Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 460/07.9JAFAR.E1 |  |
GRAVAÇÃO DEFICIENTE
NULIDADE
PRAZO DE ARGUIÇÃO
1. A omissão parcial de gravação de depoimento prestado em audiência de julgamento constitui nulidade dependente de arguição pelo sujeito processual interessado;
2. É tempestiva a arguição dessa nulidade dentro dos dez dias subsequentes à data em que foi facultada ao arguido cópia da gravação para efeitos de interposição do recurso.
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I)
1.1 No processo comum colectivo n.º …., do... Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, e nos respectivos apensos, foi imputada aos arguidos A., D., F. e P., todos melhor identificados nos autos, a prática de diversos crimes.
Na parte que aqui interessa, relativamente ao arguido A. foram deduzidas acusações nos seguintes termos:
No processo principal (…/07.9JAFAR), imputando-lhe a prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 210.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) e 204.º, n.º 2, alínea f) e n.º 4, ambos do Código Penal e de um crime de roubo, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 210.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) e 204.º, n.º 2, alínea f), do mesmo diploma legal.
No apenso n.º …/06.3PBFAR, um crime de ofensa à integridade física, previsto e punível pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal.
No apenso n.º …/06.0PBFAR, a prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal.
Finalmente, no apenso n.º …/06.3PBFAR, em co-autoria, um crime de furto qualificado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal.
1.2 Por acórdão proferido em 23 de Abril de 2009 e depositado em 19 de Junho de 2009, foi decidido, quanto ao mesmo arguido, A.:
Absolver o arguido do crime de ofensa à integridade física de que estava acusado no âmbito do apenso n.º …/06.3PBFAR; e do crime de furto qualificado de que vinha acusado no âmbito do apenso n.º …/06.3PBFAR.
Condenar o arguido como co-autor material de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal (e julgando não aplicável o n.º 2, alínea b) do artigo 210.º do Código Penal por não verificada a circunstância especial agravante contida na alínea f) do n.º 2 do artigo 202.º do mesmo Código), na pena de 3 anos e 6 meses de prisão (caso M…).
Condenar o arguido como co-autor material de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal (e julgando não aplicável o n.º 2, alínea b) do artigo 210.º do Código Penal por não verificada a circunstância especial agravante contida na alínea f) do n.º 2 do artigo 202.º do mesmo Código), na pena de 4 anos de prisão (caso J…).
Condenar o arguido como co-autor material de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão (caso E…).
Procedendo ao cúmulo jurídico das penas acima referidas, condenar o arguido A. na pena de 8 anos de prisão.
2.1 Notificado do depósito do acórdão, o arguido A., em 24 de Junho de 2009, veio requerer cópia das actas das sessões de julgamento e do suporte informático.
Tais elementos foram-lhe facultados em 1 de Julho de 2009.
O arguido, em requerimento remetido por fax em 6 de Julho de 2009 e cujo original foi apresentado em 7 de Julho, veio dar conta do facto da gravação do depoimento de E., no âmbito do processo apenso n.º …/06.0PBFAR, se encontrar incompleta, faltando a maior parte desse depoimento – o que impede a reapreciação da prova, facultada pelos artigos 411.º, n.º 4, e 412.º, n.º 2 e n.º 3, ambos do Código de Processo Penal, com manifesta influência na decisão da causa. Pretende que tal deficiência constitui nulidade processual ou, na pior das hipóteses, irregularidade processual, susceptível de afectar o valor do acto praticado. Requer que seja declarada a nulidade processual ou oficiosamente declarada irregularidade, nos termos do artigo 123.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, ordenando-se a repetição do julgamento, no que concerne ao apenso C (processo n.º …/06.0PBFAR), para produção da prova atinente a este apenso, incluindo o depoimento de E…).
2.2 O Ministério Público, com vista nos autos, pronunciou-se no sentido da apontada deficiência constituir irregularidade que deve ser invocada no prazo de três dias, nos termos do artigo 123.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, mostrando-se extemporânea a invocação feita pelo arguido que, por isso, deve ser indeferida.
2.3 Relativamente a este requerimento, foi proferido despacho, nos termos exarados a fls. 806:
Acordam os juízes que integram o Tribunal Colectivo do .. Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro:
O arguido A. suscitada, nas suas alegações de recurso, a nulidade (ou irregularidade) processual decorrente da deficiente gravação do depoimento de uma testemunha (folhas 755 e seguintes).
O Ministério Público pugna pelo indeferimento da pretensão uma vez que a questão configura uma irregularidade que deveria ter sido arguida no prazo de 3 dias (folhas 759).
