o reconhecimento"; e se reconheceu logo os três " respondeu “os três logo não; por acaso não reconheci os três; o loiro (referindo-se ao arguido FM) foi o único que eu reconheci logo".
Novamente a instâncias da Digna Magistrada do Ministério Público sobre se reconhecia os outros dois arguidos afirma: "reconheço mais ou menos, vá"; e se tinha a certeza que eram eles que estavam lá responde: "sim, sim ... ", e tendo-lhe ainda sido perguntado se tinha alguma dúvida, respondeu prontamente: “não”.
Impõe-se, desde já, esclarecer que nem o tribunal “ a quo” fundamentou a formação da sua convicção nos reconhecimentos efectuados na fase de inquérito, nem essa prova por não ter sido examinada na audiência, sendo que nesta os arguidos se remeteram ao silêncio, vale em julgamento, pelo que é irrelevante e destituída de qualquer valor a referência feita pelo recorrente ao reconhecimento policial.
Como atrás já dissemos, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a imediação em toda a plenitude das provas, pelo que a reapreciação pelo Tribunal da Relação das provas gravadas, só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.
Por outro lado, como também já anteriormente referimos e repetimos aqui, dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise da gravação áudio onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas, é evidente que o tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal a quo.
Ou seja, a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Ora, como é mencionado no acórdão em análise, os ofendidos procuraram relatar com objectividade os factos, tal qual como os apreenderam (ou vivenciaram), não revelando qualquer animosidade para com os arguidos (o que até seria natural) e menos ainda qualquer intenção de os fazer “fazer pagar” pelas suas condutas.
Acresce que boa parte dos seus depoimentos é confirmada por outros elementos probatórios: muito do que BG afirma é coincidente com o depoimento de PM e vice-versa (principalmente no que diz respeito aos factos descritos em 1) a 8) dos factos provados.
Se bem que visto isoladamente a apreensão dos objectos subtraídos ao ofendido PM em casa do arguido FP, não tenha aptidão para de per si provar a sua participação nos factos, essa realidade que ninguém põe em causa, tem contudo a virtualidade de corroborar a sua participação dos moldes que foram dados como provados.
Na verdade, como bem é referido no acórdão sob censura sobre «a circunstância de escassos dias após os factos, ser o arguido FP (que não tinha directamente agredido o ofendido BG e nada tinha dito ou feito ao ofendido PM) a deter os objectos que pertenciam ao PM, nenhuma explicação plausível foi dada ou se apresenta verosímil para os comportamentos dos arguidos ML e FP que não seja a que ressalta dos próprios factos provados. (É certo que, em sede de alegações, tentou-se dizer que o arguido FP teria o chapéu e o telemóvel para o devolver ao ofendido… Tese sem qualquer sustentação probatória, por mínima que seja, e contrária, salvo o devido respeito, às mais elementares regras da experiência».
Aliás, o recorrente tão pouco põe em crise a credibilidade e imparcialidade do depoimento prestado pelo BG, sendo que entendemos ser suficiente a mencionada prova para que seja atingido e até ultrapassado aquele umbral de certeza relativa de que atrás falámos, acrescendo a isto que a convicção assim alcançada pelo julgador não afronta de modo algum as regras da experiência comum.
Assim sendo, salvo o devido respeito, não nos merece qualquer censura a convicção alcançada pelo tribunal “a quo” no que concerne aos factos descritos nos pontos 1, 11, 14, 17, 18 e 19 dos factos dados como provados no acórdão recorrido.
O recorrente alega que o depoimento do ofendido BG é insuficiente, para que relativamente a si tivessem sido dados como provados os factos dos pontos 2, 3 e 6 dados como provados na sentença recorrida.
Para o efeito reproduz os seguintes extractos do depoimento do ofendido BG:
“íamos a passar e começaram a chamar. Pediram-me um cigarro." Perguntado sobre quem lhe tinha pedido o cigarro, respondeu: "O que estava à frente; qual deles não me lembro." "Depois eu disse que não tinha e o loiro que está ali (identificando o arguido FM) ... esse (. .. ) é que disse: tens sim ( ... ); esse saiu logo do carro e veio para me bater. Depois embrulhei-me com ele; ele bateu-me" " ... Depois saíram os outros do carro e eu tive de fugir para dentro da escola" (Cfr. CD a 20110920102607_2607_139134_65109,4,15 m / 5,21 m). Acrescentou depois que "os outros saíram do carro, mas aí quando eu vi eles a saírem eu comecei a fugir. Eles vieram atrás de mim, só que não ... "(Cfr. CD a 20110920102607_2607_139134_65109,8,23 m / 8,30 m).”
Tem razão, o recorrente quando afirma que tais declarações não são suficientes para que como razoabilidade fosse dada como provada quanto a si aquela factualidade.
Porém, como se verifica da leitura da fundamentação do acórdão recorrido no que concerne à convicção do julgador relativamente a essa materialidade, ela não assenta nesse meio de prova, nem em qualquer prova directa.
Sobre o acordo dos arguidos e do outro individuo não identificado, a conjugação de esforços e intenções, a execução em conjunto de acordo com o plano previamente traçado e a intenção com que agiram, nos moldes que foram dados como provados, não havendo confissão, como aqui não houve, pois os arguidos no exercício do direito que lhes assiste, optaram por se remeterem ao silêncio, não pode haver prova directa sobre essa factualidade, pois trata-se de materialidade do foro interior.
Esta matéria, é daquelas em que não havendo confissão do respectivo agente só pode provar-se por meio de presunções e de factos indícios, estes demonstrados através de prova directa, que conjugados e concatenados com as regras da normalidade e da experiência comum e da lógica, permitem atingir a certeza a que atrás já nos referimos sobre aquela materialidade.
