Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 16/12.4GATVR.E1 |  |
MARGEM DE ERRO
DIREITO AO TRABALHO
“I. Os erros máximos admissíveis, previstos no artº 8º do Regulamento aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10/12 e quantificados no quadro anexo, são factores a ter em conta aquando da aprovação do modelo / primeira verificação e na verificação periódica / verificação extraordinária.
II. Não existe fundamento legal para se proceder, na sentença, a nova dedução da margem de erro admissível, já considerada pelo IPQ.
III. Não padece de inconstitucionalidade (maxime, por pretensa violação do princípio constitucional do direito ao trabalho) a norma contida no artº 69º, nº 1, al. a) do Código Penal”.[1]
ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
I. No processo sumário que, com o nº 16/12.4GATVR, corre termos no Tribunal da comarca de Tavira, o arguido MP, com os demais sinais dos autos, foi julgado e condenado, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p.p. pelo artº 292º, nº 1 do Cod. Penal, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de € 5,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses.
Inconformado, recorreu o arguido, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas a partir do respectivo suporte informático):
«1—O tribunal a quo interpretou e aplicou erradamente os artigos 40º, 47º, 69º e 71º nºs 1 e 2 al. d) do Código Penal ao condenar o arguido pela prática de crime de condução em estado de embriaguez com a TAS de 1,40 g/l, em sanção acessória de inibição de conduzir por 3 meses e em pena de multa de 70 dias à taxa de 5 euros por dia o que perfaz um total de €300,00 euros nomeadamente, e após a confissão integral e sem reservas do arguido, ter ficado provado em audiência de julgamento:
a) o facto de lhe ser indispensável a carta de condução para trabalhar e se sustentar, uma vez que reside na interior da serra algarvia no sítio da Ribeirinha (Concelho de Tavira), num sítio ermo e de acesso complicado onde não existem alternativas de transportes públicos e que o mesmo exerce a actividade de agricultor (agricultura familiar) sendo o instrumento (carta de condução) indispensável ao exercício da sua actividade;
b) ser o arguido/recorrente primário;
c) que aufere cerca €300,00 (trezentos euros mensais);
d) dimana da sentença que o arguido paga uma quantia de €78,00 (setenta e oito euros) mensais referentes a um seguro pessoal e que a sua companheira não trabalha;
e) não ficou, porém, provado que o arguido não estivesse socialmente integrado, ou que da sua conduta tivesse resultado perigo.
2—Ao impedir o arguido de se deslocar por si, no seu veículo e sobretudo no exercício do seu trabalho durante um período de 3 meses, impede-o de trabalhar, e logo, de se sustentar a si, infligindo ao arguido um prejuízo de, pelo menos €900,00 (novecentos euros). Pelo que,
3 — A sentença condenatória proferida pelo tribunal a quo não tomou em consideração a situação pessoal e económica do arguido, visto que a inibição de conduzir veículos durante 3 meses causa-lhe um sacrifício desproporcional face às finalidades da punição, que são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, violando o disposto nos art. 40º, 69º e 71º n.ºs 1 e 2 al. d) do Código Penal.
4—E em consequência o artigo 379º n.º 1 al. c) do Código de Processo Penal por referência aos artigos 412º n.º 1 e 2 a), b) e c) do CPP.
5 — Sem não nos esquecermos da violação ao direito fundamental que é o direito ao trabalho plasmado no art. 58 da CRP.
6- O Tribunal a quo incorreu nos vícios de erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410º, n.° 2, al. c) e de contradição insanável da fundamentação, previsto no art. 410º, n.° 2, al. b) do CPP (de conhecimento oficioso) do CPP, já que o Tribunal a quo ao alicerçar a sua convicção, além do mais, no talão do alcoolímetro junto aos autos que traduziu uma TAS de 1,40 g/l, podia e devia ter considerado provado que a tal TAS correspondia uma TAS de 1,28 g/l uma vez que resulta dos autos elementos probatórios que permitem realizar tal operação, aplicando-se as margens de erro máximas dos alcoolímetros, nos termos do Ofício nº 14.811, de 19.07.2006 da Direcção Geral de Viação, proferida na sequência da Portaria nº 784/94, de 13 de Agosto a qual remete para a norma NF X20-701, dando como provado a TAS corrigida de 1,28 g/l, como sendo a taxa de álcool no sangue que o arguido obrigatoriamente acusou, quando submetido ao teste de ar expirado, no lugar e nas circunstâncias reduzidas a escrito na douta sentença.
7 - Ou seja, os instrumentos de medição da concentração de álcool por análise do ar alveolar expirado, que são aprovados pela Direcção Geral de Viação (cfr. Art. 5º/5 do D.L. n.9 44/2005, de 23 de Fevereiro) e estão sujeitos a um controlo anual pelo Instituto Português da Qualidade, têm margens de erro do valor efectivamente registado, estabelecidas pelas recomendações da Organização internacional de Metrologia Legal, a que Portugal aderiu (cfr. Decreto do Governo n.º 34/84 i DR nº 159/84 de 11 de Julho) e designadamente na aludida norma OIML R 126.
