Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 134/10.3GCABF.E1 |  |
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL
FACTOS GENÉRICOS
RECONHECIMENTO DE PESSOAS
CO-AUTORIA
I. A alegação de que não resulta da fundamentação do acórdão condenatório quais os meios de prova com base nos quais o tribunal julgou provado o facto impugnado, quando o recorrente invoca que essa prova efetivamente não existiu, não consubstancia o vício de contradição entre a fundamentação e a decisão a que se reporta o art. 410º nº2 b) do CPP, pois este é vício formal que inquina a sentença, não respeitando ao mérito do julgamento.
II. Afirmações genéricas, não individualizadas, nomeadamente por falta de indicação do lugar, tempo, modo e motivação da prática de factos concretos e determinados que possam integrar a prática de um crime, violam os direitos de defesa do arguido, em especial o seu direito ao contraditório, sendo insuscetíveis de suportar uma condenação penal.
III: Estas imputações genéricas não integram vícios processuais, nomeadamente dos previstos no art. 410º do CPP ou erro de julgamento em matéria de facto impugnável nos termos do art. 412º nº3 do CPP, mas antes erro de julgamento em matéria de direito que se traduz na condenação sem factos que integrem a prática do crime.
IV. São admissíveis referências genéricas integradas por descrições atomísticas feitas noutros pontos da matéria de facto, que concretizam aquelas, podendo as referências genéricas complementar ou enquadrar num quadro mais amplo as descrições factuais concretas que, em todo o caso, contêm as balizas factuais inultrapassáveis a ter em conta para efeitos da decisão sobre a culpabilidade e a determinação da sanção.
V. Da inserção sistemática dos arts 147º e 148º, do CPP, entre os meios de prova autónoma e expressamente regulados na lei de processo e do seu confronto com o regime da prova testemunhal e demais prova por declarações, maxime o estatuído nos arts 345º nº3, 347º nº2, 348º nº 7 e 138º nº4, todos do CPP, resulta que a nossa lei processual penal atual prevê e admite, fora do quadro dos pressupostos e requisitos essenciais ao conceito de reconhecimento em sentido próprio, os também chamados reconhecimentos atípicos ou informais, valoráveis no âmbito da prova testemunhal e demais prova pessoal, quando tenham lugar em audiência de julgamento.
VI. A exibição da fotografia do arguido recorrente pela senhora juiz presidente, que no decurso do respetivo depoimento perguntou às testemunhas se conhecia aquela pessoa ou se a fotografia lhe dizia alguma coisa, não viola o disposto no art. 147º do CPP nem outra disposição deste diploma legal, pois não se trata de prova por reconhecimento de pessoa através de fotografia, regulada no art. 147º do CPP.
VII. Face ao art. 26º do C. Penal a coautoria, diferentemente da instigação ou da autoria moral, implica sempre participação direta do agente na execução do facto, no âmbito de acordo prévio ou de colaboração recíproca e consciente.
VIII. Pode ser punido como coautor de concretos atos de venda quem não interveio diretamente neles desde que de algum modo tenha praticado atos de execução direta do facto desempenhando quaisquer tarefas que, de acordo com o plano traçado ou no âmbito da colaboração conscientemente prestada, possam considerar-se essenciais à prática do facto concreto em causa, quadro factual que se impõe provar, ainda que através de prova indireta.
IX. Independentemente do que possa pensar-se sobre o processo penal atual, não é posto em causa que o mesmo assenta nos princípios da presunção de inocência e da culpa, em função dos quais ninguém pode ser condenado sem que da prova validamente produzida no processo resulte demonstrada a autoria dos factos que lhe são imputados na acusação e/ou pronúncia. A condenação com base numa qualquer intime conviction não corresponde ao sentido que tem entre nós o princípio da livre apreciação da prova, não previne o erro judiciário e não assegura o respeito da dignidade do arguido como sujeito do processo e não mero objeto do mesmo, conforme se verificou em épocas pretéritas que a História mostra nunca serem suficientemente distantes.
Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. – Nos presentes autos que correm termos no 2º juízo do Tribunal Judicial de Albufeira foram acusados pelo MP em processo comum com intervenção do tribunal coletivo, FM, natural e nacional de Cabo-Verde, nascido a 29/07/1986, actualmente preso no EP de Silves; e
AM , natural e nacional de Cabo-Verde, nascido a 01/07/1984, com residência em Agualva - Cacém, Imputando-lhes a prática, em co-autoria material e de forma consumada, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes agravado, p. e p. pelo artº 24º, als. b) e c) e j), por referência ao art. 21º, nº 1, ambos do DL nº 15/93 de 22.01, requerendo também a aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional.
2. – Realizada a audiência de julgamento, o tribunal coletivo decidiu julgar parcialmente procedente por parcialmente provada a pronúncia, condenando os arguidos FM e AM pela prática, em co-autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo artsº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22.01 (com refª à tabela I-C que é anexa), cada um deles na pena de cinco anos de prisão.
3. – Inconformado, veio o arguido AM interpor o presente recurso, extraindo da sua motivação as seguintes
«CONCLUSÕES
Os pontos 1 a 6 e 18 contêm matéria de facto genérica, não concretizada e que por este motivo deve ser removida dos factos provados.
São apenas formulações genéricas, relacionando-se vagamente o arguido com coarguidos ou outras pessoas, sugerindo-se atos de trafico sem tradução em factos concretos praticados pelos recorrentes.
... de resto, as afirmações genéricas, contidas no elenco desses «factos» provados do acórdão recorrido, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe os locais em que os citados arguidos venderam os estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo heroína ou cocaína, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como «factos» inviabiliza o direito de defesa que aos mesmos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no artigo 32º da Constituição.
Violaram-se em consequência, os direitos de defesa dos arguidos – art. 32º da C.R.P. - , pois os factos acima referidos deveriam ter sido dados como não provados. É esta a melhor interpretação que deve ser dada às normas constantes dos artigos 283º, nº3, al. b), 374º, nº2, 410º, nº2 e 412º, nº3, do CPP, sob pena de as mesmas padecerem de inconstitucionalidade material por contenderem com o estatuído nos artigos 205º, nº1 e 32º, nº1, da CRP.
Com efeito, a interpretação que foi dada pelo tribunal, às referidas normas, a prova dos factos basta-se com uma descrição genérica dos factos sem concretização dos mesmos designadamente no que concerne à data concreta em que o recorrente adquiriu, deteve ou vendeu os produtos estupefacientes, a quantidade e qualidade e a especificação dessas vendas.
Foram incorretamente julgados os factos descritos nos pontos 15 da matéria de facto provada.
Não existe qualquer RDE de onde resulte qualquer venda pelo arguido A à testemunha R.
Aliás, não se deu como provado que a testemunha comprou qualquer estupefaciente ao recorrente no dia em que foi visto e detido pela GNR.
Como refere o acórdão recorrido na enumeração dos meios de prova, A Testemunha R nada referiu sobre os arguidos.
Resulta do depoimento da testemunha RS - ficheiro 20120515154332_176889_64078.wma - dia 15.5.2012 entre as 15h43 e as 15h54 - passagem relevante entre os minutos 1:10 e 11:11, 2:45 e 3:05, 3:20 e 8:25, – não confirmou em nenhum caso que tinha comprado droga ao recorrente A.
Outros meios de prova não são indicados para as compras de heroína desta testemunha ao arguido A, uma vez que para além da vigilância de 17.12.2011 – onde não é identificado o arguido AM e não consta dos factos provados – nada mais existe.
Pelo que estes factos , relacionados com o recorrente A devem ser julgados não provados.
A decisão de facto referente ao ponto 16 padece do vício previsto na al. b) do nº 2 do art. 410º do CPP.
Está ausente da fundamentação da matéria de facto a forma como se chegou à convicção que formou, ou nos elementos de prova em que se apoiou e, em especial, a sua análise.
Lido a fundamentação de facto, não se alcança a justificação para a afirmação onde tinham ido, além do mais, negociar a aquisição de heroína e de cocaína para revenda.
Assim,
... padecem de contradição insanável, já que a enumeração e análise dos meios de prova apresentados como fundamentos da convicção do tribunal não justificam aquela afirmação.
Os factos descritos nos pontos 6 e 18 da matéria provada foram incorretamente julgados no que concerne ao ora recorrente.
O reconhecimento fotográfico em audiência, na ausência do arguido e de qualquer reconhecimento presencial anterior, não pode ser valorado como o foi.
Salvo sempre o devido respeito, não tendo havido um reconhecimento presencial segundos as regras do art. 147º em sede de inquérito, não pode ser valorado o reconhecimento fotográfico (ou identificação se assim se quiser) em julgamento sem o cumprimento das regras do art. 147º, nomeadamente do nºs 5 e 8.
Um reconhecimento em audiência, para valer como meio de prova, terá de ser presidido pelo tribunal, e não, ser levado a efeito, durante o depoimento duma testemunha, mediante pedido do magistrado do MP para que esta, de entre vários arguidos, indique aquele a quem se refere.
Os reconhecimentos ou identificações por fotografia feitos em efetuados em julgamento, não podiam ser valorados como meio de prova – artigo 147º nº5 e nº8 do CPP.
Pelo que estes facto devem ser julgados como não provados em relação ao recorrente A.
Os factos provados, ainda que não modificados, devem integrar a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade - art. 25º do DL 15/93 de 22.1.
Nos casos, como o presente, em que se verifica falta de alguma precisão sobre a quantidade da cocaína objecto de cada entrega, é de considerar, pro reo, que se trata de pequenas quantidades, e que a conduta integra a previsão do art. 25.°, al. a), do DL 15/93, de 22-01.
O que, tendo em conta a factualidade genérica, aplica-se ao factos aqui provados.
Pelo que se entende, como o fez o MP em sede de alegações finais, que o arguido A deve ser condenado numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
Violaram-se as seguintes disposições:
- Artigos 70º e 71º do CP;
- Artigos 147º e 410º do CPP;
- Artigo 21º e 25º c) do DL 15/93 de 22/01.
Nestes termos e demais de direito, deverá o presente recurso obter provimento:
Alterando-se a decisão de facto;
Absolver-se o recorrente;
Qualificar-se os factos somente nos termos do art. 25º do DL 15/93 de 22.1;
Suspender a execução da pena de prisão»
4. – Notificado, o MP apresentou a sua resposta em 1ª instância pugnando pela total improcedência do recurso.
5. - Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou parecer no mesmo sentido.
6. – Notificados da junção daquele parecer, o arguido veio reafirmar o essencial da sua motivação de recurso.
7. - A decisão recorrida (transcrição parcial):
« (…)
II. OS FACTOS
Do julgamento, resultaram provados os seguintes factos,
1. Desde, pelo menos, o início do ano de 2010 e até 13/04/2011, os arguidos FM e AM, em conjunto e em colaboração, tendo em vista auferir lucros, decidiram dedicar-se, de forma organizada e com regularidade, à venda de produtos estupefacientes, mais concretamente heroína e cocaína, em zonas de mato da Freguesia de Paderne-Albufeira, bem como das Freguesias de Boliqueime-Loulé e de Algoz-Silves, a indivíduos interessados na aquisição daqueles produtos para consumo e para revenda, propósito que efectivamente concretizaram.
2. A heroína e a cocaína era comprada pelos arguidos na região de Lisboa, a sujeitos não concretamente determinados, sendo que os mesmos procediam posteriormente ao corte das substâncias e à sua divisão em embalagens mais pequenas, nas zonas de mato onde contactavam e eram contactados pelos compradores de estupefacientes, sendo, aliás, nesses locais que os mesmos guardavam e ocultavam a droga e o dinheiro obtido com a sua actividade ilícita.
3. A venda era efectuada indiferenciadamente por qualquer um dos arguidos, os quais contavam ainda com a colaboração de outros sujeitos nos actos de venda e de vigilância a eventuais actuações policiais, sujeitos esses que não foi possível identificar, localizando-se a maioria dos locais de encontro com os consumidores e revendedores em regiões ermas e de mato que os mesmos e os compradores denominavam por “rampa” (Paderne), “campo de tiro” (Paderne), “carvão” (Paderne), “sem saída” (Boliqueime), “brita” (Boliqueime) e “sítio 4” (Algoz).
4. As transacções eram muitas vezes combinadas por telemóvel, após contacto com qualquer um dos arguidos, assim se estipulando o local de encontro e negociando-se por vezes a quantidade de estupefacientes pretendida, tendo os arguidos, num primeiro momento, utilizado o n° 92xxxx e, posteriormente, numa tentativa de despistar eventuais escutas, passaram a fazer uso dos n°s 96 xx e 96 6xx.
5. No desenvolvimento de tal actividade de venda de estupefacientes e no período temporal em causa, compreendido, pelo menos, entre o início de 2010 e 13/04/2011, os arguidos FM e AM venderam heroína e cocaína a inúmeros indivíduos residentes no Algarve, bem como no Baixo Alentejo, efectuando ininterrupta e quotidianamente, exceptuando certas semanas em que se ausentavam para a região de Lisboa, tal negócio de narcotráfico, cobrando pela “bola” de heroína, um preço que variava entre os €40,00 e os €50,00, por “meia bola” de heroína, um preço que variava entre os €20,00 e os €25,00, cerca de €10,00 pela dose individual de heroína, vulgarmente conhecida por “pacote” ou “panfleto” e entre €10,00 e €20,00 pela dose individual de cocaína, conhecida vulgarmente por “saco”.
6. Assim, pela forma descrita e durante o período de tempo referido, os arguidos venderam tais substâncias, nomeadamente, a BM, NC, JF, AM, VC, APM, LM, JJ, LR, RN, VS, PF, AC, RS, HF, LP, Asen S, DC, MP, LS, SG, AVC, LL, FD, AS, CC, FJ, VP, LF, NF, HL, FD, FCC, NC, e CMC.
7. No dia 08/06/2010, cerca das 18h, num Caminho Público sito em Vale Loulé, Paderne, militares da GNR apreenderam a BM, 2 pacotes de heroína e 3 pacotes de cocaína, respectivamente, com o peso líquido de 0,671g e 0,454g, estupefacientes esses que havia adquirido ao arguido FM, pouco antes de ser abordado.
8. No dia 23/06/2010, cerca das 15h, nas imediações do local conhecido por “rampa”, em Paderne, militares da GNR apreenderam a NC, um “panfleto” de heroína com o peso líquido de 0,358g, estupefaciente esse que havia adquirido ao arguido FM, pouco antes de ser abordado.
9. Na tarde do dia 23/06/2010, nas imediações do local conhecido por “rampa”, em Pademe, militares da ONR apreenderam a JF e a AM, 2 pacotes de heroína, com o peso líquido total de 0,575g, estupefacientes esses que haviam adquirido ao arguido FM, pouco antes de serem abordados.
10. Na manhã do dia 06/07/2010, nas imediações do local conhecido por “rampa”, em Paderne, militares da GNR apreenderam a LM, LR e JJ, que se deslocavam em conjunto a bordo da viatura xxx-LQ, conduzida por aquele primeiro, várias porções de dois produtos que se revelaram ser, após exame laboratorial, heroína e cocaína, com o peso bruto, respectivamente, de 19,04g e de 0,8g, estupefacientes esses que haviam adquirido ao arguido FM, pouco antes de serem abordados.
11. No dia 17/06/2010, cerca das 16h, num Caminho Público sito em Moinho Novo, Paderne, militares da GNR apreenderam a RN, 3 pacotes de heroína e 2 pacotes de cocaína, respectivamente, com o peso líquido de 2,601g e de 0,091g, estupefacientes esses que havia adquirido ao arguido FM, pouco antes de ser abordado.
12. No dia 16/06/2010, cerca das 16h e 20m, num Caminho Municipal, sem número, sito em Moinho Novo, Paderne, militares da GNR apreenderam a VS, 4 pacotes de heroína e 4 pacotes de cocaína, respectivamente, com o peso líquido de 9,105g e 0,449g, estupefacientes esses que havia adquirido ao arguido FM, pouco antes de ser abordado.
13. No dia 28/07/2010, cerca das 08h e 40m, num Caminho Municipal, nas imediações do sítio denominado por “rampa”, em Pademe, militares da GNR apreenderam a PF, 2 bolas de heroína e 3 pacotes de cocaína, respectivamente, com o peso líquido de 2,4 14g e de 0,094g, estupefacientes esses que havia adquirido ao arguido FM, pouco antes de ser abordado.
14. No dia 28/07/2010, cerca das 08h e 54m, num Caminho Municipal, nas imediações do sítio denominado por “rampa”, em Paderne, militares da GNR apreenderam a AC, 1 bola de heroína e 5 pacotes de cocaína, respectivamente, com o peso líquido de 7,51g e de 0,187g, estupefacientes esses que havia adquirido ao arguido FM, pouco antes de ser abordado.
15. No dia 17/12/2010, cerca das 11h e 35m, no Lote xx da Rua do Estádio, em Albufeira, militares da GNR apreenderam a RS, 4 pacotes de várias dimensões, contendo heroína com o peso líquido total de 4,043g, estupefaciente esse que havia adquirido ao arguido FM, uma hora antes de ser abordado, na zona denominada por “campo de tiro” ou “tiro”, em Paderne, sendo que RS adquirira heroína por várias ocasiões ao arguido AM, nos locais denominados Rampa, Carvão e Tiro, e no local denominado Sítio 4.
16. Na madrugada do dia 13/04/2011, a GNR procedeu a uma operação policial no sentido de colocar termo à actividade dos arguidos, tendo os arguidos FM e AM sido interceptados na A2, ao Km 44, sentido Norte-Sul, a bordo da viatura marca “Audi”, modelo “A4”, matrícula xxx-FM, quando rumavam ao Algarve, provindo da região de Lisboa, onde tinham ido, além do mais, negociar a aquisição de heroína e de cocaína para revenda.
17. Nesse mesmo dia deu-se cumprimento aos Mandados de Busca Domiciliária para a residência utilizada pelos arguidos F e AM na região do Algarve, sita na ---, Olhos DÁgua, em Albufeira, tendo sido apreendido no seu interior, os seguintes artigos, produtos e valores, todos eles pertencentes aos arguidos, a saber:
- um cartão SIM da TMN com o n° 000031xxxxx;
- um cartão SIM da TMN com o n° 000032xxxxx;
- uma bateria de telemóvel de marca “Nokia”, modelo BL-5CA;
- um cartão de segurança em papel, que tinha aposto o n° de telemóvel 96 xxx, com os respectivos PIN, PUK e referência multibanco;
- um cartão SIM da TMN com o n° 000032xxxxxx;
- um frasco contendo um litro de amoníaco de ligação, produto utilizado no dito “corte” de estupefacientes;
- uma caixa com 11 saquetas de “redrate”, produto utilizado no dito “corte” de estupefacientes;
- um par de binóculos de marca “Zeiss”, de cor preta;
- uma bateria de telemóvel de marca “Nokia”, modelo “BL5CA”;
- duas mochilas contendo vestígios de um pó acastanhado, de natureza não determinada;
- um telemóvel de marca “Nokia” com o IMEI deliberadamente riscado, com bateria e cartão da TMN com o n° 000035xxxxx;
- um carregador de telemóvel de marca “Nokia”, ainda ligado à corrente;
- um cartão SIM da TMN com o n° 000032xxxx e uma bateria para telemóvel da marca “Nokia”;
- uma bateria para telemóvel da marca “Nokia”, modelo “BL5CA”.