Como também já dissemos, os factos que interessam ao julgamento da causa são de ordinário ocorrências concretas do mundo exterior ou situações do foro psíquico que pertencem ao passado e não podem ser reconstituídas nos seus atributos essenciais. A demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função social de instrumento de paz social e de realização de justiça.
A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador (judici fit probatio) um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto [cf. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág 434].
“A verdade em direito é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directamente ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.
Quando a base do juízo de facto é indirecta, impõe-se um particular rigor na análise dos elementos que sustentam tal juízo, a fim de evitar erros.
Importa constatar, em primeiro lugar, uma pluralidade de elementos; em segundo lugar, importa que tais elementos sejam concordantes; em terceiro lugar, importa que, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios (sobre a prova indiciária em processo penal veja-se com interesse, La Mínima Actividad Probatória en el Proceso Penal, J. M. Bosch Editor, 1997, M. Miranda Estrampes, páginas 231 a 249).
Dificilmente o julgador poderá ter a certeza absoluta de que os factos aconteceram tal como eles são por si interiorizados, como são dados como provados.
Mas isto não obsta a que o tribunal se convença da realidade dos mesmos, posto que consiga atingir o umbral da certeza relativa. A certeza relativa é afinal um estado psicológico (a tal convicção de que se costuma falar) que, conquanto necessariamente se tenha de basear em razões objectivas e possa ser fundamentável, não demanda que estas sejam inequivocamente conclusivas.
Daqui decorre que não é decisivo para se concluir pela realidade da acusação movida a um qualquer arguido, que haja provas directas e cabais do seu envolvimento nos factos, maxime que alguém tenha vindo relatar em audiência que o viu a praticar os factos, ou que o arguido os assuma expressamente. Condição necessária, mas também suficiente é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa dentro do que é lógico e normal, de que as coisas sucederam como a acusação as define.
A este respeito diz-se na fundamentação do acórdão recorrido «relativamente a um conjunto de factos sobre os quais inexistiu prova directa, nomeadamente os relativos ao acordo a que se alude em 2) dos factos provados, os referentes à intenção dos arguidos FP e ML aquando da sua saída do veículo automóvel, os atinentes ao fito a prosseguir no circunstancialismo referido em 11 dos factos provados e, por fim, os factos descritos em 17) a 20 dos factos provados (embora nestes acorra também o teor dos relatórios sociais elaborados) (…), reconhece-se que relativamente a tais factos não existe prova directa dos mesmos.
Contudo, como evola do teor da factualidade provada, o Tribunal convenceu-se que tais factos efectivamente aconteceram considerando, essencialmente, as regras da experiência.
Na verdade, importa analisar o comportamento dos arguidos no seu conjunto.
Vejamos um pouco mais detalhadamente.
Note-se, desde logo, que após a agressão do arguido FM ao ofendido BG, todos os restantes arguidos saem da viatura automóvel, mas sem que se vislumbrasse, por parte deles, qualquer comportamento ou conduta que, ainda que remotamente, pudesse ser entendida como uma censura ao arguido FM ou uma tentativa de o acalmar ou de o fazer parar; pelo contrário, o que se vê é que, de seguida ― e perante a fuga do BG ― rodeiam o ofendido PM;
Mais: não só rodeiam o PM como ― o que deve ser salientado ― permanecem mudos e quedos perante as ameaças feitas pelo FM. Mais uma vez, sem uma palavra ou um gesto de censura ou sequer um indício de que nada tinham que ver com as condutas do arguido FM.
Acresce que, escassos dias após os factos, era o arguido FP (que não tinha directamente agredido o ofendido BG e nada tinha dito ou feito ao ofendido PM) a deter os objectos que pertenciam ao PM.
Ora, nenhuma explicação plausível foi dada ou se apresenta verosímil para os comportamentos dos arguidos ML e FP que não seja a que ressalta dos próprios factos provados. (É certo que, em sede de alegações, tentou-se dizer que o arguido FP teria o chapéu e o telemóvel para o devolver ao ofendido… Tese sem qualquer sustentação probatória, por mínima que seja, e contrária, salvo o devido respeito, às mais elementares regras da experiência).
Β.α.6. Por fim, para dizer que foi também nas regras da experiência que o Tribunal fez assentar a sua convicção no que aos factos descritos em 17) a 20), tanto mais que nos autos não consta qualquer elemento que permita colocar em causa os arguidos como pessoas de inteligência e determinação de vontade média que, necessariamente, estão na posse das suas faculdades mentais e por isso, sabem do carácter ilícito das suas condutas e são capazes de se determinar de acordo com o juízo de licitude ou ilicitude que fazem.
Ao caso, deve dizer-se, importa atender que foram elaborados relatórios sociais aos arguidos, feitos por técnicos especializados e com recurso a metodologias e fontes adequadas e neles não se vislumbra o mínimo elemento que coloque em crise o juízo plasmado nos factos provados».
Estes elementos, a que acresce que os arguidos e o outro individuo não identificado se faziam transportar no mesmo veículo, apesar de não fazerem prova directa da comparticipação dos arguidos, como co-autores materiais desses factos, têm porém o valor de indícios, isto é, de circunstâncias a partir das quais se pode, em determinadas condições, fundar a consistência de um facto desconhecido.