8 - Assim sendo e tendo presente o principio sagrado em direito penal in dúbio pro reo, importa em benefício do arguido salvaguardar aquela margem de erro e consequentemente proceder ao desconto in casu de 8% à taxa registada de 1,40 g/l obtendo desta forma o valor de 1,28 g/l a que se aludiu nos factos provados.
9 — Deste modo foram violados os artigos 410º, nº 2, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, as normas constantes do Decreto Regulamentar n.° 24/98, de 30 de Outubro e da Portaria n.° 1556/2007, de 10 de Dezembro, a Portaria nº 784/94, de 13 de Agosto a qual remete para a norma NF X20-701, que deveriam ter sido interpretadas em consonância com a interpretação que aqui se dão por reproduzidas isto é, em obediência ao princípio in dubio pro reo.
10 - E em consequência o artigo 379º n.º 1 al, c) do Código de Processo Penal por referência aos artigos 412º n.º 1 e 2 a), b) e c) do CPP.
11— Deveria, salvo o devido respeito, o tribunal a quo ter interpretado o dito art. 47º n.º 1 e 2 do Código Penal, no sentido de fixar ao arguido uma pena de multa mais próxima do seu limite mínimo.
12 — O tribunal não ponderou devidamente os supra referidos factos, tendo em atenção aos princípios in dúbio pro reo, da proporcionalidade, necessidade e subsidiariedade, com vista à obtenção de uma justa medida da pena.
13 - Deverá em consequência revogar-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra que determine aplicar ao arguido de uma pena de multa que levando em conta a situação pessoal e económica do ora recorrente, se deverá situar próximo do mínimo legal atenta a situação económica e as condições pessoais do arguido (artigos 69 n.º 1, 47º n.º 1 e 2, 71 n.º 1 e 2 al.
d) do Código Penal).
E ainda:
14 - O presente recurso interposto daquela decisão deverá receber provimento e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra que determine absolver o arguido devendo a sentença ser considerada nula pois acontece que neste processo, o Tribunal a quo violou a lei porquanto ao basear-se na prova documental do auto de notícia e do talão de alcoolemia onde nesse documento nada se refere acerca da verificação periódica e sobre a fiscalização do alcoolímetro (art. 79 e 9º nº 2 da Portaria nº 1556/2007 e art. 3º do DL n2 291/90).
15 - O tribunal não ponderou devidamente os supra referidos factos, tendo em atenção ao princípio da legalidade, com vista à obtenção de uma justa decisão.
16 - Deste modo foram violados os artigos 410°, n.° 2, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, as normas constantes do Decreto Regulamentar n.° 24/98, de 30 de Outubro e da Portaria n.° 1556/2007, de 10 de Dezembro (art. 7º e 9º), que deveriam ter sido interpretadas em consonância com a interpretação que lhes é dada nas sobreditas motivações que aqui se dão por reproduzidas isto é, em obediência ao prescrito nos artigos 7º e 9º nº 2 da Portaria n.° 1556/2007, de 10 de Dezembro e o artigo 14 do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas que preceitua claramente que “nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação.
17 - Porém no caso dos autos, a sentença é omissa quanto a esta questão pois ao remeter e dar como provados os factos como o fez através da prova documental (auto de notícia e talão de alcoolemia), verifica-se que esse documento nada refere acerca desta questão - verificação periódica e sobre a fiscalização do alcoolímetro - (art. 7º e 9º nº 2 da Portaria n9 1556/2007 e
art. 3º do DL n2 291/90). (cfr, sentença e auto de notícia dos autos)
18 - Em consequência encontra-se violado o art. 379 nº 1 al. a) e c) do Código de Processo Penal por referência ao artigo 389º n.º 1 alíneas a) e b), o artigo 410 n.° 2, alíneas a) e c) e ainda o artigo 412 n.º 1 e 2 al. a), b) e c), todos do CPP».
Respondeu o Magistrado do MºPº, pugnando pela improcedência do recurso e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões (igualmente transcritas a partir do respectivo suporte informático):
«1º. O RECORRENTE interpôs recurso da sentença condenatória nos autos identificados em epígrafe – que o condenou, como autor, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, a) do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa à razão diária de €5, que perfaz o total de €300 (seiscentos e trinta euros); e na pena acessória de 3 (três) meses de proibição de conduzir veículos a motor.
2º. Entende e alega o Recorrente, em suma, nas conclusões do seu recurso, por um lado, que há erro grosseiro na apreciação da prova e contradição insanável na fundamentação da sentença por não efectivação do desconto da margem de erro no resultado do aparelho de medição do álcool no sangue pelo ar alveolar expirado; e, por outro lado, que é excessiva a medida da pena de multa e que há violação do artigo 379.º, nº 1, c) do Código de Processo Penal e do direito constitucional ao trabalho com a aplicação da pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados.
3.º Afigura-se-nos que as normas respeitantes às margens de erro dos alcoolímetros (discriminadas e examinadas no corpo da nosso resposta), são atinentes e têm apenas em vista a aprovação e subsequente fiscalização técnica dos aparelhos de medição do álcool pelo ar expirado a efectuar pela entidade competente – o I.P.Q. -, não se descortinando como poderia a Mmª. Juíza, oficiosamente, ter atendido à percentagem de margem de erro na taxa de álcool apurada ao arguido pelo aparelho aprovado Drager (neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22-05-2007 – in www.dgsi.pt).