18. Nenhum dos arguidos tinha qualquer outra ocupação, sendo que a venda de produtos estupefacientes constituía o seu modo de sobrevivência e um negócio com o qual obtinham ganhos monetários elevados e outras vantagens patrimoniais, acrescendo que a droga transaccionada pelos mesmos foi distribuída por um largo período de tempo e por um grande número de pessoas residentes em Albufeira, em Concelhos vizinhos e na região do Baixo Alentejo.
19. Ambos os arguidos conheciam bem as características dos produtos que adquiriam e vendiam, designadamente, a sua natureza estupefaciente, e bem assim que a sua detenção, uso, oferta e venda são proibidos por lei, sendo certo que, para tanto, não estavam habilitados com qualquer autorização.
20. Actuaram os arguidos FM e AM, em conjunto com outros sujeitos de identidade não concretamente apurada, de forma voluntária e concertada, em colaboração mútua, aceitando uma estruturação e organização de funções, destinada exclusivamente à venda de estupefacientes.
21. Ambos os arguidos actuaram de modo livre, consciente e voluntário, conhecendo bem a reprovabilidade dos seus comportamentos.
22. Os arguidos FM e AM são nacionais de Cabo-Verde.
23. O arguido AM veio para Portugal em data que se não consegue precisar, anterior a 2010.
24. Vem de uma família de parcos rendimentos, cujo sustento assentava na actividade de pedreiro e trabalhos agrícolas/criação de gado desenvolvidos pelo progenitor.
25. Aos 16 anos, completado o 3º ciclo de escolaridade, o arguido abandonou os estudos e iniciou a vida laboral com um irmão, na Cidade da Praia, tendo vindo posteriormente para Portugal. Tem dois filhos.
26. Vive dos rendimentos auferidos pelos tios, em cuja casa pernoita quando está em Lisboa.
27. O arguido FM vem de um agregado familiar de fracos rendimentos e tem três irmãs.
28. Frequentou 11 anos de escolaridade e as dificuldades económicas levaram-no a vir para Portugal em 2007 e tem cá duas irmãs a estudar.
29. Iniciou actividade laboral em jardinagem e recolha de ferro velho durante período não concretamente apurado em Lisboa.
30. Tem companheira que trabalha em Lisboa e um filho menor nascido em Portugal.
31. Já em prisão preventiva, fez curso de formação na área da construção civil.
32. Os arguidos não confessaram os factos imputados pela pronúncia.
33. Não têm antecedentes criminais averbados em Portugal.
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Não resultaram provados os seguintes factos,
34. Que os indivíduos que prestavam auxílio na venda e vigilância aos arguidos eram laconicamente identificados pelos compradores como “Pi” ou “Rui Preto”
35. Que os arguidos não tenham, em Portugal, qualquer fonte de rendimento conhecida ou vida familiar estruturada.
36. Que os arguidos, ou qualquer deles, tenha ou não, vendido estupefacientes a ES, APS, VB, JL, DL, JCG, SG, JPS, AMT, LFC JJP, FLC, FO, MPL, FRD, FSC, AJB e ILM, no período compreendido entre inícios de 2010 e Abril de 2011.
37. Que os arguidos obtinham, ou não, proventos económicos na ordem dos vários milhares de Euros.
38. Acresce que com a actuação descrita, os arguidos F e AM revelaram total desrespeito pela vida e dignidade humanas, sendo insensíveis à degradação que toda a toxicodependência cria, pelo que, é fundadamente de esperar, atentas as circunstâncias do caso e a personalidade evidenciada pelos arguidos, que, enquanto em território português, não saberão conduzir a sua vida de modo responsável, sem cometer crimes.
39. Que qualquer dos arguidos consuma ou tenha consumido estupefacientes.
40. Que os arguidos fossem, ou não, em direcção ao Alentejo quando foram abordados pela GNR, imediatamente antes da detenção.
41. Que qualquer dos arguidos seja alheio à actividade de tráfico de droga e que não tenham vendido estupefacientes no período compreendido nos factos provados.
42. Que os telemóveis referidos não pertençam aos arguidos.
43. Que o arguido F tenha, no dia 08.06.10 comprado, ou não, em Lisboa roupa para mandar à sua mãe em Cabo Verde e que o tenha feito conjuntamente com o arguido A.
44. Que no dia 10.06.10 o arguido A tenha levado para Cabo Verde roupa a pedido do arguido F e para entregar à sua mãe.
45. Que os objectos apreendidos nos autos não pertençam aos arguidos.
46. Que, à data dos factos, os arguidos desenvolvessem qualquer actividade remunerada lícita.
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III. OS MEIOS DE PROVA E AS RAZÕES DA CONVICÇÃO DO TRIBUNAL
A liberdade de apreciação da prova, que conforma o nosso sistema penal e processual penal, refere-se a uma liberdade que não é meramente intuitiva. Trata-se de um critério de justiça que não prescinde da verdade histórica das situações nem do contributo dos dados psicológicos, sociológicos e científicos para a certeza e segurança da decisão.
Atento o disposto no artº 374º, nº 2 do CPP, importa fundamentar a decisão do Tribunal relativa à matéria de facto, não bastando a fundamentação genérica ou enunciação dos meios de prova considerados.
A convicção do Tribunal alicerçou-se no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, com apreciação crítica dos meios de prova disponíveis, com apelo às regras de experiência comum e de normalidade – artº 127º CPP.
*
Para que se esclareça totalmente o leque de recursos probatórios à disposição do Tribunal para o efeito de sustentar a convicção quanto à matéria de facto, para além dos depoimentos e declarações e dos restantes constantes dos autos, foi possível atender aos elementos de prova, todos eles ponderados, e os constantes, designadamente, de Apensos I e II – transcrição de intercepções telefónicas (e respectivas transcrições); a fls. 5, 6, 53, 64, 178, 179, 202, 244, 258, 284, 311, 327, 505 e 506, 494 a 503, 1134 e 1135 (autos de apreensão); 17 a 20, 95 a 102, 165 a 170, 306 a 310, 609 a 613, 616 a 622, 674 a 677, 949 a 959, 1048 a 1050 e 1086 a 1114 (relatórios de diligências externas – RDE); 39 a 51, 77 a 90, 103 a 127, 208 a 221, 346 a 355 e 1299 a 1300 (fotografias); 453 a 475, 1375 a 1379, 1628 a 1641 (relatórios de comunicações telefónicos e dados telefónicas); 1303 a 1304 e 1309 (autos de exame e avaliação); fls. 1165 a 1175 (auto de busca e apreensão); 1160 a 1163, 1866 a 1875 (autos de reconhecimento pessoal), 1318 a 1323, 1326 a 1331, 1336 a 1341, 1344 a 1349, 1353 a 1358, 1363 a 1368, 1387 a 1392, 1421 a 1426 e 1433 a 1437 (autos de reconhecimento fotográfico).
Foram, ainda, tomados em consideração os certificados de registo criminal dos arguidos e os respectivos relatórios sociais, ponderados estes na medida em que encontrem sustentação noutros elementos probatórios, desde logo declarações dos arguidos, sendo no mais ponderados com as limitações decorrentes da própria natureza de expediente elaborado por entidade administrativa e os CRCs juntos aos autos.
A prova pericial está a fls. 362, 368, 370, 372, 374, 376, 889, 897 e 1691 (LPC).
*
Quanto à prova por reconhecimento e identificação,
Na sua versão inicial, aprovada pelo DL nº 78/87, de 17 de Fevereiro, o artigo 147º do CPP dispunha que:
Artigo 147º - Reconhecimento de pessoas
1 - Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.
2 - Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.
3 - Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.
4 - O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova.
Por sua vez, atenta a redacção resultante da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, passou a estabelecer-se que:
| Artigo 147º - Reconhecimento de pessoas |
| 1 – Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação. 2 - Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual. 3 - Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando. 4 - As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto. 5 - O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2. 6 - As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento. 7 - O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer. |
De acordo com o que vem esclarecendo a Jurisprudência maioritária, no que tange à relação de legalidade entre meio de obtenção de prova e esta, propriamente dita, estão legalmente previstos quatro espécies de reconhecimento pessoal na lei actual: a) o reconhecimento por descrição; b) o reconhecimento presencial; c) o reconhecimento por fotografia, filme ou gravação; d) o reconhecimento com resguardo.
No reconhecimento por descrição a pessoa que deva fazer a identificação é solicitada a fazer a descrição (da pessoa a identificar), com indicação dos pormenores possíveis de que se recorde (como sinais fisionómicos ou físicos, traços de rosto, existência visível de sinais ou marcas, para além das características óbvias de cor de pele, de cabelo e olhos, altura e peso e estrutura física e idade aparente); depois, deve dizer se já antes vira o reconhecendo e, em caso afirmativo, em que condições; por último, deve esclarecer as circunstâncias em que, no caso em investigação ou julgamento, interagiu por qualquer forma com essa pessoa (por forma a poder estabelecer-se uma razão de ciência de quem reconhece com as circunstâncias do caso concreto, até para despistar eventuais situações de fronteira entre uma aparente verdade ou uma aparente inverdade do depoimento).
Se, findo esta etapa faseada de recolha do reconhecimento, a identificação do indivíduo não suscitar dúvidas – isto é, se satisfizer o critério probatório da fase processual em que teve lugar – o reconhecimento enquanto acto processual está concluído.
Se, pelo contrário, esta identificação não for ainda cabal, pode recorrer-se a uma de duas vias: ou exibir à testemunha/ofendido fotografias, filmes ou gravações ou proceder a um reconhecimento presencial.
O reconhecimento presencial, por seu turno, obedece a uma sequência de actos que consista em: a) a escolha de, pelo menos, duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com o identificando; b) a escolha destas pessoas na ausência da pessoa que deva fazer a identificação; c) a colocação do identificando ao lado das pessoas que apresentam as ditas semelhanças; d) a apresentação de todos os presentes (o identificando e as pessoas que com ele têm semelhanças) nas condições em que o identificando se encontraria à data do facto da primitiva visualização, se possível; e) a chamada da pessoa que deve proceder ao reconhecimento.
Além destas, podem mostrar-se adequadas as seguintes diligências:
A autoridade que dirige a diligência pode dar indicações precisas sobre a ordem de colocação das pessoas na linha de reconhecimento (de modo a que troquem de posição ou se exibam de frente, perfil e costas), ou dar indicações precisas para que sejam exibidas certas partes do corpo (designadamente para identificar sinais, tatuagens, etc, desde que compatíveis com os sentimentos gerais de pudor e reserva da intimidade).
Todas estas diligências, que devem ser entendidas como meios para facilitar e credibilizar o reconhecimento devem ficar a constar do respectivo auto.
O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação implica, por seu lado, a exibição à pessoa que deva fazer a identificação dos referidos suportes de imagem exigindo-se, como se decidiu no Ac. do STJ de 15.03.07 que, quanto à exibição de fotografias, que sejam exibidas em número plural, reproduzindo pessoas de características similares, quer entre si, quer com o suspeito a identificar. Em qualquer caso, terá de seguir-se sempre um reconhecimento presencial segundo as regras precedentes.
Finalmente, no reconhecimento com resguardo, que é presencial, a pessoa que deve proceder ao reconhecimento é chamada a um espaço separado fisicamente do local onde se encontra o identificando, mas de onde se pode ver e ouvir o identificando, para que possa reconhecer gestos, voz, tiques ou jeitos, simultaneamente.
Posto que assim é,
Seja qual for a redacção ao CPP a considerar, um reconhecimento que desconsidere o rito imposto pelo Legislador e vigente à data em que se procede à diligência, será ilegal e não pode ser utilizado como meio de prova.
Do ponto de vista formal, a validade dos actos afere-se pela lei em vigor à data da sua prática, conforme dispõe o artº 5º do CPP.
O regime das nulidades processuais visa disciplinar o procedimento inerente à realização dos actos de prova.
Pode, pois, dizer-se que os arts. 118º a 123º do CPP se reportam apenas aos vícios formais, à inobservância das prescrições legais estabelecidas para a prática dos actos processuais, à violação das formalidades previstas para a obtenção de provas admissíveis. Trata-se, como tal, de vícios relativos ao modus procedendi, por contraposição à proibição de prova, que contende com o se da prova.
No caso em apreço, da análise dos autos de reconhecimento, e muito embora não se deparem irregularidades internas em cada um deles, verifica-se, no entanto, que nenhum dos reconhecimentos fotográficos foi sucedido de reconhecimento presencial, sendo, por outro lado, certo que não se mostra justificada essa ausência, uma vez que ambos os arguidos estiveram sujeitos a medida de coacção detentiva até à fase de instrução. Ora, mesmo verificado o incidente da notificação da Defesa, e muito embora o Ministério Público tenha determinado a realização dessas diligências, nada foi feito.
O que temos então? Temos reconhecimentos por fotografia sem os competentes reconhecimentos presenciais, o que torna aqueles inócuos, sem valor em termos de ponderação como meio de prova porque a sua valoração está vedada ao Tribunal.
O reconhecimento, enquanto meio probatório, tem uma eficácia e importância primordiais – quem está em condições óptimas de o fazer, e em tempo próximo aos factos o mais possível, deixará impressa em auto a sua convicção de que o indicado é o suspeito, ou não. Disto decorre, como se percebe, a importância deste meio probatório na ponderação pelo Tribunal e que pode tanger a diferença entre o estabelecimento da culpabilidade, ou não, do agente.
E muito embora os anos de passado próximo tenham trazido à colação novas realidades a ponderar na avaliação dos reconhecimentos, mesmo que a sua fiabilidade de faça hoje na decorrência da sua inserção, necessária, num contexto probatório mais vasto, e tal venha a ser exigido amiúde, o facto é que o reconhecimento é sempre uma primeira impressão de uma realidade e, como impressão que é, tem a susceptibilidade de marcar a convicção, também de forma impressiva, num sentido ou noutro da avaliação de conjunto.
Muito embora não acompanhemos a doutrina seguida pelo Ac. da Relação de Lisboa de 12.05.04, no sentido de extremar conclusões, generalizando-as de forma a quase reconduzir todo o reconhecimento a uma espécie de exercício de aptidão de onde resulte que, quer a pessoa que reconhece quer a Autoridade que dirige a diligência, é mais ou menos apta intelectualmente para o efeito, tendemos a aceitar que o Legislador, ao fixar as exigências de forma para os reconhecimentos, pretendeu evitar precisamente a interferência de factores externos, comportamentais, morais e outros, que possam pré-determinar inclusivamente a liberdade pessoal das próprias testemunhas no processo penal que visa, não esqueçamos, decidir da culpabilidade ou não do agente.
Daí que, assentando o juízo probatório em fase de julgamento no postulado da certeza e segurança judiciárias, posto que se conclua, como se fez aqui, que os reconhecimentos fotográficos em causa não reúnem as condições legais para valerem como meios inequívocos de obtenção de prova – porque não foram seguidos dos respectivos reconhecimentos pessoais -, entenda este Tribunal não os valorar.
Isto, porém, não significa que o Tribunal esteja impedido de valorar a identificação feita, em audiência, pelas testemunhas.
A identificação em audiência de julgamento a que procedem as testemunhas, e fazem parte das diligências a que se referem os ns. 3 e 7 do artº 348º, com referência ao artº 345º, nº 3, ambos do CPP, são meios legítimos probatórios, desenvolvidos em plena audiência de julgamento que é a fase rainha do processo, no exercício pleno do contraditório e dos direitos de defesa, pelo que pode, e deve, ser valorada pelo Tribunal de acordo com o principio da livre valoração da prova (artº 127º do CPP).
E quando aqui chegamos, temos que aceitar que estes autos têm um manancial probatório indiscutível.
Todas as testemunhas, militares da GNR e civis, foram questionadas quanto a este aspecto, da mesma forma, sem sugestões, tendo-lhes sido pedido quer que identificassem, ou não, os arguidos presentes (com uma nota adicional a este respeito que será feita adiante), quer os nomes e alcunhas que estavam indicados no processo, sem que nunca lhes fosse dada qualquer indicação de que nome ou alcunha correspondiam entre si ou a qualquer dos presentes. E as respostas foram, na sua maioria, inequívocas.
Uma após outra, as testemunhas vieram dizer se sim, reconheciam nomes ou alcunhas, ou se não os reconheciam, e se sim, ou não, identificavam qualquer dos presentes por qualquer deles. E, na maioria dos casos, as testemunhas não tiveram dúvidas em identificar o(s) arguido(s).
Se no que aos militares da GNR respeita tal facto não impressiona, porque estiveram na investigação e conhecem o seu conteúdo, quanto às restantes testemunhas pode dizer-se que ficou o Tribunal sem qualquer dúvida sobre quem eram os arguidos em cada circunstância de facto.
A nota adicional prometida prende-se, como é de justiça fazer-se, com o facto de o arguido AM não ter comparecido a qualquer das sessões de julgamento para que estava agendada a inquirição de toxicodependentes. E isto, não dizendo grande coisa por si só, diz muito quando somado ao facto acima mencionado de que, num primeiro momento das diligências de reconhecimento fotográfico durante o inquérito, ter sido precisamente um incidente com este arguido que levou à não realização imediata daquelas diligências.
Este facto, muito embora não justifique a não realização posterior dos reconhecimentos pessoais, como se disse já, entorpeceu naquele momento a sequência imediata das diligências. Pode, pois, sem esforço desmedido, concluir-se que, e certamente à margem das indicações da sua Defesa, a não comparência, injustificada, do arguido às subsequentes diligências de julgamento só pode ser interpretada no sentido de que este arguido não quis ser identificado na sala pelas testemunhas. O que, conjugado com outras vicissitudes ocorridas em instrução, poderia ter redundado aqui numa total incapacidade para estabelecer a ligação desse arguido com o identificado nos autos como Pinto, alcunha que lhe está atribuída.
Isto, numa altura em que este mesmo arguido está já em liberdade por lhe ter sido, em instrução, levantada a prisão preventiva, e sem que nos compita aqui fazer sobre essa decisão qualquer juízo de adequação, ao mesmo tempo que evitou essa identificação na sala, por outro lado veio permitir que a inequivocidade com que foi identificado o único arguido presente, conjugada com o depoimento dos militares da GNR que fizeram as vigilâncias, resultasse, ainda, numa certeza afirmada de que o referido Pinto era, efectivamente, este arguido A.
No entanto, quanto a reconhecimentos, importa desde já adiantar ainda uma outra conclusão.
Ainda que o reconhecimento fotográfico não seja ponderável porque, por exemplo, foi inviabilizada a subsequente diligência de reconhecimento presencial, não significa isso que o depoimento da pessoa que fez o reconhecimento fotográfico esteja afectado por qualquer forma, o que aqui não acontece, uma vez que os depoimentos prestados em audiência têm o valor probatório resultante do seu próprio desenvolvimento em diligência e de acordo com a forma como o Tribunal entende valorá-lo na decisão, mais uma vez ao abrigo do princípio da livre apreciação.
Explicaremos porquê adiante.
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Prova por declarações dos arguidos,
Os arguidos informados dos direitos que lhes assistem em audiência de julgamento, declararam que queriam prestar declarações, sobre o objecto da decisão instrutória.
Resumindo, o arguido FM disse que sempre trabalhou desde que está em Portugal (30.09.07), que nunca regateou trabalho, que nunca vendeu droga e não conhece as pessoas a que se refere a acusação e que tem apenas a alcunha de Eliseu e não de Gá.
