Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 546/12.8IDFAR.E1 |  |
CONDIÇÃO OBJECTIVA DE PUNIBILIDADE
NOTIFICAÇÃO
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. Relatório
Na secção criminal – J3 da instância local de PP, da comarca de Faro, foram submetidos a julgamento os arguidos JCD, MLD, PJD e UB – Construção e Obras Públicas, Lda, aos quais vinha imputada a prática, em co-autoria, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p.
Na data designada para a leitura da sentença, foi proferido despacho que determinou que se processe à notificação dos arguidos nos termos do art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, em virtude de as notificações anteriormente efectuadas não se mostrarem conformes com os valores, relativos a IVA e IRS devidos e não entregues, que vinham indicados na acusação.
Inconformados com esse despacho, dele interpuseram recurso os arguidos, pretendendo a sua revogação e a determinação de que fosse proferida sentença absolutória, para o que formularam as seguintes conclusões:
1
Normas jurídicas violadas:
- art. 105, n.º 4, alínea b), do RGIT;
- art. 311, do CPP;
- art. 49, do CPP.
2
O recurso é interposto do douto despacho do M.M. Juiz “a quo” que, por os valores constantes nas notificações a que alude o art. 105, n.º 4, alínea b), do RGIT, não se encontravam em conformidade com os valores constantes na acusação. Por essa razão o M.M. Juiz “a quo” ordenou a remessa do processo à Administração Tributária para que esta fizesse as notificações em conformidade.
3
Se o art. 105, n.º 4, alínea b), do RGIT determina que a conduta do agente só é punida se for feita a notificação, se esta não for feita, ou mal feita, como é o caso dos presentes autos, a conduta do agente não é punida.
4
Inclusivamente, consta da acusação o IVA referente ao mês de Outubro de 2012 e das notificações não consta aquele imposto referente àquele mês.
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O art. 311, do CPP, determina que a acusação deverá ser rejeitada se a conduta do agente não constituir crime.
6
Neste sentido veja-se o recente Acórdão proferido por esta Veneranda Relação em 10-12-2013, Proc. n.º 67/11.6TASRP.E1, in www.dgsi.pt.
7
Pelo exposto, em virtude da notificação aos recorrentes ter sido mal feita e nessa medida as suas condutas não serem punidas, o M.M. Juiz “a quo” não deveria ter remetido o processo para a Administração Tributária. Deveria ter proferido sentença e absolvido os recorrentes.
8
Entendem também os recorrentes que o disposto no art. 105, n.º 4, alínea b), do RGIT é um factor de procedibilidade e se a notificação não for feita, ou mal feita, como é o caso dos autos, o processo não deveria prosseguir.
9
Entende-se que é uma questão de procedibilidade porque a notificação ao agente tem que ser feita no decurso do inquérito. Após notificação, se o agente pagar no prazo de 30 dias o processo extingue-se, se não pagar o processo prossegue e o Ministério Público deduz acusação.
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Equipara-se esta questão de procedibilidade ao direito de queixa, constante no art. 49, do CPP. Se a notificação não for feita, ou estiver mal feita, o processo extingue-se.
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No caso dos autos, a notificação a que alude o art. 105, n.º 4, alínea b), do RGIT estava mal feita, constava da notificação valores superiores aos da douta acusação e neste os concorrentes foram acusados de não ter pago o IVA referente ao mês de Outubro de 2012 e não foram notificados para o efeito.
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Por conseguinte, em vez de o M.M. Juiz “a quo” ter ordenado a remessa o processo à Administração Tributária, deixaria ter proferido sentença e absolvido os recorrentes.
Recurso este que veio a ser admitido, com subida diferida.
Efectuadas as notificações ordenadas e repetida que foi a audiência de julgamento, veio a ser proferida sentença, na qual se condenaram os arguidos, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º nºs 1 e 4 ( e também pelos arts. 6º e 7º quanto à arguida sociedade ) do RGIT, em 300 dias de multa à taxa diária de 6 € a arguida sociedade, e em 150 dias à taxa diária de 5 € cada um dos restantes arguidos.
Inconformados também com a sentença, dela interpuseram recurso os arguidos que, mantendo interesse na decisão do recurso interlocutório, pretendem a revogação daquela decisão e a sua substituição por outra que os absolva por não se verificar a condição de punibilidade prevista no art. 105 nº 4 do RGIT ou, assim se não entendendo, que reduza as penas que lhes foram aplicadas, para 120 dias de multa quanto à sociedade e para 100 dias de multa quanto aos demais, para o que apresentaram as seguintes conclusões:
III - Conclusões
l
Normas jurídicas violadas:
- Art.° 105.°, n.° 4, alínea b), do RGIT;
-Art.°405,doC.P.P,;
-Art. 13.° e 15.°, do RGIT;
-Art.°71.°,doC.P..
O presente recurso é interposto da douta sentença proferida pelo MM. Juiz “a quo” que condenou a recorrente pessoa colectiva na pena de 300 dias de multa, à razão diária de € 6, 00, o que perfaz a quantia de € l 800, 00 e os recorrentes pessoas singulares, cada uma delas, na pena de 150 dias de multa, à razão diária de € 5, 00, o que perfaz a quantia de € 750, 00, pela prática de um crime de Abuso de Confiança Fiscal, p.p. pelo Art.° 105, n.° l, Art.° 6.° e 7.°, todos da Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho, comummente designado por RGIT.
3
No âmbito dos presentes autos já tinha sido realizada uma audiência e julgamento e o MM. Juiz “ a quo” realizou uma segunda audiência e julgamento quando está pendente uma reclamação e um recurso onde se alega a condição de punibilidade prevista no Art.° 105.°, n.° 4, alínea b), do RGIT, no qual poderá resultar a absolvição dos recorrentes;
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Na opinião dos recorrentes o MM. Juiz “a quo” não deveria ter realizado a audiência e julgamento na pendência daquela reclamação e daquele recurso.
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Os recorrentes também não concordam com as penas aplicadas pois que;
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No caso sub judice, os recorrentes JCD, MLD e PJD foram condenados na pena de 150 dias de multa, enquanto a recorrente UB, Lda. foi condenada na pena de 300 dias e multa.