4.º Por outro lado, o legislador quando previu o tipo de crime de condução em estado de embriaguez tinha conhecimento que os aparelhos aprovados e fiscalizados comportavam sempre uma margem de erro e se quisesse que tal desconto fosse efectuado teria, designadamente com as recentes em 2007 e 2010, que alteraram o Código Penal, previsto algo do género “Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor , em via pública ou equiparada com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, após efectuado o desconto da margem de erro do alcoolímetro…”, o que não fez.
5º. E não o fez, porque entende que os resultados dos alcoolímetros, legal e tecnicamente aprovados, não obstante a margem de erro, são aptos a ser utilizados pelo universo de condutores na via pública em obediência às disposições de controlo estradal, e aptos a ser levados em conta quer para efeitos penais, quer para efeitos contra-ordenacionais – entendimento que melhor se coaduna com as regras de interpretação e designadamente com o nº. 3 do artigo 9º. do Código Civil – (de novo, Acórdão do T.R.E. de 22-05-2007 in www.dgsi.pt ).
6º. Por último, no que tange a esta questão, salienta-se que o arguido não quis efectuar contra-prova, sendo que entendemos que a contra-prova, prevista nos nºs. 2 e 3 do artigo 153º do Código da Estrada, consubstancia um direito, e a forma de pôr em causa, o resultado da taxa de álcool no sangue (no mesmo sentido, o Acórdão da Relação do Porto em 14/03/2007, no processo nº 0617247 – in www.codigodaestrada.net/jurisprudenciatribunais_da_relacaomargem_de_erro_em_alcoolimetros.html ).
7º. Interpretados desta forma os vários normativos em vigor nesta matéria, parece-nos estarmos perante a interpretação mais correcta, atendendo à “unidade do sistema jurídico” – artigo 9º do Código Civil – e proporcionando uma maior justiça relativa, sem contender com o princípio do “in dúbio pró reo”.
8.º Assim, inexistindo qualquer elemento de facto ou de direito para a aplicação da margem de erro de alcoolímetro à taxa detectada e pela qual o Recorrente foi acusado e julgado, somos a entender e defender que a sentença está conforme ao Direito e não violou qualquer norma legal, designadamente os artigos 13.º, n.º2 e 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como os artigos 379.º, 410.º, n. 2., a) e c) e 412.º, n.º 1, a), b) e c) do Código de Processo Penal e as normas constantes do Decreto Regulamentar n.º 24/98 que remete para a norma NF X20-701.
9º. Por outra parte, no que às questões atinentes à medida das penas se refere, e atendendo aos factos dados como provados na douta sentença, constata-se o respeito pelos critérios, primeiramente, do artigo 40.º do Código Penal, bem como dos artigos 70.º e 71º que fornecem critérios e circunstâncias – de forma não exaustiva – que permitem ao julgador considerar no caso concreto atenuantes e agravantes para encontrar o “quantum” da pena.
10.º Sopesando tudo o invocado pelo Recorrente, designadamente a sua situação económica e pessoal, bem ainda como todo o demais dado como provado, a culpa do arguido, e o facto de que a pena deve constituir um sacrifício real, não se vê como, salvo melhor entendimento, pode o Recorrente concluir que lhe devia ser reduzida a pena principal e a pena acessória. Tanto mais que, em termos de quantitativo, a pena está em consonância – e não em discrepância, beneficiando – com o regime das contra-ordenações estradais por condução sob o efeito do álcool (entre 0,5 g/l e 1,19 g/l no sangue).
11.º Por último, no que tange à invocação pelo Recorrente de que a pena acessória de proibição de condução de veículos a motor – que, aliás, foi aplicada pelo período do tempo mínimo legal – é violadora do direito constitucional ao trabalho, entendemos não assistir-lhe também qualquer razão, quer pelo sobredito, quer porquanto já o Tribunal Constitucional se pronunciou nesse sentido.
12.º Pelo exposto e sem mais delongas, é nosso entender que inexiste qualquer violação dos apontados normativos pelos Recorrente, ou de quaisquer outros, não padecendo a sentença posta em crise de qualquer vício».
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, pugnando pela improcedência do recurso. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, o arguido respondeu, repetindo aquilo que já afirmara na sua motivação de recurso e de novo apenas acrescentando que, em sua opinião, a resposta do MºPº em 1ª instância é extemporânea.
II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir.
Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [2] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber se:
a) Enferma a sentença de qualquer um dos vícios elencados no artº 410º, nº 2 do CPP? Em concreto, enferma tal peça de erro notório na apreciação da prova ao não ter procedido ao desconto de 8% na TAS revelada pelo alcoolímetro?
b) É nula a sentença por não ter conhecido da questão relativa à verificação periódica do alcoolímetro?
c) São excessivas – e devem ser reduzidas – as penas (principal e acessória) aplicadas?
