Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	2977/06-3BPTM.E1
Relator:	BERNARDO DOMINGOS
Descritores:	CONTRATO DE EMPREITADA CUMPRIMENTO DEFEITUOSO INCUMPRIMENTO
Data do Acordão:	07/08/2010
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	CONFIRMADA A SENTENÇA
Sumário:	I - Ao dono da obra não assiste o direito de se substituir ao empreiteiro na realização da mesma em caso de incumprimento, ou na supressão dos defeitos em caso de incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso, excepto em situação de manifesta urgência e necessidade – princípio do estado de necessidade, art. 339º do CC. II - Assim em caso de incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato terá o dono da obra, de, observar o “iter” previsto nos art.º 1221 e 1222 do CC, ou seja: - em primeiro lugar, pedir a eliminação dos defeitos, se eles puderem ser eliminados; - em segundo lugar, exigir uma nova construção se eles não puderem ser eliminados; e, - em terceiro lugar, se os defeitos não forem eliminados ou construída de novo a obra, o direito de exigir a redução do preço, ou em alternativa a resolução do contrato. III - «Significa isto, que ocorrendo o incumprimento ou o cumprimento defeituoso do empreiteiro, fica suspensa a exigibilidade ao dono da obra do pagamento do preço, enquanto se mantiver a recusa do empreiteiro na eliminação ou reparação dos defeitos (art.º 428º do CC); porém, sendo a recusa do empreiteiro definitiva, não pode o dono da obra, por força do princípio “nemo ad factum praecise cogi potest”, substituir-se-lhe na eliminação ou reparação, tornando-se necessário que recorra aos tribunais a fim de obter decisão judicial que condene o empreiteiro a eliminar ou reparar os defeitos, ou, se tal não for possível, a proceder a nova construção a que se seguirá, se for caso disso, acção de execução para prestação de facto e, só se tal não for possível, assistirá ao dono da obra o direito a exigir a redução do preço ou a resolução do contrato»
Decisão Texto Integral:	Acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora: Proc.º N.º 2977/06-3BPTM.E1 Apelação 1ª Secção Tribunal de Família e Menores e Comarca de Portimão – 1º Juízo Cível Recorrente: Construções ...................., Lda Recorrido: António Amaro .................... * António Amaro ...................., residente na …………….., Portimão, intentou contra Construções ...................., Ldª, com sede na Rua…………….., Lagoa, a presente acção declarativa de condenação com processo ordinário, pedindo a condenação da Ré no pagamento da quantia de €12.029,16 acrescida de juros de mora vincendos e até integral pagamento. Alegou, em síntese, que no exercício da sua actividade celebrou com a Ré um contrato de empreitada, para realização de trabalhos de canalização, no valor de €35.000,00 e que a Ré não pagou e lhe devolveu a última factura no montante de €5.111,63 e outras duas facturas respeitantes a trabalhos a mais, nos valores de €2.284,80 e €3.343,90, totalizando a quantia de capital €10.740,33 (a que acrescem juros vencidos até à data da propositura da acção de €1.288,83). * A Ré contestou, por excepção e por impugnação, e deduziu Reconvenção. Por excepção, invocou a incompetência relativa do Tribunal por preterição do Tribunal arbitral e pediu a absolvição da instância. Por impugnação, relativamente ao valor da facturação apresentada, - alegou incumprimento pelo Autor do prazo acordado para a execução dos ramais de esgotos domésticos e pluviais, pelo que, teve de se substituir a ele na sua realização, importando o respectivo custo em €1.164,00 que suportou e que não foi deduzido pelo Autor na última factura; - ter sido acordada a compensação dos trabalhos a mais e dos trabalhos a menos, decorrentes de alterações ao projecto no decurso da execução da obra, extinguindo-se reciprocamente os respectivos créditos e débitos, e, que o Autor facturou os trabalhos a mais e a menos, em contrário do acordado, e a preços superiores e inferiores, respectivamente, aos preços correntes de mercado, deles, devidamente corrigidos, resultando créditos seus sobre o Autor de €2.220,00 e €2.375,00, respectivamente, respeitantes a casas de banho e chuveiros facturados a valor superior e 10 barbecues, considerados em valor inferior, tudo totalizando €5.739,00, com o que, relativamente ao montante facturado de €10.740,33 (€9.025,48 sem IVA) apenas reconhece dever ao Autor €3.266,48; Em Reconvenção, A Ré alegou, em síntese, que, - em devido tempo