Évora
| 874/20.9T8PTM.E1 |  |
PRETERIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL
2. Tendo a contestação sido desentranhada por extemporaneidade, não pode a Ré invocar a referida excepção em requerimento avulso.
(Sumário do Relator)
(…)
Acordam os Juízes da 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:
No Juízo Central Cível de Portimão, (…) – Construções, Lda., propôs acção declarativa de condenação contra (…) Resort Limited, sociedade com sede no Reino Unido, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de € 281.914,58, acrescida de juros, e ainda das quantias que se vencerem a título de manutenção do estaleiro até a A. proceder à sua desmontagem.
A causa de pedir assenta na celebração de um contrato de empreitada que tem por objecto a construção de infra-estruturas em 12 lotes de terreno.
Na contestação, a Ré invocou a excepção de incompetência absoluta do tribunal judicial por preterição do tribunal arbitral.
Porém, a A. alegou a extemporaneidade da contestação e, por despacho transitado em julgado, esse requerimento foi deferido, determinando-se o desentranhamento da contestação por ter sido apresentada fora de prazo.
Notificada deste despacho, a Ré apresentou requerimento avulso invocando mais uma vez a excepção de incompetência absoluta do tribunal judicial por preterição de tribunal arbitral voluntário.
O despacho recorrido decidiu julgar procedente a excepção de preterição de tribunal arbitral voluntário, declarando o tribunal absolutamente incompetente para a tramitação e decisão da causa e absolvendo a Ré da instância.
E assim recorre a A., concluindo:
1. Normas jurídicas violadas:
- Artigo 5.º, n.º 1, da Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro (Lei da Arbitragem);
- Artigo 97.º, n.º 1, do C.P.C.;
- Artigo 573.º do C.P.C.;
- Artigo 373.º, n.º 1, alínea a), do CPC.
2. A Apelante é uma sociedade que tem por objecto a construção civil, conforme certidão comercial junta como doc. 1 da providência cautelar e celebrou com a Apelada dois contratos de empreitada.
3. Na sequência do incumprimento contratual da Apelada naqueles contratos, por falta de pagamento do preço dos trabalhos, a Apelante intentou uma providência cautelar de arresto contra aquela, a qual foi julgada procedente e foi declarado o arresto de bens da primeira. Na sequência do arresto decretado a Apelante intentou a presente acção.
4. A Apelada não contestou atempadamente a acção e muito depois do prazo para contestar, veio, através de requerimento, alegar a excepção de preterição do Tribunal Arbitral, uma vez que nos contratos de empreitada celebrados entre as partes encontra-se prevista a constituição de um Tribunal Arbitral para dirimir os conflitos entre aquelas.
5. O MM. Juiz a quo deu-lhe razão e absolveu-a da instância por considerar verificada a excepção dilatória de incompetência absoluta do Tribunal por preterição de Tribunal Arbitral.
6. A Apelante não concorda com o entendimento do Tribunal a quo, pois que, na sua opinião, não fez uma correcta aplicação do direito ao caso concreto, ora vejamos;
7. Embora as partes tenham celebrado uma convenção de arbitragem, na qual acordaram que qualquer litígio emergente dos contratos de empreitada celebrados será dirimido por um Tribunal Arbitral, também as partes não descuraram o recurso aos Tribunais Judiciais.
8. Desde logo no n.º 4, da cláusula 19 é referido que qualquer das partes pode desencadear a constituição de um Tribunal Arbitral para dirimir qualquer conflito. Não é referido no texto daquela cláusula que qualquer litígio entre as partes tem que ser obrigatoriamente dirimido pelo Tribunal Arbitral.
9. No n.º 9, da cláusula 19 é referido que em caso de falha do Tribunal Arbitral é competente para regular qualquer litígio emergente dos contratos de empreitada o Tribunal Judicial de Faro, Juízo de Lagos (segundo a LOSJ, para apreciar uma acção com o valor que a presente acção tem, o juízo competente é o Juízo Central Cível de Portimão).