Esta prova indiciária conjuga a prova directa (sobe os factos indiciários) e as presunções na reconstrução do facto histórico em discussão e constrói-se a partir de dois elementos:
- O indício, facto instrumental provado, o qual deve ter a capacidade de revelar outro facto com o qual está relacionado; tem que estar demonstrado a partir da prova directa e exige-se uma pluralidade de indícios (independentes), para diminuir a possibilidade do acaso; devem também ser concordantes, convergindo para a mesma conclusão, e esta deve ser imediata (sem deduções intermédias);
- A presunção (ou silogismo), uma inferência efectuada a partir do indício, apoiada na experiência ou em regras da ciência, permitindo suportar um facto distinto. Importa ainda que esta inferência ou conclusão seja manifesta ou segura, excluindo a possibilidade de os factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam os indícios probatórios colhidos. Neste sentido, os indícios devem ser ainda inequívocos pois só assim suportam com segurança a presunção[2].
Conforme se escreveu no Acórdão do S.T.J., de 12.09.2007, disponível em www.dgsi.pt, citando PRIETO CASTRO Y FERNANDIZ E GUTIERREZ DE CABIEDES, Derecho Penal, vol. II, pág. 252, “nem sempre se tem à disposição provas directas que autorizem a considerar existente a conduta perseguida e então, ante a realidade do facto criminoso, é necessário fazer uso dos indícios, como o esforço lógico-jurídico intelectual necessário antes que se gere impunidade”.
A prova directa distingue-se da prova indirecta e a sua vinculação com o raciocínio indutivo.
Logicamente que o pronunciamento sobre a valoração do indício e do raciocínio indutivo é uma mistura de controle sobre a valoração da prova (o indício) e de controle sobre o raciocínio contido na decisão (indução) pois aquilo que se trata é de se determinar se o indício é suficientemente forte e também se o mesmo permite concluir, por indução, pela existência de um facto. Aqui não está em causa a aplicação da imediação mas uma mistura da aplicação de critérios de verosimilhança e critérios lógicos.
É, assim, clássica a distinção entre prova directa e prova indirecta ou indiciária. Aquela incide directamente sobre o facto probando, enquanto esta incide sobre factos diversos do tema de prova, mas que permitem, a partir de deduções e induções objectiváveis e com o auxílio de regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar[3].
Embora a nossa lei processual não faça qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indirecta, a aceitação da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, embora sendo uma convicção pessoal, terá que ser expressa objectivamente e motivada, por forma a permitir o controlo interno e externo de tal racionalidade, como acontece no caso de que aqui nos ocupamos.
Entende o Dr. EUCLIDES DÂMASO SIMÕES[4] que o uso de prova indirecta implica dois momentos de análise: um primeiro requisito de ordem material exigirá que os indícios estejam completamente provados por prova directa, os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e sendo vários devem estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência; posteriormente, um juízo de inferência que seja razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado, respeitando a lógica da experiência e da vida (dos factos-base há-de derivar o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso, directo, segundo as regras da experiência).
Seguindo autores espanhóis e alguma jurisprudência nacional dos nossos tribunais[5], podemos afirmar que a utilização deste tipo de provas exige:
(i) em primeiro lugar e em regra, uma pluralidade de elementos indiciários;
(ii) em segundo lugar, que tais elementos sejam concordantes; e,
(iii) em terceiro lugar, que tais indícios sejam inequívocos, ou seja, tendo em conta uma observação de acordo com as regras da experiência, que tais indícios afastem, para além de toda a dúvida razoável, a possibilidade dos factos se terem passado de modo diverso daquele para que apontam aqueles indícios probatórios.
Ora, os elementos probatórios aludidos, autónoma e directamente comprovados, constituem justamente indícios plurais, todos concorrendo articuladamente para uma solução única, a qual se mostra suportada pelas regras da normalidade e surge como a única que os factos-indícios, de forma segura, autorizam (inequívoca, portanto). Solução que corresponde aos factos descritos.
A partir daqueles indícios e através da mediação lógica das regras da experiência, resulta infalivelmente confirmada a comparticipação, como co-autores materiais e subsequente imputação desses factos aos arguidos. Qualquer outra explicação para os factos indícios, padecia, face a estes elementos, de um duplo problema: seria necessariamente inverosímil ou improvável e não encontrava, ao contrário da versão aceite no acórdão recorrido, apoio em qualquer elemento objectivo, directamente discernível.
Importa ainda esclarecer que o ofendido BG no depoimento que prestou na audiência de julgamento, como é referido pelos recorrentes, disse que não lhe foi pedido mais nada a não ser o cigarro, o que não se põe em crise, todavia também referiu que ficou com a ideia que lhe estavam a pedir os cigarros para o roubarem.
Também o ofendido PM esclareceu nessa sede, que entregou ao arguido A o telemóvel por se sentir constrangido por se ver cercado pelos arguidos e pelo outro individuo que não foi identificado que acompanhava estes e por o arguido A lhe ter dito “dá o telefone se não levas como o outro”, referindo-se ao BG esclarecendo que naquelas circunstâncias interpretou aquela expressão como uma ordem.
De tudo o exposto, entendemos que não assiste razão ao recorrente, não merecendo reparo a convicção alcançada pelo tribunal recorrido, relativamente à matéria aqui em causa, que salvo o devido respeito, foi formada segundo os ditames legais, respeitando os limites impostos pelas regras da experiência comum, da normalidade e da lógica, logrando através da conjugação e concatenação dos elementos probatórios disponíveis, obter a certeza exigida nos termos atrás expostos, para que essa materialidade fosse dada como provada nos termos que constam do acórdão recorrido.