denunciou ao Autor o atraso no fornecimento dos tubos e execução dos ramais de esgotos e águas pluviais e, que teve que se lhe substituir na sua execução, sem o que não poderia prosseguir os demais trabalhos de construção civil, no que despendeu os tais €1.164,00; - que só após a conclusão do prédio e depois de obtida a respectiva licença de utilização, aquando da vistoria para a contratação de um seguro de garantia dos tubos e acessórios das canalizações junto de um representante da marca, deu conta de que parte dos tubos aplicados não são da marca contratualmente estabelecida, o que denunciou ao Autor notificando-o para a respectiva substituição, vindo este a responder já ter procedido à substituição e comprometendo-se a providenciar pela obtenção do seguro o que não fez até à data da contestação e que, em contrapartida lhe remeteu as facturas que constituem objecto da sua pretensão, que, por não se reconhecer delas devedora, devolveu; - que, posteriormente, por queixas dos proprietários de fraca pressão da água, se deu conta de que os tubos aplicados pelo Autor nas canalizações são de diâmetro inferior ao contratualmente acordado, o que obriga à respectiva substituição, e à remoção e posterior reposição de banheiras, bases de duche, caixas de lava-loiças, e azulejos, cujos custos de substituição e de reparação, orçarão em €12,100,00 e €5.500,00, respectivamente, defeitos cuja reparação solicitou ao Autor, ao que este se recusou; - que, além disso, em consequência dos trabalhos a menos, o Autor não executou as ligações de dez “barbecues” que estavam contratualmente previstas, cujo valor é de €3.000,00; - que o Autor não efectuou ligações de tanques e de ar condicionado, contratualmente previstos, no valor de €3.300,00 e €770,00, respectivamente; - que em trabalhos a mais, em casas de banho e chuveiros, o Autor facturou acima do valor corrente €2.200,00, tudo totalizando €25.834,00, sem IVA, pelo que, operada a compensação entre este crédito e o crédito peticionado pelo Autor de €9.025,48 (sem IVA) deve o Autor ser condenado a pagar-lhe a diferença, na quantia de €16.809,48, que, acrescida de IVA, perfaz €20.339,48. * Na Réplica, o A respondeu à excepção, invocando que a convenção de arbitragem foi clausulada apenas para o caso da denúncia do contrato e não para a falta de pagamento pontual das prestações contratuais e quanto ao pedido Reconvencional, por impugnação e por excepção, alegou em suma, que: - foi o gerente da Ré quem, por não ter procedido às marcações necessárias que, por duas vezes lhe foram solicitadas, impediu a execução dos ramais de esgotos e águas pluviais no prazo contratualmente acordado e, se lhe substituiu na realização daquele trabalho, quando entendeu, ignorando as necessidades de programação de outros trabalhos e a gestão dos recursos de mão-de-obra do Autor, impugnando além disso os custos reclamados; - não foi acordada qualquer redução do preço da empreitada respeitante à redução do número de “barbecues” e que o preço de realização das mesmas, nem o valor correspondente às respectivas ligações é o apontado pela Ré, a que ele Autor nunca daria o seu acordo, - que quanto às ligações dos tanques foi a Ré quem, ao colocar tampos de pedra e portas de alumínio, impossibilitou as mesmas; - que, quanto ao ar condicionado, a Ré não procedeu às marcações exteriores para ligação ao esgoto, pelo que não podia o Autor efectuar os esgotos exteriores; - que o diâmetro dos tubos aplicados foi o exigido pelo gerente da Ré para baixar o respectivo custo, como é seu hábito fazer em todas as construções, - que nunca foi acordada qualquer compensação de trabalhos a mais com trabalhos não executados, - que os trabalhos a mais foram facturados ao mesmo valor dos previstos no contrato; e, - que a garantia da marca do material de canalização foi emitida e por si obtida após a substituição dos tubos em Novembro de 2005, Concluiu pela improcedência das excepções e pela absolvição do pedido reconvencional. As partes juntaram documentos e as respectivas procurações forenses. Foi proferido o despacho saneador que julgou improcedente a excepção de preterição do tribunal arbitral, fixou a matéria de facto assente e elaborou a base instrutória, sem reclamações. Realizou-se a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, tendo sido proferido o despacho que fixou a matéria de facto controvertida sem reclamações e de seguida foi proferida sentença onde se decidiu o seguinte. a) « condenar a