São os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância:
1. No dia 23/5/2012, às 22h59, na EN 397, entroncamento para a Ribeirinha, Tavira, o arguido exercia a condução do veículo ligeiro de matrícula 00-00-XX.
2. Ao ser submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue, o arguido apresentou uma TAS de 1,40 g/l.
3. O arguido declarou então não pretender realizar contraprova, declaração que assinou.
4. Agiu o arguido de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que não podia conduzir na via pública após a ingestão de bebidas alcoólicas, pois estava influenciado pelas mesmas, e que a sua conduta era criminalmente punível.
5. O arguido havia bebido vinho e cervejas e percorrido cerca de 2 km, desde o local onde havia estado a consumir bebidas alcoólicas, deslocando-se então a sua casa, fazendo esse percurso na companhia da sua esposa.
6. O arguido aufere 300 euros por mês, vive em casa pertencente a familiares, tem a 4ª classe. A esposa é doméstica. Tem um filho, maior de idade, que não vive consigo. Paga 78 euros de despesas relativas ao seguro automóvel. Não possui antecedentes criminais.
III. Decidindo:
Sobre a questão suscitada pelo recorrente na resposta que ofereceu ao parecer da Exmª PGA, nesta Relação, relativa à intempestividade da resposta do MºPº na 1ª instância:
Em rigor, nem se percebe a razão pela qual o recorrente utiliza este momento processual para suscitar tal questão quando, a ter relevância, deveria tê-lo sido aquando da sua notificação da apresentação da resposta, efectuada em 1ª instância.
Seja como for, é por demais evidente que não lhe assiste qualquer razão: o Magistrado do MºPº foi notificado da motivação do recurso em 3/7/2012 e, assim, o prazo de 20 dias de que dispunha para oferecer resposta (artº 413º, nº 1 do CPP) terminava no dia 10 de Setembro seguinte (entre 16 de Julho e 31 de Agosto o prazo não corre, porquanto se trata de férias judiciais – artº 144º, nº 1 do CPC, ex vi do artº 104º, nº 1 do CPP, sendo certo que a excepção referida no artº 103º, nº 2, al. c) apenas abrange os processos sumários, até à sentença em primeira instância). Oferecida a resposta em 31/8/2012, é manifesto que se mostra tempestiva.
Posto isto:
a) Enferma a sentença de qualquer um dos vícios elencados no artº 410º, nº 2 do CPP? Em concreto, enferma tal peça de erro notório na apreciação da prova ao não ter procedido ao desconto de 8% na TAS revelada pelo alcoolímetro?
De uma forma genérica e sem que se vislumbre adequada fundamentação, o recorrente afirma que a sentença recorrida padece dos vícios elencados nas 3 alíneas do nº 2 do artº 410º do CPP.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a matéria de facto dada como provada: ali, o que se critica é o facto de o tribunal não ter investigado e apreciado todos os factos que podia e devia, carecendo a decisão de direito de suporte fáctico bastante; aqui, censura-se o facto de o tribunal ter dado como provados factos sem prova suficiente.
Sobre a questão da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, escrevem Simas Santos e Leal-Henriques (em anotação ao artº 410º do CPP):
“A al. a) do nº 2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão”.
Por seu turno Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 340, adianta:
“Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito”.
E tem sido este, aliás, o entendimento jurisprudencial dominante.
Com efeito, o STJ, no seu Ac. de 16/04/98, relatado pelo Cons. Hugo Lopes (www.dgsi.pt) decidiu que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é um vício que se nos depara quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como este está enformado pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique”.
Do mesmo modo, escreve-se no Ac. STJ de 29/2/96, relatado pelo Cons. Sousa Guedes (www.dgsi.pt) que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o artº 410º, nº 2, al. a) do CPP de 1987, só existe quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo deixa de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que a matéria de facto apurada não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação”.
Por seu turno, decidiu-se no Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de 14/4/99, relatado pelo Des. João Trindade (www.dgsi.pt) que “a insuficiência no apuramento da matéria de facto prevista no artº 410º, nº 2, al. a) do CPP, verifica-se quando há lacuna ao não se apurar o que é evidente que se podia apurar”. E, mais recentemente, que se verifica tal vício quando o tribunal, “podendo (e devendo) fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que a matéria de facto dada como provada não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do tribunal” – Ac. RC de 18/5/2010 (rel. Jorge Dias), www.dgsi.pt.
Bem assim, decidiu o Tribunal da Relação do Porto, (Ac. de 15/5/91, relatado pelo Des. Hernâni Esteves, www.dgsi.pt) nos seguintes termos:
“1. Encontrando-se o facto descrito na acusação, compete ao juiz do julgamento ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova necessários à descoberta da verdade material (...).
2. Não o tendo feito, foi violado o disposto no artº 340º, nº 1 do CPP, pelo que o julgamento deve ser anulado, sendo o processo reenviado para novo julgamento, a efectuar pelo Tribunal Colectivo, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 410º, nº 2, al. a), 426º e 431º daquele Código”.