Com efeito, os indícios, os factos instrumentais provados através da prova directa, tem a capacidade de revelar os outros factos mencionados com os quais estão relacionados, por outro lado, a presunção (ou silogismo), a inferência efectuada a partir dos indícios, apoiada nas regras de experiência comum, da normalidade e da lógica, permitem suportar com a segurança exigível aqueles outros factos.
Todos estes elementos, autónoma e directamente comprovados, constituem justamente indícios plurais, todos concorrendo articuladamente para uma solução única, a qual se mostra suportada pelas regras da normalidade e surge como a única que os factos-indícios, de forma segura, autorizam. Solução que corresponde aos factos descritos no acórdão recorrido no que tange ao prévio conhecimento e acordo dos arguidos à execução conjunta dos factos. Ora a partir daqueles indícios e através da mediação lógica das regras da experiência e da normalidade, resulta demonstrada aquela factualidade, nos precisos termos descritos no acórdão sob censura. Qualquer outra explicação para os factos indícios apresenta-se inverosímil ou improvável e não encontra, ao contrário da versão aceite, apoio em qualquer elemento objectivo, directamente discernível.
Relativamente à intenção dos arguidos, incluindo, como é sabido, trata-se também de um elemento subjectivo do foro íntimo de cada um e por isso insusceptível de apreensão directa que, salvo confissão, não pode ser objecto de prova directa, pelo que como aqui sucede, ficou demonstrada a partir de dados objectivos (maxime, a partir da conduta dos arguidos) que a revelam de forma clara.
Assim, por tudo o exposto, não nos merece reparo a convicção alcançada pelo tribunal recorrido, pelo que improcede a alteração da factualidade dada como provada no acórdão recorrido, como pretendido pelo recorrente FP.
Este recorrente, na fundamentação do seu recurso invocou também o erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 412º, nº2, als.a) e c), do CPP).
Porém, não transpôs essa alegação para as conclusões do recurso, que delimitam o objecto do recurso.
Todavia, como se trata de matéria de conhecimento oficioso, conheceremos de seguida dessa questão.
A este propósito, diremos sumariamente que não ocorre o erro notório na apreciação da prova, pois o recorrente fundamenta-o em elementos estranhos ao acórdão recorrido (depoimentos), nem o outro alegado vicio, que não se confunde com a insuficiência de prova, que são realidades distintas, fundamento esse em que o recorrente alicerça a invocação daquele.
Avançando.
Cumpre agora examinar se os factos apenas integram a prática do crime de ofensa à integridade física simples, pp. pelo art.143º, nº1 do C. Penal, praticado contra o ofendido BG e de um crime de furto simples, pp. pelo art.203º do mesmo Código de que foi vitima o ofendido PM.
A primeira destas questões é comum a ambos os recursos, pelo que por razões de economia, simplificação e com vista a evitarmos os inconvenientes das repetições inúteis, a apreciaremos em conjunto e simultaneamente.
Liminarmente convém sublinhar que esta questão vem ancorada em, na perspectiva dos recorrentes, não se ter provado que subjacente à actuação do arguido FM, no que concerne à agressão praticada contra o ofendido BG, estivesse a intenção de subtracção e apropriação de bens e valores que este tivesse em seu poder.
Pelos motivos que abundantemente explanámos não vingou essa tese, pelo que está sedimentado que a intenção que esteve na base da agressão era efectivamente a subtracção e apropriação indevida dos bens e valores que o BG tivesse em seu poder.
Acresce dizer que como muito bem é mencionado no acórdão recorrido, que sendo o roubo um crime complexo, que tutela uma multiplicidade de bens, entre os quais, para além do património, surge entre outros a segurança e liberdade das pessoas, aquela agressão física, surge aqui como meio de lesão dos bens patrimoniais, pelo que não deve ser autonomizada e valorada isoladamente e fora deste contexto.
Daí que se considere que o crime de roubo consome o crime de ofensa à integridade física, quando, como é o caso, a acção típica deste crime é efectuada com vista à subtracção de coisa móvel alheia.
Também a pretensão do recorrente FM de que os factos provados, apenas permitiriam imputar-lhe um crime de furto, de que fora vitima o ofendido PM, vem alicerçada em não se ter provado que a entrega do telemóvel que este lhe fez, tivesse sido determinada por qualquer receio, medo ou constrangimento.
Também neste conspecto, não fez vencimento essa tese, resultando da factualidade consolidada que a entrega feita pelo PM ao arguido FM do telemóvel foi, isso sim, determinada por se sentir constrangido e com receio de ser agredido fisicamente, pois encontrava-se cercado pelos outros arguidos e o outro individuo que não foi possível identificar que os acompanhava, quando aquele se lhe dirigiu dizendo “dá o telefone se não levas como o outro”, referindo-se ao BG, que instantes antes tinha sido agredido por ele. Aliás, a este propósito foi bastante elucidativo o depoimento do PM que esclareceu em julgamento que só entregou ao arguido A o telemóvel por se sentir constrangido por se ver cercado pelos arguidos e pelo outro individuo que não foi identificado que acompanhava estes e por o arguido A lhe ter dito “dá o telefone se não levas como o outro”, referindo-se ao BG, esclarecendo que naquelas circunstâncias interpretou aquela expressão como uma ordem.
No que concerne à acção típica - “constranger a que lhe seja entregue” -, significa a mesma coagir, obrigar, pressionar, afectando, assim, a liberdade da pessoa objecto de tal acção; de tal modo que a leva a praticar um facto (entrega) contra a sua vontade.
Quanto ao modo de execução da acção típica _ o mesmo consiste na utilização por parte do agente de “violência contra uma pessoa, ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir”.