Ré a pagar ao Autor a quantia de €4.295,48, respeitante à factura nº 222, a que acresce IVA devido; b) condenar a Ré a pagar ao Autor a quantia de €1.920,00, respeitante à factura nº 223, a que acresce IVA devido; c) condenar a Ré a pagar ao Autor a quantia de €2.810,00, respeitante à factura nº 224, a que acresce IVA devido; d) condenar o Autor a pagar à Ré a quantia de €1.875,00; e) operar a compensação entre as quantias mencionadas em b) e c), e d) , e condenar a Ré a pagar ao Autor a quantia de €2.855,00(*) acrescida de IVA; f) condenar a Ré a pagar ao Autor sobre as quantias de capital apuradas em a) e e) os juros vencidos e vincendos até integral pagamento, à taxa legal. Absolver a Ré e o Autor das demais quantias peticionadas». * Inconformada veio a R. interpor recurso de apelação, tendo rematado as suas alegações com as seguintes conclusões: 1. «Os factos das alíneas O) e R) da Base Instrutória bem como o constante da Resposta ao Quesito 3° deverão ser levados á Motivação de Facto da sentença recorrida, que os omitiu. 2. A resposta dada ao quesito n. 9 da Base Instrutória deverá ser de Provada. 3. O Autor, por via do contrato de empreitada celebrado com a Ré, em 16 de Setembro de 2003, encontrava-se vinculado à obrigação de fornecer e montar tubos "wirsbo pex" de diâmetro O 20 nos ramais de alimentação às banheiras, bases de duche e lava-loiças do edifício e de O 16 nos restantes aparelhos bem como de fornecer e montar todos os ramais de esgotos domésticos e pluviais exteriores, com tubos de PVC de O 140 e O 160. 4. O prazo máximo convencionado para a conclusão dos trabalhos foi de 10 meses, com início na data da assinatura do contrato. 5. O Autor, apesar de interpelado pelo Réu, não forneceu atempadamente o tubo de PVC de O 140 e O 160 nem procedeu à execução dos ramais de esgotos domésticos e pluviais em todo o perímetro do edifício. 6. Encontrando-se a obra atrasada e revelando-se necessário e urgente executar os aludidos trabalhos - para que os demais trabalhos de construção civil pudessem prosseguir, nomeadamente os arranjos exteriores, e face ao risco de chover e o prédio sofrer inundações -, Ré adquiriu os tubos de PVC necessários à execução dos trabalhos e procedeu à sua colocação em obra, sendo a sua actuação legítima face àquelas excepcionais circunstâncias. 7. O Autor, ao aplicar tubos de diâmetro O 16 nos ramais de alimentação às banheiras, bases de duche e lava-loiças do edifício em vez dos tubos de O 20 convencionados, incorreu em cumprimento defeituoso da obrigação. 8. Aliás, à semelhança do que sucede nos casos de responsabilidade contratual por cumprimento defeituoso, a realização da obra com defeitos presume-se da responsabilidade do empreiteiro. 9. O cumprimento defeituoso da obrigação de realizar a obra prometida pelo empreiteiro, como uma das formas de incumprimento do contrato, fá-lo incorrer em responsabilidade civil contratual, ou seja, na obrigação de reparar os danos causados ao dono da obra com a sua conduta. 10. O direito à eliminação dos defeitos é uma das possíveis consequências legais sancionatórias do cumprimento inexacto da prestação do empreiteiro, traduzindo-se num direito à reparação do dano, inerente ao cumprimento defeituoso. 11. Face à realização da obra com defeito, tem o dono da obra o direito preferencial de exigir do empreiteiro a sua eliminação. 12. O Autor, devidamente interpelado pela Ré para proceder à eliminação dos defeitos, ou seja, para substituir os tubos de O 16 por O 20 na banheira, base de duche e lava-loiça, recusou -se a fazê-lo. 13. É comummente aceite que havendo recusa inequívoca e concludente do devedor em cumprir a sua obrigação, configura esta o incumprimento definitivo, a dispensar, desde logo, a interpelação admonitória do devedor. 14. Verificando-se o incumprimento definitivo da obrigação da eliminação dos defeitos por parte do empreiteiro, que se recusou a fazê-lo, assiste ao dono da obra a faculdade de exercer o direito à redução do preço da empreitada, sem necessidade de percorrer o "iter" dos artigos 12210 e 12220 do Cód. Civil. 15. O recurso a esse percurso processual apenas se justifica para os casos em que se pretenda utilizar esse meio para efectuar a interpelação do empreiteiro para efectuar as obras de eliminação de defeitos, ou em que exista uma situação de simples mora, mas nunca para situações de incumprimento definitivo, imputável ao empreiteiro. 