E idêntica solução, tratando-se de facto alegado na contestação:
“Ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando factos alegados na contestação e relevantes para a decisão da causa não constam dos factos dados como provados nem dos considerados não provados” – Ac. RP de 21/1/2009 (rel. Francisco Marcolino), www.dgsi.pt.
Posto isto:
Temos por claro que o Tribunal deve - respeitado o princípio da acusação - investigar e apreciar todos os factos com interesse para a decisão e, por outro lado, a fundamentação deve evidenciar que assim procedeu.
Dito de outro modo: na enumeração dos factos provados e não provados e na respectiva fundamentação deve ser claro, designadamente para os destinatários, que o tribunal investigou e apreciou todos os factos que podia e devia.
Ora, lida e relida a decisão, nela não descortinamos o vício apontado. Todos os factos constantes da acusação (auto de notícia e despacho do MºPº a fls. 10) foram objecto de apreciação e decisão na sentença recorrida, sendo certo que o arguido, no início da audiência, prescindiu da apresentação da contestação – cfr. fls. 24).
De outro lado, a contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão verifica-se quando, “segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou, quando, seguindo o mesmo raciocínio, se conclui que a decisão não fica suficientemente esclarecida, quer porque existe contradição entre os fundamentos e a decisão, quer porque se dá como provado e como não provado o mesmo facto. Essa contradição insanável de fundamentação só pode resultar do texto da decisão recorrida, sem possibilidade, portanto, de se recorrer a outros elementos do processo” - Ac. STJ de 10/12/96, rel.: Silva Paixão, www.dgsi.pt. Ocorre tal vício quando se detectam “oposições factuais ou a existência de factos contraditórios na factualidade apurada” – Ac. STJ de 19/9/2007, www.dgsi.pt -, isto é, “quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras de experiência comum” – Ac. STJ de 22/2/2007, www.dgsi.pt (ou, se preferirmos, “quando a sentença se encontra estruturada em factos ou motivos logicamente inconciliáveis, ou seja, do texto da decisão constam posições antagónicas que mutuamente se excluem, não podendo coexistir na mesma perspectiva lógica da decisão, tanto na coordenação dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos da solução de direito” – Ac. RP de 8/6/2011, www.dgsi.pt).
Mais uma vez, lida e relida a decisão, não vemos onde resida o assacado vício. Nem, verdadeiramente, o recorrente se esforça minimamente por o identificar.
Por fim, o erro notório na apreciação da prova é o “que se verifica quando da leitura, por qualquer pessoa medianamente instruída, do texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, for detectável qualquer situação contrária à lógica ou regras da experiência da vida” – Ac. STJ 2/2/2011 (rel. Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt.
Para que o mesmo releve como fundamento do recurso, impõe o nº 2 do artº 410º do CPP que tal vício “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”.
Desta limitação resulta que fica “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida” - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 339 (no mesmo sentido, isto é, entendendo-se que o erro tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem recurso a outros quaisquer elementos, ainda que constantes do processo, vai a generalidade da jurisprudência dos nossos tribunais superiores - cfr., por todos, os Acs. STJ de 2/2/2011 e de 23/9/2010 [3] (rel. Maia Costa e Souto Moura respectivamente, www.dgsi.pt).
De forma particularmente clara se expressou o STJ, no seu Ac. de 14/04/93, rel: Ferreira Vidigal, www.dgsi.pt: “para poder falar-se em erro notório na apreciação da prova refere-se que o colectivo, ao julgar a prova por si exibida, haja cometido um erro evidente, acessível ao observador comum e que o mesmo conste da própria decisão - e não já da motivação desta - por si só ou de acordo com as regras da experiência, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos, ainda que constantes do próprio processo”.
Aparentemente, o recorrente encontra esse vício na sentença recorrida, porquanto nela se não procedeu a um desconto de 8% no valor da TAS apurado pelo alcoolímetro.
Sobre tal matéria, esta Relação de Évora já teve oportunidade de emitir pronúncia em vários arestos.
Fê-lo, em particular, no Proc. 54/08.1GTSTR.E1, em acórdão proferido em 12/2/2011, relatado pelo aqui também relator e acessível em www.dgsi.pt.
Não vislumbrando razões válidas para alterar o entendimento aí perfilhado, não se estranhará, seguramente, que aqui sigamos, de muito perto, o que aí escrevemos sobre tal matéria:
«A questão tem sido objecto de decisões desencontradas [4]. E, em rigor, três anos decorridos sobre o início da celeuma, os argumentos que sustentam as duas posições em confronto já estão de tal forma consolidados que pouco há a acrescentar-lhes, restando optar por uma ou outra.
Verdadeiramente, tendo o Supremo Tribunal de Justiça recusado, em diversos acórdãos [5], uniformizar jurisprudência nesta matéria, com o argumento de que a oposição de acórdãos não se verifica quanto à “questão de direito”, nomeadamente quanto à interpretação da Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro ou de outra norma legal, mas sobre o efeito que essa Portaria pode ou não ter no raciocínio que o juiz percorre para estabelecer os factos provados (ou indiciados), de acordo com a sua livre convicção (art.º 127.º do CPP) registando-se, pois, uma oposição no domínio do facto que não do direito, estaremos todos condenados a permanecer neste nevoeiro (de facto ou de direito, para o caso pouco importa) até que eventual intervenção legislativa ou juízo de inconstitucionalidade com força obrigatória geral ponha termo à contenda.