O mesmo é dizer que, para o preenchimento do elemento objectivo do tipo de crime de roubo se exige a verificação de um nexo de causalidade, de imputação, entre subtrair ou entrega coagida da coisa alheia e os meios utilizados e, assim, que esses meios tenham provocado um efectivo constrangimento a suportar a subtracção da coisa, ou a entregar a mesma. O que significa que a violência deve ser simultânea ao acto de subtrair.
A violência tanto pode ser física como psíquica, exercida contra uma pessoa; e pode ser exercida por acção, ou por omissão.
Por seu lado, ameaçar, é anunciar a alguém um grave e injusto dano, necessariamente futuro (cfr. Manzini in Introdução ao Direito Penal, pag. 225), é anunciar a intenção de causar um facto maléfico ou danos necessariamente futuros. Ou, como diria Damásio de Jesus (Simas Santos e Leal Henriques, Código Penal Anotado, pag. 185), é o facto de o sujeito, por palavra, escrito ou gesto ou qualquer outro meio simbólico anunciar à vítima a prática de um mal injusto e grave, consistente num dano físico, económico ou moral”.
A ameaça pode ser directa - endereçada ao sujeito passivo – como foi o caso, tendo sido também explicita
Assim, também aqui falece razão ao recorrente FM.
Da imputação ao recorrente FP da co-autoria do crime de roubo na forma tentada praticado na pessoa do ofendido BG.
Também esta pretensão tem como suporte a modificação da factualidade dada como provada no acórdão recorrido, nos termos preconizados pelo recorrente, que não obteve êxito.
A subtracção, de que fala o art.210º, nº1 do C. Penal, consuma formalmente o crime de roubo e quaisquer actos anteriores, praticados no âmbito do iter criminis da subtracção devem ser entendidos como actos de execução, ao abrigo do disposto no artº 22º do Cod. Penal, e conduzir, consequentemente, à punição por tentativa de roubo.
Como muito bem vem analisado no acórdão recorrido, no que toca aos factos de que foi vítima BG, ao contrário do que sucedeu relativamente a PM, os arguidos, apesar da agressão de que aquele foi vítima, não lograram lançar mão sobre qualquer bem que aquele ofendido detivesse.
Isto é, não chegou a ocorrer qualquer subtracção ou entrega de bens de que os arguidos se tenham apropriado, já que o ofendido BG logrou refugiar-se no interior do Centro de Formação.
Consequentemente, o crime de roubo não se consumou, porém, a conduta dos arguidos, nomeadamente do FP deve ser punida a título de tentativa.
Em face da factualidade sedimentada, resulta indubitavelmente que os arguidos, seguindo um plano previamente estabelecido que previa o uso da violência ou da ameaça para obter os bens do ofendido BG, efectivamente praticaram actos de execução do crime de roubo.
Na verdade, como emerge dessa materialidade, o arguido FM, seguindo o plano previamente acordado com os seus comparsas (os demais arguidos e o indivíduo cuja identidade não se apurou), ao ter agredido a murro o ofendido BG praticou actos de execução, já que tais factos se mostram já como realização típica do crime de roubo.
Como lucidamente vem mencionado no acórdão sob censura, a conduta do arguido FM não o responsabiliza só a ele, pois está enquadrada num plano traçado com os demais arguidos em que há uma divisão de tarefas.
De referir que, nos termos gerais do artº 26º do Cod. Penal, o tipo de crime de roubo é susceptível de ser praticado em comparticipação. E, para haver co-autoria, não é necessário que todos os agentes subtraiam o bem ou exerçam meios de coacção, deverão é ter todos o “domínio do facto”, como aqui sucede: ter decidido e planeado em conjunto, ou ter uns aderido ao plano inicialmente traçado por outros, podendo haver um divisão de tarefas em que, por exemplo, um prende o agente (meio de coacção), ameaça ou agride etc. enquanto o outro subtrai o bem.
Assim sendo, mostram-se preenchidos os elementos, objectivos e subjectivos do crime de roubo na forma tentada, de que foi vítima BG, que os arguidos praticaram em co-autoria, previsto e punido pelos artigos 22.º, n.ºs 1 e 2 e 210.º, n.º 1 do Código Penal.
Em suma: Improcede, pois, a absolvição do arguido/recorrente da prática dos crimes pelo qual foi condenado na 1ª Instância, que vinha ancorada na modificação da matéria de facto nos termos por si preconizados, pelo que não obtendo êxito quanto a esta, aquela pretensão tem também necessariamente de improceder.
Da punição do arguido FP com pena não privativa da liberdade, designadamente a prestação de trabalho a favor da comunidade e caso assim não seja entendido se deve ser suspensa a execução da pena de prisão ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e regas de conduta e acompanhada do regime de prova.
O arguido FP foi punido com as seguintes penas:
- 9 meses de prisão pela prática de um crime de roubo na forma tentada, pp. pelas disposições conjugadas dos arts.22º, nºs 1 e 2 e 21ºº do C. Penal; e
- 1 ano e 6 meses pela prática de um crime de roubo simples, na forma consumada, pp. pelo art.210º, nº1 do C. Penal.
Efectuado nos termos do art.77º, nº1 e 2 do C. Penal, o cúmulo jurídico destas penas parcelares, o arguido foi condenado na pena única de 20 meses de prisão.
Penas de substituição:
Critérios gerais de aplicação e de escolha:
Tendo sido fixada, uma pena de prisão em medida não superior a 2 anos, impõe-se ponderar se a mesma deve ser substituída pela pena de substituição prevista no artigo 50º (suspensão da pena de prisão na sua execução) ou pela pena de substituição prevista no artigo 58º (prestação de trabalho a favor da comunidade), ambos do Código Penal.