Que no dia da detenção esteve em Lisboa e veio para o Alentejo para visitar um familiar (amiga que considera irmã) que vivia em Avis e a quem levava alimentos. Que tinha apenas consigo 30€ que era dinheiro para portagens e nada mais.
Que conhece o co-arguido de Lisboa, com quem no entanto não mantinha grande lidação, e com quem combinou vir para o Algarve na data de detenção.
A casa do Algarve não era sua, mas de um amigo JA, a quem pertenciam também os objectos apreendidos.
Não consome e nunca vendeu drogas.
No dia da detenção foram abordados pelas autoridades após a saída da Ponte Vasco da Gama e eram 21h30m sensivelmente.
Que o seu carro próprio é um Ford Fiesta de matrícula ----JA.
Que vive com a mulher e um filho menor da idade, já nascido em Portugal, vivendo todos em Lisboa e que a sua mulher estuda e trabalha.
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O arguido AM disse que nunca veio ao Algarve e que no dia da detenção se dirigia com o co-arguido para o Alentejo quando foram interceptados pelas autoridades policiais. Que o arguido FM o convidou para ir consigo visitar uma irmã de criação ao Alentejo, e este arguido aceitou na perspectiva de ir ver se arranjava namorada.
Nunca vendeu ou consumiu drogas.
Está em Portugal desde Fevereiro de 2008, vivendo sempre em Lisboa, com a sua companheira e dois filhos, respectivamente de 1 e 2 anos, cada um deles de outras duas companheiras anteriores.
Que a única alcunha que tem é Jailson, como o tratava a mãe.
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Foram ouvidas as testemunhas de acusação.
Nestas, podemos encontrar um lote uniforme de depoimentos: os dos militares da GNR, que fizeram vigilâncias, seguimentos, abordagens e apreensões.
A testemunha AB (GNR de Albufeira), confirmando os factos constantes da acusação/decisão instrutória, veio esclarecer que coordenou a investigação que era conduzida no terreno pelo militar B, participou nas diligências, quer de vigilância, quer de busca e detenção. Que a investigação teve início devido à constatação de que o tráfico se fazia na zona de Paderne/Rampa, através de cidadãos de raça negra fundamentalmente, numa zona de pedras e mato a que se deslocavam os consumidores e tinham de deixar o carro a cerca de 1 Km e fazerem o resto do percurso a pé a fim de se dirigirem aos vendedores que por ali eram vários. Que a vigilância foi feita com recurso a binóculos cedidos pela Guarda Costeira, de longo alcance, e com recurso a uma máquina fotográfica. Que esses binóculos permitiam, à distância das vendas a que estavam, um perfeito visionamento das mesmas, com nitidez.
Que os arguidos foram vistos diversas vezes a venderem estupefacientes, sendo certo que estavam regularmente naqueles locais referenciados, foram fotografados e vistos nessa actividade, graças desde logo à coordenação da investigação que se desdobrava entre as vigilâncias na casa, no local com a comunicação às brigadas de intervenção no terreno que, na sequência das informações dadas em tempo real pela vigilância, abordavam os consumidores e apreendiam o estupefaciente acabado de adquirir.
Que a casa era ocupada pelos arguidos, que aliás tinham a chave da casa consigo quando foram detidos, situando-se essa casa numa horta da Patã, casa essa que foi buscada e tinha sinais evidentes de ocupação, como alimentação no frigorífico e cama de sala usada. Que na busca foram apreendidos cartões da TMN na mesa da sala, Redrate e amoníaco na cozinha, carregadores de telemóveis, roupas de homem e calçado com vestígios de terem sido usados, segundo interpreta, em zona de mato, devido aos vestígios de terra que tinham (barrento com semelhança à terra do terreno de Paderne onde estavam diariamente), dois telemóveis na mesa de cabeceira, duas mochilas sujas com resíduos de terra.
A testemunha B (GNR - NIC) veio confirmar o teor do depoimento anterior, indo muito além dele, uma vez que esclareceu a testemunha ter estado na maioria das vigilâncias efectuadas, que pormenorizou de memória e de forma admirável em audiência, notando pormenores e fazendo sempre corresponder as suas declarações, por indicação expressa do Ministério Público, aos RDEs que estão juntos aos autos.
Num depoimento verdadeiramente impressionante, a testemunha descreveu cada momento das diversas vigilâncias que fez, ao segundo, tendo identificado locais (Rampa, Tiro e outros) tendo relatado os factos que viu, trocas efectuadas, carros e matrículas que abordaram os arguidos, descrevendo inclusivamente em várias das circunstâncias as roupas que vestiam acompanhando sempre as fotografias dos autos e dizendo que, na sequência das visualizações, comunicava à brigada no terreno para que abordasse os consumidores que via comprarem para que fossem abordados e apreendido o estupefaciente, o que foi feito, em colaboração da GNR e NAO.
Especificou as ocasiões em que viu qualquer dos arguidos no local e as entregas feitas por qualquer deles, descrevendo ao pormenor as diligências todas feitas em investigação, bem como as levadas a cabo no dia da detenção e a forma de abordagem pelo COE a que auxiliaram os militares envolvidos na investigação.
Explicou como surgiu a informação relativa a cada um dos arguidos, as alcunhas, como foram sendo confirmadas no contacto com os consumidores e intercepções, números móveis usados, pormenorizando todos os aspectos num depoimento, como se disse, estruturado e exaustivo, colorido pela documentação dessas diligências junta aos autos e com a qual o Ministério Público fez sempre questão de ir confrontando a testemunha, como aconteceu com fls. 17, 77, 86, 88, 89, 107, 121, 165, 208 a 221, 346 e seguintes, 353 e 355, 1134 e 1135, 78, 110, 218, 219, 210, entre outras.
A testemunha D (GNR) veio descrever os actos de investigação em que participou, desde logo na abordagem a consumidores após a aquisição aos arguidos visualizada pelos Colegas que lhes comunicavam as abordagens a fazer, confirmando os actos de investigação em que participou directamente.
A testemunha S (GNR - NIC), relatou as diligências em que participou directamente com o Colega Baião, mas também a detenção em que participou.
Das vigilâncias destaca as do Campo de Tiro, usando os mesmos binóculos referidos já, dizendo que se conseguia uma visibilidade integral, desde a roupa, às movimentações, aos factos concretos por si visualizados nas vigilâncias, por datas, com pormenores, precisando inclusivamente em algumas das ocasiões as roupas vestidas pelos arguidos, descrevendo como eram abordados os consumidores e o que lhes foi apreendido, precisando as alcunhas por que eram conhecidos os arguidos (Gá e Pinto) e as diligências de busca efectuadas.
A testemunha AM (GNR – NIC), veio também precisar as diligências que efectuou, as circunstâncias concretas em que interveio nesta investigação, descrevendo os locais vigiados e que eram referenciados com o tráfico (Rampa, Sítio do Tijolo, Sítio 4, Carvão), dizendo que as referências eram feitas sempre pelos consumidores, que fez vigilâncias ao local Rampa na data de 28 de Junho 2010, tendo visto o arguido presente na sala (FM) que sabia ser o Gá (de outra ocasião em que o ouviu em declarações noutro expediente), que foi abordado por diversas viaturas, tendo visto as transacções.
Esteve também na abordagem a um veículo cujo ocupante teria antes adquirido estupefaciente momentos antes no Campo de Tiro, estando a coordenação a ser feita no terreno em tempo real pelo agente B, tendo sido efectuada apreensão de estupefaciente.
Mais refere ter estado na abordagem aos arguidos que culminou na respectiva detenção.
A testemunha R (GNR em Paderne) veio dizer que esteve abordagem com o militar D a um veículo em que foi detectado um indivíduo de nome VS que referiu ter ido comprar 8 panfletos que foram apreendidos, confirmando o auto de fls. 284.
A testemunha M (GNR em Paderne), veio dizer que a operação assentou na existência de informações sobre tráfico de estupefacientes e que em Junho de 2010 foi abordado um indivíduo pela sua brigada, na sequência de acção conjunta da GNR, que informou ter ido adquirir estupefacientes, confirmando o auto lavrado nessa ocasião pelo militar D que, por ser graduado, o elaborou.
A testemunha JM (GNR em Paderne) descreveu também genericamente a operação em que a GNR esteve envolvida na altura identificada nos autos, dizendo desde logo que as abordagens eram feitas na sequência das vigilâncias que os colegas faziam fiscalizados, tendo abordado um consumidor na sequência disso, BM, tendo o militar D lavrado o respectivo auto que confirma.
A testemunha SL (GNR em Paderne) veio também descrever genericamente a operação da GNR em locais como Rampa ou Moinho Novo, em que foram abordados consumidores na sequência de compras que foram vistas em tempo real pelos colegas. Que em 06.07.11 abordou com os colegas uma viatura com 3 indivíduos que atiraram o estupefaciente fora assim que foram abordados pela GNR, tendo sido apreendido um ovo com 2 pacotes de estupefaciente, confirmando o auto de fls. 178.
A testemunha R (GNR em Paderne) veio relatar a fiscalização em que participou, na intercepção de veículos que vinham dos locais identificados, confirmando a diligência constante do auto de fls. 179 também.
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Seguiu-se uma extensa lista de testemunhas, consumidores de estupefacientes, que referiram ter adquirido estupefacientes nos locais identificados nos autos como Sítio Quatro, Carvão, Rampa, entre outros.
Integraram esta lista longa as testemunhas VC, LM, ES, BM, NC, JF, AM, JJ, AC, RS, VB, LP, JG, Asen, DC, ME, JS, AM, VS, PF, HF, SG, LS, Sérgio G, LC, JP, A Costa, LL, FD, AS, CC, FJ, VP, NF, FD, FC, NC, CC, ML, LF, IM, AT, todos consumidores de estupefacientes.
Traço comum a todos os depoimentos foi a forma como era sucessivamente descritas as circunstâncias, correspondendo no geral ao quadro que é genericamente aceite como normal – os locais são de mato, encontrando-se os vendedores em número variável no local, por vezes com o vigia que, em algumas circunstâncias, chega a ir buscar para alguns consumidores o estupefaciente ao vendedor, a maioria das vezes indo o próprio consumidor até junto de um dos vendedores, fazendo-se a transacção normalmente sem grande diálogo.
Também foi dito que, normalmente, o consumidor era avisado telefonicamente do ponto de venda, através muitas vezes de SMS’s que eram enviados pelos vendedores e que, no caso do arguido FM, ou Gá, como era conhecido, algumas vezes se limitava a ser um “bom dia” que o consumidor sabia ser o aviso de que tinha produto para vender. Depois, muitas vezes, o contacto é estabelecido pelo consumidor que pergunta ao vendedor cujo número de telefone tem onde está e recebe como resposta um SMS com o local onde deve dirigir-se, o que faz. Que, no entanto, algumas vezes, porém, após esse contacto, ao chegar ao local e porque estão sempre vários vendedores, sempre o consumidor comprará a quem quiser, sem compromisso de fidelidade.
Destas, a testemunha VC veio dizer que conhecia as alcunhas referidas na acusação como pertencendo a indivíduos que se encontravam no mato a vender droga, vindo a identificar o arguido na sala (FM) como Gá, a quem havia comprado estupefacientes em 2010, comprando normalmente entre 10 e 15 euros de heroína, sendo que, e muito embora o arguido em causa lhe tenha vendido droga algumas vezes, outros vendedores podiam ser encontrados nos mesmos locais, tendo a testemunha comprado também a outras pessoas.
Também a testemunha LM identificou o arguido na sala (FM) como o Gá que lhe vendeu estupefacientes em 2010, dizendo que o arguido em causa tanto estaria no Carvão, Rampa ou Campo de Tiro, como noutros locais, como Brita, Sem Saída ou Laranjeiras, sendo que as aquisições por si eram sempre mediante contacto prévio com o arguido, uma vez que se deslocava de Beja para comprar com amigos. Que comprava droga diariamente, bolas duplas com cerca de 7 gramas cada de heroína a 100€ cada e acrescentando que comprava sempre ao arguido em causa quando ele estava no mato, porque era quem vendia com menos “corte”, mas também comprou a um Pinto que estava sempre junto deste Gá, sendo ambos os contactos telefónicos da operadora TMN. Que estes arguidos tinham a droga num saco plástico com que andavam, cada um tinha um saco desses, referindo que o arguido Gá, num mês, estaria no mato a vender cerca de três semanas. Que foi abordado pela GNR num dia em que tinha comprado ao Gá, estando este sozinho, mas que na semana anterior, quando se deslocou ao local, estavam ambos os arguidos a vender. Refere, finalmente, que adquiriu dezenas de vezes aos arguidos produtos estupefacientes, no período de um ano e um ano e pouco.
A testemunha ES disse comprar droga no mato em 2010, a um indivíduo Pi que já não reconheceria se visse.
A testemunha BM disse que em 2010 comprava droga também no mato, tendo uma das vezes sido interceptado pela GNR, não sabendo a quem adquiria, acabando por confirmar o auto de fls. 5 e 6.
A testemunha NC reconheceu as alcunhas, dizendo que ia comprar droga ao mato, e muito embora visse lá o Pinto e o Gá, comprava a outro vendedor. Confirmou que a assinatura do auto de fls. 53 é sua.
A testemunha JF comprava estupefacientes em 2010 no mato e foi abordado uma vez pela GNR, não se recordando bem dos factos, mas confirmando que a assinatura de fls. 64 lhe pertence.
A testemunha AM consumia em 2010 estupefacientes e garantia o seu consumo com boleias que dava a outros consumidores que depois lhe dispensavam produto em troca, aceitando que as assinaturas de fls. 1318 e 1321 eram suas, tendo porém assinado papéis cujo teor não leu. Foi extraída certidão para envio ao Ministério Público deste depoimento.
A testemunha JJ conhece as alcunhas Gá e Pi, uma delas do tráfico, dizendo que não comprava e tinha quem comprasse droga e lhe dispensasse, tendo sido abordado pela GNR com outros amigos numa das compras que foram efectuar ao mato.
A testemunha AC nada referiu dos arguidos.
A testemunha RS nada disse sobre os arguidos.
A testemunha VB nada disse dos arguidos, tendo sido extraída certidão para remessa ao Ministério Público das suas declarações.
A testemunha LP, que identificou o arguido FM na sala, veio dizer que consumia drogas em 2010, comprando no mato, Campo de Tiro, Rampa e Sem Saída, tendo comprado algumas vezes ao arguido em causa, dez, vinte ou mais vezes, cerca de 3,5 gramas de heroína de cada vez a 40€. Adiante, disse que em metade das vezes em causa comprou ao arguido FM, tendo adquirido também algumas vezes ao Pinto, que estava com o outro, tendo também adquirido droga a outras pessoas.
A testemunha JG nada disse dos arguidos.
A testemunha Asen, que identifica o arguido FM na Sala, diz que o conhece de lhe comprar droga, heroína, telefonando-lhe previamente para combinar locais. A testemunha comprava droga diariamente, comprando ao arguido e a outras pessoas, sendo que ao arguido FM comprou diversas vezes, mais de cinco vezes.
A testemunha DC, que reconheceu as alcunhas dos arguidos e identificou na sala o arguido FM (único presente na sala, já que o arguido A se manteve ausente do julgamento após a primeira sessão, como consta das actas) veio dizer que consumia e comprava droga diariamente (3 a 3,5 gramas diárias a 45 ou 50€), tendo comprado ao arguido FM e a outros vendedores nos locais identificados nos autos, dizendo que ia diariamente comprar e o arguido F estava nesses locais também diariamente, tendo-lhe adquirido droga durante vários meses em 2010, pelo menos durante 4 ou 5 meses, tendo comprado ao arguido Gá cerca de dez vezes por mês. Que também lá andava um Pinto, a quem também comprou algumas vezes, algumas vezes também o arguido Gá estava acompanhado desse Pinto, a quem comprou também cerca de dez vezes por mês no mesmo período de tempo.
A testemunha E, que reconheceu as alcunhas Gá e Pinto, e identificou na sala o arguido FM (único que estava presente) como o Gá, disse que em 2010 comprou algumas vezes ao arguido Gá, tendo-lhe comprado mais do que uma vez por mês droga, heroína e cocaína, sendo que a testemunha também não consumia diariamente. Tendo adquirido cerca de dez vezes ao Gá, gastaria cerca de 20 a 40€ de cada vez, algumas vezes precedendo a compra de contacto por telemóvel (sendo a rede do arguido TMN), confirmando o teor da conversa telefónica que foi interceptada entre si e o arguido FM, sendo que nessa ocasião foi o Rui (vigia) que lhe trouxe o estupefaciente para baixo, na Rampa. Também lá estava um Pi, que estaria a vender droga porque não ia lá comprar nada, mas a testemunha nunca lhe comprou droga.
A testemunha JS, que só conheceu a alcunha Pi e não identificou o arguido FM na sala, disse que comprava droga ao Pi, que descreveu, cerca de 4 ou 5 vezes (numa das vezes comprou duas bolas, cada uma de 50€), havendo lá outros vendedores no local.
A testemunha AM, que identificou o arguido FM na sala como sendo o Gá e disse que havia outro, que podia ser um Pinto que conheceu, até porque a casa onde ficavam era junto da sua (xxx, na Patã de Baixo). Que o arguido Gá vendia droga, tendo-lhe vendido cerca de 3, 5 ou 6 vezes, heroína e cocaína, e que nesses locais estavam normalmente diversas pessoas a vender droga. Que o seu senhorio, que é senhorio também da casa em que os arguidos pernoitavam, comentou consigo algumas vezes que a entrada da casa dos arguidos estava sempre com terra à porta. Vendo fotografias dos autos, refere que na foto de fls. 1358 o Pinto está no meio e que a fls. 1098 e 1105 está fotografada a casa e rua dos arguidos, na primeira vendo-se também a casa da testemunha.
A testemunha VS nada disse dos arguidos.
A testemunha PF, tendo estado como arguido nestes autos até à separação de investigação contra si, usou da faculdade prevista no artº 133º, nº 2 CPP, não prestando declarações.
A testemunha HF identificado o arguido FM como o Gá, reconhecendo também a alcunha Pinto (mas estando o arguido A ausente da sala, não o identificou), disse que em 2010 comprava estupefacientes, quase sempre ao amigo do arguido presente na sala, de nome Pinto, estando ambos quase sempre juntos no mato (Rampa). Que contactava telefonicamente o Pinto, através de um amigo que lhe dava boleia para o local, pensando a testemunha que comprou ao Pinto cerca de duas vezes por semana, durante cerca de um ou dois meses, cerca de 20€ de cada vez. Descreve fisicamente o Pinto, ainda que não consiga identificar as fotos de fls. 1111 e 1358.
A testemunha SG, que desconhece nomes e alcunhas e não identifica o arguido presente na sala, disse que comprava droga em 2010 no Sítio Quatro, nada mais acrescentando, senão que não terá comprado a algum Gá.