Para uma determinada corrente jurisprudencial (…) o facto de o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria nº 1156/2007, de 10/12, prever a existência de erros máximos a atender na aprovação de modelo e nas verificações periódicas dos aparelhos deve levar, em obediência ao princípio da unidade do sistema jurídico, a que em sede de análise da prova da quantidade de álcool no sangue, em fase de julgamento, se proceda ao desconto dessa margem de erro. E posto que se desconhece o concreto erro do aparelho utilizado, em obediência ao princípio in dubio pro reo “não pode deixar de se ter em conta a margem de erro máxima aplicável”.
Diz-se, em abono desta posição, que o alcoolímetro não tem uma fiabilidade absoluta (cfr., neste sentido, o Ac. RL de 7/5/2008, rel. Carlos Almeida, www.dgsi.pt). E assim (e como se diz em tal aresto), posto que “um tribunal criminal só pode considerar provado um facto quando se tenha convencido da sua verdade «para além de toda a dúvida razoável»”, conhecida a falta de fiabilidade do aparelho, mas sabido igualmente o erro máximo que pode ostentar, se aprovado e sujeito a verificação periódica, então “o tribunal tem todas as razões para ter por seguro, «para além de qualquer dúvida razoável», que o examinado tinha a taxa de álcool que resulta da subtracção da margem de erro máximo admissível ao valor indicado pelo aparelho” [6].
Não cremos, salvo sempre o devido respeito por opinião adversa, que se trate de argumento muito convincente. E a este propósito, permitimo-nos, com a devida vénia, subscrever aquilo que a propósito se deixou escrito no Ac. RL de 27/10/2009, rel. Nuno Gomes da Silva (www.dgsi.pt):
“ Como já tem sido referido em muitas outras ocasiões e é por demais sabido a prova tem por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341º, nº 1 C. Civil) e é, normalmente apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127º CPP).
Ela não pressupõe, como já foi afirmado pela melhor jurisprudência que nesta matéria se vem seguindo de perto, uma certeza absoluta, lógico-matemática ou apodíctica nem, por outro lado, a mera probabilidade de verificação de um facto.
E assenta na certeza subjectiva, relativa ou histórico-empírica do facto, ou dito de outro modo:
a) No alto grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida (cfr. Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil” p. 191; Antunes Varela, “Manual de Processo Civil”, p. 421);
b) No grau de certeza que as pessoas mais exigentes da vida reclamariam para dar como verificado o facto respectivo (Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório, III”, p. 345);
c) Na consciência de um elevado grau de probabilidade – convicção – assente no raciocínio lógico do juiz e não em meras impressões (Castro Mendes, “Do Conceito de Prova em Processo Civil” p. 306 e 325);
d) Na convicção – objectivável, raciocinada (baseada na intuição e na reflexão) e motivável – para além de toda a dúvida razoável, não qualquer dúvida, mas apenas a dúvida fundada em razões adequadas (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I,” p. 205¸ Direito Processual Penal, - Lições Policopiadas – 1988/89, p. 140-141).
Ora, em situações como a que se apresenta em que a medição é efectuada por aparelho aprovado e sujeito às verificações exigíveis segundo um regulamento destinado a conferir todas as garantias de rigor, confiança e segurança como salientado supra, e em que não ocorreram quaisquer situações práticas das que podem levar a uma imprecisão do funcionamento como por exemplo, a vibração, o choque mecânico, problemas electrostáticos ou electromagnéticos, ou a variação desajustada do ambiente climático, não se vislumbra quais sejam as razões adequadas para que (se) estabeleça a dúvida que afecte a convicção do julgador; para que a certeza, não a certeza absoluta mas a que tem em si o grau de probabilidade bastante para ter como verificado o facto não seja adquirida. Quando o objectivo de conferir um elevado grau de fiabilidade e de precisão nas medições é precisamente o desiderato das apertadas exigências de fiscalização.
Isto significa que, para a tese que seguiu a decisão recorrida, comummente se aceita como segura, em termos de prova, a autoria de um documento por determinada pessoa a partir de um exame pericial à letra e assinatura, que confere um grau, no domínio da probabilidade, de «muito provável» a essa autoria; ou a intenção de matar a partir de uma presunção médico-legal, retirada de uma análise pericial, mas humana, feita numa autópsia. Mas recusa-se a prova de um facto feita a partir da medição de instrumento sujeito a rigorosa certificação porque aí há a possibilidade de erro!!! E que dizer, já agora, da «certeza» ou da «fiabilidade absoluta» da prova testemunhal?! Como se determinará o «erro máximo admissível» na prova testemunhal, ainda – quer se queira quer não é a prática que o demonstra – a mais utilizada das provas? Se o argumento soberano é o da certeza e segurança jurídicas, qual a bitola que as assegura num determinado depoimento?”
É que, para além do mais, os elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares fazem fé em juízo, até prova em contrário – nºs 3 e 4 do artº 170º do Cod. Estrada.