A lei não estabelece um critério de preferência entre estas duas penas de substituição, cabendo ao julgador optar por aquela que julgue mais adequada à realização das finalidades preventivas da punição ou que mais se aproxime dessa realização.
Analisemos cada uma dessa penas para, em função dessa análise, decidir se se justifica, no caso concreto, a aplicação de alguma delas e, na afirmativa, qual delas.
Trabalho a favor da comunidade:
O artigo 58º do Código Penal, na redacção actual, dispõe:
1. Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão em medida não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2. A prestação de trabalho a favor da comunidade consiste na prestação de serviços gratuitos ao Estado, e outras pessoas colectivas de direito público ou a entidades privadas cujos fins o tribunal considere de interesse para a comunidade;
3. Para efeitos do disposto no n.º 1, casa dia de prisão fixado na sentença é substituído por uma hora de trabalho, no máximo de 480 horas;
4. O trabalho a favor da comunidade pode ser prestado aos sábados, domingos e feriados, bem como nos dias úteis, mas neste caso os períodos de trabalho não podem prejudicar a jornada normal de trabalho, nem exceder, por dia, o permito segundo o regime de horas extraordinárias aplicável;
5. A pena de prestação de trabalho a favor da comunidade só pode ser aplicada com a aceitação do condenado;
Os pressupostos formais da aplicação de tal pena de substituição são a aplicação de uma pena inferior a dois anos e o consentimento do arguido.
No que se refere ao pressuposto material, o mesmo consiste no facto de tal pena de revelar adequada e suficiente à realização das finalidades da punição, ou seja, susceptível de facilitar – e, no limite, alcançar – a socialização do condenado, sem se mostrar incompatível com exigências mínimas de prevenção e integração, sob forma de tutela do ordenamento jurídico (Figueiredo Dias, ob., cit., p. 378, § 588).
No caso, partindo do entendimento de que a pretensão formulada em sede de recurso da aplicação desta pena em substituição da pena de prisão, equivale ao consentimento do arguido e de que também se verifica o outro elemento formal - pena de prisão aplicada não ser superior a 2 anos - a pena em causa não seria a mais adequada à realização das finalidade da punição, porque com esta não seria devidamente acautelada a protecção dos bens jurídicos protegidos pela incriminação dos crime de roubo, nem a reintegração do agente na sociedade, dada a manifesta incapacidade que revela em manter uma conduta lícita e conforme ao direito, como atestam as oito condenações que já sofreu.
Na verdade, são muito acentuadas as exigências reclamadas pela prevenção especial, dado a reiteração e persistência da actividade delituosa do arguido, o que denota uma enorme insensibilidade e indiferença pelos valores tutelados pelas normas incriminadoras, sendo também muito acentuadas as exigências reclamadas pela prevenção geral, pois, como é sabido, crimes desta natureza têm vindo a ocorrer com alguma frequência, um pouco por todo o lado, potenciando alguma intranquilidade e alarme social, pelo que urge combater com alguma firmeza este tipo de delinquência, sendo, por isso, acentuada a necessidade de prevenir e reprovar a prática destes crimes.
Termos em que não entendemos que não deve ser substituída a pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade.
Suspensão da execução da pena de prisão:
Nos termos do artigo 50º, do Código Penal:
1. O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2. O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova;
3. Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente;
4. A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições;
5. O período da suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da sentença.
No caso vertente, não é possível fazer um juízo de prognose favorável, isto é, que a censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que a não verificação deste pressuposto, também exigido pelo citado normativo, inviabiliza a suspensão da execução dessas penas.
Na verdade, como é sublinhado pelo Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, pp.331, sendo a suspensão da execução da pena «a mais importante das penas de substituição», não apenas pela frequência com que é aplicada mas também pelo lato âmbito de aplicação que comporta, para a sua aplicação, a lei (art.50º, do CP), exige a verificação de um requisito objectivo – condenação em pena de prisão não superior a 5 anos – e estabelece pressupostos subjectivos, determinados por finalidades político – criminais – os que permitam concluir pelo afastamento futuro do delinquente da prática de novos crimes, através da sua capacidade de se reintegrar socialmente.
Trata-se, neste caso, da alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.
Nos termos do nº1 do citado art.50º, do C.P, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Neste âmbito sempre que o julgador puder formular um juízo de prognose favorável, à luz de considerações de prevenção especial sobre a possibilidade de ressocialização do arguido, não deverá deixar de decretar a execução da pena.
Estão aqui em questão, não considerações sobre a culpa mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção.
Depois de se optar por uma pena detentiva não superior a 5 anos, há que determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada.
E aqui a partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto - prevenção do cometimento de novos crimes, deve negar-se a suspensão sempre que, fundadamente, seja de duvidar dessa capacidade.
Convém ainda ter na devida conta que “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização – a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime, pois, estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise” (ob. citada, pag.344).
Em jeito de remate dir-se-á que se é certo que a socialização do arguido deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena, ela não é, ao invés do que transparece da motivação do recurso, o objectivo primeiro nessa delicada tarefa, pois há limites inultrapassáveis que importa observar: a socialização não pode sobrelevar a prevenção.
Na verdade, como salienta a Prof. Anabela Rodrigues, Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Ano 12, nº2, pag.182, embora como pressuposto e limite na culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, (só) na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade.
Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido/recorrente é a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável em relação ao seu comportamento futuro. É necessário que o tribunal esteja convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça da pena aplicada sejam suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro.