A testemunha LS, que apenas reconheceu as alcunhas e identificou o arguido presente como o Gá, disse que vinha de Castro Verde e vinha sempre comprar droga à Rampa, Campo de Tiro ou Laranjeiras, desde o ano de 2009 e durante também 2010, vindo com um amigo ao Algarve para o efeito. Que o amigo que vinha com ele é que se dirigia ao vendedor, que era o Gá ou outro, tendo a testemunha visto, sendo que algumas vezes se deslocaram à casa do Pinto, em Boliqueime (junto de um café), para comprarem porque vinham já à noite do Algarve. Que vinham comprar cerca de uma vez por semana, durante 2 ou 3 meses, adquirindo com o amigo heroína e cocaína a 100€ a primeira e 20 ou 30€ a segunda, dividindo depois entre eles para o consumo. Que terão comprado ao arguido Gá (presente na sala) sete ou oito vezes, porque o Gá era o que fazia as coisas melhor. O Pinto só conhece de irem à sua casa comprar. Não conhece ninguém das fotografias exibidas.
Foi extraída certidão deste depoimento e remetida ao Ministério Público.
A testemunha JP disse que em 2010, não sendo consumidor de estupefacientes, envolveu-se emocionalmente com uma pessoa que consumia drogas e a testemunha levava o carro. Não recorda alcunhas e nunca identificou ninguém por fotografia.
A testemunha AC, que identificou o arguido na sala (FM) como o Gá, disse que em 2010 comprou estupefacientes ao arguido, pensa que em Dezembro desse ano ou Janeiro do seguinte, combinando previamente por telemóvel o encontro, comprando cerca de uma vez por semana heroína, de cada vez cerca de 50€. Que nos locais onde ia havia sempre mais vendedores de drogas presentes, sendo que comprou ao Gá cerca de 8 ou 10 vezes, como comprou também a outras pessoas.
A testemunha LL, que disse reconhecer apenas a alcunha Pinto, não identificando o arguido presente na sala (FM), veio dizer que era com o Pinto que tratava, a quem comprava heroína e cocaína para o seu consumo, de início a meio do ano de 2010, tendo sido um amigo que lhe deu o contacto telefónico do mesmo, sendo que comprava cerca de duas vezes por semana, consumindo diariamente. De cada vez comprava cerca de 3,5 ou 4 gramas, uma ou duas porções, gastando entre 45€ e 80€. Refere que foi identificado pela GNR por estar numa fotografia que lhe foi exibida com o mesmo Pinto, numa das compras.
A testemunha FD, que não conhece as alcunhas nem os nomes e nem identificou o arguido na sala, disse que em 2010/2011 não consumia drogas e esteve hospitalizado, mas reconhecendo como sua a assinatura de fls. 1676. Que não foi prestar declarações e nem viu fotografias e que só lhe disseram que tinha sido escutado no telemóvel.
Foi extraída certidão relativamente a este depoimento para remessa ao Ministério Público.
A testemunha AS, que reconheceu ambas as alcunhas e identificou o arguido presente na sala como o Gá, disse que era ao arguido Gá que comprava droga, tanto heroína como cocaína, talvez uma vez por mês, sendo que o arguido Gá lhe vendeu mais de dez vezes estupefacientes. Também comprou ao Pinto, que identifica na fotografia de fls. 1137, que vendia nos mesmos locais que o Gá, no mesmo período de tempo que, não tendo absoluta certeza, localiza em 2009/2010.
A testemunha CC, que não reconhece nomes, mas só alcunhas e indica na sala o arguido presente como sendo o Gá, diz que conhece ambos os arguidos da zona que frequentava no mato em Boliqueime e onde ia comprar droga, comprando a testemunha cerca de 1g de heroína de cada vez. Pensa que só comprou ao Gá e que só foi comprar cerca de duas ou três vezes, talvez em fins de 2010 ou 2011, antes de o arguido ter sido preso. A escuta em que foi identificado diz respeito, ao que se lembra, a um dia em que foi comprar droga.
A perguntas da Defesa, depois, disse que, afinal, já não tinha a certeza absoluta de ter comprado ao arguido.
A testemunha FJ, que não sabe nomes mas reconhece ambas as alcunhas referidas na acusação, identificando o arguido na sala (FM) como o Gá ou o Pinto, disse que, sem dúvidas, comprou droga ao arguido presente na sala, quer na Rampa, quer no Sítio Quatro, quer na Britadeira, talvez em Janeiro ou Fevereiro de 2010, não recordando bem, mas cerca de 10 a 15 vezes, de 15 em 15 dias em média. Diz que nesses locais estavam sempre vários vendedores e que o Pinto estava normalmente nos mesmos locais que este arguido Gá, tendo também adquirido estupefaciente ao Pinto, tanto heroína como cocaína. Visualizando as fotos de fls. 1111, com dúvidas diz-lhe parecer-lhe o Gá e, a fls. 1137 identifica o referido Pinto, não tendo a este respeito qualquer dúvida. Ia comprar drogas de dois em dois dias ou de três em três dias.
A testemunha VP, que não reconhece nomes, não estando absolutamente certa das alcunhas e desconhecendo a cara do arguido presente, visualizando a foto de fls. 1137 diz ser o Pinto e a fls. 1140 diz ser o Gá. Que em 2010 comprava ao arguido presente na sala cerca de uma vez por semana, cerca de 3g por 45€, confirmando o seu número de telemóvel (968xxx), tendo ligado para o arguido que está presente na sala cerca de 4 ou 4 vezes, limitando-se os contactos de telemóvel a combinar o local de entrega, sendo certo que aí chegada acabava por adquirir a quem se encontrasse a vender.
Disse adiante que, afinal, já não tinha bem a certeza de ter comprado ao Gá.
A testemunha NF, que não reconhece nomes mas só alcunhas e não identificou o arguido na sala (FM) disse que comprava estupefaciente a qualquer pessoa que vendesse, há um ou dois anos atrás, cerca de 20€ de cocaína e 10/20€ de heroína, uma vez por semana, não se recordando se disse à GNR em inquérito que comprava ao Gá, no entanto relacionando a alcunha Pinto com a venda de estupefacientes.
A testemunha FD, que não reconhece os nomes da acusação, mas apenas as alcunhas e identifica o arguido presente na sala como vendedor de droga apenas desconhecendo se o mesmo é o Gá ou o Pinto, mas sabe que o arguido presente na sala vendia estupefacientes, pensando a testemunha que lhe comprou uma vez heroína na Rampa. Não identificando ninguém na foto de fls. 1090, diz que reconhece também a alcunha de Pinto relacionada com a venda de droga. Não tem quaisquer dúvidas de que comprou uma vez heroína ao arguido presente na sala (FM).
A testemunha FC, que não reconhece nomes, mas apenas o arguido presente na sala que identifica como Gá, muito embora sem grandes certezas, disse que em 2010 tinha um veículo Lancia que foi fotografado numa vigilância quando foi comprar droga ao mato, tendo comprado duas ou três vezes ao mesmo Gá, cerca de 10€ de cada vez, e dizendo que no local estava também o Pinto, a quem também comprou droga, talvez no início de 2010. Visualizando a foto de fls. 1140 diz ser o arguido presente na sala e, quanto à foto de fls. 1137, diz parecer-lhe o referido Pinto. Adiante diz que terá comprado uma ou duas vezes droga ao Gá e duas ou três vezes ao Pinto.
A testemunha NP, que também não reconhece nomes mas apenas as alcunhas, sendo que comprava droga ao Pinto preferencialmente estando o Gá apenas presente. Dizendo que o Pinto não se encontra na sala, disse que lhe comprava na Rampa e no Campo de Tiro, por alturas do inverno, cerca de 10/20€ de cada vez, tendo comprado heroína ao Pinto cerca de 10, 15 ou 20 vezes, conhecendo o mesmo Pinto desde 2008/2009 relacionado com a venda de droga e que em 2009 já lhe comprava. Que o arguido presente na sala estava apenas junto do Pinto, sendo o Gá, de quem pensa ser vendedor de droga porque estava nos mesmos locais. Que o Pinto vendia e recebia o dinheiro, sendo contactado por si telefonicamente, tendo sido o mesmo Pinto que lhe deu o contacto. Visualizando a foto de fls. 959 diz tratar-se de uma venda a si feita pelo Pinto e que foi fotografada pela polícia, estando aí a testemunha com o mesmo Pinto, e a folhas 1137 diz estar a fotografia do mesmo Pinto.
A testemunha CC, que também não reconhece nomes mas sim alcunhas e identifica o arguido presente na sala como sendo o Gá e visualizando fls. 1137 diz pensar que se trata do Pinto, veio dizer que comprou droga ao Pinto duas ou três vezes no início de 2010, na Rampa, como também comprava no mesmo local ao arguido que estava na sala, o Gá. Que gastava cerca de 45/50€. Que não tem dúvidas de quem são os arguidos, designadamente o Pinto, uma vez que nunca os viu encapuzados e, estando junto deles, mesmo estando eles de boné via perfeitamente quem eram. Não sabendo a altura do ano em que ia comprar, mas pensando que foi em tempo frio porque o carro ficava enlameado. Que ao Gá comprou entre 15/20€ de cada vez, duas ou três vezes. Disse ter visto na GNR fotos de uma ida sua às compras, tendo referido estar nas fotos que visualizou a fls. 957 e 958.
A testemunha ML, que não reconhece nomes e nem alcunhas, nem identifica o arguido presente na sala, nada disse relacionado com os arguidos.
A testemunha LF, que reconhece apenas as alcunhas e pensa ter comprado ao arguido presente na sala que conhece por Gá, embora hoje lhe pareça mais gordo, e comprava droga porque consumia, telefonando normalmente antes a saber onde devia dirigir-se. Que em período que localiza entre 2009 e 2011, e não pode precisar, durante cerca de um ano, interpoladamente, comprou ao arguido presente na sala uma ou duas vezes por semana. Que normalmente pela manhã alguns vendedores mandavam um SMS dizendo apenas “bom dia”, sendo que a testemunha sabia que isso significava estarem disponíveis e ligava de volta a perguntar onde estavam. Comprava normalmente um ou dois sacos de heroína, a 15€ cada um, e recebia a “fezada”, que era uma dose de cocaína de presente. Que comprou cerca de uma ou duas vezes por semana ao arguido Gá e o Pinto estava geralmente com ele, tendo também comprado ao Pinto algumas vezes. Visualizando a foto de fls. 1111 disse que o de branco era o Gá e o outro lhe parecia o Pinto, mas não tinha a certeza. Que não tem dúvidas de quem são as pessoas porque os via nos locais e estava a cerca de 20 centímetros deles durante a transacção, muito embora visualizando a foto de fls. 1137 tenha dito pensar tratar-se do Pinto e a fls. 1358 não consegue reconhecer ninguém.
A testemunha IM, que também não reconhece nomes mas sim ambas as alcunhas, muito embora atento o tempo decorrido não seja já capaz de identificar as pessoas, disse que comprava heroína uma a duas vezes por semana, entre 10 e 30€ de cada vez, talvez 30€ de cada vez, desconhecendo se comprava a qualquer dos arguidos ou a terceiras pessoas.
A testemunha AT, que não reconhece nomes e nem alcunhas e não identifica pessoas na sala, veio dizer que tinha ouvido o nome Gá de ser vendedor de droga no mato mas não associa essa alcunha a ninguém em concreto.
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As testemunhas de defesa foram ouvidas – ES, AR, LV, JA.
A testemunha ES veio dizer que é amiga do arguido FM há 5/6 anos e que são quase como irmãos, sendo que em Abril de 2011 estava num internato em Avis e em 12 de Fevereiro desse ano o arguido ia visitá-la tendo sido preso no caminho. Depois, disse que não sabia se era em Fevereiro ou em Abril, sendo que o arguido por vezes ia vê-la e levava-lhe alimentos e dormia por lá. Que é uma excelente pessoa, trabalhador (em Sintra, como pedreiro na altura), tem boa relação com a família e a sua alcunha era Eliseu. Morava na Amadora e ia visitá-la quando podia, de camioneta ou de carro (que não sabe qual era, mas não tinha argolas), tratando a testemunha por mana ou Gigi (depois corrige dizendo que a tratava também por meu amor na brincadeira).Que em 2011 a actual mulher do arguido também ali estudava, com esta testemunha (depois disse que, afinal e por sugestão da Defesa, nessa altura, já não estava lá, mas em Lisboa) e que têm já um filho de um ano nascido em Portugal.
A testemunha AR, irmã do mesmo arguido, disse que estuda direito e está em Portugal desde 2009, contando com a ajuda do arguido sempre que pode dar-lha, dando-lhe 20/30€ quando podia. Que o arguido tem a mulher e filho (que a testemunha acha ter um ano de idade), que trabalhou na jardinagem até o contrato a termo terminar e também fazia recolha de ferro velho. Que uma vez o arguido terá mandado alguma coisa para Cabo Verde para ajudar a família, arroz e óleo. Sabendo que o irmão está legalizado em Portugal. Diz ainda que desde que foi estudar para fora de Lisboa, logo em 2009, raramente vinha a Lisboa.
A testemunha LV que conhece o mesmo arguido há 2 anos, diz que é pessoa trabalhadora, dedicado à família, trabalhando na jardinagem e recolha de ferro velho. Que a mulher do arguido (que trata por Jana) também estudava (desconhecendo o quê) e têm um filho, tendo o arguido um Ford Fiesta antigo.
A testemunha JA, companheira do arguido, veio dizer que o filho de ambos, Diogo, tem um ano e 2 meses de idade, tendo nascido em Portugal. Viviam juntos antes de o arguido ser preso, sendo que a testemunha trabalha parcialmente e faz formação profissional remunerada (recebendo 180€ mensais), pelo que o arguido sustentava o agregado familiar, trabalhando como jardineiro e fazendo recolha de ferro velho. Que o filho de ambos nasceu em 29.03 e o arguido foi preso cerca de uma semana depois, quando ia visitar uma irmã de criação ao Alentejo, E, a quem levava comida. Que o arguido tinha um Seat velho e trocou por um fiat punto, pensa que cinzento. Que o arguido mandava coisas à mãe e que nos dias antes da detenção fez comprar para o efeito em Lisboa, que iria levar ao aeroporto porque alguém lhas levaria para a mãe. Desconhece o A e não sabe que o companheiro tenha ido com o mesmo ao aeroporto.
Descreve o arguido como boa pessoa, atencioso e pai responsável, que ajuda a irmã que está a estudar no Porto, embora pouco porque nem sempre pode, dando-lhe algum dinheiro para comprar livros e comida, porque ela é bolseira, dando o arguido à mesma entre 20 a 50€ mensais.
Que vivem na Amadora em casa arrendada, que o arguido paga em 350€ mensais.
Que o arguido não vive e nem viveu e nem trabalhou nunca no Algarve.
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Entrecruzando os elementos de prova,
Todos estes depoimentos dos militares da GNR são coincidentes, respectivamente, não tendo deixado margem para quaisquer dúvidas, quer sobre a lisura e integridade dos mesmos, quer sobre a verdade da realidade descrita.
De facto, cada militar descreve de forma objectiva e directa os factos a que assistiu, alguns pontuais, como decorre da normalidade das regras em investigação criminal.
Destes depoimentos, por razões que surgem óbvias da investigação, destaca-se o da testemunha B, exaustivo, com uma memória notável, pormenorizando datas, circunstâncias, horas das vigilâncias que efectuou, e descrevendo com igual pormenor as linhas traçadas pela investigação e as opções por estes e aqueles actos de investigação de acordo com o que ia surgindo e de acordo com as possibilidades de coordenação das equipas no terreno, desde logo entre quem fazia as vigilâncias e comunicava as vendas e os militares que depois abordavam os consumidores, identificando-os e recolhendo o produto apreendido.
Tem-se em conta que, independentemente das fotografias que documentam nos autos as vigilâncias, os depoimentos dos militares que as faziam são directos, atestando o que viram efectivamente, pelo que maior importância assume um depoimento com o rigor do deste militar.
De facto, o militar B coordenava os trabalhos no terreno, não deixando no entanto para terceiros a iniciativa da investigação, uma vez que era ele quem visualizando directamente as transacções, dava as indicações às equipas de abordagem que, coincidentemente, sucessivamente, identificavam os compradores em acto imediato à vigilância e apreendiam o estupefaciente.
Desfilaram pelo Tribunal, sucessivamente, toxicodependentes identificados nessas vigilâncias, confirmando os nomes por que conheciam os arguidos (e/ou as alcunhas usadas por estes), confirmando as aquisições e a ocupação dos arguidos durante o tempo em que decorreu a investigação e até antes dela.
Genericamente, entrecruzando os elementos de prova, coincidiram as declarações das testemunhas, atestando que os arguidos, ambos, tinham uma actividade de venda de estupefacientes, percebendo-se de alguns dos depoimentos que estes arguidos eram até conceituados no meio, tendo sido dito em mais do que uma ocasião que, no mundo vasto da venda directa, eram os que menos adulteravam o produto estupefaciente.
Quanto ao arguido F, foram inequívocas todas as testemunhas que participaram nas vigilâncias, foi absolutamente eficaz o depoimento do militar B, como das sucessivas testemunhas que o identificaram como sendo o Gá e descreveram a sua actividade.
Os factos provados relativamente a este arguido não permitem sequer qualquer dúvida.
Mas o mesmo se diz, na sequência do acima referido em sede de reconhecimentos, quanto ao arguido A.
Muito embora as contingências acima apontadas, as testemunhas também foram inequívocas nas indicações que deram, contados os depoimentos daquelas que o identificaram.
De facto, quer os militares da GNR que presenciaram as transacções e que estavam em perfeitas condições de o fazer, quer as testemunhas que se lhe referiram apontaram, sem dúvidas, para a sua identificação.
Nestas últimas, são frequentes as referências a que estes arguidos andavam juntos, vendiam juntos, acompanhavam em conjunto, coincidindo esta referência com a que resulta das vigilâncias efectuadas.
O Tribunal teve o cuidado de, em audiência, mostrar às testemunhas as fotografias constantes do processo, exibidas anteriormente no inquérito, por duas ordens de razões. Por um lado, para testar a credibilidade dos depoimentos, uma vez que foram sempre mostradas fotografias de ambos os arguidos e até de terceiras pessoas; por outro lado, porque a ausência do arguido A durante estas inquirições, estando representado por Advogado, não impede o Tribunal de o fazer, sempre e na sequência de declarações dessas testemunhas, valorando o Tribunal a reacção das testemunhas a essa exibição.
E nesta valoração, importa assentar que se, por um lado, a alcunha de Pinto era genericamente reconhecida (ou Pi, como algumas testemunhas referiram), por outro lado essa alcunha era sempre associada a uma pessoa que acompanhava normalmente com o Gá (este identificado na sala como o arguido F), tal como referiram os militares que fizeram a investigação.
Depois, exibidas as fotografias do processo, as testemunhas que identificavam a alcunha de Pinto com o indivíduo que acompanhava o arguido presente na sala (Gá), invariavelmente indicavam o mesmo Pinto nas fotografias exibidas, podendo todos os intervenientes na sala concluir que era do arguido A que falavam.
Não resulta, como tal, do cotejo da prova, qualquer dúvida de que o Gá era o arguido F e o Pinto era o arguido A, tal como imputava a acusação e seguiu a pronúncia.
A identificação em audiência de julgamento, nos termos acima indicados, não constitui prova por reconhecimento e, como tal, não se lhe aplicam as mesmas regras, como se disse.
Também não pode concluir-se que a identificação dos arguidos pelas testemunhas em audiência é um meio enganoso de prova, por qualquer forma e até porque a tendência é identificar a pessoa que está no banco a ser julgado.