10. Assim, os contratos de empreitada celebrados pelas partes não afastam o recurso ao Tribunal Comum para dirimir quaisquer conflitos entre elas, razão pela qual o presente Tribunal é competente.
11. No entendimento da Apelante, o Tribunal a quo não teve em conta o disposto no artigo 5.º, n.º 1, da Lei da Arbitragem Voluntária, dispõe, sob a epígrafe “Efeito negativo de convenção de arbitragem”, que: “o Tribunal estadual no qual seja proposta a acção relativa a uma questão abrangida por uma convenção de arbitragem deve, a requerimento do réu deduzido até ao momento em que este apresentar o seu primeiro articulado sobre o fundo da causa, absolvê-lo da instância, a menos que verifique que, manifestamente, a convenção de arbitragem é nula, é ou se tornou ineficaz ou é inexequível”.
12. Ou seja, quando tenha sido intentada num Tribunal Judicial uma acção sobre uma questão objecto de uma convenção de arbitragem, deve aquele Tribunal a requerimento do réu até ao momento da contestação, absolvê-lo da instância sob pena de deixar de vigorar a convenção de arbitragem.
13. Também na opinião da Apelante o MM. Juiz a quo não aplicou devidamente o disposto no artigo. Estipula o artigo 97.º, n.º 1, do CPC, “A incompetência absoluta pode ser arguida pelas partes e, excepto se decorrer da violação de pacto privativo de jurisdição ou de preterição de Tribunal arbitral voluntário, deve ser suscitada oficiosamente pelo Tribunal enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa.”
14. Na opinião da Apelante aquela norma devia ser interpretada no sentido de, se a incompetência absoluta for de preterição de tribunal arbitral, não é de conhecimento oficioso e não pode ser arguida em qualquer estado da causa, mas num momento próprio que é até à apresentação da contestação, também de acordo com o estipulado no artigo 5.º, n.º 1, da Lei da Arbitragem Voluntária.
15. Vejamos o caso em apreço:
A Apelante, na sequência da providência cautelar, em 27-4-2020 intentou a presente acção.
A Apelada, em 24-11-2020, veio apresentar a sua contestação, a qual foi apresentada fora do prazo, porque o prazo para o efeito terminou em 17-11-2020.
Só em 29-4-2021, por requerimento, veio a Apelada arguir a preterição do Tribunal arbitral e requerer a sua absolvição da instância.
16. Assim, nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º 1, da lei de arbitragem, uma vez intentada uma acção judicial sobre uma questão objecto de convenção da arbitragem, para que esta prevaleça, tinha que o M.M. Juiz a quo, a requerimento da Apelada até ao momento da contestação, absolvê-la da instância por preterição do Tribunal Arbitral.
17. Como isso não aconteceu a convenção de arbitragem estipulada pelas partes deixa de ser aplicável e, por conseguinte, o presente Tribunal é competente para apreciar a presente acção.
18. No entendimento da Apelante o disposto no artigo 5.º, n.º 1, da Lei da Arbitragem, por se tratar de uma norma imperativa e especial prevalece em relação ao estipulado nos contratos de empreitada e ao disposto nos artigos 96.º, alínea b) e 97.º, n.º 1, ambos do C.P.C., aliás, esta última norma tem que ser aplicada com o disposto no artigo 5.º, n.º 1, supra-referido.
19. Como se também se entende que o MM. Juiz a quo violou o disposto nos artigos 97.º, n.º 1 e 573.º, ambos do C.P.C., porque a Apelada tinha que arguir a excepção de preterição do Tribunal Arbitral até ao momento da contestação e apenas o fez em momento muito posterior.
20. A convenção de arbitragem não tem aplicação no caso em apreço porque previamente à presente acção, a Apelante, por ter justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito intentou uma providência cautelar de arresto ao património da Apelada. Apenso A dos presentes autos.