Tal juízo tem de se fundamentar em factos concretos que apontem de forma clara uma forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida, reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
No caso vertente, a factualidade supra descrita não aponta para qualquer alteração da personalidade do arguido, ou seja, qualquer alteração positiva do seu perfil comportamental, de modo a deixar antever que no futuro passará a pautar a sua conduta pelo respeito dos valores e bens jurídicos tutelados e protegidos pela ordem penal.
Ainda que sobejamente conhecidas as desvantagens (mesmo em sede de socialização) da pena de prisão, especialmente das penas curtas de prisão, não pode, quanto ao concreto arguido nestes autos, deixar de constatar-se que estamos perante um caso em que a simples censura do facto e a ameaça da pena não realizam de forma adequada as finalidades da punição.
O arguido revela um quadro de antecedentes criminais que dá nota de uma incontornável propensão para a prática de crimes e nada aponta (não se mostrou repeso, recuperado ou em vias disso) para que pretenda pôr cobro a um tal agir.
Tudo para concluir que o arguido não suscita o falado juízo de prognose favorável, pelo que não poderia nem pode deixar de se lhe aplicar uma pena de prisão não suspensa na sua execução, pelo que a prisão efectiva é um mal necessário.
Assim, também neste particular, não merece reparo a opção feita no acórdão recorrido pela pena de prisão efectiva ao arguido FP, pelo que improcede na íntegra o recurso por si interposto.
Da alegada excessividade da pena aplicada ao arguido FM e da sua eventual redução.
O arguido/recorrente/FM, sem que qualquer fundamentação, afirmou discordar da pena aplicada, limitando-se a reputá-la excessiva.
Apesar da ausência de fundamentação ainda assim, diremos que julgamos ajustadas, proporcionais e adequadas, quer as penas parcelares, quer a pena única a que foi condenado em 1ª Instância.
Vejamos.
Este arguido foi condenado nas seguintes penas:
- 1 ano de prisão pela prática do crime de roubo, na forma tentada, pp. pelos arts. 22º, nºs 1 e 2 e 210º, nº1, do C. Penal, de que foi vítima o ofendido BG; e
- 2 anos de prisão pela prática do crime de roubo, pp. pelo art.210º, nº1 do C. Penal, de que foi vítima o ofendido PM.
Efectuado nos termos do art.77º, nº1 e 2 do C. Penal o cúmulo jurídico destas penas parcelares, o arguido foi condenado, na pena única de 2 anos e 5 meses de prisão.
Ao crime de roubo simples tentado corresponde a moldura abstracta de 1 mês a 5 anos e 4 meses de prisão, sendo o crime de roubo simples consumado punível com a pena de 1 a 8 anos de prisão.
Como é sobejamente sabido, em sede de dosimetria da pena relevam os arts. 40º e 71º, do C. Penal.
Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (ou de determinação concreta da pena). – Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas do crime”, pag.274.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade.
Se é certo que a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (art.40º nº2, do C. Penal), “ a medida da pena há-de primordialmente ser dada pela medida da necessidade da tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto. Aqui a protecção dos bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção ou mesmo reforço da vigência da norma infringida. Até ao máximo conseguido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que deve determinar a medida da pena –F. Dias, Ob. Cit.pag. 227.
Estão aqui em causa exigências de prevenção geral positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida. Estas exigências não permitem que a pena baixe do quantum indispensável para que se não ponha irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais. Ob.cit.pag.242 e ss.
No dizer da Prof. Fernanda Palma, “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, in Jornadas sobre a revisão do Código Penal (1998), AAFDL, pp.25-51 e in “Casos e Materiais de Direito Penal” (2000), Almedina (32/33) «A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda a prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
Revertendo ao caso concreto, importa desde logo sublinhar que encontrando-se definitivamente fixada a matéria de facto, nos termos supra expostos, este tribunal não pode considerar qualquer circunstância que nela não se contenha.
O tribunal recorrido, depois de fundadamente ter afastado a aplicação do regime penal especial dos jovens adultos do DL nº401/82, de 23 de Setembro, justificou as penas aplicadas ponderando no seguinte:
«Desde logo, as elevadíssimas exigências de prevenção especial neste tipo de criminalidade: causam um grande alarme social enorme, originando um sentimento de insegurança muito acentuado nas populações. Sentimento que, importa salientar, sai ainda mais reforçado quando os factos são perpetrados por jovens (como é o caso) que actuam em grupo. Naturalmente, como não podia deixar de ser, as exigências ― ainda que elevadas ― são menores no caso do crime meramente tentado, embora se deva assinalar que no caso dos autos os arguidos já haviam exercido violência sobre o ofendido BG (vítima do roubo tentado).
Por outro lado, o modo de execução do crime não abona em favor dos arguidos, aqui devendo assinalar-se a desproporção de forças: eram 4 ― contando com a intervenção do indivíduo cuja identidade não se apurou ― pessoas a actuar de modo concertado contra apenas duas, sendo que, depois do ofendido BG ter logrado refugiar-se no Centro de Formação, eram 4 contra um.
Ainda em desfavor do arguido, é de acentuar que actuou com dolo directo.