16. Assim, assiste à Ré o direito de formular como formulou o pedido reconvencional contra o Autor de redução do preço da empreitada, sem que previamente tivesse exigido judicialmente do Autor a eliminação dos defeitos da obra. 17. A Ré não se apercebeu no decurso da execução da obra, e no exercício dos seus poderes de fiscalização, da existência dos defeitos e, ainda que se tivesse apercebido, não tinha o dever de informar o Autor nem semelhante comunicação o desonerava da obrigação de denunciá-los posteriormente. 18. A simples omissão daquela informação, durante o decurso da actividade de realização da obra, só por si, não viola as regras da boa-fé na execução dos contratos, nem o posterior exercício dos direitos do dono da obra constitui um venire contra factum próprio. 19. Não era exigível à Ré, usando de normal diligência, que detectasse o diâmetro dos tubos aplicados pelo Autor nos ramais de alimentação às banheiras, bases de duche e lava­-loiças, pelo que este defeito não poderá ser qualificado de aparente, como entende a sentença recorrida, mas antes um defeito oculto que responsabiliza o Autor. 20. A sentença recorrida violou o disposto no art° 659°, n° 2 do cód. Proc. Civil e art.ºs. 483°, Nestes termos e nos melhores de direito, com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue parcialmente procedentes os pedidos reconvencionais formulados, relegando-se para liquidação de sentença o apuramento dos valores aí peticionados, dando-se ASSIM totalmente provimento ao recurso, com todas as legais consequências..» * Contra-alegou o recorrido pedindo a improcedência da apelação. * Na perspectiva da delimitação pelo recorrente[1], os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil)[2], salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil). Das conclusões do recurso resulta que o mesmo tem como objecto - a impugnação da decisão de facto no que respeita à resposta dada ao quesito 9º; - a reclamação contra a omissão na sentença da descrição dos factos que constam sob as al. O e R e dos factos assentes e bem assim da resposta dada ao quesito 3º da base instrutória; - a discordância quanto à decisão jurídica, em particular quanto à parte em que se decidiu que no tocante à eliminação dos defeitos e à redução do preço, não é lícito ao dono da obra, substituir-se ao empreiteiro na sua eliminação, sem antes ter percorrido o iter previsto dos artigos 12210 e 12220 do Cód. Civil. * Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir. * Vem o recorrente pedir que se altere a resposta dada ao quesito 9º, por forma a ser dado integralmente como provado. A decisão de facto baseou-se em grande parte na prova testemunhal produzida e quanto esta importa lembrar ao recorrente que, no julgamento da matéria de facto e na sequência dos princípios da imediação, da oralidade e da concentração, o tribunal aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção, art.º 655º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil (princípio da livre apreciação da prova), ou seja, depois da prova produzida, o tribunal tira as suas conclusões, em conformidade com as suas impressões recém colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as regras da ciência, do raciocínio, e das máximas da experiência[3], que forem aplicáveis[4], salvo previstos no n.º 2 do mesmo artigo. E esta apreciação livre das provas tem de ser entendida como uma apreciação convicta do julgador, subordinada apenas à sua experiência e prudência e guiando-se sempre por factores de probabilidade e nunca de certezas absolutas, estas quase sempre intangíveis, nunca entendida num sentido arbitrário, de mero capricho ou de simples produto do momento, mas como uma análise serena e objectiva de todos os elementos de facto que foram levados a julgamento, tudo por forma a que, uma resposta dada a determinado quesito seja o reflexo e “ o resultado da conjugação de vários elementos de prova que na audiência ou em momento anterior foram sujeitos às regras da contraditoriedade, da imediação ou da oralidade” (Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., pág. 209). Ora, deve aceitar-se que a convicção do julgador da 1ª instância resulta da experiência, prudência e saber daquele, sendo certo que é no contacto pessoal e directo com as provas, designadamente com a testemunhal, que aquelas qualidades de julgador mais são necessárias, pois é com base nelas que determinado depoimento pode ou não convencer quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recai, constituindo uma das