21. A providência cautelar de arresto que foi julgada procedente por ter sido julgado provado que a Apelante tinha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito.
22. Dispõe o artigo 373.º, n.º 1, alínea a), do C.P.C. que a providência cautelar de arresto caduca se a acção de que depende o arresto não for interposta no prazo de 30 dias a contar da data da notificação do trânsito em julgado da decisão cautelar.
23. Decretada a providência cautelar, o caminho a seguir era intentar a presente acção de cobrança de dívida. Se a Apelante notificasse a Apelada para constituírem um Tribunal Arbitral, corria o risco de não o constituir e intentar a acção de cobrança de dívida no prazo de 30 dias.
24. Assim, nos termos do disposto no artigo 373.º, n.º 1, alínea a), do CPC, se a Apelante não intentasse a presente acção a providência cautelar caducaria e a perderia a garantia patrimonial do seu crédito.
25. Também em face do disposto no artigo 5.º, n.º 1, parte final, da Lei da Arbitragem, entende-se que a convenção de arbitragem se tornou inexequível, pelo que é o Tribunal Judicial competente para apreciar a presente acção.
Nestes termos e nos demais de direito deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência disso, ser revogada a sentença que absolveu a Apelada da instância por entender que se encontrava verificada a excepção dilatória de incompetência absoluta do Tribunal por preterição de Tribunal Arbitral, prosseguindo os autos a sua tramitação.
Não foi oferecida resposta.
Dispensados os vistos, cumpre-nos decidir.
Para além da matéria já transcrita no relatório, importa reter ainda no seguinte:
- Da cláusula 19.ª do contrato outorgado pelas partes consta:
“1. Qualquer litígio emergente do presente contrato será dirimido pela constituição de um Tribunal Arbitral.
2. A decisão será tomada por três árbitros, nomeando o DONO DE OBRA e o EMPREITEIRO os seus respectivos árbitros, que em comum acordo designarão o Presidente.
3. Na falta de acordo compete ao Tribunal de Lagos a designação do Presidente, o qual diligenciará para a constituição do Tribunal no prazo de 15 dias.
4. Qualquer das partes pode desencadear a resolução de um litígio pelo recurso à constituição do Tribunal Arbitral notificando a outra por carta registada com aviso de recepção, na qual para além da designação do seu árbitro especificará a natureza e objecto do litígio a julgar. A parte devidamente notificada nomeará o seu árbitro no prazo de 15 dias, sob pena de não o fazendo o Tribunal se constituir com a designação pelo Presidente designado pelo Tribunal da Relação, no prazo de 5 dias após a sua nomeação, do árbitro não nomeado pela parte.
5. Das regras processuais para funcionamento do Tribunal Arbitral que se regulamentam na presente convenção de arbitragem deverá pelo menos constar: (…)
6. Os árbitros disporão de trinta dias após o julgamento da causa para tomarem a decisão, e a comunicarem às partes através de carta registada.
7. As despesas de funcionamento do Tribunal serão da responsabilidade de quem afinal ficar vencido, e de acordo com as regras processuais e de custas a definir pelo Tribunal Arbitral.
8. O Tribunal Arbitral e nos casos omissos da presente convenção reger-se-á pela Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, Decreto-Lei n.º 425/86, de 27 de Dezembro e pelo Código do Processo Civil.
9. Em caso de falha do Tribunal Arbitral é competente para regular qualquer litígio emergente do presente contrato, o Tribunal de Faro extensão de Lagos.”
Aplicando o Direito.
Do conhecimento da excepção de incompetência absoluta por preterição de tribunal arbitral voluntário
A decisão recorrida entendeu que, apesar da contestação ter sido desentranhada por extemporaneidade, ainda assim a Ré podia invocar a excepção de incompetência absoluta por preterição de tribunal arbitral voluntário, quer através de requerimento avulso, quer em sede de recurso.