Pensamos que esta posição se alheia daquilo que dispõe o CPP e abre caminho a que todos os julgamentos de ausentes se vejam na contingência de serem anulados porque, querendo o arguido estar ausente, se inibe o Tribunal de buscar, de acordo com o princípio da lealdade processual, os meios de prova legais, admissíveis, para consubstanciar a culpabilidade ou não do mesmo. Note-se, ainda não se viu nenhuma Defesa defender que o facto de serem exibidas fotografias para ilibarem o respectivo arguido é, ainda, um meio probatório enganoso e inadmissível.
Além disto, o processo penal, ao contrário dos processos confessionais, não existe tendencialmente para desculpabilizar ou inocentar arguidos. Esta visão do processo penal tende a esquecer que na base do juízo de valor que se faz em julgamento está a capacidade de entender como puníveis, ou não, ou seja, lesivos do bem social, ou não, condutas humanas.
O processo penal assenta na presunção de inocência. Mas esta falece quando, respeitando a lei, a transparência nos procedimentos, se estabelece o nexo entre os factos e o agente, e a sua vontade livremente determinada, sem que nada perturbe essa ligação.
O processo penal não é um arremeço do arguido contra a Sociedade que foi lesada na sua segurança, integridade e bem comum. Tender para este entendimento é perigosamente aceitar que o Estado se demita da função de prevenir, julgar e punir em última instância, e permita aos cidadãos que se sintam ameaçados nos seus bens, saúde, vida social, no seu futuro e na sua segurança que tomem a defesa dos interesses pessoais e colectivos nas mãos.
As regras de prova em processo penal não servem para proteger os arguidos, ao contrário do que parece vir-se entendendo. Servem para proteger a Sociedade de uma justiça discricionária, abusiva e prossecutória que ponha em causa a liberdade de todos e de cada um. Tão-só isto. Nada mais, ainda que reflexamente estejamos todos protegidos pela sua racional, acertada e justa aplicação.
Nestes autos, não apenas o depoimento das testemunhas B (que esclareceu ter visto ambos os arguidos nas vigilâncias, ainda que num período de tempo apenas o arguido F, que viu transaccionarem estupefacientes, descrevendo as circunstâncias em que tal aconteceu), como as testemunhas restantes, genericamente, confirmaram a actividade dos arguidos – a testemunha S (que também colocou ambos os arguidos no tráfico), AM (que igualmente colocou ambos os arguidos nos factos), VC (que comprou directamente ao arguido F), LM (que coloca na venda os dois arguidos e que comprou a ambos e até diz que estavam normalmente juntos), NC (que colocou os arguidos nos locais de venda), LP (que coloca o arguido F nas vendas, dizendo que por vezes estava com o Pinto), JG (que coloca o arguido A no tráfico), E (que coloca ambos os arguidos na venda de droga), AM (que colocou os dois arguidos na venda de droga e até localizou a residência), Asen (que disse logo comprar droga ao arguido da sala – F), Diter (que disse comprar ao arguido que estava na sala – F, mas também a um Pinto que estava com ele e que indica nas fotos dos autos), HF (que coloca ambos os arguidos no tráfico), LS (que coloca ambos os arguidos no tráfico), AC (que coloca o arguido F nas vendas), LL (que coloca o arguido A nas vendas), AS (que coloca o mesmo arguido A nas vendas), CC (que coloca ambos os arguidos nas vendas), FJ (igualmente a ambos), NF (coloca o arguido A no tráfico), FC (que se refere a ambos), NC (igualmente), CC (igualmente) e LF (coloca também ambos os arguidos no tráfico). Estes depoimentos reforçam os elementos resultantes das vigilâncias e a demais prova existente nos autos, ultrapassando os próprios reconhecimentos pela imediação das declarações em fase privilegiada de contraditório. São, como tal, valoráveis e dão consistência à restante prova dos autos.
Posto isto,
A prova está descrita. Explicá-la depende da soma das suas partes e dos factos acessórios apurados, que permitem completar o quadro geral. Basta recorrer aos meios de obtenção de prova para conseguir essa realização.
A Defesa falará de coincidências e impossibilidade de provar o tráfico porque o produto apreendido aos consumidores abordados podia nem ter sido vendido pelos arguidos, que os arguidos vinham de Lisboa para o Alentejo e não para o tráfico do Algarve, ou que não estariam no Algarve porque até eram de fora e nem tinham cá casa onde ficar.
Os factos combinam na perfeição entre si e, quando imbricados na prova disponível, desde as apreensões às vigilâncias, passando pelas testemunhas e pela prova pericial (a cargo do LPC) são concludentes.
A inexistência, na posse dos arguidos, de estupefacientes nem sequer é elemento essencial para que se iniba o juízo de prova, já que a transacção se mostra mais do que suficiente.
Aliás, veja-se o depoimento da testemunha ES e perceba-se que a testemunha nem sequer concretizou a data da suposta visita do arguido, dizendo primeiro que era em Fevereiro e depois corrigindo para Abril, como disse que a companheira actual do arguido já estaria em Lisboa nessa altura, quando antes afirmara que estava lá a estudar consigo, rectificação feita a propósito de pergunta da própria Defesa.
Esta testemunha, que pretendia atestar que o arguido não se dirigia para o Algarve mas para o Alentejo quando foi abordado hesitou nas declarações aparentemente favoráveis sem que, no entanto, do seu depoimento se retire nada, repete-se, nada, que invalide a restante prova do processo.
Pretender convencer que o mesmo arguido não tinha ligações ao Algarve é olvidar a prova resultante do processo e que envolve ambos os arguidos nesta actividade.
De facto, não é preciso mais para considerar que estão provados, aliás à exaustão, os elementos objectivo e subjectivo do tipo legal de tráfico de estupefacientes.
Nenhuma incapacidade, nenhuma culpa diminuída, nenhum erro ou desconhecimento caracteriza aqui a conduta dos arguidos.
Eis, pois, a convicção de prova deste Colectivo de Juízes.
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IV. OS FACTOS E O DIREITO
Fixada a matéria de facto, importa proceder ao seu enquadramento jurídico-penal.
Vêm os arguidos acusados da prática de crime de tráfico de produtos estupefacientes agravado, nos termos dos arts. 24º, als. b) e c) e j) e 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22.01.
A norma do art.º 21°, do DL n° 15/93, de 22.01, define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, no qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do ilícito.
O regime legal a que se faz reportar a acusação prevê, no artº 21º:
Artº 21º - Tráfico e outras actividades ilícitas
Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artº 40º, plantes, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
(...).
Mais, faz-se constar do artº 24º do mesmo diploma legal o comportamento agravado, da seguinte forma:
Artº 24º - Agravação
As penas previstas nos arts. 21º, 22º e 23º são aumentadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo se:
(...);
As substâncias ou preparações forem distribuídas por grande número de pessoas;
O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;
(...).
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O crime de tráfico de estupefacientes pode qualificar-se como um crime de perigo. O Legislador não exige, para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados.
Trata-se de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - embora todos eles se reconduzam a um mais geral que é a saúde pública.
Por outro lado, será um crime de perigo abstracto, não pressupondo nem dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos.
Esta concepção típica tem subjacente o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como um processo e não tanto como o resultado de um processo.
O tráfico de droga assume consequências pessoais e sociais devastadoras, que justificam a intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias actividades relacionadas com a actuação no mercado onde a droga se comercializa. Aliás, mesmo em situações onde se verifica uma particular perigosidade das condutas anteriores à consumação material do crime, o que justifica a ilicitude é ainda a típica conexão com a actividade lesiva do bem jurídico, prosseguida pela preparação do crime.
Precisamente porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à actividade de fornecimento de produtos estupefacientes, o Legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transacção.
Tem considerado a Doutrina e Jurisprudência que o primeiro acto praticado pelo agente no iter criminis já constitui o preenchimento do tipo legal, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor.
Tem considerado também a Doutrina e Jurisprudência que, atenta a natureza do crime em causa e a dimensão dos fenómenos na actualidade, a verificação do tráfico agravado, não se limitando ao preenchimento automático de todas as circunstâncias individualizadas nas alíneas do artº 24º, deve reservar-se às situações da vida em que, a conjugação de meios, vontades e quantidades de estupefaciente transaccionado – independentemente do tipo que prevê a associação criminosa para esta prática -, deve estar presente na ponderação pelo Tribunal. Não é, como tal, a falta de critério que individualiza o tipo, mas a apreciação criteriosa das circunstâncias previstas ou, diremos nós de acordo com a posição que vimos defendendo, mesmo de outras circunstâncias que, não elencadas, revelem a especial gravidade da conduta.
Assim, não é tanto a quantidade de pessoas que eventualmente compraram que está em causa, porque estas, sendo cem, podem ter adquirido uma dose cada uma, mas sim, a qualidade da actuação dos sujeitos, ou seja, pode ser agravado um tráfico estabelecido entre duas pessoas e não o ser aquele referido.
O que está em causa, e o critério em nosso entender nunca foi a quantidade de per si, é a especial censurabilidade (cá está ela!) que merece o comportamento. Quer porque envolveu um processo intencional reiterado, insistido e persistido em condições de empenho pessoal que demonstrem um nível acentuado de recursos empregues, quer porque conjugada com essa disponibilização de meios que revela uma adicional intenção maléfica, o investimento inusitado de esforços humanos e materiais numa actividade gravemente lesiva, denunciando-se com isso uma maior culpabilidade do agente.
Ponderadas as circunstâncias deste caso, aliás como se deixou antevisto no incidente oportunamente deduzido em acta, verificamos que os arguidos eram traficantes efectivamente, venderam a bastantes pessoas, de que as ouvidas são a amostragem recolhida pela investigação e apenas nas datas a que se reportam as vigilâncias, tendo transaccionado estupefacientes em quantidade que se distingue do comércio esporádico, portanto, com a regularidade que perpassa dessas mesmas vigilâncias, não só em termos de datas mas de tempo efectivo, mas não resulta apurado que este tráfico se distinga do comum das circunstâncias. Ou seja, não estão verificadas quaisquer das exigências acima apontadas.
Estamos, como tal, perante um tráfico em sentido próprio, sim, mas inscrito no âmbito do artº 21º do DL nº 15/93 e não do artº 24º referido.
O argumento de que a venda foi dissipada por um grande número de pessoas e que com isso se obtiveram lucros não deixa de ser transversal a todo o tráfico, até ao de menor gravidade e até ao tráfico para consumo. Todo o tráfico é grave nesta perspectiva e existe para a obtenção de recursos, quer estes sejam para reinvestir no tráfico, quer sejam também para sustentar um consumo.
Mas o tipo precisa de muito mais, precisa de uma coerência interna e histórica que não se atém à quantidade porque este, na nossa opinião, nunca foi o critério do Legislador, mesmo que pareça ceder-lhe argumentos nestas alíneas do artº 24º.
E, de facto, os arguidos faziam um tráfico ainda dentro dos respectivos padrões de normalidade, de sacos plásticos atrás, vendendo no mato, junto de outros tantos que também vendiam, num mercado que está praticamente instituído nestas zonas, que toda a gente sabe que se realiza e onde, como disseram testemunhas uma após outras. Não resulta da factualidade apurada qualquer circunstância extraordinária que leve ao empolamento de um juízo de normalidade no quadro do tráfico comum.
Assim, e resumindo, temos o comportamento dos arguidos qualificado nos termos do artº 21º do DL nº 15/93.
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Forma de cometimento dos factos, a co-autoria,
Quanto à actuação dos arguidos, também não suscita dúvidas a imputação a título de pura autoria do crime de tráfico de estupefacientes.
Como ensina Jescheck, o domínio do facto [característico da autoria] não se limita aos casos da prática, por si, de uma acção típica. Pelo contrário, o desenvolvimento do plano geral pode tomar necessária e conveniente uma distribuição de funções que atribua também aos distintos intervenientes contribuições que ficam fora do tipo legal.
Neste sentido, decidiu-se no Acórdão do STJ de 17.04.85 que são também actos de execução aqueles que, em matéria de comparticipação criminosa, se inserem no desenvolvimento de actividades conjuntas dos diversos agentes, concorrencialmente indispensáveis para a produção do resultado típico ou para o preenchimento daquele elemento constitutivo do tipo legal de crime, ainda que em relação a um dos agentes se não traduzam na prática material de actos típicos do mesmo crime.
Resulta dos factos que os arguidos controlaram toda esta actuação, os meios, os tempos e espaços, tendo mesmo podido, por diversas vezes, determinar desfecho diferente, tiveram em cada situação, individualmente, o domínio do facto e puderam determinar a sua vontade de acordo com esse domínio das circunstâncias, mostrando-se por isso verificado esse pressuposto da co-autoria material.
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V. ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA PENA CONCRETA
O critério de escolha da pena encontra-se previsto no artigo 70° do Código Penal.
Ensina Figueiredo Dias que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada.
O critério legitimador das normas penais assenta cada vez mais na ideia de prevenção racional e eficaz da violação dos bens jurídicos socialmente considerados.
As penas são necessárias na medida em que protegem bens jurídicos - princípio de necessidade (cfr. artº 18°, n° 2 da CRP).
Assim, para a determinação da medida da pena, deve encontrar-se, dentro do limite máximo da moldura abstracta da pena, uma moldura de prevenção geral de integração - sendo que o limite máximo desta moldura deve consistir na tutela óptima dos bens jurídicos protegidos pela norma e o limite inferior na tutela mínima dos bens jurídicos protegido pela norma, sem se colocar em causa o ordenamento jurídico e a confiança dos cidadãos na validade dela.
Depois, dentro desta moldura de prevenção, deve calcular-se a medida concreta da pena – aqui, tendo-se em conta as exigências de prevenção especial, de reintegração, ou de socialização e de intimidação.
Nos termos do artº 71º CP, deverá o Tribunal atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o arguido, valorando-as em função da culpa do agente e das exigências de ressocialização (prevenção especial), e de confiança da comunidade na vigência da ordem jurídica (prevenção geral).
Deve atender-se, assim, em primeiro lugar e como limite máximo, à culpa do agente - que constitui, em atenção à dignidade do ser humano, o fundamento e limite máximo da própria pena.
O limite mínimo é determinado em função da prevenção geral, uma vez que a pena visa a protecção de bens jurídicos (mas também a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da norma infringida).
Apenas calculados estes parâmetros, e dentro deles, fixará o tribunal a pena, de acordo com as exigências da prevenção especial de socialização.
Em face da repetição da prática dos crimes em análise, demonstrada pelos elevados índices de criminalidade desta natureza nesta zona do País, com particular acuidade na área desta comarca pela proximidade de portos de pesca importantes, de centros patrimoniais e empreendimentos de relevo, cuja economia assenta fortemente na actividade de promoção turística e de lazer, com a característica especialíssima de ter uma mobilidade cultural enorme e migração constante, acompanhada de um poder económico de vulto, são de considerar muito elevadas as exigências de prevenção geral.
Por outro lado, não podemos descurar as exigências de prevenção especial que no caso se fazem sentir, na medida em que, pese embora os arguidos não tenham passado criminal documentado pelas autoridades portuguesas, o facto é que, como se percebe, são inequívocos os sinais de que esta conduta não tem qualquer justificação, envolve a predisposição de pessoas para uma actividade que é altamente lesiva da saúde e do tecido social.
Assim, pelo exposto, com vista à promoção de uma consciência ética social, sendo inequívoca a necessidade de lhes aplicar pena de prisão, há que determinar o quantum das mesmas.
Atribui-se à culpa a função única de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, e à prevenção geral a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é considerado pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida moldura de prevenção, e que melhor sirva as exigências de socialização do agente.
Na determinação da medida concreta da pena, há que ponderar factores:
A ilicitude dos factos, que se revela especialmente acentuada, tendo em conta que os produtos estupefacientes envolvem sempre riscos para a saúde física e emocional dos consumidores, o facto de ser uma actividade que, ao invés de gerar riqueza social, contribui fortemente para a miséria social, o facto de revelar cobardia e baixeza de atitude e carácter a comercialização de produtos inequivocamente nocivos e que hoje em dia afectam, sobretudo, as camadas jovens das populações, ou seja, as sociedades de amanhã, o facto de os arguidos não serem toxicodependente com uma actividade baseada na necessidade do seu próprio consumo.
As consequências dos ilícitos assumem especial e acentuada gravidade, na medida em que os arguidos causam, ou contribuem decisivamente, para que se cause às sociedades a que se destina o estupefaciente profundas e duradouras maleitas socioculturais e, como tal, um prejuízo humano elevadíssimo.
O grau da culpa que, mercê disso mesmo, se mostra muito acentuado, tendo em conta que os arguidos agiram com dolo directo, especialmente dirigido a este condenável binómio lucro fácil individual-desvirtuamento do tecido social, sem que houvesse qualquer causa próxima ou remota para as suas actuações que justificasse, excluísse a culpa ou a diminuísse por qualquer forma.
As condições de vida dos arguidos – sem carências económicas ou sociais a qualquer nível de que se tenha tido nota.
A falta de confissão integral e sem reservas dos factos.
A inexistência de antecedentes criminais documentados em Portugal.
Tudo ponderado, afigura-se ajustado aplicar aos arguidos, pela prática do sobredito crime de tráfico de produtos estupefacientes, punido nos termos dos arts. 21º, nº 1 do DL nº 15/93, a pena de 05 (cinco) anos de prisão.
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Forma de cumprimento da pena,
Esta pena implica que o Tribunal tome posição, em face do disposto nos arts. 40º, nº 1 e 50º do CP, sobre o seu cumprimento efectivo ou não pelos arguidos.
Ora, em face das circunstâncias de facto apuradas, em face da gravidade do crime em causa, da falta de confissão dos arguidos que revela a falta de interiorização dos valores protegidos pela norma, em circunstâncias de facto demonstradas à exaustão pela prova sucessivamente produzida, não está o Tribunal em condições de concluir que a simples ameaça da pena satisfaz as necessidades da pena. Ou seja, os arguidos não demonstraram, por qualquer forma, que este é um comportamento irrepetível e que se conformarão de futuro com o cumprimento das regras do direito vigentes.
A culpa acentuada dos arguidos, a gravidade do crime e a completa impossibilidade de estabelecer um juízo de prognose favorável impõem a conclusão de que a pena de prisão aplicada será para cumprimento efectivo.
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Pena acessória de expulsão
(…) »
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
O arguido recorrente suscita as seguintes questões na sua motivação de recurso:
- Põe em causa a decisão proferida sobre a matéria de facto, quer invocando a verificação de vícios a que se reporta o art. 410º nº 2 do CPP, designadamente o vício de contradição da fundamentação previsto na al. b) daquele nº2, quer impugnando aquela decisão nos termos do art. 412º nº3 do CPP;
- Invoca erro na qualificação jurídica dos factos, por entender que estes consubstanciam apenas a prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º do Dec-lei 15/93 e não um crime de tráfico p. e p. pelo art. 21º do mesmo DL 15/93, pelo qual vem condenado; em consequência, entende que não deve ser-lhe aplicada pena superior a 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução. Isto é, o arguido recorrente não põe em causa a medida da pena de prisão aplicada e a não suspensão da mesma pena face à qualificação jurídica seguida no acórdão recorrido, entendendo antes que a correta qualificação judicia dos factos implica, na sua perspetiva, a diminuição da medida concreta da pena de prisão e a sua suspensão.