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Tendo em conta que para o crime em causa a punição é até 360 dias de multa, os recorrentes pessoas singulares foram condenados perto da metade da punição prevista, enquanto a sociedade ficou apenas a 60 dias do máximo da punição prevista.
8
As circunstâncias atenuantes a favor dos recorrentes têm que ser levadas em conta, e entre elas estão, serem primários, terem cumprido com as suas obrigações durante cerca de 25 anos e o incumprimento deveu-se a factores externos às suas vontades.
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Por aquelas razões as penas aplicadas deverão ser reduzidas.
O recurso foi admitido.
Na resposta, o MºP pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, concluindo como segue:
1.º Comina o art. 105.º, n.º 1 RGIT que pratica um crime de Abuso de Confiança “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500,00, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar…”.
2.º O n.º 4 do art. 105.º RGIT introduz uma condição objectiva de punibilidade, de facto, nos termos desta norma “Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.”
3.º No referente ao momento em que o crime em apreço se deverá considerar como consumado, tem o Supremo Tribunal de Justiça tem sustentado que “O abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito.” (in Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10.10.2007, proferido no processo n.º 07P2077, relatado pelo Senhor Juiz Conselheiro Santos Cabral, disponível em http://www.dgsi.pt/).
4.º De facto, os elementos objectivos do tipo incriminador são os que se encontram descritos no n.º 1 do art. 105.º RGIT. As condições de punibilidade, previstas no n.º 4 do art. 105.º RGIT, encontram-se desde logo situadas à margem da definição do crime, consistindo apenas em pressupostos para que a actuação do agente tenha consequências penais, não obrigando a lei a que as mesmas se verifiquem em momento anterior ao da audiência de discussão e julgamento.
5.º Por outro lado, facto é que os arguidos, em momento anterior ao da realização da audiência de discussão e julgamento, já haviam sido notificados nos termos da referida norma legal, pelo que no momento em que a acusação foi deduzida encontra-se preenchida a condição de punibilidade.
6.º Os recorrentes vêm invocar que não podia a audiência de discussão e julgamento ter lugar visto que estava pendente a decisão de um recurso interposto pelos próprios e que deveria ter subido de imediato.
7.º Ora, o recurso que os arguidos entendem que deveria ter subido de imediato e que obstava ao prosseguimento da audiência de discussão e julgamento, consiste num recurso de um despacho que não colocou termo à causa, não se tratando de nenhuma das situações previstas nas demais alíneas do n.º 2 do art. 407.º CPP.
8.º De facto, diga-se em abono da verdade, nem tal recurso perderia a sua utilidade por subir no momento da subida do recurso da decisão final visto que o objecto do mesmo coincide com o resultado obtido na referida decisão final, pelo que nem pelo n.º 1 da referida norma teria cabimento legal.
9.º Mais acresce que analisadas as conclusões do recurso em causa, temos que pretendiam os arguidos/recorrentes, que fosse reconhecida a não verificação da condição objectiva de punibilidade e, com esse fundamento, pugnam pela absolvição dos mesmos.
10.º Ou seja, o tribunal a quo, no momento em que profere a sentença conhece da verificação de todos os elementos do tipo e, bem assim, da verificação das condições de punibilidade, pelo que, e mais uma vez, se chega à conclusão de que aos recorrentes não assiste razão.
11.º Por último, e no que concerne à medida da penas aplicadas aos arguidos, temos que as penas, de acordo com os princípios de direito penal vertidos no art. 40.º CP, têm a dupla função de garantir, por um lado, a protecção de bens jurídicos e, por outro, reintegrar o agente na sociedade, pretendendo-se a sua ressocialização com a interiorização das normas legais.
12.º Ora, a prossecução de tais objectivos encontra-se balizada pela medida da culpa do agente, não podendo a pena ir além da mesma (n.º 2 do art. 40.º CP).
13.º Em sequência, e no que concerne à escolha da pena, estabelece o art. 70 CP que “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”.
14.º Acrescentando o art. 71.º, n.º 1 CP que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.”, sendo que, nos termos do n.º 2, “Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido ou contra ele…”.
15.º Assim, o tribunal a quo, considerou, no que concerne às exigências e necessidades de prevenção geral que as mesmas são elevadas, sendo necessário uma forte actuação no sentido de reposição da confiança dos cidadãos na validade da norma jurídica violada.
16.º Paralelamente, não podia deixar, o tribunal a quo, de tomar em consideração que o valor não entregue pelos arguidos ao estado é pouco expressivo, e ligeiramente além do limiar mínimo da punibilidade da conduta, e, bem assim, que todos os arguidos não apresentam anteriores condenações, encontrando-se perfeitamente inseridos na sociedade, factores que atenuam as necessidades de prevenção especial, tudo apontando para a suficiência da aplicação de uma pena de multa aos arguidos.
17.º Assim, e valorando as condições pessoais dos arguidos, o modo com o crime foi praticado e, até mesmo a conduta do mesmo posteriormente ao cometimento dos factos, entendeu o tribunal a quo, e bem, ser de aplicar aos arguidos a penas a que já se fizeram referência.
18.º Assim, nenhuma censura merece a sentença recorrida, devendo improceder o recurso interposto pelo arguido.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual, considerando que a questão da possibilidade da notificação nos termos e para os efeitos do art. 105º nº 4 al. b) do RGIT deixou de ter interesse após a prolação da sentença e se encontra resolvida uma vez que tal notificação foi feita e, quanto à medida das penas, só a que foi aplicada à arguida pessoa colectiva se apresenta como excessiva, mostrando-se mais consentânea com os critérios de prevenção geral e especial fixá-la no meio da moldura penal, se pronunciou no sentido da improcedência dos recursos interpostos pelo arguidos pessoas singulares e pela procedência do interposto pela arguida pessoa colectiva no que à medida da pena concerne.
Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
2.Fundamentação
Revestem-se de interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:
- no decurso do inquérito, e em relação ao processo principal e ao apenso, a Direcção de Finanças de Faro procedeu à notificação de todos os arguidos nos termos e para os efeitos da al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, com a menção discriminada dos valores de IVA e IR que então se consideraram encontrarem-se em dívida ( fls. 141, 142, 143, 144, 175, 176, 177 e 178 do 1º vol. e 135 do 2º vol. );
- não tendo sido efectuado o pagamento no prazo de 30 dias aludido naquela norma, os autos prosseguiram com a dedução da acusação, recebimento da mesma e designação da data de julgamento;
- realizado o julgamento e designada para o dia 4/3/14 a leitura da sentença, foi nessa data proferido despacho com o seguinte teor:
Compulsados os autos, verifico que as notificações para pagamento efectuadas aos arguidos, nos termos do Art. 105º, n.º 4, alínea b) do RGIT, não se mostram conformes aos valores a que se reporta a acusação.
Destarte, em ordem a assegurar o cumprimento de tal dispositivo legal, determino a notificação dos arguidos nos termos e para os efeitos prevenidos na aludida disposição e por referência aos valores efectivamente constantres do libelo acusatório e legais acréscimos, dando sem efeito a leitura da sentença para hoje designada.
Para o efeito, remeta os autos à Administração Tributária.
Notifique.
- interposto recurso desse despacho ( fls. 626-631 ) e porque o mesmo não foi admitido por se ter considerado que se tratava de despacho de mero expediente e como tal não admitindo recurso ( fls. 633 ), foi apresentada reclamação ( fls. 644-645 ), que veio a ser atendida por decisão proferida em 1/7/14 ( fls. 671-672 );
- foi então proferido despacho, em 4/11/14, que admitiu o recurso, com subida diferida ( fls. 681 );
- em 20/1/15 foi designada data para nova realização do julgamento ( fls. 693 );
- discordando da retenção do recurso, apresentaram os arguidos, em 18/11/14, nova reclamação ( fls. 696-698 );
- na data designada ( 10/4/15 ) foi realizada a audiência de julgamento, tendo a sentença sido lida em 20/4/15 ( fls. 761-762 );
- a segunda reclamação acima aludida veio a ser decidida em 28/5/15 ( fls. 24-26 do apenso de reclamação ), tendo sido indeferida por se ter entendido que o respectivo fundamento, o de que a retenção do recurso o torna absolutamente inútil, não se verifica no caso pois “Mesmo que o diferimento da subida seja susceptível de causar algum transtorno e possa até ter algumas consequências indesejáveis para os arguidos, nomeadamente o serem objecto de uma eventual sentença condenatória ou de terem que efectuar o pagamento objecto da notificação, para a evitar, mas a que, ainda que eventualmente devido, se pretendiam subtrair, e a terem que interpor mais um recurso (da sentença final), ainda assim, não estaremos perante uma inutilidade e muito menos absoluta, como o exige a norma.”
- foi, então, proferida sentença, na qual foram considerados como provados os seguintes factos:
1. A arguida “UB - Construção e Obras Públicas, Lda.” é uma sociedade por quotas matriculada na Conservatória do Registo Comercial de PP, com o capital social de € 374.639,37,
2. O objecto social da arguida “UB”, ao qual corresponde o CAE (….), consiste na construção e obras públicas.
3. A gerência da arguida “UB” é exercida pelos arguidos JCD, MLD e PJD, sendo que, para obrigar a sociedade é necessária a assinatura de dois dos gerentes.
4. No âmbito dessa actividade a “UB” é sujeito passivo de I.V.A., desde l de Novembro de 1985, inscrita no regime normal mensal de apuramento de I.V.A., encontrando-se obrigada a liquidar este imposto nas facturas emitidas aos seus clientes, pelos serviços por si prestados.
5. No final de cada mês (período de tributação) a “UB” deve deduzir a esse I.V.A., que cobrou aos seus clientes, o I.V.A. que suportou nos bens e serviços que adquiriu no âmbito da sua actividade.
6. No caso da diferença entre esses valores ser positiva, no final do mencionado período de tributação a “UB” encontra-se obrigada a apresentar ao Estado a respectiva declaração periódica, de onde resultem esses valores, e a entregar tal quantia.
7. Assim, a “UB” entregou declarações de I.V.A. nas quais é apurado imposto a pagar, sem que o mesmo tenha sido entregue ao Estado, relativamente aos seguintes meses:
- Novembro de 2011, vencida em 10 de Janeiro de 2012, encontrando-se por liquidar imposto no valor de € 19.747,92, de um total de € 23.583,42 que apenas foi parcialmente liquidado;
- Agosto de 2012 do valor de € 15.559,69;
- Outubro de 2012 do valor de € 17.801,31;
Num total de € 53.108,92 (cinquenta e três mil cento e oito euros e noventa e dois cêntimos).
8. A arguida “UB” no período compreendido entre Dezembro de 2010 e Dezembro de 2011 declarou vencimentos dos seus trabalhadores do montante de € l .628.297,19.
9. Todavia, do valor declarado apenas liquidou vencimentos no montante de € 1.093.702,10.
10. Aquando do pagamento dos vencimentos, a arguida “UB” reteve na fonte para efeitos de pagamento de ÍRS as seguintes quantias que não entregou ao Estado;
- Dezembro de 2010 do valor de € 17.483,47;
- Março de 2011 do valor de € 13.142,49;
- Abril de 2011 do valor de € 14.395,62;
- Maio de 2011 do valor de € 14.899,87;
- Junho de 2011 do valor de € 12.255,17;
- Julho de 2011 do valor de € 14.050,69;
- Agosto de 2011 do valor de € 14.116,14;
- Setembro de 2011 do valor de € 13.066,48; e
- Outubro de 2011 do valor de € 12.872,10;
Num total de € 126.282,03 (cento e vinte e seis mil duzentos e oitenta e dois euros e três cêntimos).
11. Ou seja, a arguida “UB” não procedeu à entrega ao Estado dos montantes retidos aos seus clientes a título de I.V.A., nem mesmo dos montantes retidos aos seus trabalhadores a título de I.R., conforme estava obrigada, nem dentro do prazo legalmente estabelecido para o pagamento do imposto, nem no prazo de 90 dias subsequente ao terminus do prazo de entrega.