Adoptando esta linha de raciocínio, em Acórdão de 14.01.2021 a Relação de Guimarães[1] escreveu o seguinte, a propósito do artigo 97.º do Código de Processo Civil: “Temos, assim, na arguição e conhecimento das regras de competência material, dois regimes. Um, quando a competência diz respeito a tribunais de diferente categoria e outro, quando é relativa apenas a tribunais judiciais. No primeiro caso, a arguição pode ter lugar e deve ser oficiosamente suscitada até ao trânsito da sentença proferida sobre o fundo da causa. Já no segundo, a arguição e o conhecimento oficioso só pode ter lugar até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência final.”
Em consequência, entendeu-se que a preterição de tribunal arbitral voluntário, apesar de não ser de conhecimento oficioso, ainda assim o respectivo regime de arguição não está sujeito ao princípio da concentração da defesa na contestação.
Com o devido respeito, permitimo-nos discordar.
Do artigo 97.º, n.º 1, do Código de Processo Civil decorre que a incompetência absoluta pode ser arguida pelas partes e ser suscitada oficiosamente pelo tribunal enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa. Porém, se decorrer da violação de pacto privativo de jurisdição ou de preterição de tribunal arbitral voluntário, não é de conhecimento oficioso nem pode ser arguida pelas partes a todo o tempo, pois, nesta parte não ocorre qualquer derrogação ao princípio geral da concentração da defesa na contestação, que decorre do artigo 573.º, n.º 2.
Mesmo a anotação de Abrantes Geraldes, Luís Filipe Pires de Sousa e Paulo Pimenta, ao artigo 97.º do Código de Processo Civil[2], apenas refere que a divergência à regra preclusiva do artigo 573.º, n.º 2, aplica-se à incompetência absoluta, “salvo se resultar da violação de pacto privativo de jurisdição ou da preterição de tribunal arbitral voluntário.”
Por outro lado, também da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei 63/2011, de 14 de Dezembro) decorre o mesmo princípio, nomeadamente o respectivo artigo 5.º, n.º 1, ao dispor: “O tribunal estadual no qual seja proposta acção relativa a uma questão abrangida por uma convenção de arbitragem deve, a requerimento do réu deduzido até ao momento em que este apresentar o seu primeiro articulado sobre o fundo da causa, absolvê-lo da instância, a menos que verifique que, manifestamente, a convenção de arbitragem é nula, é ou se tornou ineficaz ou é inexequível.”
Podemos, assim, concluir que a preterição de tribunal arbitral voluntário tem de ser arguida pelas partes e o Réu apenas o poderá fazer na sua contestação, por aplicação do princípio geral que decorre do artigo 573.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
Esta é a posição que foi manifestada no Acórdão desta Relação de 26.10.2017 (Proc. 71923/16.2YIPRT.E1), e ainda no Acórdão da Relação de Lisboa de 25.03.2014 (Proc. 232/06.8TBBRR.L2-7), confirmado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.09.2014 (Proc. 232/06.8TBBRR.L2.S1), todos publicados em www.dgsi.pt.
Como tal, tendo a Ré perdido a oportunidade de oferecer a respectiva contestação – por sua exclusiva responsabilidade – não pode tornear o princípio geral da concentração da defesa na contestação, para invocar uma excepção dilatória que não é de conhecimento oficioso nem de invocação a todo o tempo.
Procede, pois, o recurso.
Decisão.
Destarte, concede-se provimento ao recurso, revoga-se o despacho recorrido e determina-se o regular prosseguimento da causa.
Custas pela Recorrida.
Évora, 10 de Fevereiro de 2022
Mário Branco Coelho (relator)
Isabel de Matos Peixoto Imaginário
Maria Domingas Simões
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[1] Proferido no Proc. 149/20.3T8BRG.G1 e publicado em www.dgsi.pt.
[2] In Código de Processo Civil Anotado - Vol. I, Almedina, Fevereiro de 2020.