Não estando expressamente cominada a nulidade para os casos de gravação deficiente de depoimentos ou declarações prestadas na audiência de discussão, o caso apenas se poderá reconduzir a uma irregularidade (artigo 118.º e 123.º do Código de Processo Penal).
Independentemente do prazo para arguição da irregularidade em causa (artigo 123.º, n.º 1 citado), o certo é que o tribunal já proferiu decisão final, estando, por essa razão, esgotado o poder jurisdicional (artigo 379.º do Código de Processo Penal, interpretado a contrario sensu).
Em face do exposto e sem prejuízo de decisão que, sobre a mesma questão venha a ser apreciada por Tribunal Superior, indefere-se o requerido (…).
3. O arguido, não se conformando com o acórdão proferido e que o condenou na pena única de 8 anos de prisão, apresentou entretanto recurso. Na respectiva motivação, formula as seguintes conclusões:
- SOBRE O PROCESSO PRINCIPAL – …/07.9JAFAR
1. O recorrente impugna a decisão proferida sobre matéria de facto no processo principal (…/07.9JAFAR).
2. Os concretos pontos de facto dos "Factos Provados" na decisão recorrida que o recorrente considera incorrectamente julgados são os constantes dos pontos 1, 2 (apenas na parte "Em execução do referido plano..."), 5 (apenas na parte "... a vigiar"), 7 (apenas na parte "... um dos três arguidos..."), 8 (apenas na parte "...aos arguidos..."), 10 (apenas na parte em que é imputada ao ora recorrente a intenção de proceder ao levantamento de numerário), 14 (apenas na parte "...outros arguidos que haviam ficado a vigiar a M."), 15, 16, 17 e 18 (estes quatro últimos pontos no que tange ao ora recorrente).
3. As concretas provas que impõem decisão diversa da decisão recorrida são as declarações do ora recorrente e dos arguidos D. e F., bem como os depoimentos das ofendidas/testemunhas M. e J..
4. Todas as declarações e depoimentos acima referidos encontram-se gravados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal Judicial de Faro (ocupa 2 CD), conforme o consignado nas respectivas actas.
5. As concretas passagens de tais declarações e depoimentos em que se funda a presente impugnação são as seguintes:
- Declarações do arguido e ora recorrente A.:
As suas declarações, prestadas na sessão de 22-10-2008, estão gravadas no primeiro CD, com início às 15:52:19 e fim às 16:12:16.
As declarações deste arguido que, a nosso ver, imporiam (em conjugação com a restante prova produzida), decisão diferente da proferida pelo Tribunal "a quo" são as seguintes:
“(...) Eu pensei até que se conhecessem ou que se foram lá meter com elas por brincadeira... (pronunciando-se sobre a abordagem dos arguidos D. e F. às ofendidas M. e J.).
(...) Eu ainda tentei ajudar e ajudei ainda...
(...) o F. já tinha roubado um telemóvel e eu... tirei-lhe o telemóvel, devolvi o telemóvel à rapariga...”
- Declarações do arguido D.:
As suas declarações, prestadas na sessão de 22-10-2008, estão gravadas no primeiro CD, com início às 16:14:57 e fim às 16:37:06.
Interrogado pelo Meritíssimo Juiz sobre a participação do ora recorrente nos factos em causa, o arguido declarou:
“(…) Ele pensou que em princípio elas eram nossas conhecidas, porque nós estávamos a falar...” (referindo-se à posição do ora recorrente relativamente à abordagem dos arguidos D. e F. às ofendidas M. e J.).
Em resposta a pergunta formulada pelo Meritíssimo Juiz, sobre se, quer no momento, quer antes, quer depois, os arguidos tinham combinado assaltar aquelas raparigas, o arguido D. respondeu que não.
Sobre se os três arguidos tinham dividido entre si o dinheiro que a testemunha tinha levantado do Multibanco, declarou que o ora recorrente não beneficiara dessa divisão, ou seja, não recebera qualquer quantia.
- Declarações do arguido F.:
As suas declarações, prestadas na sessão de 20-11-2008, estão gravadas no segundo CD, com início às 10:31:52 e fim às·11:29:51.
Este arguido declarou:
“(...) Tirei só um telemóvel à rapariga... revistei uma delas” (referia-se à ofendida M.).
Sobre esse telemóvel, disse:
“Entreguei ao Sr. A. e o Sr. A. depois entregou à rapariga (...) Devolveu-o (...) O A. pediu-me o telemóvel e depois ele decidiu entregar à rapariga".
O mesmo arguido declarou que foi ele que revistou o bolso da ofendida/testemunha M. e que de lá, para além do telemóvel, tirou uma moeda de € 1 e ficou com ela.