12. A arguida “UB” foi notificada para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento da quantia em dívida, relativa às quantias retidas a título de I.V.A. e de retenção na fonte de I.R., respectivos juros de mora e coima, com a informação que a realização de tal pagamento no aludido prazo extinguiria a sua responsabilidade criminal.
13. No entanto, apesar de regularmente notificada para o efeito, a arguida “UB” não procedeu ao pagamento do montante em dívida, do valor global de € 179.390,95 - correspondente ai I.V.A. e LR. retidos -, no prazo indicado, nem posteriormente.
14. Assim, a arguida “UB” reteve a título de I.V.A. e de LR. as quantias que cobrou aos seus clientes e deduziu do vencimento dos seus funcionários, as quais declarou mas não entregou ao Estado.
15. Ao proceder da forma descrita, os arguidos quiseram reter e fazer suas quantias que sabiam que não lhes pertenciam e que, por imposição legal, por força da retenção dos referidos impostos, deveriam ter sido entregues ao Estado (através do Serviço de Finanças), tendo tomado a resolução de apenas entregar os impostos retidos quando lhes fosse conveniente, ficando o Estado lesado nesses montantes.
16. Os factos descritos foram praticados pelos 1.° a 3.° arguidos enquanto legais representantes da arguida “UB”, agindo em representação e no interesse da mesma.
17. Ao proceder da forma descrita, os arguidos quiseram reter e fazer suas quantias que sabiam que não lhes pertenciam e que, por imposição legal, por força da retenção dos referidos impostos, deveriam ter sido entregues ao Estado (através do Serviço de Finanças), tendo tomado a resolução de apenas entregar os impostos retidos quando lhes fosse conveniente, ficando o Estado lesado nesses montantes.
18. Os arguidos agiram, de forma concertada, deliberada, livre e consciente, bem sabendo que tal conduta não lhes era permitida por lei.
19. Do valor global a que se alude em 10., remanesce em dívida a quantia de €114.881,86.
20. A arguida UB, Lda., é uma empresa que tem por objecto a construção civil e obras públicas e tal como a maior parte das empresas relacionadas com aquele sector sofreu os efeitos da forte crise económica que se instalou e perdura até hoje.
21. A arguida UB, Lda., deixou de cumprir as suas obrigações com o Estado Português, em virtude de os seus clientes não lhe pagarem os serviços prestados e alguns deles estarem insolventes.
22. A arguida UB, Lda., foi declarada insolvente no âmbito do processo n.° 1835/13.0TBPTM, do 2° Juízo Cível do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de PP.
23. Não tem antecedentes criminais registados.
24. O arguido JCD é consultor, de profissão, auferindo quinhentos euros mensais.
25. Mora sozinho, em apartamento do seu pai.
26. Possui como habilitações literárias, o 9° Ano de Escolaridade.
27. Não tem antecedentes criminais registados.
28. O arguido PJD trabalha em Angola, encontrando-se as suas filhas e esposa em Portugal.
29. Não tem antecedentes criminais registados.
30. A arguida MLD é administrativa de profissão, auferindo quinhentos e cinco euros mensais.
31. Mora com os seus pais, em casa destes, contribuindo para as despesas domésticas.
32. Possui como habilitações literárias, o 12° Ano de Escolaridade, tendo frequência universitária.
33. Não tem antecedentes criminais registados.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso, as questões que foram suscitadas são as seguintes:
- consequências da incorrecção da notificação nos teros e para os efeitos do art. 105º nº 4 al. b) do RGIT;
- medida das penas.
3.1. Os recorrentes sustentaram, no recurso interlocutório, que o facto de a notificação que lhes foi feita nos termos e para os efeitos do art. 105º nº 4 al. b) do RGIT não mencionar correctamente os valores em dívida tem como consequência a extinção do processo, devendo a acusação ter sido rejeitada e, na fase de julgamento, ser proferida sentença absolutória. Retomam a questão no recurso da sentença, acrescentando que a segunda audiência de julgamento não devia ter sido realizada na pendência do recurso anteriormente interposto e da reclamação que tinham apresentado do despacho que tinha ordenado a sua subida a final.
Pacificada a questão de que a exigência prevista na al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT configura uma condição objectiva de punibilidade pelo AUJ nº 6/2008, também a questão de saber se o julgamento devia prosseguir sem que estivesse decidida a reclamação se mostra ultrapassada, mais que não fosse porque a sua decisão foi entretanto proferida e no sentido de que o recurso interlocutório deve ser conhecido com o que fosse interposto da sentença.
Resta, então, determinar se o facto de as notificações que foram feitas[3] aos recorrentes não mencionarem os exactos valores ( das prestações declaradas e respectivos juros em dívida ) que foram indicados na acusação tem alguma influência na sorte dos autos.