2. Decidindo.
2.1. – Sob a invocação de vícios do art. 410º nº2 do CPP e a impugnação da decisão recorrida nos termos do art. 412º nº3 do CPP, o arguido recorrente começa por invocar que o descrito no acórdão recorrido sob os nºs 1 a 6 e 18 dos factos provados, constitui matéria de facto genérica, conclusiva ou encerrando meros conceitos de direito e que por esse motivo aqueles devem ser removidos dos factos provados.
Vejamos antes de mais se aquele vício se verifica, independentemente da correta qualificação do vício apontado e das respetivas consequências, de ordem processual ou substantiva que, porém, não deixaremos de referir.
Tal como resulta da jurisprudência do STJ citada pelo recorrente – v.g. acórdãos de 2004/6/05, 2007/02/21 e 2008/07/02 – as afirmações genéricas, não individualizadas, nomeadamente por falta de indicação do lugar, tempo, modo e motivação da prática de factos concretos e determinados que possam integrar a prática de um crime, violam os direitos de defesa do arguido, em especial o seu direito ao contraditório. Constituem, assim, imputações genéricas insuscetíveis de suportar uma condenação penal, o que tem levado à revogação de decisões condenatórias das instâncias com a consequente absolvição dos arguidos por falta de factos que integrem os elementos objetivos subjetivos do tipo legal em causa, nomeadamente de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º do Dec-lei 15/93 de 22 de janeiro, tal como se verificou nos acórdãos supracitados.
Em casos de imputação genérica como os decididos naqueles acórdãos do STJ não estamos, pois, perante vício processual, nomeadamente os previstos no art. 410º do CPP ou erro de julgamento em matéria de facto impugnável nos termos do art. 412º nº3 do CPP, mas antes perante erro de julgamento em matéria de direito que se traduz na condenação sem factos que integrem a prática do crime.
Diferente será o caso de o tribunal de julgamento não ter julgado provados ou não provados factos concretos alegados na acusação ou resultantes da discussão da causa, caso em que poderemos estar perante o vício a que se reporta o art. 410º nº2 a) do CPP, mas esta situação não se verifica naqueles acórdãos do STJ nem nos presentes autos.
No caso dos autos, o acórdão condenatório, tal como se encontra estruturado, não contém meras imputações genéricas ao arguido recorrente, desde logo porque são descritos sob os nºs 7 a 15 concretos atos de venda materialmente realizados pelo arguido F, mas que são considerados juridicamente executados em conjunto por ambos os arguidos, como melhor veremos, sendo ainda irrelevante que os pontos de facto postos em causa pelo arguido (1 a 6 e 18) contenham alguns elementos genéricos.
Vejamos então.
Em primeiro lugar, o ponto nº1 dos factos provados descreve, no essencial, um plano de atuação de ambos os arguidos que tem conteúdo autónomo e concreto, sendo certo que, desde logo, o plano e acordo dos arguidos assume relevância do ponto de vista da coautoria, na medida em que a atuação conjunta dos agentes de acordo com um dado plano constitui uma das modalidades da coautoria tal como o art. 26º do C. Penal a descreve (“…tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros…”), como melhor veremos infra.
Em segundo lugar, porque tanto a parte final do ponto 1) onde se refere, “….propósito que efectivamente concretizaram.”, como a referência genérica à compra de heroína e cocaína, à região onde tal se verificava, à mistura ou corte que os arguidos levavam a cabo, bem como a divisão em doses (ponto 2), quem procedia às vendas (de acordo com o plano referido no ponto 1.) e as caraterísticas dos locais onde as mesmas tinham lugar (ponto 3.) o meio que utilizavam para combinar as transações e os números de telefone utilizados (ponto 4.), bem como a referência ao período temporal em que as vendas se concretizaram, os preços que praticavam (ponto5.) ou ainda o elenco dos indivíduos a quem venderam aquelas substâncias (ponto 6.), não podem ser desligadas da descrição que sob os nºs 7 a 15 da factualidade provada se faz de cada uma das operações de venda aí descrita.
As referências genéricas feitas sob os nºs 1 a 6 integram-se nas descrições atomísticas detalhadamente feitas em cada um dos pontos de facto nºs 7 a 15, complementando estes ou sendo nestes concretizados, conforme a perspetiva, podendo ainda representar a conclusão, formulada em termos genéricos, das descrições concretas que, em todo o caso, contêm as balizas factuais inultrapassáveis a ter em conta para efeitos da decisão sobre a culpabilidade, como da determinação da sanção.
Da leitura integrada dos pontos 1. a 15. resulta, pois, a narração contextualizada dos factos descritos sob os nºs 7 a 15 sob os diversos pontos de vista presentes sob os nºs 1 a 6, inclusive quanto à existência de um plano concreto em obediência ao qual os arguidos levaram a cabo as diversas vendas, sem que, porém, as referências genéricas possam ir além do que resulta da descrição atomística. Por isso mesmo, apenas se imporá modificar ou mesmo eliminar as referências genéricas que abranjam o arguido recorrente, na medida em qua impugnação dos pontos de facto concretos o impliquem.
Estamos, assim, longe das formulações genéricas desacompanhadas da narração de factos concretos e contextualizados que têm levado a condenações sem que o arguido pudesse defender-se devidamente de imputações concretas e suscetíveis de ser contraditadas. No caso presente, a descrição factual do acórdão recorrido e, antes, da acusação e pronúncia, permitem aos arguidos defender-se com toda a amplitude não só da imputação de cada uma das vendas em causa, como da imputação de que estas ocorreram em cumprimento de um plano concreto dos arguidos, para além dos demais aspetos do respetivo contexto que, com toda a clareza, lhe foi imputada antes de ser vertida nos pontos nºs 1 a 6 dos factos provados.
A referência do arguido ao nº 18 dos factos provados a propósito de menções genéricas apenas se compreende relativamente à sua parte final, onde se diz que “… a droga transaccionada pelos mesmos foi distribuída por um largo período de tempo e por um grande número de pessoas residentes em Albufeira, em Concelhos vizinhos e na região do Baixo Alentejo.”.
Todavia, estas referências têm que ser lidas com as feitas sob os nºs 5, 6 e 7 a 15º, nos termos que deixámos expostos, não podendo resultar das menções genéricas do nº 18 a imputação de atos de tráfico puníveis diversa da que resultar das descrições factuais concretas, como aludido.
Daí que se imponha decidir agora a impugnação dos pontos de facto nºs 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 6, da factualidade provada, para poder concluir se as formulações dos nºs 1 a 5 mantêm o seu caráter integrador e contextualizador ou se deixam de sustentar-se em factos concretos, impondo-se retirar daí as devidas consequências, se assim for.
Improcede, assim, a pretendida remoção dos pontos de facto descritos sob os nºs 1 a 6 e 18, por concluirmos que em atenção à estrutura da descrição fáctica e ao respetivo conteúdo não estamos perante a imputação genérica de factos ao arguido recorrente, sem prejuízo do que possa resultar da apreciação da impugnação da decisão que julgou provados os factos descritos sob os nºs 6, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21.
2.2. – Na verdade, ao abrigo do disposto no art. 412º nº3 do CPP, vem ainda o arguido impugnar expressamente os pontos de facto nºs 15, 16 e 17, da factualidade provada, e, indiretamente (como diz) os factos provados nos nºs 18 a 21, para além do ponto nº6 da matéria de facto provada, que impugna subsidiariamente.
2.2.1. - O ponto nº 15, lembremo-lo, é do seguinte teor:
- «15. No dia 17/12/2010, cerca das 11h e 35m, no Lote xx da Rua do Estádio, em Albufeira, militares da GNR apreenderam a RS, 4 pacotes de várias dimensões, contendo heroína com o peso líquido total de 4,043g, estupefaciente esse que havia adquirido ao arguido FM, uma hora antes de ser abordado, na zona denominada por “campo de tiro” ou “tiro”, em Paderne, sendo que RS adquirira heroína por várias ocasiões ao arguido AM, nos locais denominados Rampa, Carvão e Tiro, e no local denominado Sítio 4. » - negrito nosso.
O arguido recorrente impugna a parte final, ora destacada a negrito, que lhe diz respeito, alegando, em síntese, que não foi produzida prova de que o referido RS alguma vez lhe adquiriu heroína, sendo certo que em passo algum do acórdão recorrido se referem quaisquer provas que possam ter fundamentado a convicção do tribunal a quo, mencionando-se aí, pelo contrário, que a testemunha RS disse em audiência nada saber relativamente a qualquer dos arguidos.
A fls 3027 dos autos o acórdão recorrido menciona, efetivamente, que “A testemunha RS nada disse sobre os arguidos” e corresponde igualmente à verdade que em nenhum outro passo da apreciação crítica da prova se refere em que prova assenta a convicção do tribunal espelhada na parte final do ponto 15) da factualidade provada ora impugnada.
Por outro lado, da audição do depoimento da testemunha RS constatamos que aquela testemunha afirmou que não contactava diretamente com os vendedores do produto estupefaciente que adquiria para si e que não reconhecia o arguido FM, presente na audiência, nem sabia quem era um indivíduo chamado Pinto ou se este era o arguido AM, apesar de ouvir outros consumidores referirem-se ao Gá e ao Pinto.
Dos termos do ponto 15. resulta que não foi sequer referido o nome do arguido recorrente na apreensão aí referenciada, mas apenas o nome do arguido F como tendo sido o vendedor do produto estupefaciente aprendido nessa ocasião.
Significa isto que a decisão do tribunal coletivo que julgou provada a última parte daquele ponto 15. padece de vício impugnável nos termos do art. 412º nº3 do CPP, ou seja, julgar provado o facto sem prova[1].
Na verdade, não valem como tal as referências genéricas feitas no acórdão à conduta de ambos os arguidos, sem descriminação da atuação de um e outro e sem concretizar no tempo e no espaço as condutas imputadas a cada um deles, bem como, mais importante que tudo na situação em apreço, a referência aos meios de prova ou de obtenção de prova que possam ter permitido fundamentar a convicção do tribunal coletivo relativamente a ambos e cada um dos arguidos.
A responsabilidade penal é pessoal e o tribunal coletivo não pode ignorar que no caso sub judice apurou-se um conjunto relativamente extenso de vendas concretas de heroína e cocaína realizadas pelo arguido FM, suficientemente individualizadas nos pontos 7 a 15 dos factos provados, mas não menciona uma única venda concretamente individualizada ao arguido AM. Daí que, independentemente de outras considerações, por ora, se impusesse um especial cuidado não só na ponderação sobre a existência e suficiência da prova quanto a este arguido, mas também na sua explicitação e densificação em sede de apreciação crítica da prova.
Independentemente do que possa pensar-se sobre o processo penal atual não é posto em causa que o mesmo assenta nos princípios da presunção de inocência e da culpa, em função dos quais ninguém pode ser condenado sem que da prova validamente produzida no processo resulte demonstrada a autoria dos factos que lhe são imputados na acusação e/ou pronúncia. A condenação com base numa qualquer intime conviction não corresponde ao sentido que tem entre nós o princípio da livre apreciação da prova, não previne o erro judiciário e não assegura o respeito da dignidade do arguido como sujeito do processo e não mero objeto do mesmo, conforme se verificou em épocas pretéritas que a História mostra nunca serem suficientemente distantes.
Procede, pois, a impugnação do arguido recorrente no que respeita à parte final do ponto 15 da factualidade provada que lhe respeita, uma vez que a mesma não resulta da prova produzida em audiência, a qual passará a integrar, assim, a matéria de facto não provada.
2..2.2. – O mesmo se diga, antecipando a conclusão, quanto à parte final do ponto 16 dos factos provados igualmente impugnada.
Na verdade, não resulta da prova produzida em audiência e apreciada no acórdão condenatório que ao serem intercetados no dia 13/04/2011 pela GNR, os arguidos tinham ido à região de Lisboa, além do mais, negociar a aquisição de heroína e de cocaína para revenda.
Nada se refere no acórdão condenatório sobre eventual prova direta de que os arguidos tinham ido a Lisboa negociar aquisição de heroína e cocaína para revenda, nomeadamente depoimentos testemunhais ou prova pessoal ou real diversa, sendo certo que não foi encontrado qualquer produto estupefaciente na posse dos arguidos. De igual modo nada se diz no acórdão recorrido sobre eventual prova indireta daquele mesmo facto, nem tão pouco foram provados factos concretos que pudessem sustentar inferências lógicas a retirar por este tribunal de recurso e que devessem considerar-se implicitamente consideradas na decisão recorrida.
Não resulta, pois, do próprio acórdão condenatório que o segmento factual em causa assente em prova produzida, como aludido, pelo que não pode deixar de considerar-se procedente a impugnação também nesta parte, decidindo-se modificar em conformidade a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos do art. 431º b) do CPP. Isto é, o trecho assinalado da parte final do ponto 16 dos factos provados será eliminado, passando a integrar a factualidade não provada.
Contrariamente ao que parece entender o recorrente, a alegação de que não resulta da fundamentação do acórdão condenatório quais os meios de prova com base nos quais o tribunal julgou provado o facto impugnado, quando o recorrente invoca que essa prova efetivamente não existiu, não consubstancia o vício de contradição entre a fundamentação e a decisão a que se reporta o art. 410º nº2 b) do CPP.
Conduz, antes, à eventual procedência da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e à consequente modificação da mesma, nos termos dos arts 412º nº3 e 431º b), do CPP.
O vício de contradição insanável entre a fundamentação ou entre esta e a decisão (esta última situação, introduzida na al. b) do nº2 do art. 410º pela Lei 59/98 de 25 de agosto) verifica-se “ …sempre que através de um raciocínio lógico se conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos”[2].
Isto é, verifica-se aquele vício se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (art. 410º nº2, corpo, do CPP), resultar que da fundamentação da sentença derivaria, em termos de mera lógica, decisão oposta à que foi tomada. Não está em causa, pois, o mérito do julgamento, tanto em matéria de direito, como em matéria de facto, mas vício formal que a inquina e que se impõe esclarecer, seja pelo tribunal de recurso quando sanável, seja pelo tribunal recorrido quando o não seja – cfr art. 426º do CPP.
Em casos como o presente, em que é alegado não se indicar na sentença quais as provas que fundamentaram a decisão proferida em matéria de facto e que tal prova não foi produzida, é o mérito daquela decisão e não mera contradição formal a esclarecer, como aludido supra.
2.2.3. – O recorrente vem ainda alegar que no caso de não obter provimento quanto à pretendida eliminação do facto constante do nº6, atento o invocado caráter genérico do mesmo, a menção que aí se faz de que este arguido vendeu substâncias estupefacientes aos indivíduos ali indicados assentou na sua identificação perante fotos juntas aos autos, o que constitui reconhecimento ilegal.
Vejamos.
2.2.3.1. – Antes de mais, importa deixar claro o nosso entendimento de que a alegação ampla e pontualmente genérica contida sob os nºs 1 a 6 encerra de forma implícita e necessária a alegação de factos concretos e contextualizados.
Ao dizer-se no ponto 6 que pela forma descrita e durante o período de tempo referido os arguidos venderam tais substâncias, nomeadamente a BM, etc, está a remeter-se para o teor dos nºs 1 a 5, pelo que da leitura integrada do nº6 dos factos provados resulta a afirmação de que:
- Os arguidos decidiram vender e venderam heroína e cocaína atuando em conjunto e colaboração conforme se descreve sob o nº1, pelo menos desde o início do ano de 2010 e até 13.04.2011, ininterrupta e quotidianamente, excetuando certas semanas em que se ausentavam para a região de Lisboa, em zonas de mato das freguesias de Paderne – Albufeira, Boliqueime-Loulé e de Algoz-Silves, que os mesmos e os compradores denominavam por “rampa” (Paderne), “campo de tiro” (Paderne), “carvão” (Paderne), “sem saída” (Boliqueime), “brita” (Boliqueime) e “sítio 4” (Algoz). Cobravam pela “bola” de heroína, um preço que variava entre os €40,00 e os €50,00, por “meia bola” de heroína, um preço que variava entre os €20,00 e os €25,00, cerca de €10,00 pela dose individual de heroína, vulgarmente conhecida por “pacote” ou “panfleto” e entre €10,00 e €20,00 pela dose individual de cocaína, conhecida vulgarmente por “saco”.
A venda era efetuada indiferenciadamente por qualquer um dos arguidos e venderam nomeadamente a BM, NC, JF, AM, VC, APM, LM, JJ, LR, RN, VS, PF, AC, RS, HF, LP, Asen S, DC, MP, LS, SG, AVC, LL, FD, AS, CC, FJ, VP, LF, NF, HL, FD, FCC, NC, e CMC.
Da leitura integrada do nº6 dos factos provadas resulta, pois, que o tribunal coletivo julgou provado que ambos os arguidos procederam a todos os atos concretos de venda de heroína ou cocaína realizada a todos e cada um dos compradores, quer a venda fosse pessoalmente levada a cabo pelo arguido recorrente ou pelo coarguido F, uma vez que estes atuariam em conjunto e colaboração recíprocas, de forma organizada, o que levou à condenação dos arguidos como coautores, conforme se explica no acórdão recorrido.
É com este âmbito e teor que se apreciará agora a impugnação da decisão que julgou provado o constante do ponto nº6 dos factos provados, no que respeita ao arguido recorrente.
2.2.3.2. - Na sua impugnação do nº6 dos factos provados, o arguido recorrente alega não ter sido feita prova de quaisquer atos de venda por ele realizados pessoalmente ou conjuntamente com o coarguido F, em virtude de a sua identificação ter resultado de prova por reconhecimento e por identificação feitas em audiência com recurso a fotografias constantes dos autos, sem cumprimento do disposto no art. 147º do CPP, pelo que não têm valor probatório, conforme diz.
Sem razão, quanto a esta questão, por duas ordens de razões.
Em primeiro lugar, não resulta da reapreciação da prova produzida em audiência, nomeadamente do depoimento da testemunha LB militar da GNR, cujo depoimento ouvimos integralmente, que o arguido A tenha sido identificado unicamente com recurso à exibição de fotografias juntas aos autos, pois foi-o também por testemunho direto daquele militar da GNR sem exibição de quaisquer fotografias na audiência de julgamento.
A testemunha LB contou em audiência que nos dias 16 e 23 de março de 2011 encontrava-se junto dos militares seus colegas que, em Rampa-Paderne, procediam às operações de vigilância policial documentadas, respetivamente, de fls 949 a 959 e de fls 1018 a 1050, tendo visto o arguido A, que conhecia como Pinto, entregar pequenas embalagens de plástico e receber dinheiro das mãos de NC, CC (Peugeot azul), no dia 16 de março, LP (o Cotrina), AM (que se deslocou num BMW preto), JF (inglês), JM e JL, no dia 23 de março.
Aquela testemunha não teve dúvidas que o arguido A corresponde ao indivíduo conhecido localmente como Pinto e viu-o nitidamente no local tanto naqueles dias como em dias anteriores (nomeadamente em 17.12.2010), embora não o visse praticar atos de venda nessas outras ocasiões.
A circunstância de ter acompanhado todo o desenrolar do processo impõe a conclusão que a testemunha B identifica atualmente o arguido A sem quaisquer dúvidas, pelo que a afirmação da identidade deste nos locais onde o viu e que correspondia à pessoa aí conhecida como Pinto, constitui elemento probatório da maior relevância para a conclusão de que o arguido praticou atos de venda e esteve presente enquanto o coarguido F procedia a atos de venda, pelo menos no local conhecido como Rampa, em Paderne.