- Depoimento de M.:
O seu depoimento, prestado na sessão de 22-10-2008, está gravado no primeiro CD, das 16:40:53 às 17:07:27.
No seu depoimento, a testemunha e ofendida M. declarou o seguinte:
“(...) um ficou do outro lado da estrada e dois vieram ter connosco (percebe-se, pelo desenrolar da narrativa, que o que ficou do outro lado da estrada era o ora recorrente).
(...) Quem dizia e coordenava era o D., acho que é o D. que coordenava e que dava as ordens, era o D.
(...) Esse rapaz o A. estava muito nervoso e agitado, e disse-me para eu me acalmar e para eu não fazer nada porque ele também estava a ser vítima e deu-me o telemóvel e disse-me:
Segura no telemóvel, segura no telemóvel porque eles já me fizeram o mesmo, acredita em mim, estou a dar-te o telemóvel para tu acreditares em mim, não faças nada.
- (...) e eu disse, mas não faço nada? Temos de chamar alguém, os nossos amigos estão aqui no “Mac Tostas”, e ele disse-me … quando ele sair dali eu dou-lhe uma chapada, qualquer coisa, tiro-lhe o dinheiro.
(...) Ainda pensei que o rapaz fosse vítima”.
Ao ser-lhe perguntado, pela mandatária do ora recorrente, se alguma vez teve medo de que o arguido A. lhe fizesse mal, a testemunha ofendida M. respondeu:
“(...) Em relação ao outro rapaz não era agressivo (...) ele deu-me a entender que também estava a ser vítima (...)” (a ofendida/testemunha referia-se ao ora recorrente).
Também em resposta a pergunta formulada pela mandatária do ora recorrente, sobre se o ora recorrente lhe pareceu assustado ou preocupado com a situação, a mesma ofendida/testemunha respondeu que “sim, parecia”.
- Depoimento de J.:
O seu depoimento, prestado na sessão de julgamento de 22-10-2008, está gravado no primeiro CD, com início às 17:14:21 e fim às 17:35:15.
Tendo sido perguntado a esta ofendida/testemunha o que fez o arguido A. quando se aproximou das duas testemunhas/ofendidas, aquela respondeu:
“(...) O terceiro elemento estava do outro lado da estrada” (referindo-se ao ora recorrente).
Sobre quem revistou a ofendida/testemunha M., a ofendida/testemunha J. declarou: “Penso que foi o F. o que tinha o capuz...”
Mais declarou a ofendida/testemunha:
“(…) ficou sempre ali, calado ...” (refere-se ao ora recorrente).
Tendo o Meritíssimo Juiz perguntado se o ora recorrente nunca teve grande influência, aquela ofendida/testemunha declarou que não.
Perguntando o Meritíssimo Juiz se a ofendida/testemunha viu algum dos arguidos a tirar o telemóvel à M., respondeu:
“(...) F.... vi-o com ele (...) Percebi que tinha sido ele, aproximou-se da M. e começou a revistá-Ia...” (referindo-se ao arguido F.),
6. Das declarações e depoimentos acima transcritos, deverá inferir-se que:
a) O ora recorrente não elaborou com os restantes arguidos qualquer plano para assaltarem alguém na rua, com a finalidade de se apoderarem de dinheiro ou de quaisquer outros bens de valor;
b) Não esteve numa posição de vigilância, mas sim afastado dos acontecimentos;
c) Procurou ajudar as vítimas, conseguindo ainda que o telemóvel da ofendida M. lhe fosse devolvido;
d) Tentou tranquilizar as vítimas;
e) Nenhuma colaboração prestou aos restantes arguidos e nenhum benefício extraiu dos actos destes;
f) Não se pôs em fuga após o assalto, tendo-se limitado a abandonar o local.
7. Pelas razões acima invocadas, deverá ser alterada a matéria de facto referida nos pontos supra, por forma a que, dos mesmos, NÃO conste:
- que o ora recorrente elaborou, com os restantes arguidos, de forma concertada, um plano para assaltarem alguém na rua, com a finalidade de se apoderarem de dinheiro e de quaisquer outros bens de valor (ponto 1 dos “Factos Assentes”);
- que o ora recorrente participou da execução de um plano nesse sentido (ponto 2 dos “Factos Assentes”);
- que era com o objectivo de vigiar que o ora recorrente se mantinha afastado do local onde estavam os arguidos D. e F. e as ofendidas M. e J. (ponto 5 dos “Factos Assentes”);
- que o ora recorrente tirou o telemóvel à ofendida M. e lhe ficou com € 1 (ponto 7 dos “Factos Assentes”);
- que o ora recorrente se dirigiu, com os restantes arguidos, à caixa de Multibanco do Banco Montepio Geral, sito na Rua do Alportel, para proceder ao levantamento de numerário (ponto 10 dos “Factos Assentes”);
- que o ora recorrente ficou a vigiar a ofendida M. (ponto 14 dos “Factos Assentes”);
- que o ora recorrente se colocou em fuga e que o dinheiro foi divido também com ele (ponto 15 dos “Factos Assentes”);
- que o ora recorrente se quis apropriar do dinheiro e do telemóvel das ofendidas M. e J. (ponto 16 dos “Factos Assentes”);
- que o ora recorrente actuou de forma deliberada para cometimento de crimes contra as ofendidas M. e J. (ponto 17 dos “Factos Assentes”);
- que o ora recorrente actuou de forma concertada, em união e conjugação de esforços com os restantes arguidos e consciente de que a sua conduta era proibida por lei (ponto 18 dos “Factos Assentes”).