E a resposta é, em nosso entender, francamente negativa. De facto, não está em causa a inobservância da exigência contida na norma em causa, pois a notificação foi efectivamente feita e ainda no decurso do inquérito e a simples divergência de valores não afecta, de modo algum, a sua validade. Nem mesmo a lei exige a concretização dos montantes, limitando-se a impor que o agente do facto seja notificado para proceder ao pagamento, em 30 dias, das prestações em falta, acrescidas dos juros respectivos e, quando disso for caso, do valor da coima aplicável. Como já entendemos, “nada na lei nos permite concluir pela exigência acrescida de que o concreto montante em que as prestações, os juros e a coima a pagar se traduzem seja indicado na própria notificação. O que o legislador teve em vista, na prossecução de objectivos de política criminal e fiscal que visavam não só a diminuição de processos, mas sobretudo uma mais rápida e fácil arrecadação de receitas, foi, tão só, dar aos agentes devedores uma segunda oportunidade de efectuarem o pagamento das quantias devidas a cada um daqueles títulos, interpelando-os para o efeito, e oferecendo-lhes como contrapartida ( caso correspondam positivamente a essa interpelação ), a impunibilidade criminal das respectivas condutas. Ora, os devedores tributários que estejam interessados em fazê-lo dispõem de tempo mais do que suficiente para diligenciarem no sentido de, junto da entidade própria e que também é naturalmente aquela junto da qual o pagamento há-de ser efectuado, averiguarem o montante concreto e total que devem pagar, sendo certo que, pelo menos o montante das prestações ou contribuições já o saberão, além do mais porque já as declararam. E é evidente que, no caso de sentirem dificuldades em obter as informações necessárias junto daquelas entidades, sempre poderão transmiti-las ao tribunal, que não deixará de providenciar para que daí não resulte prejuízo para aqueles que só não efectuem o pagamento atempado devido a falhas que não sejam da sua responsabilidade.”[4]
Também a jurisprudência largamente maioritária[5] considera irrelevante a indicação dos concretos valores em dívida ou, pelo menos, que essa indicação seja feita com a menção correcta dos mesmos. Assim, exemplificativamente:
“(…) afigura-se-nos que dessa circunstância, ou seja, da existência de uma disparidade entre os valores constantes na notificação efectuada aos arguidos nos termos do artigo 105.º, n.º4, alínea b) do R.G.IT, e os que foram, a final, considerados como relevantes para efeitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social em causa nestes autos, não é legítimo retirar a consequência preconizada pelos recorrentes - a não verificação da condição objectiva de punibilidade.
A ser assim, sempre que da prova produzida resultasse uma redução do valor considerado em dívida na acusação, haveria que concluir no sentido da não verificação da condição objectiva de punibilidade, conclusão que não pode merecer o nosso acolhimento.
(…) não se podem escudar os recorrentes, em defesa do não pagamento dos valores que foram considerados como tendo relevância criminal, a circunstância de terem sido notificados para liquidar uma quantia superior que era a que constava da acusação e não se veio a provar.
Não há qualquer razão, consequentemente, para não considerar validamente preenchida (…) a condição objectiva de punibilidade em relação às prestações em função das quais os recorrentes foram condenados (…)”[6];
“(…) uniformizada jurisprudência no sentido de que a exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, configura uma condição objectiva de punibilidade, o que exige a notificação do agente nos termos e para os efeitos do referido normativo, caso este tenha cumprido a respectiva obrigação de declaração( - Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 6/2008, de 9/4/2008, publicado no DR, n.º 94, Série I, de 15/5/2008.), levanta-se, agora, a questão da validade da notificação quando se vem a apurar, após a produção de prova em sede de julgamento, que os valores em dívida são inferiores aos que constam daquela notificação.
Esta questão já foi decidida no Acórdão da Relação do Porto de 6/1/2010, afigurando-se-nos também que a existência de uma disparidade entre o valor constante na notificação efectuada ao arguido nos termos do artigo 105.º, n.º4, alínea b) do R.G.IT, e o que foi considerado como relevante para efeitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social em causa nestes autos, não invalida que se tenha por verificada a condição objectiva de punibilidade.
A não ser assim, sempre que da prova produzida resultasse uma redução do valor considerado em dívida na acusação, haveria que concluir no sentido da não verificação da condição objectiva de punibilidade, o que não pode merecer acolhimento (…). Na verdade, se com a notificação em causa, tal como se escreveu no citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência, pretendeu o legislador “conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva”, o que se afigura decisivo é que o arguido não venha a ser condenado por falta de pagamento de prestações tributárias em relação às quais não lhe foi dada a oportunidade de proceder à respectiva regularização (…)
O recorrente nunca esteve impedido, se assim o pretendesse e se para tal tivesse condições económicas e financeiras, de saldar os montantes que considerasse estar em dívida à Segurança Social (...).
Não se pode, assim, (…) determinar o afastamento da punibilidade, de acordo, aliás, com o fixado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008, ao estipular que a exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º, do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, é aplicável aos factos, apesar de ocorridos antes da sua entrada em vigor, por estar cumprida a respectiva obrigação de declaração e o recorrente se mostrar notificado, nos termos e para os efeitos do normativo.
Aliás, a incorrecção que o recorrente veio apontar à notificação que lhe foi efectuada, por incluir na interpelação as quantias relativas ao mês de Setembro de 2002 que, a final, se considerou não serem relevantes para efeitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, nunca constituiria mais do que uma mera irregularidade, a qual não foi arguida nem no local próprio (em primeira linha, na 1ª instância), nem atempadamente (no prazo do n.º 1 do artigo 123.º do C.P.P.), pelo que, a existir, já se encontraria sanada.
Não há, portanto, qualquer razão para não considerar validamente preenchida a condição objectiva de punibilidade em relação às prestações em função das quais o recorrente foi condenado (…).”[7]
“(…) não é na notificação ou nos seus requisitos formais que radica a condição de punibilidade. “A condição de punibilidade (como se disse no acórdão da Relação de Évora, de 6-11-2007, proc. 2210/07-1), (…) não é a notificação que deve ser feita para pagamento, mas sim a atitude que o contribuinte toma perante esse procedimento (de notificação) que agora se exige.”
Por outro lado, (…) os quantitativos exactos (juros de mora e/ou compensatórios e coimas) só podem ser calculados na ocasião do pagamento, pois até lá os juros vão-se vencendo e as coimas podem prescrever.
Finalmente, há que ter em conta o argumento literal que, em termos de incriminação penal, é sempre muito relevante. O artigo 105º, 4º, b) do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, nada diz sobre o concreto conteúdo da notificação, referindo apenas: “… no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”, isto é, para o pagamento da prestação comunicada, “acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável”. Daí que, se a notificação se referir às prestações oportunamente comunicadas e não pagas (e que o contribuinte conhece, pois tais prestações foram por si comunicadas à Administração fiscal) e se referir genericamente aos juros e coimas aplicáveis, cumpre os requisitos legalmente exigidos.”[8]
“(…) não indica o trecho legal que expresse ou sequer sugira a exigência de que a notificação realizada ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT deve conter, sob pena de ineficácia, o cálculo e a indicação concreta das importâncias que o notificado deve pagar, a saber, o valor da coima, a liquidação dos juros vencidos e a indicação das prestações em dívida.