Por outro lado, apesar de nos dias 16 e 23 de março de 2011 não ter sido efetuada qualquer operação de interceção policial dos compradores tal não impede que se julgue provado, para além de qualquer dúvida razoável, que as operações de troca observadas pela testemunha respeitavam a heroína ou cocaína. Repetem-se as circunstâncias de tempo, lugar e modo que, em dias anteriores, antecederam a apreensão e exame de substâncias daquela natureza que a testemunha B e outros militares da GNR haviam observado a serem entregues pelo arguido F e outros vendedores não identificados, sendo certo que não é sequer posta em causa a natureza do produto transacionado em qualquer dos dias de observação policial, incluindo os dias 22 e 23 de março agora em causa.
Em segundo lugar, da audição que fizemos dos depoimentos das testemunhas NC, CC e AM, confirmam-se as referências a compras de heroína ou cocaína ao indivíduo de tez negra que conheciam por Pinto e a identificação do mesmo, em audiência, como sendo a pessoa cuja fotografia se encontra junta aos autos, a fls. 1137 (NC e CC) e 1358 (AM). A fotografia foi-lhes exibida pelo tribunal com ocultação do nome que consta na foto de fls. 1137.
2.2.3.3. - A exibição da fotografia do arguido recorrente pela senhora juiz presidente, que no decurso do respetivo depoimento perguntou às testemunhas se conhecia aquela pessoa ou se a fotografia lhe dizia alguma coisa, não viola o disposto no art. 147º do CPP nem outra disposição deste diploma legal, pois não se trata de prova por reconhecimento de pessoa através de fotografia, regulada no art. 147º do CPP.
Contrariamente ao entendimento representado entre nós por Medina de Seiça[3]/[4], a lei de processo admite a exibição a testemunhas ou declarantes de pessoas, documentos (incluindo fotografias) e objetos, sem especiais formalidades no âmbito de mero depoimento pessoal, com vista a recuperar/comprovar perceções visuais anteriores, pois não estabelece formas taxativas de assunção no processo de perceções visuais relativas à identidade de pessoas e objetos, referindo mesmo o CPP que podem ser mostrados ao depoente ou declarante quaisquer pessoas, documentos ou objectos, na audiência de julgamento, nos arts 345º nº3, 347º nº2 e 348º nº 7, todos do CPP, do mesmo modo que o art. 138º nº4 do CPP dispõe genericamente para o depoimento testemunhal que « …podem ser mostradas às testemunhas quaisquer peças do processo, documentos que a ele respeitem, instrumentos com que o crime foi cometido ou quaisquer outros objectos apreendidos.»
Como diz, por todos, Dá Mesquita, “As identificações de pessoas e objetos enquanto recuperação de anteriores perceções sensoriais no quadro da inquirição como testemunha (ou declarante) integram-se, assim, no objeto possível da prova testemunhal. Não existe um regime particular e tipificado exclusivo da prova testemunhal em matéria de perceção de imagens fixas de pessoas e coisas e, muito menos, uma via obrigatória para a assunção no processo de perceções visuais relativas à identidade de pessoas e objetos.”[5]
Tem sido este o entendimento das Relações e do STJ, quer antes das alterações introduzidas no art. 147º do CPP pela Lei 48/2007 de 29 de agosto quer depois[6] e também os acórdãos nºs 425/05 e 378/07 do Tribunal Constitucional, (acessíveis no site daquele tribunal) assentaram a sua conclusão sobre a não inconstitucionalidade do reconhecimento de valor probatório a declarações testemunhais em audiência, na distinção entre os pressupostos, natureza, força probatória e regime do reconhecimento de pessoas a que se reporta o art. 147º do CPP e as meras referências à perceção visual atual feitas aquando da prestação de depoimento testemunhal.
Como se refere expressamente no último dos acórdãos citados, “… se o respeito pelas garantias de defesa do arguido impõe que não possa ser valorado, como prova pré-constituída, o acto de reconhecimento de objectos que não cumpra os formalismos exigidos pelo artº 148º, do C.P.P., [ou o acto de reconhecimento de pessoas realizado em inquérito, objecto do julgamento de inconstitucionalidade do Ac. do T. Constitucional nº 137/2001] pelas razões acima aduzidas, tal protecção constitucional já não impede que se valore o depoimento de testemunha produzido em audiência de julgamento que contenha referências identificativas relativas a objectos [ou pessoas] com conexão com o acto ilícito sujeito a julgamento. Nesta última situação já não estamos perante um verdadeiro reconhecimento, tal como é entendido e regulado no artº 148º, do C.P.P., [ou 147º] mas apenas perante um simples depoimento testemunhal de evocação e relato de evento passado, com recurso a actividade mnemónica, no qual constam referências identificativas de objectos [ou pessoas] considerados probatoriamente relevantes, reportadas ao evento narrado”.
Concluímos, pois, da inserção sistemática dos arts 147º e 148º, do CPP, entre os meios de prova autónoma e expressamente regulados na lei de processo e do seu confronto com o regime da prova testemunhal e demais prova por declarações, máxime o estatuído nos arts 345º nº3, 347º nº2, 348º nº 7 e 138º nº4, todos do CPP, que a nossa lei processual penal actual prevê e admite, fora do quadro dos pressupostos e requisitos essenciais ao conceito de reconhecimento em sentido próprio, os também chamados reconhecimentos atípicos ou informais, valoráveis no âmbito da prova testemunhal e demais prova pessoal, quando tenham lugar em audiência de julgamento, pelo que nada obsta a que o tribunal a quo tenha considerado para a sua convicção a parte dos depoimentos das testemunhas por si referenciadas na apreciação crítica da prova, que afirmaram perante as fotos de fls 1137 e 1358 reconhecer aí o arguido A, que conheciam como Pinto, incluindo aquelas cujos depoimentos gravados ouvimos, como referido supra.
Deste modo, não merece censura o tribunal a quo por ter fundamentado a sua decisão na exibição de fotos do arguido A às testemunhas referenciadas, embora já não seja assim quanto ao teor ou conteúdo do nº6 da factualidade provada. Na verdade, a prova produzida e agora reapreciada apenas permite julgar assente que o arguido A vendeu uma ou duas doses individuais de heroína ou cocaína (pois não se provou a venda de quantidade superior) a NC e CC, no dia 16 de março de 2011 e a LP, AM, JF, JM e JL, com base no testemunho direto da testemunha LB e nos depoimentos indiretos ou circunstanciais destes compradores. Estes, ouvidos como testemunhas, confirmaram ter adquirido heroína ou cocaína ao arguido F e a outros indivíduos de tez negra, referindo alguns deles o arguido A (NC, Carlos CC, HF, LP), que conheciam como Pinto, confirmando, assim, de forma indireta o depoimento direto da testemunha B quanto ao ato de entrega das embalagens e recebimento de dinheiro e o seu depoimento indireto quanto ao objeto dessas mesmas transações: heroína e cocaína. Depoimento da testemunha LB que, efetivamente, se revelou muito seguro e fundamentado, convencendo da verdade dos factos por si percecionados. Também as testemunhas LM e AM referiram ter comprado heroína ou cocaína ao indivíduo conhecido por Pinto, tendo mesmo esta última referido sem dúvidas que o indivíduo retratado a fls 1358 era o dito Pinto, sendo que aquela é uma fotografia do arguido A, ora recorrente.
Nesta medida também estes depoimentos constituem prova indireta da venda de heroína ou cocaína observada ocularmente pela testemunha B em 16 e 23 de março de 2011 aos indivíduos supra referidos, improcedendo a impugnação com fundamento na falta de prova válida de que o arguido recorrente procedeu à venda de heroína e cocaína, sem prejuízo de proceder relativamente ao âmbito da imputação que lhe é feita naquele art. 6º.
2.2.3.4. – Na verdade, a impugnação relativa ao ponto nº6 da factualidade provada procede na parte em que o tribunal coletivo julgou provado que o arguido A vendeu heroína ou cocaína aos demais indivíduos ali enumerados, juntamente com o arguido F. Vejamos porquê.
Conforme referimos supra, da leitura integrada do ponto nº6 resulta ter o tribunal a quo julgado provado que a totalidade dos atos de venda realizados pelo coarguido F o foram também pelo arguido recorrente, na medida em que consta dos nºs 1 a 4 dos factos provados que os arguidos atuaram conjuntamente e em colaboração, de forma organizada e com regularidade, comprando heroína e cocaína na região de Lisboa, procedendo os arguidos ao corte das substâncias e à sua divisão em embalagens mais pequenas, para as venderem pela forma genericamente descrita sob os nºs 2, 3 e 4 da factualidade provada, do mesmo modo que sob o nº 20 dos factos consta que “Actuaram os arguidos FM e AM, em conjunto com outros sujeitos de identidade não concretamente apurada, de forma voluntária e concertada, em colaboração mútua, aceitando uma estruturação e organização de funções, destinada exclusivamente à venda de estupefacientes”.
Com base nestas descrições factuais, concluiu o tribunal coletivo em sede de enquadramento jurídico-penal dos factos que os arguidos controlaram toda esta atuação, os meios, os tempos e espaços, tendo mesmo podido, por diversas vezes, determinar desfecho diferente, tiveram em cada situação, individualmente, o domínio do facto e puderam determinar a sua vontade de acordo com esse domínio das circunstâncias, mostrando-se por isso verificado esse pressuposto da co-autoria material.
a) No plano do direito nada há a censurar às conclusões do tribunal coletivo. Na verdade, de acordo com o disposto no art. 26º do C. Penal é coautor quem tome parte na execução do facto, por acordo ou juntamente com outro ou outros, o que significa que a coautoria pressupõe um elemento objetivo que se traduz na participação dos agentes em atos de execução da conduta típica e um elemento subjetivo que se traduz na existência de um acordo entre agentes, no sentido de decisão conjunta para a sua execução, o qual pode ser expresso - prévio ou posterior ao início da prática do facto -, ou tácito, aqui se englobando os casos em que apenas existe consciência recíproca de colaboração entre os executores do facto. - Vd, por todos, Maria da Conceição Valdágua, Início da Tentativa do co-autor, 2ª ed., 1993, p. 124 e sgs.
No entanto, conforme é entendimento pacífico, a execução conjunta não exige que todos os agentes intervenham em todos os atos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a atuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da ação, desde que seja essencial à produção do resultado visado pelo acordo.
De acordo com a teoria do domínio do facto, dominante também entre nós, basta que o agente atue segundo a divisão de tarefas previamente acordada ou conjuntamente executada (nos casos em que não há acordo prévio mas há consciência recíproca de colaboração), detendo o domínio da sua função (o chamado domínio funcional do facto), tal como a mesma é definida no plano ou resulta da atuação conjunta, colaborante.
Como diz Roxin, “O domínio de cada participante aqui não se apoia na execução pela sua própria mão (…) mas sim na divisão do trabalho, sem a qual a realização do tipo escolhido seria irrealizável. (…) cada um tem nas suas mãos [o domínio do facto] através da sua função específica na execução do acontecimento total, porque se recusasse a sua colaboração faria fracassar o facto.”
Ou seja, em casos como o presente, pode ser punido como autor de concretos atos de venda quem não interveio diretamente neles desde que de algum modo tenha praticado atos de execução direta do mesmo desempenhando quaisquer tarefas que, de acordo com o plano traçado ou no âmbito da colaboração conscientemente prestada, possam considerar-se essenciais à prática do facto concreto em causa.
Face ao art. 26º do C. Penal a coautoria, diferentemente da instigação ou da autoria moral, implica sempre participação direta do agente na execução do facto, no âmbito de acordo prévio (maxime plano estruturado) ou de colaboração recíproca e consciente, que se impõe provar, ainda que a prova dessa participação se faça através de prova indireta. Os atos de execução hão-de ser de alguma das espécies previstas na definição legal contida no art. 22º nº2 do C. Penal e devem reportar-se ao facto punível de tal forma que deva considerar-se o mesmo como facto comum, como facto dos coautores.
b) No caso presente, porém, não resulta minimamente da apreciação crítica da prova levada a cabo pelo tribunal a quo que a sua conclusão sobre a atuação conjunta dos arguidos assente na prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente em prova indireta.
Os pontos nºs 1 a 4 e 20 dos factos provados descrevem um plano de atuação de ambos os arguidos com conteúdo autónomo e suficientemente concretizado, mas a verdade é que não resulta da apreciação crítica da prova o caráter conjunto, organizado ou em colaboração, da atividade de venda de droga. O que se refere na apreciação crítica da prova é que as testemunhas militares da GNR viram ambos os arguidos a transacionarem produto estupefaciente (LB e S) e que algumas das testemunhas que foram compradores de produto estupefaciente colocaram os dois arguidos no tráfico de droga, colocaram ambos nos locais de venda, compraram a ambos, viram os arguidos normalmente juntos e que o Pinto por vezes estava com o F quando este vendia. Refere-se também que a casa onde teve lugar a busca domiciliária documentada nos autos era ocupada por ambos os arguidos.
Nada mais se diz para fundamentar a conclusão do tribunal coletivo de que os arguidos atuaram conjuntamente, em colaboração e de forma organizada e regular, independentemente de quem protagonizava os concretos atos de venda provados nos autos, e a verdade é que da prova reapreciada nesta sede nada mais resulta nesse sentido.
Ora, em face dos elementos de prova ora referidos sempre se impõe concluir – independentemente de outros aspetos – que os mesmos são insuficientes para caraterizar a relação existente entre ambos os arguidos no que respeita à eventual venda conjunta, partilhada, comum, de heroína e cocaína, do mesmo modo que não pode inferir-se dos factos parciais provados que cada um dos arguidos procedia aos concretos atos de venda de acordo com um plano traçado entre ambos em função do qual dividiam tarefas e, eventualmente, partilhavam proventos e encargos, ainda que de forma desigual.
A circunstância de o arguido recorrente e o arguido F procederem a vendas de heroína e cocaína no mesmo local, de o arguido A, ora recorrente, estar junto do arguido F algumas das vezes em que apenas este vendia e ocuparem a mesma casa, é compatível com a hipótese da coautoria mas é-o também com um conjunto de outras hipóteses explicativas que o tribunal a quo não analisa minimamente, sendo certo que alguns elementos apurados nos autos contribuem mesmo para o adensamento da dúvida que a escassez de dados incriminatórios não permite ultrapassar. Por um lado, resulta dos Relatórios de diligência externa (RDE) que nos meses de junho e julho de 2010 foram observadas operações de venda protagonizadas pelo arguido F e outros suspeitos, designadamente de alcunha PI e Ninja, sem que fosse assinalada ou referida até então a existência do arguido A, que se encontraria mesmo em Cabo Verde durante parte dos meses de junho e julho daquele ano.
Por outro lado, os depoimentos das testemunhas ouvidos em sede de recurso, como referido supra, são vagos não só quanto aos locais e tempo em que compraram produto estupefaciente ao arguido recorrente mas sobretudo, no que aqui importa, quanto à ligação entre ambos os arguidos. Por último, as interceções telefónicas realizadas não assinalam qualquer chamada feita por ou para o arguido recorrente, que não é sequer referido nas diversas conversas intercetadas, e nenhuma das compras individualizadas nos nºs 7 a 15 dos factos provados foi feita ao arguido recorrente.
Sobram, pois, as dúvidas sobre a existência do acordo ou colaboração entre os arguidos que se refere nos nºs 1 a 4 dos factos provados, bem como, naquele contexto, o propósito de o arguido recorrente desenvolver de forma organizada e com regularidade a venda de heroína e cocaína como descrito sob o nº1 dos factos provados, pois apenas se fez prova desse facto relativamente ao arguido F sem que, pelas razões referidas, tal prova seja transmissível ao arguido recorrente.
c) Procede, pois, a impugnação nesta parte, impondo-se modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos do art. 431º 1 b) do CPP, com a consequente alteração de redação do nº6, mas também dos nºs 1 a 5 dos factos provados, dada a narração integrada por que optou a acusação, para além do aditamento de um número 6º-A que inclua apenas factualidade provada relativamente ao arguido recorrente.
O nº 20 dos factos provados (igualmente impugnado), que se refere unicamente a atuação conjunta dos arguidos, é necessariamente julgado não provado pelas razões que fundamentam as modificações decididas nos nºs 1 a 6 da factualidade provada.
2.2.3.5. - Os factos descritos sob os nºs 19 e 21 mantêm-se integralmente, pois não pressupõem atuação conjunta dos arguidos e não são sequer adiantadas razões para que os mesmos não devessem julgar-se provados por referência à atividade autónoma e singular de cada um dos arguidos. Improcede, pois, a impugnação nesta parte.
Quanto ao nº18 dos factos provados, impõe-se julgar não provada relativamente ao arguido A toda a factualidade aí descrita, exceto onde se refere que não tinha qualquer ocupação, facto este que resulta provado com base no relatório social junto de fls 2489 a 2494 dos autos, pelo que passará a integrar a matéria de facto provada sob o nº 18º-A. Quanto aos demais factos – que a venda de produtos estupefacientes constituía o seu modo de sobrevivência e um negócio com o qual obtinha(m) ganhos monetários elevados e outras vantagens patrimoniais, acrescendo que a droga transacionada pelo(s) mesmo(s) foi distribuída por um largo período de tempo e por um grande número de pessoas residentes em Albufeira, em Concelhos vizinhos e na região do Baixo Alentejo – não foi produzida prova direta que suporte este julgamento e a factualidade provada relativa a atos de venda praticados pelo arguido (6º-A dos factos provados) não permite de modo algum inferir aquela realidade de facto, à luz das regras da experiência, pelo que a mesma não assenta igualmente em prova indireta.
2.2.3.6. Assim, de acordo com a presente reapreciação da prova produzida em audiência, passam a integrar a factualidade da acusação não provada as referências à atuação conjunta dos arguidos feitas nos pontos 1 a 6, bem como ao propósito de (também) o arguido recorrente proceder à venda de heroína e cocaína de forma organizada e regular. Na medida em que se refere ao arguido recorrente o teor do nº 18 dos factos provados, tal como decidido pelo tribunal a quo passa igualmente para os factos não provados e a redação do nº18 é reformulada de modo a reportar-se apenas ao arguido FM, aditando-se ainda o nº 18º-A.
A descrição dos factos provados sob o nº 6 é reformulada de modo a respeitar a atuação autónoma e independente entre si de cada um dos arguidos, mantendo-se entre os factos provados naqueles números apenas os respeitantes à conduta do arguido FM.
2.3.4. - A redação dos pontos nºs 1 a 6, 15 e 18 da factualidade provada passa, pois, a ser a seguinte:
“1. Desde, pelo menos, o início do ano de 2010 e até 13/04/2011, o arguido F, tendo em vista auferir lucros, decidiu dedicar-se, de forma organizada e com regularidade, à venda de produtos estupefacientes, mais concretamente heroína e cocaína, em zonas de mato da Freguesia de Paderne-Albufeira, bem como das Freguesias de Boliqueime-Loulé e de Algoz-Silves, a indivíduos interessados na aquisição daqueles produtos para consumo e para revenda, propósito que efetivamente concretizou.