8. Pelo exposto, deverá o recorrente ser absolvido dos crimes de roubo em que foi condenado, relativamente às ofendidas M. e J..
9. Se não forem alterados os pontos da matéria de facto acima indicados e, em consequência, absolvido o recorrente, deverá ser reduzida a pena (ou penas) de prisão em que este foi condenado.
10. Os actos ilícitos perpetrados contra as ofendidas M. e J. deverão ser considerados um crime de roubo na forma continuada (e não dois crimes de roubo), nos termos do artigo 30.º,número 2, do C.P.
11. E isto porque os crimes foram executados por forma essencialmente homogénea e de uma mesma solicitação exterior, porque:
- Foram perpetrados na mesma ocasião e local;
- Tiveram como alvo duas pessoa e não só uma porque se encontravam juntas;
- Não foi intenção dos arguidos roubar duas pessoas;
- Ao arrepio, pretendiam roubar apenas uma pessoa;
- Se as ofendidas estivessem separadas, não teriam os arguidos roubado uma e depois a outra, tendo-se limitado a roubar uma delas.
12. Atendendo ao disposto no artigo 210.º, número 1, do C.P., às condições em que o crime foi perpetrado (segundo os factos dados como provados), à conduta do recorrente (designadamente ao facto de este ter tido um comportamento meramente residual, mantendo-se, na maior parte do tempo, afastado dos acontecimentos, nunca ter empunhado o objecto com configuração de pistola, ter tentado tranquilizar a ofendida M. e ter restituído o telemóvel à mesma ofendida), ao facto de a quantia subtraída à ofendida M. ser insignificante (€ 1) e ao facto de o bem e valores que foram subtraídos à ofendida (telemóvel e dinheiro) terem um valor relativamente baixo, não deverá ser aplicada ao ora recorrente uma pena de prisão superior a dois anos.
13. Caso o Tribunal entenda que não se trata de crime continuado, mas sim de dois crimes de roubo, a pena de prisão a aplicar ao recorrente, quanto ao crime relativo à ofendida M., não deverá exceder o mínimo legal (um ano), uma vez que lhe foi restituído o telemóvel e a quantia subtraída (€ 1) é insignificante, e quanto ao crime relativo à ofendida J., não deverá ultrapassar dois anos.
14. Em cúmulo jurídico (e porque se entende que o recorrente deverá ser absolvido no caso do apenso C - vd. infra) não deverá ser aplicada ao recorrente pena superior a dois anos e seis meses de prisão.
- SOBRE O APENSO C – INICIAL 1354/06.0P BFAR
(CASO E.)
15. O recorrente pretende impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto no apenso C.
16. Os concretos pontos de facto dos “Factos Provados” na decisão recorrida que o recorrente considera incorrectamente julgados são os constantes dos pontos 23, 24, 25, 26, 27 (1., 2. e 3.), 28, 29, 30, 32 e 33 [todos eles no que concerne à imputação dos factos ao recorrente e, quanto ao ponto 30, também relativamente à sua parte final ("... e que este lhe havia pedido, instantes antes, para guardar")].
17. Ocorreu uma nulidade processual, invocada, à cautela, em requerimento já junto aos autos (em 2009-07-06, por “fax”, e em 2009-07-06, por entrega na Secretaria) e cuja apreciação ora se requer, uma vez que, dos CD que contêm a gravação das declarações e depoimentos prestados em julgamento (entregues ao Recorrente, através da sua mandatária, em 01 de Julho de 2009) não consta a totalidade do depoimento do ofendido/testemunha E., o que impede a reapreciação da prova, facultada pelos artigos 411.º, número 4, e 412.º, números 3 e4, todos do C.P.P., tendo manifesta influência na decisão da causa.