11. Na verdade, não se conhece qualquer disposição legal que aponte no sentido sustentado pela sentença recorrida. Mas não é só a carência de suporte legal. Nos termos em que vem enunciada, tal exigência carece, também, de sentido, uma vez que, em termos gerais, nesta fase processual o arguido já conhece quer o montante da coima quer o valor das prestações em dívida e dos juros vencidos [referidos na acusação e no pedido de indemnização civil, quando formulado]. Ou seja: qualquer exigência de indicação, na notificação a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, dos valores supracitados revelar-se-ia redundante (…) e inútil, uma vez que o montante dos juros está sempre a sofrer atualização.
12. Nem se diga que (só) tal exigência asseguraria o respeito pelo Estado de direito. Desde logo, respeitar o Estado de direito é cumprir a Lei – no caso, entregando à segurança social as contribuições deduzidas do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais e que são pertença daquela. Depois, porque todas as indicações foram sendo dadas ao arguido ao longo do processo, de forma rigorosa como só os serviços tributários e, por meios deles, a acusação podem dar.”[9]
“(…) é inequívoco que a aludida condição só se verificará se vier a ser pago, no prazo de trinta dias contados da notificação para o efeito, o montante declarado pelo próprio devedor tributário, acrescido dos juros e coima eventualmente aplicável. Assim sendo, não faz sentido voltar a lembrar (notificar) o devedor do montante em dívida, já que foi ele próprio quem o declarou (…).
Por outro lado, (…) fácil será para o devedor saber em quanto importam os juros, dependentes de uma mera operação aritmética, bem como a eventual coima aplicável, bastando, para tanto, dirigir-se a uma Repartição de Finanças e/ou Loja do Cidadão, onde lhe serão facultados tais acrescidos montantes, anotando-se até que o cálculo dos juros fica desatualizado por cada dia que passa, pelo que não faria sentido notificar de um determinado montante de juros antecipadamente já ultrapassado.
De resto, esta iniciativa do devedor tributário, a de proceder ao pagamento daquilo que, consabidamente, sabe que está em mora, o que implicará que, na altura própria, seja efetuada a correspondente liquidação dos adicionais, é o único ónus que a lei lhe impõe caso pretenda beneficiar de tal “benesse” adicional.”[10]
“(…) após a prática da conduta ilícita e culposa pelo agente, efectuada a notificação pelos serviços tributários nos termos da referida alínea b), do nº 4, do artigo 105º, do RGIT, resulta para o agente uma obrigação de executar uma acção positiva no sentido de reparar a lesão provocada no erário público e, assim, excluir a punibilidade da sua conduta ilícita e culposa (…) do citado artigo 105º, do RGIT, não resulta essa mesma obrigatoriedade, da menção expressa de tais montantes na notificação realizada, sendo certo que pela própria natureza variável dos mesmos montantes, essa indicação seria sempre meramente indicativa, até à concreta e efectiva data da entrega dos montantes em causa, momento da liquidação efectiva dos demais montantes (…) da actividade desenvolvida pelo agente junto das entidades tributárias irá obrigatoriamente resultar a concretização efectiva dos montantes em dívida, cujo pagamento exclui a punibilidade criminal da conduta anterior. (… ) Assim, resultando os arguidos efectivamente e regularmente notificados, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105º, nº 4, alínea b), do RGIT, independentemente da efectiva ou correcta liquidação dos montantes em causa que da mesma notificação constem, verifica-se a condição objectiva de punibilidade, inserta no preceito legal, logo após o decurso do prazo de trinta dias e, os mesmos não tenham procedido à entrega das quantias, de que se haviam indevidamente apropriado.”[11]
“I – A nova redação do artigo 105º, n.º 4, al. b), do RGIT, estabelece um pressuposto adicional de punibilidade segundo o qual a não punição resultará de uma atitude positiva do agente que obsta a essa consequência penal, pagando a dívida.
II – A condição de punibilidade não é a notificação para pagamento, mas sim a atitude que o contribuinte toma perante ela, liquidando (ou não) as quantias em causa [condição de não punibilidade].
III – Na notificação realizada ao abrigo do disposto no art. 105º, nº 4, alínea b), do RGIT, não têm que ser indicadas as concretas importâncias em dívida.”[12]
“(…) não é decisiva para a verificação desta condição objetiva de punibilidade a correção da liquidação das quantias em falta. Decisivo não é o conteúdo concreto da notificação efetuada, mas a atitude que o contribuinte assume face à mesma; basta que essa notificação tenha sido efetuada, independentemente da correta liquidação dos montantes em causa, e que as quantias indevidamente retidas não tenham sido pagas, para que se verifique esta condição objetiva de punibilidade”[13]
Interpretação esta que, no tocante aos juros devidos, já foi caucionada pelo Tribunal Constitucional, nomeadamente no Ac. nº 151/2009 de 25/3/09, que respondeu negativamente à questão “de saber se “a norma extraída do “artigo 105. °, nº 4, alínea b), do RGIT segundo a qual pode ser criminalmente punido quem tenha sido notificado para pagar uma prestação tributária acrescida dos respectivos juros, sem que seja indicado o montante concreto desses juros, nem a forma de os calcular, designadamente por omissão das respectivas taxas, do período de cálculo dos mesmos e das normas legais que os prevêem” configurará uma lesão dos direitos fundamentais do recorrente ao respeito pelos princípios da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, da CRP), da legalidade (artigo 29°, n.º 1, da CRP), da proporcionalidade (artigo 18°, n.º 2, da CRP), da plenitude das garantias de defesa (artigo 32°, n.º 1, da CRP), da boa fé e do dever de fundamentação (artigos 266°, n.º 2, e 268°, n.º 3, ambos da CRP)”.
Decorre, pois, da posição que assumimos que a simples divergência registada não afecta a validade da notificação efectuada aos recorrentes. E, mesmo no caso de se considerar que a incorrecção respeitante aos concretos valores nela indicados constitui uma irregularidade, tal vício já se mostraria sanado com a repetição do acto, ordenado já na fase de julgamento.