manifestações dos princípios da oralidade e da imediação, por via das quais o julgador tem a oportunidade de se aperceber da frontalidade, tibieza, lucidez, rigor e firmeza com que os depoimentos são produzidos, mesmo do confronto imediato entre os vários depoimentos, do contraditório formado pelos intervenientes, advogados e juízes, do interrogatório do advogado que a apresenta, do contraditório do outro mandatário e das dúvidas do próprio tribunal, melhor ajuizando e aquilatando desta forma da sua validade. O depoimento[5] oral da testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, a forma como é feita a pergunta e surge a resposta, e tudo isto contribui, com mais ou menos amplitude, para a formação da convicção do julgador. Como também refere Abrantes Geraldes (ob. Cit., p. 257) “Existem aspectos comportamentais ou reacções[6] dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como, no primeiro, se formou a convicção do julgador” e, mais adiante, “a simples leitura de secas e inertes laudas de argumentação fáctica jamais se pode comparar à vivacidade proporcionada ao juiz da primeira instância, quando este, empenhado, como deve estar, no efectivo apuramento da verdade material, procura encontrar, na floresta integrada pelos diversos meios probatórios (firmes ou imprecisos, convincentes ou contraditórios, serenos ou interessados), a vereda que lhe permite ir de encontro à justa composição do litígio, arrimado nos instrumentos que lhe são proporcionados pelos princípio da imediação e oralidade”. A valoração de um depoimento pelo julgador tem sempre um certo conteúdo subjectivo mas a percepção dos factos só é perfeitamente conseguida com o imediatismo das provas. É sempre uma tarefa difícil para o Tribunal superior perscrutar e sindicar esse processo de valoração, quando é certo que dispõe de menos elementos e meios menos “ricos” que aqueles de que dispôs o Tribunal “a quo”. Daí que deva haver alguma cautela e muito rigor na reapreciação da prova “oral” produzida na primeira instância. E por isso como se diz no Ac. do STJ de 21/01/2003, proc. n.º 02ª4324, in http://www.dgsi.pt/ «a reanálise das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção criada pelo Juiz da 1.ª instância, traduzida nas respostas aos quesitos, e determinar a alteração dessas respostas, em casos pontuais e excepcionais, quando, não se tratando de confissão ou de qualquer facto só susceptível de prova através de documento, se verifique que as respostas dadas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas(…)” . O objectivo da gravação da prova funciona assim mais como uma válvula de escape para situações pontuais em que seja inaceitável a possibilidade da resposta dada, do que como um meio desejado para reanálise sistemática de toda a prova[7]. Desta forma, só está em perfeitas condições de poder satisfazer a eventual alteração das respostas aos quesitos em situações limite, ou seja, se resultar inequivocamente que a resposta ao quesito não podia ser aquela, mas tinha que ser outra. O próprio legislador, no preâmbulo do DL n.º 329-A/95, de 12 /12, assumiu clara posição que pretende assegurar o princípio do imediatismo das provas. Em nenhum ponto do enunciado diploma vemos que tenha sido intenção do legislador acabar com ele! O que pretendeu fazer-se foi controlar as situações insustentáveis. A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação. Assim, por exemplo: a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada; b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado; c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas». No caso concreto, analisada toda a prova produzida na primeira instância, nada indicia a existência de um erro no julgamento de facto. Na fundamentação da matéria de facto o M.º Juiz explanou, de forma suficientemente clara, as razões porque ficou convencido do conteúdo da resposta dada ao quesitos em causa e em particular dos motivos que determinaram não ter dado como provado as razões que motivaram a R. a adquirir os materiais aí referidos. Ouvidos os registos da prova não se vislumbrou erro de apreciação que justifique qualquer alteração da resposta, designadamente quanto à restrição do conteúdo do quesito. Assim e pelo exposto impõe-se concluir que não há razões plausíveis para que seja alterada a matéria de facto tal como foi julgada na primeira instância. * Dos factos Afirma a apelante que na descrição dos factos provados a sentença omitiu os constantes