Nos termos do disposto no artº 153º, nº 1 do Cod. Estrada, “o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”.
O aparelho utilizado no teste de pesquisa de álcool no sangue foi, no caso dos autos, o Drager, modelo Alcotest 7110 MKIIIP, nº de série ARPK 0002, aprovado conforme despacho nº 12594/2007, de 16/3, DR nº 18, 2ª série, de 21/6/2007.
Sendo o resultado positivo, pode o condutor requerer a realização de contra-prova, a qual “deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue”.
No caso em apreço, o arguido nada requereu. (…)
Se o arguido pretendia questionar o resultado obtido através do exame realizado, devia tê-lo feito na forma prescrita pelos nºs 2 e 3 do artº 153º do Cod. Estrada, requerendo contraprova.
Não tendo sido realizada a contraprova, à Mª juíza restava aceitar o valor da TAS constante do talão do alcoolímetro, em obediência ao estatuído no artº 170º, nºs 3 e 4 do Cod. Estrada.
Os erros máximos admissíveis, previstos no artº 8º do Regulamento aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10/12 e quantificados no quadro anexo, são factores a ter em conta aquando da aprovação do modelo / primeira verificação e na verificação periódica / verificação extraordinária, como resulta expressamente da letra do diploma.
É que, como é evidente e dispensa grandes considerações, “é sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo, por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento” – Maria do Céu Ferreira e António Cruz, “Controlo Metrológico de Alcoolímetros no IPQ”, http://www.spmet.pt/comunicacoes_2_encontro/Alcoolimetros_MCFerreira.pdf. Por isso, como concluem os mesmos autores (loc. cit.), os EMA “não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra”.
Quer dizer: verificado o aparelho e constatado que a incerteza da sua medição se contém nos limites fixados no anexo ao Regulamento aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10/12, então há que concluir que os resultados que produz são certos, entendida esta certeza como aquela que compreende um grau de probabilidade bastante para se ter como verificado o facto (as certezas absolutas escapam, em regra, ao comum dos mortais).
Então, ao proceder-se em sede de julgamento a uma dedução da margem de erro admissível já considerada pelo IPQ (…) “está-se e com todo o respeito, a introduzir-se uma distorção nos resultados obtidos pelos aparelhos de alcoolímetros que foram sujeitos a controlo metrológico, passando a efectuar-se uma dupla ponderação destas margens de erro e a criar-se uma deformação no sistema legal”, como se acentua no Ac. RE de 15/10/2009, em que foi relator o ora adjunto, in www.dgsi.pt».
E assim entendendo, resta dizer que bem andou a Mª juíza a quo ao não proceder a qualquer desconto na TAS acusada pelo alcoolímetro, razão pela qual improcede, nesta parte, a pretensão do recorrente.
b) É nula a sentença por não ter conhecido da questão relativa à verificação periódica do alcoolímetro?
Trata-se, salvo melhor opinião, de questão igualmente votada ao insucesso.
Dispõe-se no artº 379º, nº 1, al. c) do CPP que é nula a sentença “quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…”.
O tribunal a quo pronunciou-se sobre a aprovação e verificação periódica do alcoolímetro.
Fê-lo nos seguintes termos:
«(…) é que agora, por causa destas estórias, já se junta aos processos o comprovativo de que os aparelhos são aprovados e são verificados, porque isto já tem vindo a ser levantado em julgamento. E, portanto, a fls. 18, isto também é tido em conta, o comprovativo que este aparelho foi aprovado e foi verificado, sendo certo que não foi posta em causa, nem isso nos foi veiculado, que o aparelho estivesse avariado, portanto não foi essa a defesa do arguido (…)».
E na realidade, o teste em causa foi realizado, como resulta de fls. 3 e 4, com um aparelho Drager 7110 MKIII P.
Como se refere no Ac. desta Relação de Évora de 29/4/2008 (rel. Fernando Cardoso), www.dgsi.pt., “conforme resulta de despacho do IPQ de 27 de Junho de 1996, publicado no DR n.º 223 (III Série) de 25.9.1996, foi aprovado, ao abrigo dos diplomas então em vigor, o alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK III, fabricado por DragerWerk AG, requerido por Tecniquitel – Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ldª, a que foi atribuído o n.º 211.06.96.3.30, fixando-se o prazo de validade desta aprovação de modelo em 10 anos, a contar da data da publicação no Diário da República. A Direcção Geral de Viação, no âmbito das suas atribuições, aprovou esse modelo por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 6.8.98, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos seguintes despachos do Director Geral de Viação: - Despacho n.º 8036/2003, de 7 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª série, n.º98, de 28.04.2003; - Despacho n.º 12.594/2007, de 16 de Março, proferido ao abrigo do disposto no n.º5 do art. 5.º do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 118, de 21 de Junho de 2007. A utilização do alcoolímetro da marca DRAGER, modelo Alcotest 7110 MK III P, fabricado por Drager Safety AG & CO, foi de novo aprovado pelo IPQ, pelo prazo de 10 anos, a requerimento de TECNIQUITEL – Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.ª, como consta do Despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril de 2007, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 109, de 6 de Junho de 2007, correspondendo-lhe agora o n.º 211.06.07.3.06».