18. A não ser tal deficiência geradora de nulidade, sempre seria geradora de irregularidade, de conhecimento oficioso.
19. Em qualquer dos casos, deverá ser repetido o julgamento no que tange ao citado apenso C, para produção de prova, designadamente o depoimento do E.
20. Por outro lado, o reconhecimento que, em 2006-12-06, o ofendido E. fez do recorrente (fls. 75 e 76 do apenso C) não obedeceu aos requisitos exigidos pelo artigo 147.º, número 1, do C.P.P.
21. Com efeito, em momento algum foi perguntado ao ofendido E. se já tinha visto o recorrente antes e em que condições.
22. Assim, o reconhecimento não obedeceu ao disposto no número 1 do artigo 147.º do C.P.P., ficando impossibilitado de valer·como meio de prova, nos termos do número 7 do mesmo preceito.
23. Acresce que a descrição prévia do suspeito (o ora recorrente), foi feita pelo ofendido E. em termos muito genéricos, com referência apenas a que se tratava de indivíduo do sexo masculino, aparentando entre 20/23 anos, com cerca de 1,70/1,75 m de altura, que trajava calças de ganga azul e camisola de capuz de cor escura.
24. Essa descrição, totalmente omissa em pormenores identificativos, aplica-se a um número elevadíssimo de indivíduos, não só em Portugal mas também no resto da Europa e da América.
25. Os factos que deram origem ao apenso C foram perpetrados em 2 de Setembro de 2006 e o reconhecimento foi feito mais de 3 meses depois, em 6 de Dezembro de 2006, o que é tempo demasiado para que o identificante retenha a fisionomia de um reconhecido cujos traços fisionómicos só foram apreendidos de forma muito genérica.
26. Os factos ocorreram pelas 05 horas e 30 minutos (ou seja, de noite), com deficiente iluminação (artificial), o que dificultava a apreensão, pela vítima, dos traços identificadores do agressor.
27. O agressor envergava uma camisola com capuz, que necessariamente lhe ocultava o rosto, pelo menos em parte.
28. O ofendido E. viu e esteve com o agressor num curto período de tempo, o que também afectou certamente o seu sentido cognitivo.
29. A vítima E.. esteve sujeito a um estado de violência e tensão emocional susceptível de alterar o seu processo cognitivo.
30. Não se pode também excluir a hipótese (dado que nada foi perguntado ao ofendido E. aquando do reconhecimento efectuado) de o identificante já ter visto, ainda que de passagem, o recorrente, tendo tendência a associar um rosto vagamente conhecido ao do seu agressor, destarte ficando afectado o seu sentido cognitivo.
31. Todos esses factores podem levar a uma péssima identificação da pessoa e induzir em engano.
32. A prova por reconhecimento é particularmente falível, ainda que se tenha cumprido escrupulosamente o formalismo estabelecido na nossa ou noutras legislações.
33. A testemunha ocular tenta localizar a pessoa que mais semelhanças apresenta com o agente do crime por ela visualizado.
34. A pessoa que deve realizar o reconhecimento é facilmente sugestionável, dependendo a identificação, na maior parte das vezes, mais do comportamento corroborante do investigador e de confirmações de outras testemunhas, do que da nitidez das suas recordações.
35. “ln casu” não há qualquer outra prova para além do reconhecimento (nulo e, de qualquer modo, muito falível) e das próprias declarações do ofendido (que não ficaram gravadas).
36. Estudos efectuados no domínio da identificação de faces têm revelado a grande falibilidade dos processos cognitivos.
37. Assim, na pior das hipóteses, não deveria o tribunal “a quo” ter valorado o reconhecimento folhas 75, 76 e as declarações da própria vítima, face à inexistência de outros meios de prova, pois, ao fazê-lo, ofende, designadamente, o princípio de “in dubio pro reo”.
38. Caso não seja repetido o julgamento para produção e gravação de prova, deverá o recorrente ser absolvido.
- SOBRE AS NORMAS VIOLADAS
39. Em nosso modesto entender e com o devido respeito, o Tribunal “a quo” violou os artigos 30.º, n.º 2 e 78.º, número 1, ambos do Código Penal, e 147.º, números 1 e 7, do Código de Processo Penal.