das al. O e R dos factos considerados assentes e bem assim a resposta dada ao quesito 3º. Vistos os autos verifica-se a omissão apontada, que certamente é devida a lapso de transcrição, uma vez que decorre da fundamentação jurídica que tais factos foram aí considerados, por isso desde já se rectifica, considerando definitivamente assente a seguinte factualidade: 1. O autor exerce a actividade de canalizador, dedicando-se a Ré à construção e venda de apartamentos e moradias; 2. No âmbito do exercício da sua actividade o autor celebrou com a Ré um contrato de empreitada para a realização de trabalhos de canalização numa obra da Ré, denominada Edifício Prestígio, sito na rua da Hortinha em Ferragudo, mediante o preço de (35.000,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor); 3. Consta do referido contrato que o prazo máximo para a conclusão dos trabalhos era de 10 meses, com início na data da assinatura do mesmo, isto é, em 16 de Setembro de 2003; 4. Consta igualmente do referido contrato que era da responsabilidade exclusiva da Ré o fornecimento do seguinte material: torneiras, louças sanitárias, autoclismos, lava-loiças, tubos de ventilação das fugas de gases de esquentadores e fogões e caixas de incêndio; 5. Consta também que era da responsabilidade do autor: - Fornecimento e montagem de toda a canalização para a água quente e fria com tubos e acessórios da "WIRSBO PEX", com diâmetros de O 16 e O 20, sendo a coluna em tubo de hidronil com acessórios em bronze, desde a conduta municipal até ao cimo do edifício, até às caixas de contador, incluindo ligação às caixas de incêndio; - Fornecimento e montagem de toda a canalização da rede de esgotos domésticos de águas pluviais em todo o interior do edifício, a executar com tubo e acessórios PVC 4 Kg, com os diâmetros de acordo com a necessidade verificada em obra dos mesmos; - Todos os ramais dos esgotos domésticos exteriores (em cima do terreno) até à ligação de colector geral, a executar em tubo PVC de O 140 e O 160, o mesmo se aplicando aos ramais de esgotos pluviais; - Execução em todas as casas de banho de sifões de pavimento e ventilações de entrada e saída de ar; - Execução da ligação de água e esgoto para barbecue nos apartamentos do rés-do-chão; - Montagem de loiça sanitária e torneiras; - Colocação de uma torneira para máquina de lavar, para tanque e respectivos esgotos nas varandas cobertas do rés-do-chão, 1° e 2° andares; - Colocação de duas torneiras de rega com bom caudal nos quintais exteriores em que tal se revele necessário; - Colocação nas varandas descobertas do 2° andar de uma ou duas torneiras de lavagem; - Execução de ramais para colocação de armários de bocas de incêndio em todo o edifício, de acordo com o projecto; - Execução da rede de esgotos para ar condicionado, sendo da responsabilidade da Ré o fornecimento dos tubos acessórios; 6. Foi a Ré que executou os ramais de esgotos domésticos e pluviais em todo o perímetro do edifício; 7. O autor apresentou à Ré as seguintes facturas, que aquela pagou: - Factura 170 de 05.12.2003, no valor de €5.000,00 acrescida de IVA; - Factura 180 de 05.02.2004, no valor de €5.500,00 acrescida de IVA; - Factura 182 de 10.03.2004, no valor de €6.000,00 acrescida de IVA; - Factura 189 de 07.06.2004, no valor de €8.000,00 acrescida de IVA; - Factura 197 de 07.10.2004, no valor de €6.204,52 acrescida de IVA, tudo no total de 30.704,52; 8. O autor enviou ainda à Ré as seguintes facturas, todas datadas de 30/6/2005: - Factura nº 222, no valor de €5.111,63, referente ao remanescente do preço da empreitada (35.000- 30.704,52 = 4.295,48 acrescido de IVA); - Factura nº 223, no valor de 2.284,80, referente a trabalhos extras, não orçamentados, solicitados pela Ré; - Factura nº 224, no valor de €3.343,90, referente a trabalhos extras, não orçamentados, solicitados pela Ré, depois de feito um desconto de €625,00, correspondente a 10 ligações de barbecues cujos trabalhos autor e Ré combinaram não realizar; 9. Os trabalhos objecto da factura nº 222 foram os seguintes: - Colocação de mangas; - Ligação de lava-loiças; - Colocação de pedras e lavatórios; - Montagem dos autoclismos; - Ligação dos lavatórios; - Montagem e ligação dos colectores; - Colocação de joelhos terminais; - Colocação de torneira de jardim; - Anular contador; - Colocação de banheiras; - Colocação de tampas de 90 mm; - Colocação das torneiras dos BBQ; - Ligação de caixas de incêndio; - Colocação de tampas de 90 mm nas varandas; - Ligação