A validade de tal aparelho só termina, pois, em 2017, sendo certo que o mesmo foi objecto de verificação em 12/10/2011, razão pela qual tal verificação é válida até 31/12/2012. E porque assim era, válida se encontrava à data dos factos dos autos.
Improcede, assim, mais esta questão suscitada pelo recorrente.
c) São excessivas – e devem ser reduzidas – as (penas principal e acessória) aplicadas?
O crime cometido pelo arguido é punido com prisão de 1 mês a 1 ano ou multa de 10 a 120 dias e com pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses a 3 anos – artºs 292º, nº 1 e 69º, nº 1, al. a), ambos do Cod. Penal.
No que à pena acessória diz respeito, carece de sentido algum peticionar a sua redução, porquanto foi fixada no mínimo legalmente admissível. Como carece de fundamento bastante a arguição da inconstitucionalidade do artº 69º, nº 1, al. a) do Cod. Penal, por uma pretensa violação do direito ao trabalho, porquanto, como a propósito da sanção acessória de inibição da faculdade de conduzir se afirma, entre outros, no Ac. TC 440/2002 (rel. Bravo Serra), http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020440.html, «o conteúdo essencial do direito ao trabalho que aquele vê ofendido com a aplicação da sanção acessória da inibição de condução (…) não é atingido, na medida em que a ponderação que resulte do confronto deste direito ao trabalho com a protecção de outros bens - que fundamentam a sua limitação, através da aplicação das penas principal e acessória infligidas - não redunda na aniquilação ou, sequer, na violação desproporcionada de qualquer direito fundamental ao trabalho. E assim é, sobretudo, se atentarmos no facto de que o que se visa proteger, também, com a aplicação desta sanção (pena de multa cumulativamente aplicada com a sanção acessória de inibição da condução) - a punição da condução de veículo por quem apresenta uma taxa de alcoolémia superior à permitida por lei - são bens ou interesses (a segurança e a vida das pessoas) constitucionalmente protegidos, sobretudo em face da dimensão do risco que para esses valores uma tal conduta comporta, pondo em causa a vida de todos os que circulam nas estradas. Daí que a alegada violação do direito a trabalhar sem restrições, tal como é sustentado pelo recorrente, não possa, sem mais, ser valorada em termos absolutos, pois que a limitação que a este direito é imposta com a aplicação da sanção inibitória o é na medida em que o sacrifício parcial que daí resulta não é arbitrário, gratuito ou carente de motivação, mas sim justificado para salvaguarda de outros bens ou interesses constitucionalmente protegidos pela Lei Fundamental».
No que concerne à pena de multa (não vem questionada, como é evidente, a opção por esta medida, em detrimento de pena privativa de liberdade), tem o recorrente alguma razão.
Trata-se de arguido primário (circunstância de algum relevo, se tomarmos em conta que possuía 51 anos de idade, à data dos factos), com inserção familiar e social. De outro lado, como se refere na sentença recorrida, a TAS detectada ao arguido “não é das mais elevadas que existem no tribunal, é uma taxa que é apenas 0,2 superior ao valor a partir do qual é crime. Portanto não é uma ilicitude muito elevada, considera-se uma ilicitude média (…)”. O arguido agiu com dolo directo, daí que intenso. Porém, como igualmente se refere na sentença recorrida é pequena a distância entre o local onde o arguido iniciou a condução e aquele onde pretendia terminá-la, dessa forma diminuindo o risco causado com tal condução.
Presente todo este circunstancialismo, cremos que se justifica pena concreta situada ainda no primeiro terço da pena abstractamente aplicável, o que equivale a dizer que a pena encontrada na 1ª instância, praticamente no ponto médio dessa pena abstracta, é algo elevada, devendo ser reduzida. E assim sendo, a final e na procedência parcial do recurso, se determinará a redução dessa pena para 40 dias de multa, à razão diária de 5 euros (que é o montante diário mínimo legalmente admissível), no montante de 200 euros, a que correspondem, sendo caso disso, 26 dias de prisão subsidiária.
IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo para 40 dias a pena de multa em que o recorrente foi condenado, no mais mantendo a douta decisão recorrida.
Sem custas – artº 513º, nº 1 do CPP.
Évora, 7 de Dezembro de 2012 (processado e revisto pelo relator)
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Sénio Manuel dos Reis Alves
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Gilberto da Cunha
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[1] - Sumariado pelo relator.
[2] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995).
[3] Do sumário deste último: “O erro notório na apreciação da prova, da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste Supremo Tribunal, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida”.
[4] Para o integral conhecimento da génese e desenvolvimentos históricos desta querela, cfr. o douto Ac. RG de 11/6/2008, rel. Cruz Bucho, www.dgsi.pt.
[5] Assim, v.g., o Ac. STJ de 7/1/2010, www.dgsi.pt.
[6] No mesmo sentido, cfr. os Acs. RP de 3/2/2010 e 27/10/2010, ambos in www.dgsi.pt.