Termos em que
Deve ser revogado o douto Acórdão recorrido e substituído por outro que:
a) Declare a nulidade processual decorrente da deficiente gravação do depoimento da testemunha E. (cuja maior parte não ficou gravada);
b) Ordene a repetição do julgamento para produção e gravação de prova no apenso C (inicial …/08.0PBFAR), designadamente o depoimento da supra-referida testemunha;
c) Caso assim não se entenda, absolva o recorrente do crime de roubo a que se refere esse processo;
d) Absolva o recorrente dos dois crimes de roubo relativos ao processo principal (…/07.9JAFAR);
e) Caso assim não se entenda, condene o recorrente, nesse processo, por um crime de roubo na forma continuada, na pena de dois anos de prisão;
f) Caso se entenda que se trata de dois roubos nesse processo principal, condene o recorrente na pena de um ano de prisão relativamente ao roubo à ofendida M. e na pena de dois anos de prisão relativamente ao roubo à ofendida J., e, em cúmulo jurídico, em dois anos e seis meses de prisão.
4. O Ministério Público respondeu, formulando as seguintes conclusões:
a) Os factos dados por assentes que o recorrente pretende impugnar têm adequado suporte probatório, nomeadamente, nas declarações do arguido F. e nos depoimentos das ofendidas M. e J.;
b) As referidas declarações e depoimentos devem ser apreciados na sua globalidade, não se podendo alcançar o seu sentido e significado somente com base em pequenos trechos parcelares;
c) O arguido valoriza e atribui credibilidade diferente às provas que o Tribunal recorrido apreciou, mas a diferente convicção sobre os factos provados não é fundamento para recurso;
d) O referido suporte probatório dos factos fixados, explicitado na fundamentação do acórdão, e a conjugação dos princípios da imediação e da livre apreciação da prova, não permitem que o Tribunal de Recurso altere os factos dados por provados no acórdão em recurso.
e) Estando em causa nos crimes de roubo (também) bens jurídicos pessoais, a existência de duas vítimas da violência impede que se verifique somente um crime de roubo na forma continuada;
f) O acórdão considerou devidamente as circunstâncias relevantes para a medida da(s) pena(s) aplicada(s) ao recorrente, conforme art. 71 do CP, não havendo motivos para qualquer alteração nessa matéria;
g) A eventual deficiência da gravação de um depoimento não consubstancia uma nulidade mas mera irregularidade, irregularidade que o recorrente não invocou no prazo de três dias, conforme arts. 118, n.ºs 1 e 2 e123, n.º 1 do CPP;
h) O reconhecimento do recorrente efectuado pelo ofendido E. obedeceu às exigências feitas no art. 147 do CPP, sendo válido;
i) A falibilidade teórica da prova por reconhecimento, como da testemunhal em geral, não pode conduzir à desconsideração sistemática de tais provas e, em concreto, o Tribunal fundamentou devidamente a sua convicção quando fez apelo ao reconhecimento e ao depoimento do ofendido E.;
j) Pelo que o recurso não merece provimento, devendo ser mantido o acórdão recorrido.
5. Neste Tribunal da Relação, o Ministério Público teve vista nos autos, defendendo entendimento diverso do que foi afirmado em 1.ª instância, relativamente à arguição de nulidade pelo recorrente, com fundamento no facto de ser inaudível grande parte do depoimento prestado em audiência pelo queixoso E..
No respectivo parecer, o Ministério Público defende que a não gravação e/ou inaudibilidade da prova produzida em audiência constitui uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos artigos 105.º, n.º 1, 120.º, n.º 1 e 1231.º do Código de Processo Penal e não mera irregularidade a ser tratada no âmbito do artigo 123.º do mesmo diploma legal; no caso vertente, a arguição de nulidade foi feita dentro do respectivo prazo.
Conclui no sentido do provimento desta questão prévia, prejudicial ao conhecimento das restantes suscitadas no recurso.
6.1 Foram colhidos os vistos legais, tendo sido o processo remetido para conferência.
6.2 É pacífico – à luz do disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal – que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões que são de conhecimento oficioso, nomeadamente as que estão previstas no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Face às conclusões da motivação do recurso, importaria apreciar, essencialmente, as seguintes questões:
Como questão prévia, a arguição de nulidade processual decorrente da deficiente gravação do depoimento da testemunha E, (cuja maior parte não ficou gravada) e a pretendida repetição do julgamento para produção e gravação de prova no apenso C (inicial …/08.0PBFAR), designadamente o depoimento da supra-referida testemunha.
A procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes.
No caso de improcedência da questão prévia, serão conhecidos, sucessivamente, os restantes fundamentos invocados pelo recorrente:
A pretendida absolvição do crime de roubo a que se refere esse processo (apenso C).
A pretendida absolvição dos dois crimes de roubo relativos ao processo principal (…/07.9JAFAR); na improcedência desta, a condenação do recorrente, nesse processo, por um crime de roubo na forma continuada, na pena de dois anos de prisão; caso também se verifique a improcedência deste fundamento, a pretendida condenação do recorrente na pena de um ano de prisão relativamente ao roubo à ofendida M. e na pena de dois anos de prisão relativamente ao roubo à ofendida J., e, em cúmulo jurídico, em dois anos e seis meses de prisão.