de torneiras de esquadria; - Ligação de água para a fonte; - Ligação e enfiamento de alguns tubos PEX no rés-do-chão; - Marcação e furagem para ventiladora; - Rejuntamento de loiças; - Colocação de tampão de esgoto na cave; 10. Os trabalhos extra realizados e facturados nas facturas nº 223 e 224 foram os seguintes: - No rés-do-chão A, B e C, ligações para chuveiro manual; - No rés-do-chão D, E, F, G, H, ligações para chuveiro fixo; - Montagem de WC com três peças no rés-do-chão B e C; - Rés-do-chão D e E, ligação para torneira extra; - Rés-do-chão E, ligação para rega; - Rés-do-chão H, ligação para banheira extra; - 1º andar L, ligação para banheira extra; - 1º andar N e 0, montagem de WC de 3 peças; - 1º andar V, X e S, montagem de WC com duas peças; - 1º andar T, ligação para máquina extra; - Ligação de um contador exterior para rega, extra; 11. Por carta registada de 25 de Julho de 2005, a Ré devolveu ao Autor as aludidas facturas, que não aceitou; 12. A Ré adquiriu os tubos de PVC necessários à execução dos trabalhos referidos em 7. à "Triarade - Materiais de Construção, Lda." e mandou proceder à sua colocação em obra; 13. Com a aquisição dos tubos PVC KA 4 KG Savinil, com os diâmetros de O140 e O160, e em mão-de-obra com a sua colocação a Ré despendeu quantia não concretamente apurada; 14. A Ré interpelou o Autor para que este procedesse à substituição dos tubos de diâmetro de O16 e não O20, dos ramais de alimentação às banheiras, bases de duche e lava loiças de todo o edifício, o que este recusou; 15. Para a substituição do tubo de O16 para O20, a Ré terá de remover os azulejos nas zonas das caixas de terminal nos lava-loiças, nas banheiras e nas bases de duche e para retirar as caixas terminais com O16 e colocar novas caixas O20. 16. O acordo para a realização dos trabalhos extra foi celebrado verbalmente entre o Autor e o gerente da Ré, por volta de Agosto de 2004; 17. As casas de banho de 3 peças foram facturadas ao custo unitário, sem IVA, de €650,00 e as casas de banho de 2 peças ao custo unitário de €550,00; 18. As ligações para chuveiro manual foram facturadas à razão de 50€ cada, sem IVA; 19. A preços correntes de mercado, o valor unitário de ligação de água e esgotos para "barbecue", sem IVA é de pelo menos €250,00; 20. A Ré colocou tampos de pedra nos locais em que deveriam ser fixados os tanques pelo que a sua colocação e ligação para o esgoto se tornou impossível; 21. Não foram feitas as marcações dos locais onde ficaria colocado o ar condicionado; 22. Em 3 de Fevereiro de 2005, a Ré requereu na Câmara Municipal de Lagoa o Alvará de Licença de Utilização do Prédio, o qual veio a ser emitido por aquela edilidade, com o nº 42/2005, em 17 de Fevereiro de 2005. 23. Dos trabalhos previstos no contrato o autor não forneceu atempadamente o tubo PVC de diâmetro 140 e 160, nem procedeu à execução dos ramais de esgotos domésticos e pluviais em todo o perímetro do edifício (al. O). 24. Os tubos dos ramais de alimentação às banheiras, bases de duche e lava-loiça de todo o edifício são de diâmetro de 16 e não de 20. 25. A R. fiscalizou a realização dos trabalhos pelo A.» * Do direito Quanto à questão jurídica e à subsunção realizada na sentença a mesma não merece qualquer censura. Com efeito ao contrário do que sustenta a recorrente, ao dono da obra não assiste o direito de se substituir ao empreiteiro na realização da mesma em caso de incumprimento, ou na supressão dos defeitos em caso de incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso, excepto em caso de manifesta urgência e necessidade – princípio do estado de necessidade, art. 339º do CC[8]. Assim e como bem se salienta na sentença, em caso de incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato terá o dono da obra, de, observar o “iter” previsto nos art.º 1221 e 1222 do CC, ou seja: - em primeiro lugar, pedir a eliminação dos defeitos, se eles puderem ser eliminados; - em segundo lugar, exigir uma nova construção se eles não puderem ser eliminados; e, - em terceiro lugar, se os defeitos não forem eliminados ou construída de novo a obra, o direito de exigir a redução do preço, ou em alternativa a resolução do contrato. «Significa isto, que ocorrendo o incumprimento ou o cumprimento defeituoso do empreiteiro, fica suspensa a exigibilidade ao dono da obra do pagamento do preço, enquanto se mantiver a recusa do empreiteiro na eliminação ou reparação dos defeitos (art.