Não pode ainda deixar de se ter em devida conta as elevadíssimas exigências de prevenção especial que se fazem, sentir: assinale-se que o arguido FM desde cedo revelou desinteresse pelos aspectos mais básicos da sua formação (só logrou atingir o 4.º ano de escolaridade aos 14 anos), desde os 16-17 anos que não tem qualquer ocupação, sem hábitos de trabalhos, acomodando-se à sua situação de desocupação (já que não tem feito quaisquer diligências no sentido de inverter esta situação, não apresentando qualquer projecto para o futuro) o que revela, inclusivamente, uma personalidade marcada por uma profunda indiferença perante o sacrifício alheio, nomeadamente da mãe que, com dificuldades, vai trabalhando para suportar todo o agregado familiar (incluindo uma irmã de arguido com 10 anos e o próprio arguido…); por outro lado, revelam os factos provados que desde cedo assumiu um estilo de vida autónomo na gestão do seu quotidiano, com rotinas desadequadas socialmente, embora sem qualquer nível de responsabilidade correspondente, tanto que estabeleceu contactos precoces com o sistema de justiça, tendo sido sujeito a várias medidas tutelares educativas durante a sua adolescência; acresce que é associado a comportamentos desviantes, convivendo com indivíduos conotados com as mesmas problemáticas e nem sequer ocupa os seus tempos livres em actividades estruturadas, antes passando grande parte do tempo com pares ― também eles associados a comportamentos desviantes socialmente ― nos cafés e bares; por fim, revela fraca capacidade crítica em relação aos seus comportamentos e fraca percepção sobre as consequências que lhe podem advir, priorizando os impulsos do momento sem definir objectivos ou consequências das suas acções e não revelando qualquer arrependimento.
Ao nível das consequências, deve atender-se que a gravidade dos ilícitos é diminuta ― isto, sublinhe-se bem, considerando o quadro geral dos crimes de roubo que são, por si só, graves ― quer porque os bens roubados ao ofendido PM foram recuperados, quer porque não sofreram os ofendidos danos pessoais significativos (em todo o caso, maiores no ofendido BG).
Ao nível da tentativa, cabe referir que esta atingiu um estádio de alguma gravidade, já que os actos de execução praticados implicariam, por si só, o cometimento de um crime de ofensa à integridade física simples.
Em favor do arguido, a verdade é que pouco se lobriga encontrar. A não ser mesmo o que acima se referiu sobre o modo de execução que levou a consequências pessoais nos ofendidos relativamente diminutas.
Aliás, no quadro da co-autoria, deve salientar-se que é este o arguido a assumir o grosso das condutas agressivas dirigidas aos ofendidos: é ele quem, directamente, agride com murros o ofendido BG, assim como é ele que, directamente, ameaça o ofendido PM e lhe retira o boné».
Assim, alvo o merecido respeito e melhor opinião, afigura-se-nos que o tribunal “ a quo” sopesou de forma criteriosa as circunstâncias apuradas e relevantes nesta sede, sendo ajustadas e proporcionadas as penas singulares aplicadas, as quais não ultrapassam a medida da culpa do arguido.
Na verdade, as penas parcelares de prisão aplicadas ao recorrente respeitam os ditames atrás referidos, não sendo desproporcionadas nem excessivas em relação à culpa do arguido e às exigências reclamadas pela prevenção, pelo que efectivamente entendemos que devem ser mantidas.
Também a pena única resultante do cúmulo jurídico daquelas penas parcelares, salvo o devido respeito por opinião diferente, teve em conta as regras estabelecidas para o concurso de infracções no art.77º, nºs 1 e 2 do C. Penal, sendo que a pena aplicável tem como limite máximo 3 anos de prisão e como limite mínimo 2 anos de prisão, considerando-se em conjunto os factos e a personalidade do arguido temos por ajustado e proporcionada a pena única de 2 anos e 5 meses de prisão, fixada na 1ª Instância, que por isso também mantemos inalterada.
Nesta conformidade e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, deve ser julgado totalmente improcedente o recurso do arguido FP e parcialmente procedente o recurso do arguido FM, no tocante à impugnação da matéria de facto, que se modifica nos termos supra descritos.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos decide-se:
- Negar na íntegra provimento ao recurso interposto pelo arguido FP;
- Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido FM, modificando-se a matéria de facto, nos termos supra descritos;
- No mais mantém-se o douto acórdão recorrido.
Custas pelo arguido/recorrente FP, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s.
Évora, 3 de Julho de 2012.
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
GILBERTO CUNHA (relator)
JOÃO MARTINHO DE SOUSA CARDOSO
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[1] Ensinava o Prof. Vaz Serra que as regras da experiência não são normas jurídicas mas são partes dessas normas porque estas as mandam, expressa ou tacitamente, ter em conta, pelo que a sua violação implica infracção de lei substantiva – Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 108.º, pág. 358.
[2] Sobre esta prova indiciária, v. J. Gaspar, Titularidade da Investigação Criminal e Posição Jurídica do Arguido, especialmente in RMP 88, Out./Dez. 2001, especialmente págs. 102 e ss., M. Miranda Estrampes, La Mínima Actividade Probatoria En El Proceso Penal, J. M. Bosch Editor, 1997, págs. 231 a 249, ou A. Martinez Arrieta, La Prueba Indiciaria, in La Prueba En El Proceso Penal, Centro de Estudos Judiciales, vol. 12, Madrid 1993, pág. 53 e ss.
[3] Cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, 3.ª ed., vol. II, pág. 99.
[4] Vide Prova Indiciária, Revista Julgar, n.º 2, 2007, pág. 205.
[5] Vide, entre outros, J.M ASENCIO MELADO, Presunción de inocência y prueba indiciária, 1992, M. MIRANDA ESTRAMPES, La Mínima Actividad Probatória en el Proceso Penal, J.M. Bosh Editor, 1997, págs. 231 a 249 os Acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.2004, 12.09.2007, 19.12.2007 e 12.03.2009, da Relação de Coimbra de 28.04.2009 e da Relação do Porto de 07.11.2007, todos disponíveis em www.dgsi.pt .