II)
1. O artigo 363.º do Código de Processo Penal, antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, estabelecia que as declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser.
No decurso da vigência desta norma discutiu-se em sede de jurisprudência o seu exacto alcance e finalidade, até que ponto era obrigatória a documentação das declarações prestadas em audiência, nomeadamente quando prestadas perante o tribunal colectivo e quais as consequências da omissão do registo das declarações.
Nesse âmbito e através do acórdão n.º 5/2002 (publicado no Diário da República, I Série-A, de 17 de Julho de 2002), o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência nos seguintes termos: “A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer”.
Daqui decorria a obrigatoriedade da documentação, configurando no entanto a sua omissão mera irregularidade.
Entretanto, a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, consubstanciando a 15.ª alteração ao Código de Processo Penal, veio reformular a redacção do artigo 363.º de modo relevante, em termos contrários ao entendimento sustentado no referido acórdão de fixação de jurisprudência e prejudicando a sua subsistência.
Assim, na sua redacção actual, vigente desde 15 de Setembro de 2007, o artigo 363.º do Código de Processo Penal estabelece que as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.
Por sua vez, o artigo 364.º do mesmo diploma legal, igualmente alterado e sob a epígrafe “forma de documentação”, estabelece que a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual, sem prejuízo da utilização de meios estenográficos ou estenotípicos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas.
À luz das normas citadas, configurando a legislação actualmente vigente e aplicável ao caso que se discute nos autos, é inequívoco que a documentação é obrigatória e que a sua omissão – seja por absoluta ausência de documentação das declarações prestadas em audiência, seja por deficiência da mesma – determina nulidade.
A nulidade em questão, na medida em que não consta no elenco de nulidades insanáveis previstas no artigo 119.º do Código de Processo Penal e não é estabelecida pelo artigo 363.º qualquer reserva nesse sentido, é sanável e depende de arguição – artigo 120.º do Código de Processo Penal.
Esta, no caso de omissão total do registo das declarações orais e no pressuposto de que há a efectiva percepção dessa omissão, deve ocorrer antes que o acto esteja terminado, por força do disposto no artigo 120.º, n.º 1 e n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal.
No caso de registo deficiente, nomeadamente quando é inaudível um depoimento ou parte do mesmo, vale o prazo geral de dez dias estabelecido pelo artigo 105.º do mesmo diploma legal. Em princípio, a arguição da nulidade deve ser efectuada no aludido prazo e por requerimento no processo, independentemente do recurso que venha a ser deduzido relativamente ao acórdão proferido.
Subsistem aqui entendimentos divergentes, no que concerne ao início do prazo.
Alguns autores sustentam que o prazo se conta a partir da própria audiência de julgamento e, no caso da mesma se prolongar por várias sessões, a partir de cada uma destas.
Assim, Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição, página 923, em anotação ao artigo 363.º), defende que “a nulidade sana-se se não for tempestivamente arguida, contando-se o prazo de dez dias (artigo 105.º, n.º 1) a partir da audiência, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido. Se a audiência de julgamento se prolongar por várias sessões, o prazo conta-se a partir de cada sessão da audiência, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido (…)”.
Numa outra perspectiva, reporta-se o início do prazo ao momento em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição do sujeito processual interessado.
Salienta-se neste ponto a diferenciação feita no acórdão da Relação de Coimbra de 2 de Junho de 2009, proferido no âmbito do processo 9/05.8TAAND.C1, disponível na base de dados da DGSI (em http://www.dgsi.pt/), bem como o entendimento que aí consta:
“(…) Quando se trate de documentação deficiente, por inaudibilidade dos depoimentos gravados, só quando se procede, posteriormente, à análise das gravações é que a deficiência poderá ser detectada, já que enquanto decorre a gravação é ao funcionário do tribunal que incumbe averiguar se o aparelho de gravação está a funcionar correctamente.
(…) É certo que os sujeitos processuais podem ter acesso, no final de cada sessão de julgamento, às respectivas cassetes ou CD, devendo o funcionário, sempre que for realizada gravação, entregar no prazo de 48 horas uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário, de harmonia com o disposto no artigo 101.º, n.º 3, do Código de Processo Penal
Em todo o caso, parece-nos que esse será um ónus excessivo e desproporcionado, imposto aos sujeitos processuais, que só têm interesse no registo da prova, na grande maioria das vezes, para ponderar a necessidade de interpor recurso visando a reapreciação da matéria de facto.