Pelo que, não sofrendo dúvidas de que a condição de punibilidade expressa na norma a que vimos aludindo se encontrava preenchida, se não logo ainda durante o inquérito, pelo menos com toda a correcção aquando da prolação da sentença, já que os recorrentes, nos 30 dias posteriores quer à primeira notificação quer à segunda, não procederam ao pagamento dos valores devidos, é forçoso concluir pela improcedência deste fundamento do recurso.
3.2. Sem discutir a taxa diária que foi fixada, os recorrentes circunscrevem as razões da sua discordância à medida das penas de multa que lhes foram aplicadas, considerando-as excessivas, sustentando não terem sido devidamente ponderadas as circunstâncias atenuantes que militam a seu favor, nomeadamente a primariedade e o facto de o incumprimento se ter devido a factores externos às suas vontades, e pugnando para que sejam reduzidas para 100 dias quanto aos recorrentes pessoas singulares e 120 dias quanto à sociedade.
Vejamos, antes de mais, os passos que, após proceder ao enquadramento jurídico da factualidade considerada como assente, à identificação da moldura abstracta correspondente ( quanto às pessoas singulares, de prisão até 3 anos ou multa de 10 até 360 dias, quanto as pessoas colectivas, de 20 até 720 dias atento o disposto no nº 3 do art. 12º do RGIT[14] ) e à opção pela pena não privativa da liberdade ( na qual pesou o facto de o montante não entregue ser pouco expressivo, “ligeiramente além do limiar mínimo de punibilidade da conduta”[15], a ausência de antecedentes criminais, a admissão dos factos e a inserção profissional, familiar e social, o que atenua as exigências de prevenção especial ), tudo efectuado em termos que não foram objecto de qualquer discordância, a sentença recorrida seguiu na determinação da medida concreta das penas:
Para graduar em concreto a pena, cumprirá observar o critério fornecido pelo Art.° 13°, da Lei n.° 15/2001, atendendo, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime, não deixando de considerar o disposto no n° 2 do Art.° 71°, ou seja, atender a “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele”.
A exigência de as circunstâncias referidas, favoráveis ou desfavoráveis ao agente (atenuantes ou agravantes) não integrarem o tipo legal de crime, é corolário do facto de já haverem sido contempladas pelo legislador na determinação da moldura legal, em não o sendo assim, ofender-se-ia o princípio ne bis in idem - cfr. A. Robalo Cordeiro, Escolha e medida da pena, in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pág. 272.
Assim, é pela dimensão da culpa - que a pena não pode ultrapassar - que se vai determinar o limite superior da pena, como impõe o n° 2 do Art.° 40°.
Este trecho legal verte o princípio geral e fundamental de que o Direito Penal é estruturado com base na culpa do agente, comungando da defesa da dignidade da pessoa humana, com expressão constitucional.
Há que tomar em linha de conta, também, as exigências de prevenção geral que traçam uma moldura interior, a situar no limite da culpa.
E será dentro da moldura da prevenção geral que se fixará a pena a aplicar, considerando as necessidades de prevenção especial, isto é, atendendo às exigências de rés socialização e reintegração do agente.
Assim se pretende proporcionar uma dupla função às penas a aplicar: por um lado, a justeza e adequação ao caso concreto; por outro lado, a suficiência em ordem a desmotivar a generalidade das pessoas de seguirem ou enveredarem por comportamentos criminosos semelhantes.
Concretizando,
- devem ser considerados o grau de ilicitude do facto - que se afigura relativamente elevado, atento o montante das quantias não entregues e a duração da conduta - a intensidade do dolo que é directo – os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os motivos que o determinaram - uma conjuntura económica desfavorável
- e bem assim as consequências do crime - o prejuízo causado, que não deixará de ter alguma expressão;
- relativamente à prevenção geral - defesa da ordem jurídica, necessidade da pena - há que ter em conta a frequência destes crimes e a gravidade dos seus efeitos - desviando do Estado aquele que é o seu recurso financeiro mais expressivo, em ordem ao cumprimento dos seus desígnios para com a comunidade - bem como o sentimento comunitário em torno deste tipo de ilícitos - mormente por parte da, ainda assim, expressiva franja de cidadãos que cumprem as suas obrigações tributárias- o que abona em desfavor dos arguidos.
- ao nível da prevenção especial, e face aos elementos apurados no processo, considera-se a ausência de antecedentes criminais dos arguidos, a sua inserção profissional, social e familiar, a par da assunção dos factos, que não expõem especiais considerações de prevenção.
Assim, considerando estes elementos e ponderando as necessidades de reprovação, de prevenção geral e especial que o caso reclama, revelando a sua culpa e contendo-se nos seus limites, afigura-se-me justo e equilibrado aplicar aos arguidos, inexistindo motivo objectivo para distinguir a sua culpa, pela prática do crime de Abuso de Confiança Fiscal a pena de cento e cinquenta dias de multa.
***
Por banda da medida concreta a aplicar à sociedade arguida, considerando a amplitude da moldura aplicável, por via da elevação dos limites mínimo e máximo, afigura- se -me justo e equilibrado aplicar a pena de trezentos dias de multa.
Na conferência das considerações acima transcritas, começamos por frisar que, como é entendimento generalizado[16], a intervenção correctiva do tribunal de recurso na medida da pena só colhe justificação quando se registem desvios aos princípios, operações e critérios que regem a sua dosimetria, não abrangendo a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena que não se revele de todo desproporcionada. Ora, atendendo às circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena, identificadas, no essencial, no segmento acima transcrito e de que se destacam as elevadas exigências de prevenção geral e o grau de ilicitude aferido em função do valor das contribuições cuja entrega não foi efectuada, de modo nenhum se apresenta como desproporcionada a fixação das penas de multa em 150 dias numa moldura de 10 a 360 dias quanto aos recorrentes pessoas singulares e em 300 dias numa moldura de 20 a 720 dias quanto à recorrente pessoa colectiva, não ultrapassando a medida da culpa e não se revestindo as circunstâncias atenuantes, mormente as que os recorrentes expressamente invocam, de peso suficiente para justificar a pretendida redução das mesmas.