º 428º do CC); porém, sendo a recusa do empreiteiro definitiva, não pode o dono da obra, por força do princípio “nemo ad factum praecise cogi potest”[9], substituir-se-lhe na eliminação ou reparação, o que constituiria uma forma de auto-tutela não admitida na lei, tornando-se necessário que recorra aos tribunais a fim de obter decisão judicial que condene o empreiteiro a eliminar ou reparar os defeitos, ou, se tal não for possível, a proceder a nova construção a que se seguirá, se for caso disso, acção de execução para prestação de facto[10] e, só se tal não for possível, assistirá ao dono da obra o direito a exigir a redução do preço ou a resolução do contrato[11]». A R. não procedeu assim e portanto não lhe assistia o direito de pedir a redução do preço, sem previamente ter exigido, judicialmente, do Autor a eliminação dos defeitos da obra. Concluindo Deste modo e sem necessidade de mais considerações, remetendo para os fundamentos de facto e de direito da sentença, acorda-se na improcedência da apelação e confirma-se a mesma. Custas a cargo da apelante. Registe e notifique. Évora, em 8 de Julho de 2010. -------------------------------------------------- (Bernardo Domingos – Relator) --------------------------------------------------- ( Silva Rato – 1º Adjunto) --------------------------------------------------- (Sérgio Abrantes Mendes – 2º Adjunto) __________________________________________________ [1] O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa -1997, págs. 460-461. Sobre isto, cfr. ainda, v. g., Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra - 2000, págs. 103 e segs. [2] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56. [3] As máximas ou regras da experiência da vida (Erfahrungssätze) são afirmações genéricas de facto __ são juízos gerais (de facto) __ situadas no domínio da questão de facto, que funcionam como premissas maiores das presunções simples, notórias ou não notórias __se forem notórias o juiz conhecê-las-á ou se socorrerá dos meios fáceis e acessíveis ao seu conhecimento, se o não forem será obtidas por intermédio do processo, maxime, por intermédio dos peritos __, que procedem mediata ou imediatamente da experiência. Vd. Castro Mendes, Do conceito de prova em processo civil, Edições Ática - 1961, págs. 644 e 660 e segs. São, pois, juízos de carácter geral formados sobre a observação da vida de todos os dias, que permitem ao juiz apreender o significado, a atendibilidade e a eficácia de uma prova. São critérios generalizantes e tipificados de inferência factual. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal (1967-1968), Coimbra - 1968, pág. 48. Segundo Vaz Serra __ RLJ Ano 108 pág. 358 __ não são normas jurídicas __ e portanto não são normas de direito substantivo __, mas são partes destas já que estas as mandam, expressa ou tacitamente, ter em conta e, por conseguinte a sua violação implica a violação da lei substantiva. E segundo Vd. P Lima e A. Varela __ Cód. Civil Anot. Vol. I 2.ª Ed., pág. 289 __ estão na base das presunções judiciais simples ou de exercício, isto é, das que assentam no simples raciocínio de quem julga. Sobre a questão se se situam no âmbito da questão de direito ou de facto vd. J. A. Reis, Breve Estudo, pág. 539. Cfr. também Castro Mendes, opus cit., pág. 666 nota 18. [4] Vd. José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil (Conceito e Princípios Gerais) - À luz do Código Revisto, Coimbra Editora - 1996, pág. 157; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa -1997, pág. 347 [5]  Os depoimentos não são só palavras, o silêncio da testemunha (que não aparece quando há transcrição) pode valer mais para formar a convicção do tribunal do que o depoimento orquestrado de vinte outras. [6]  O tom de voz, a mímica, o rubor, a palidez, etc., elementos extremamente infiéis e mutáveis, conforme o temperamento, a idade, o sexo, a posição social e as condições de vida, mas que podem ser significativos, quando sujeitos a uma análise prudente e avisada, que descubra, por exemplo, entre um tímido e um audacioso profissional da mentira, que sabe ser mais facilmente acreditado se se mostrar firme e seguro no seu depoimento. [7]  É que o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si. [8] Vd. Ac do STJ de 10/7/2008, Fonseca Ramos, www.dgsi.pt. [9] Vd. Pedro Romano Martinez, e Menezes Cordeiro, ob. cit., III, Cap. V, a fls. 537 e 538; [10] Vd. Ac do TRC de 7/12/2005, Azevedo Ramos, www.dgsi.pt. [11] Vd. Ac do TRP de 21/11/2005, Fonseca Ramos, www.dgsi.pt.