A circunstância de qualquer sujeito processual poder requerer, como se disse, em cada sessão, cópia da gravação, não significa que fique impedido de actuar de outro modo, fazendo apenas tal pedido posteriormente ou mesmo tão-só após a leitura da sentença ou acórdão.
Por isso, entendemos, em consonância com o já decidido pela Relação do Porto, em acórdão de 29 de Outubro de 2008 (processo: 4934/08-4, www.dgsi.pt), que o prazo de dez dias para arguir a referida nulidade inicia-se no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição do sujeito processual interessado.
Em conclusão, o termo inicial do prazo de 10 dias ocorre no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição dos sujeitos processuais, visto que só nesta data poderão os interessados tomar conhecimento da omissão ou deficiência da gravação do registo da prova, estando a partir desta data habilitados a arguir o respectivo vicio”.
Na declaração de nulidade releva o princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais inválidos (artigo 122.º do Código de Processo Penal): a nulidade torna inválido o acto em que se verificar, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar; a declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena sempre que necessário e possível, a sua repetição; ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.
2. No caso dos autos, não se questiona a efectiva deficiência na gravação do depoimento de E., queixoso no âmbito do processo apenso …06.0P BFAR e inquirido em audiência de julgamento.
De qualquer modo, a audição do registo das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento torna perceptível essa omissão parcial de gravação.
Perante o quadro legal que anteriormente se deixou enunciado, com referência ao artigo 363.º do Código de Processo Penal e conforme decorre directamente desta norma, torna-se evidente que o vício apontado constitui nulidade sanável, a considerar nos termos do artigo 120.º – e não mera irregularidade, cuja disciplina integra o artigo 123.º, como é defendido em 1.ª instância pelo Ministério Público, ao pronunciar-se sobre o requerimento em que o arguido suscita a nulidade e como resulta do teor do despacho proferido pelo tribunal de 1.ª instância, em relação ao mesmo, pese embora o facto de se considerar aí estar esgotado o respectivo poder jurisdicional, face à prolação da decisão final.
Esta omissão é passível de prejudicar a defesa do arguido, tendo sido por este oportunamente suscitada, porquanto dentro dos dez dias subsequentes à data em que lhe foi facultada a gravação – e reiterada em sede de recurso.
Mas mesmo que se entenda que, no âmbito do processo penal, o prazo de dez dias para a arguição de nulidade se conta a partir da data de depósito do acórdão, sempre estaria em tempo no caso em apreciação, considerando que o depósito do acórdão ocorreu em 19 de Junho de 2009, que o arguido requereu cópia das actas das sessões de julgamento e do suporte informático nos cinco dias subsequentes (24 de Junho de 2009) e que, tendo-lhe sido facultados tais elementos em 1 de Julho de 2009, veio arguir a existência do vício dentro dos cinco dias posteriores (6 de Julho de 2009).
O vício existente e tempestivamente denunciado determina a invalidade do acto a que se reporta e dos que dele dependem. No caso, determina a invalidade da inquirição de E., feita relativamente à matéria do apenso C (inicialmente, processo n.º …/06.0 PBFAR), ficando em consequência prejudicados os actos processuais subsequentes e que dependem de tal inquirição.
O julgamento unitário dos factos referentes ao processo principal e aos respectivos apensos determina que os efeitos da nulidade também afectem parcialmente actos relativos a tal julgamento, pese embora o facto de grande parte do mesmo se reportar a outros casos e não estar afectado com o apontado vício.
Nestas condições, impõe-se a reabertura de audiência, para que se proceda à repetição da inquirição de E. e de todos os restantes actos que ficaram afectados com a deficiência apontada, isto é, as alegações orais, a prestação das últimas declarações a que alude o artigo 361.º do Código de Processo Penal, a elaboração do acórdão e a sua leitura – actos que deverão ser repetidos para a sanação do vício (artigo 122.º Código de Processo Penal).
Perante a conclusão antecedente e conforme antes se enunciou, fica prejudicada a apreciação das restantes questões suscitadas pelo recorrente.
III)
Decisão:
Nos termos e pelos fundamentos expostos, julga-se procedente a questão prévia referente ao deficiente registo sonoro do depoimento de E., prestado no âmbito da matéria do apenso C (inicialmente, processo n.º …/06.0 PBFAR), declarando-se inválidos os actos anteriormente referidos (a inquirição de E., as alegações orais, a prestação das últimas declarações a que alude o artigo 361.º do Código de Processo Penal, a elaboração do acórdão e a sua leitura), devendo proceder-se à sua repetição.
Sem custas.
Évora, 10 de Dezembro de 2009.
(Joaquim Manuel de Almeida Correia Pinto)
(João Luís Nunes)