2. A heroína e a cocaína era comprada pelo arguido FM na região de Lisboa, a sujeitos não concretamente determinados, sendo que o mesmo procedia posteriormente ao corte das substâncias e à sua divisão em embalagens mais pequenas, nas zonas de mato onde contactava e era contactado pelos compradores de estupefacientes, sendo, aliás, nesses locais que o mesmo guardava e ocultava a droga e o dinheiro obtido com a sua atividade ilícita.
3. A venda era efetuada pelo arguido F, o qual contava ainda com a colaboração de outros sujeitos nos atos de venda e de vigilância a eventuais atuações policiais, sujeitos esses que não foi possível identificar, localizando-se a maioria dos locais de encontro com os consumidores e revendedores em regiões ermas e de mato que os mesmos e os compradores denominavam por “rampa” (Paderne), “campo de tiro” (Paderne), “carvão” (Paderne), “sem saída” (Boliqueime), “brita” (Boliqueime) e “sítio 4” (Algoz).
4. As transações eram muitas vezes combinadas por telemóvel, após contacto com o arguido F ou algumas das outras pessoas referidas em 3.), assim se estipulando o local de encontro e negociando-se por vezes a quantidade de estupefacientes pretendida, tendo o arguido F, num primeiro momento, utilizado o n° 92xxxx e, posteriormente, numa tentativa de despistar eventuais escutas, passou a fazer uso dos n°s 96 xxxx e 966xxxx.
5. No desenvolvimento de tal atividade de venda de estupefacientes e no período temporal em causa, compreendido, pelo menos, entre o início de 2010 e 13/04/2011, o arguido FM vendeu heroína e cocaína a inúmeros indivíduos residentes no Algarve, bem como no Baixo Alentejo, efetuando ininterrupta e quotidianamente, excetuando certas semanas em que se ausentava para a região de Lisboa, tal negócio de narcotráfico, cobrando pela “bola” de heroína, um preço que variava entre os €40,00 e os €50,00, por “meia bola” de heroína, um preço que variava entre os €20,00 e os €25,00, cerca de €10,00 pela dose individual de heroína, vulgarmente conhecida por “pacote” ou “panfleto” e entre €10,00 e €20,00 pela dose individual de cocaína, conhecida vulgarmente por “saco”.
6. Assim, pela forma descrita e durante o período de tempo referido, o arguido F vendeu tais substâncias, nomeadamente, a BM, NC, JF, AM, VC, AM, LM, JJ, LR, RN, VS, PF, AC, RS, HF, LP, Asen S, Diter C, MP, LS, SG, AVC, LL, FD, AS, CC, FJ, VP, LF, NF, HL, FD, FC, NC, e CSC. »
«15. No dia 17/12/2010, cerca das 11h e 35m, no Lote xx da Rua do Estádio, em Albufeira, militares da GNR apreenderam a RS 4 pacotes de várias dimensões, contendo heroína com o peso líquido total de 4,043g, estupefaciente esse que havia adquirido ao arguido FM, uma hora antes de ser abordado, na zona denominada por “campo de tiro” ou “tiro”, em Paderne.
«18. O arguido FM não tinha qualquer outra ocupação, sendo que a venda de produtos estupefacientes constituía o seu modo de sobrevivência e um negócio com o qual obtinha ganhos monetários elevados e outras vantagens patrimoniais, acrescendo que a droga transacionada pelo mesmo foi distribuída por um largo período de tempo e por um grande número de pessoas residentes em Albufeira, em Concelhos vizinhos e na região do Baixo Alentejo.»
2.3.5 - Adita-se um número 6º-A aos factos provados, do seguinte teor:
«6º-A – Em 16 e 23 de março de 2011 num local ermo e de mato denominado “rampa” (Paderne), o arguido AM vendeu uma ou duas doses individuais de cocaína ou heroína a NC e a mesma quantidade a CC, a LP, a AM, a JF, a JM e a JL, pelo preço de cerca de €10,00 a dose individual de heroína, e entre €10,00 e €20,00 a dose individual de cocaína.».
Adita-se um nº 18º-A do seguinte teor: «O arguido AM não tinha qualquer ocupação”.
2.3.6. – São aditados aos factos não provados, os seguintes:
- «48. Actuaram os arguidos FM e AM, em conjunto com outros sujeitos de identidade não concretamente apurada, de forma voluntária e concertada, em colaboração mútua, aceitando uma estruturação e organização de funções, destinada exclusivamente à venda de estupefacientes.»;
- «49. O arguido AM decidiu dedicar-se em conjunto e em colaboração com o arguido FM à venda de produtos estupefacientes nos termos descritos sob o nº1 dos factos provados, propósito que efetivamente concretizou»;
- «50. O arguido AM comprava a heroína e cocaína na região de Lisboa e procedia posteriormente ao corte das substâncias e à sua divisão em embalagens mais pequenas juntamente com o arguido FM nas zonas de mato onde contactava e era contactado pelos compradores de estupefacientes, sendo, aliás, nesses locais que guardava e ocultava a droga e o dinheiro obtido com a sua actividade ilícita, igualmente em conjunto com o arguido FM»;
«51. O arguido AM procedia à venda indiferenciadamente com o arguido FM, tal como descrito relativamente a este sob o nº3 dos factos provados.»;
«52. As transações eram muitas vezes combinadas por telemóvel, após contacto com qualquer um dos arguidos, tendo o arguido A juntamente com o arguido F, utilizado os números de telefone indicados sob o nº4 dos factos provados.»; «53. No desenvolvimento de tal atividade de venda de estupefacientes o arguido A no período temporal em causa, compreendido, pelo menos, entre o início de 2010 e 13/04/2011, vendeu heroína e cocaína juntamente com o arguido FM, conforme descrito sob o nº5 dos factos provados relativamente a este.»;
«53. Assim, pela forma descrita e durante o período de tempo referido, o arguido A e o arguido F venderam juntamente tais substâncias, nomeadamente, a BM, NC, JF, AM, VC, APM, LM, JJ, LR, RN, VS, PF, AC, RS, HF, LP, Asen S, DC, MP, LS, SG, AVC, LL, FD, AS, CC, FJ, VP, LF, NF, HL, FD, FCC, NC, e CMC.».
«54. Que RS adquirira heroína por várias ocasiões ao arguido AM, nos locais denominados Rampa, Carvão e Tiro, e no local denominado Sítio 4.»
«55. A venda de produtos estupefacientes constituía o modo de sobrevivência do arguido AM e um negócio com o qual obtinha ganhos monetários elevados e outras vantagens patrimoniais, acrescendo que a droga transacionada pelo mesmo foi distribuída por um largo período de tempo e por um grande número de pessoas residentes em Albufeira, em Concelhos vizinhos e na região do Baixo Alentejo.».
2.4. – Resultando parcialmente procedente a impugnação da decisão proferida sob a matéria de facto, impõe-se decidir se, tal como pretende o recorrente, em face do quadro factual resultante da modificação operada a conduta do arguido recorrente se enquadra na previsão do art. 25º do Dec-lei 15/93 de 22 de janeiro e não no art. 21º do mesmo Diploma legal pelo qual vem condenado.
Vejamos.
2.4.1. - De acordo com a reapreciação da prova ora levada a cabo, apenas se provou que «Em 16 e 23 de março de 2011 num local ermo e de mato denominado “rampa” (Paderne), o arguido AM vendeu uma ou duas doses individuais de cocaína ou heroína a NC e a mesma quantidade a CC, a LP, a AM, a JF, a JM e a JL, pelo preço de cerca de €10,00 a dose individual de heroína, e entre €10,00 e €20,00 a dose individual de cocaína.» - 6º-A.
Provou-se igualmente sob o nº 19 dos factos provados a factualidade subjetiva integradora do tipo penal dos arts 21º e 25º, do Dec-lei 15/93. Da busca realizada na casa ocupada por ambos os arguidos resultou a apreensão de telemóveis e produto usado habitualmente no corte de estupefacientes para venda ao consumidor final, sem que fosse encontrado produto estupefaciente ou outros utensílios vulgarmente usados pelos respetivos vendedores.
Em causa está, pois, a venda de produtos estupefacientes a sete indivíduos, em dois dias próximos entre si, num local ermo, especialmente escolhido para o efeito, circunstâncias que permitem caraterizar a atividade do arguido A apurada nos autos, como venda direta de pequenas quantidades de heroína e cocaína a consumidores que o procurassem para o efeito, obtendo os ganhos inerentes que, de acordo com as regras da experiência, não podem considerar-se elevados mas seriam, em medida não apurada, canalizados para a sua subsistência, uma vez que provou-se não ter ele outra ocupação e não se pôs sequer a hipótese de ser consumidor de produtos daquela natureza que necessitasse adquirir.
A atividade ilícita do arguido recorrente assim caraterizada, enquadra-se no tipo legal de tráfico de menor gravidade previsto no art. 25º do Dec-lei 15/93 ou, não obstante as modificações da matéria de facto supra operadas, a sua conduta é apenas subsumível à previsão do tipo geral do art. 21º do mesmo diploma legal?-
Vejamos.
2.4.2. - A grande diferença entre a moldura penal prevista no artº 25 (1 a 5 anos de prisão) e no art. 21º (4 a 12 anos de prisão) e o conceito normativo aberto utilizado pelo legislador no art. 25º (ilicitude consideravelmente diminuída), têm levado a que a questão do preenchimento de um ou outro dos tipos penais se coloque frequentemente nos nossos tribunais, que têm desenvolvido critérios que reflitam a necessária densificação do que deva tomar-se por ilicitude consideravelmente diminuída.
Desde logo, importa ter presente que o artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém a descrição fundamental - o tipo essencial – no que respeita à previsão e ao tratamento penal das atividades de tráfico de estupefacientes, que dão entre nós origem à tipificação de crimes de perigo, de proteção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas.
O legislador, porém, pressupõe a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos, respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º) (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão do STJ de 1 de março de 2001, na "Coletânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234), apud Ac STJ de 23.02.2005 (proc. 05P130), relator, H. Gaspar, acessível em www.dgsi.pt.
O art. 25º do Decreto-Lei nº 15/93 constitui um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação ao tipo fundamental de artigo 21º, pressupondo, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objetivas e factuais, verificadas na ação concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da ação, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado situa-se, pois, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objetivas que a revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
Na verdade como se diz no Ac STJ de 23.02.2005 ora citado (e reafirmado, entre outros, no Ac STJ de 17.04.2008, do mesmo relator, igualmente acessível em www.dgsi.pt) a diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico – Vd ainda o Ac STJ de 23-11-2011, relator Santos Carvalho, que entroncando nesta linha de pensamento adianta algumas circunstâncias do ilícito que permitam uma maior uniformização na consideração do que sejam situações de ilicitude consideravelmente diminuída.
2.4.3. – No caso concreto, a imagem global dos factos ora em apreço é dada pela natureza e quantidade do estupefaciente detido – heroína e cocaína - a modalidade típica verificada – venda direta a número plural de consumidores – e o período de tempo em que se provou tal atividade, bem como a forma minimamente enquadrada como atuava, cabendo destacar o local isolado especialmente procurado para o efeito em procedia às vendas, na companhia de outros indivíduos que igualmente o faziam, os quais apontam para um comprometimento claro com a atividade de venda a pequenos consumidores.
Ora, se é verdade que a natureza do produto estupefaciente objeto da sua atividade – heroína e cocaína – e a modalidade da ação – venda a terceiros –, consideradas em si mesmas não refletem um quadro de menor ilicitude, as pequenas quantidades vendidas, a atividade geograficamente circunscrita e a ausência de referências concretas à dimensão dos proventos auferidos e a um período de vendas mais dilatado, tal como a inexistência de referências a um estilo de vida ou a bens patrimoniais de algum relevo, apontam para uma situação de pequena escala, sem suporte em organização ou logística próprias de uma atividade de tráfico com dimensão próxima da que parecia resultar da acusação e pronúncia.
Isto é, a atividade ilícita do arguido, tal como resulta dos factos provados, enquadra-se antes no universo do pequeno e médio tráfico, correspondendo, pois, a uma menor ilicitude do facto para efeitos da respetiva incriminação pelo art. 25º al. a) do Dec-lei 15/93, como pretende o arguido, procedendo o seu recurso também nesta parte.
2.5. – Da medida concreta da pena e da ponderação sobre eventual aplicação de pena de substituição, nomeadamente de suspensão da execução da pena.
O arguido vem condenado na pena de 5 anos de prisão pela prática de um crime p. e p. pelo art. 21º do Dec-lei 15/93 com prisão de 4 a 12 anos, pelo que sempre se impõe determinar a medida concreta da pena de acordo com a moldura legal aplicável segundo a nova qualificação jurídico-penal dos factos ora realizada (1 a 5 anos de prisão), sendo certo que o arguido recorreu igualmente nesta parte.
O arguido fundamenta a sua pretensão a uma pena de medida inferior e à suspensão da execução da pena, essencialmente na menor gravidade do ilícito e na nova moldura legal aplicável, apelando ainda aos parcos rendimentos auferidos e a ter apenas o 3º ciclo de escolaridade.
A atividade concretamente apurada, tal como caraterizada supra, justifica o novo enquadramento legal em função da ilicitude consideravelmente diminuída, mas as circunstâncias concretas apuradas refletem fortes necessidades de prevenção geral positiva, por estarem em causa as drogas mais perigosas para a saúde humana e atos de venda concretizados a uma pluralidade de destinatários e o fim exclusivo do lucro, impondo-se, pois, a aplicação de pena acima do meio da medida máxima, considerando-se adequada a pena concreta de 3 anos e 6 meses de prisão face, igualmente, às necessidades de prevenção especial.
Na verdade, a ausência de inserção profissional e familiar e o desenvolvimento da atividade ilícita enquadrado num grupo de outros pares conforme resulta suficientemente dos autos, não permitem a aplicação de pena inferior à exigida pelas necessidades de prevenção geral, tal como permitem um prognóstico favorável sobre a suficiência de pena não privativa da liberdade para prevenir a prática futura de crimes da mesma natureza, sendo certo que a ausência de antecedentes criminais assume escassa relevância na caracterização do seu comportamento anterior (cfr al. e) do nº2 do art. 71º do C. Penal), pois somente reside em Portugal desde 2008, como referido pelo próprio e tinha apenas 27 anos de idade à data dos factos.
Assim, as necessidades de prevenção geral e especial ora enfatizadas impõem o cumprimento da pena privativa de liberdade determinada, pelo que não tem lugar a sua substituição por pena não privativa da liberdade, in casu, a suspensão da pena, contrariamente ao pretendido pelo recorrente. – Cfr arts 70º e 50º, do C. Penal.
Improcede, pois, o recurso do arguido nesta parte, embora se decida aplicar-lhe pena de prisão em medida inferior em consequência da nova qualificação jurídica dos factos operada em sede de recurso, como vimos.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar parcialmente procedente o recurso e, consequentemente, decidem:
- Modificar parcialmente a decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos supra descritos sob os nºs 2.3.4. (nova redação dos factos provados nºs 1 a 6, 15 e 18), 2.3.5. (factos 6º-A e 18º-A, reformulados e aditados à enumeração) e 2.3.6. (aditamento à enumeração dos factos não provados);
- Revogar a decisão recorrida na parte em que condenou o arguido AM pela prática, em co-autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo artsº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22.01 na pena de cinco anos de prisão, decidindo em substituição condenar o mesmo arguido como autor de um crime de tráfico de produtos estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artsº 21º nº 1 e 25º, do DL nº 15/93 de 22.01, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
Sem custas - cfr arts. 513º nº1 do CPP, na atual versão, introduzida pelo Dec-lei 34/2008 de 26 fevereiro.
Évora, 8 de janeiro de 2013
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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(Carlos Jorge Berguete)
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[1] Como escreve Michele Taruffo, “conocimiento científico e estándares de prueba judicial” in Boletin Mexicano de Derecho Comparado, nueva série, año XXXVIII, nº 114, pp. 1285-1313, “ a prova não é um mero instrumento retórico [contrariamente ao que é próprio de um sistema de íntima convicção] mas sim um instrumento epistémico, ou seja, o meio com o qual, no processo, se adquirem as informações necessárias para a determinação da verdade dos factos.”
[2] Cfr Maria João Antunes, Conhecimento dos vícios previstos no art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal - Anotação ao Ac STJ de 6.05.1992, in RPCC 4(1994), fasc. 1, p. 120.
[3] Cfr Alberto Medina de Seiça, Legalidade da prova e reconhecimentos atípicos em processo penal. Notas à margem de jurisprudência quase constante in Liber Discipulorum para F. Dias, Coimbra Editora 2003 p. 1397, 1415, especialmente p. 1411 – 1413.
[4] Cfr autor e est. cit. p. 1412 e 1413: «…está vedado ao intérprete a possibilidade de afastar as formas probatórias consagradas pelo legislador sob o pretexto de estas fórmulas não serem taxativas, qualificando como prova atípica admissível aquilo que não passa de um desvio ilegal do modelo probatório previsto. Com efeito pressuposto para a assunção de uma prova atípica é a falta de um meio probatório típico idóneo a conseguir o mesmo resultado cognoscitivo.” Conclui o autor, que “…os reconhecimentos informais não são reconduzíveis à figura das autênticas provas atípicas, antes representam um desvio não permitido do figurino probatório previsto pelo legislador ‘expressis verbis’. Aceitar o contrário seria… «uma ‘escamotage’ terminológica, um mero expediente lexical para contornar a disciplina prevista pelo legislador e para justificar, assim, a prova irritualmente adquirida.»
[5] Paulo Dá Mesquita, A Prova do crime e o que se disse antes do julgamento, Coimbra Editora- 2011, p. 511
[6] Neste sentido, entre outros, o Ac STJ de 15.07.2008 (relator Souto Moura, acessível em dgsi.pt):
- “ IV - Perante a redacção da lei processual penal anterior à Lei 48/2007, de 29-08, aquilo que tecnicamente é apelidado de prova por reconhecimento, tinha cabimento em regra nas fases de inquérito e de instrução; de tal modo que, se em audiência, uma testemunha identificasse o(s) arguido(s), durante o seu depoimento, era prova testemunhal que estava a ser produzida, e portanto não seria exigível o formalismo que o art. 147.º do CPP já prescrevia – cf. Acs. do STJ de 11-05-2000, Proc. n.º 75/2000 e de 16-06-2005, Proc. n.º 553/05, ambos da 5.ª e Ac. do TC de 25-08-2005, Proc. n.º 425/05 - 2.ª.”(…) A adição, pela lei nova, de um novo número ao art. 147.º do Cod. Proc.Penal, com a redacção atrás revelada, não se traduz numa qualquer novidade na disciplina do reconhecimento; apenas vem dizer que, quer no inquérito, quer na instrução, quer no julgamento, o meio de prova que é o reconhecimento tem de obedecer ao formalismo enunciado naquele artigo. Isto é, a lei nova não veio introduzir um novo meio de prova ou definir de maneira diferente o valor probatório daquele meio de prova, caso em que se poderia pôr a questão da aplicação da lei nova, se eventualmente mais favorável aos arguidos. Apenas veio dizer de forma inequívoca aquilo que já era suposto (e que muitas vezes se fazia na prática dos tribunais) na lei antiga: que o meio de prova “reconhecimento” só o seria válido e eficaz se obedecesse ao formalismo do n .º 2 do art. 147.º. »