Também improcede, pois, este fundamento do recurso.
4. Decisão
Em face do exposto, julgam o recurso improcedente e mantêm o despacho recorrido.
Vai cada um dos recorrentes condenado em 3 UC de taxa de justiça.
Évora, 03 de Novembro de 2015
Maria Leonor Esteves
António João Latas
__________________________________________________
[1] ( cfr. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] O apelo que os recorrentes fazem ao Ac. RE 10/12/13, proc. nº 67/11.6TASRP.E1, em nada lhes aproveita porque no caso apreciado nesse aresto, distinto do destes autos ( em que houve efectivamente notificação, registando-se apenas uma divergência entre os valores que nela foram indicados e os que foram feitos constar da acusação ), não tinha sido, de todo, observado o disposto na al. b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, tendo-se aí considerado que a notificação em causa deve estar verificada antes da acusação e que, não o estando, a acusação deve ser rejeitada por ser manifestamente infundada.
[4] Considerações expendidas pela ora relatora nos Acs. RP 24/9/08, proc. nº 0811683, 25/3/09, proc. nº 1131/01.5TASTS, e 24/2/10, proc. nº 29/06.5TAMTS.P1.
[5] Em sentido diferente, considerando que a notificação em causa tem de conter sob pena de irregularidade, de conhecimento oficioso e sanável a todo o tempo, a indicação concreta das importâncias que o notificando deve pagar, encontrámos os Acs. RP 11/3/09, proc. nº 0847944, 26/2/14, proc. nº 6319/11.8IDPRT.P1, e 13/5/15, proc. nº 7018/11.6IDPRT.P1 ( este último considerando que padece daquele vício não só a ausência de notificação, mas também aquela que se mostre incorrecta.
[6] cfr. Ac. RP 6/1/10, proc. nº 130/03.7IDAVR.P1.
[7] Ac. RG 3/5/11, proc. nº 2371/07.9TABRG.G2.
[8] cfr. Ac. RP 23/11/11, proc. nº 15138/09.0IDPRT.P1.
[9] cfr. Ac. RP 11/1/12, proc. nº 7484/05.9TDPRT.P2.
[10] cfr. Ac. RP 17/10/12, proc. nº 425/10.3IDPRT.P1.
[11] cfr. Ac. RE 4/6/13, proc. nº 299/09.7IDSTB-D.E1.
[12] cfr. Ac. RP 7/1/15, proc. nº 735/09.2TAOAZ.P1.
[13] cfr. Ac. RP 25/3/15, proc. nº 3760/12.2IDPRT.P1.
[14] Os recorrentes não atentaram ( e o mesmo sucedeu com o Exmº PGA no seu parecer, ao considerar a pena aplicada à pessoa colectiva algo excessiva porque próxima do limite máximo e mais consentânea com os critérios de prevenção geral e especial a fixação dessa pena no meio da moldura penal ) no facto de esta norma estabelecer a elevação para o dobro dos limites mínimo e máximo da pena de multa quando aplicadas a uma pessoa colectiva, o que resulta claro da argumentação que desenvolveram, nomeadamente quando afirmam, na conclusão 7ª, que “Tendo em conta que para o crime em causa a punição é até 360 dias de multa, os recorrentes pessoas singulares foram condenados perto da metade da punição prevista enquanto a sociedade ficou apenas a 60 dias do máximo da punição prevista.”
[15] Afirmação que nos causa estranheza porque o valor das várias prestações não entregues supera em medida apreciável o limite de 7.500€ fixado no nº 1 do art. 105º do RGIT.
[16] A título de exemplo, cfr. Acs. STJ 14/5/09, proc. nº 19/08.3PSPRT:
“(…) na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores) como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.”;
RP 2/6/10, proc. nº 60/09.9GNPRT.P1:
“(…) no recurso dirigido à reacção penal aplicada, a pretensão recursiva apenas incidirá sobre os seus critérios fundamentais (culpa, prevenção especial ou geral) ou mesmos em relação às demais circunstâncias que rodearam o cometimento do crime, sejam pretéritas, contemporâneas ou posteriores a essa ocorrência, de tal modo que a pena aplicada se mostre inadequada quanto à escolha ou desajustada no que concerne ao seu quantitativo.
Nesta conformidade, esse desajustamento quantitativo terá que ser relevante, mostrando-se desproporcionado em função da culpa relevada ou das exigências de prevenção que se fazem sentir, impondo-se a sua correcção por via de recurso.
Mas já não passa pela precisão ou exactidão da reacção penal aplicada, definidos que estejam correctamente os respectivos parâmetros legais e judiciais, salvo, como já referimos, na falta de razoabilidade ou desproporcionalidade da reacção penal aplicada.
Assim, no recurso sobre a medida da pena o que poderá ser objecto do mesmo são a correcção dos critérios legais e judiciais de determinação da pena, de modo que seja aplicada uma reacção penal justa, mas não aquela pena exactamente justa.”
e RE 30/9/14, proc. nº 344/08.3GAOLH.E1 ( em que a ora relatora interveio como adjunta):
“(…) os recursos (quer em matéria de facto, quer em matéria de direito) não são re-julgamentos da causa mas tão só remédios jurídicos.
Assim, também em matéria de pena, o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico.
Daqui resulta que o tribunal da Relação deve intervir na pena, alterando-a, tão só quando detecta incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação ou aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena.
A Relação não decide da pena como se o fizesse ex novo, como se inexistisse decisão de 1ª instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de actuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar.
A sindicabilidade da pena em via de recurso situa-se, pois, na detecção de um desrespeito aos princípios que norteiam a pena ou de um desvio nas operações de determinação impostas por lei.
Daí que não abranja a determinação/fiscalização dum quantum exacto de pena que, decorrendo duma correcta aplicação das regras legais e dos princípios legais e constitucionais, ainda se revele proporcionado.”