Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3732/09.4TBPTM-A.E1 |  |
CONVOLAÇÃO PARA PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM
II – Neste caso é manifesta a improcedência do (s) procedimento(s) e como tal, não há outra solução que não seja o indeferimento liminar do requerimento inicial.
Acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:
Proc.º N.º 3732/09.4TBPTM-A.E1
Apelação
1ª Secção
Tribunal Judicial da Comarca de Portimão - 3º juízo Cível
Recorrente:
Inv...................... – Compra e Revenda de Imóveis, Lda.
Recorrido:
Christopher ...........................
*
Relatório[1]
Relatório[1]
CHRISTOPHER .........................., divorciado, natural de Mirfield, Reino Unido, residente na ………………, contribuinte fiscal n.º ………., propôs o presente procedimento cautelar de restituição provisória da posse contra INV...................... - COMPRA E REVENDA DE IMÓVEIS S.A., Pessoa Colectiva n.º ……….. Vila Nova de Gaia.
Alegou, em síntese, que:
• A Requerida é a actual proprietária do prédio urbano, sito em Alporchinhos, denominado "Vivenda Henriques", composto por cave, armazém, r/c e 1 º andar, destinados a habitação, da freguesia de Porches, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa (Algarve) sob o número 2431, e inscrito na respectiva matriz urbana sob o artigo 2931 da mesma freguesia, cfr. docs. 1 e 2 que aqui se juntam e se dão por inteiramente reproduzidos.
• Aquisição ocorrida por escritura de compra e venda lavrada em 20 de Abril de 2006, no Cartório Notarial Privado, a cargo de João Carlos Cristóvão de Maia Rodrigues, exarada de fls. 136 a fls 139 do Livro 1 - U, em que foram vendedores Maria José de Jesus Henrique Gregório e João José Lapa Gregório, cfr. doc. 3,
• Em 1 de Janeiro de 2006, por contrato de arrendamento verbal, o Requerente tomou de arrendamento, aos então proprietários Maria José de Jesus Henrique Gregório e João José Lapa Gregório, o apartamento sito no R/C do prédio identificado.
• Imediatamente, o Requerente na qualidade de arrendatário que assumiu, tomou posse do referido imóvel, que parcialmente mobilou e apetrechou com os móveis, aparelhos e utensílios necessários para aí dormir, comer, receber os seus amigos e familiares e de um modo geral para lá viver, como, de facto, sempre fez, pagando atempadamente as rendas, nas quais se incluíam os consumos de água e electricidade, e recebendo os respectivos recibos.
• Nunca lhe tendo sido informado que o imóvel em causa havia sido vendido, até porque os Senhorios viveram no 1.º andar do referido prédio até Julho de 2009, pelo que desconhecia de todo que, desde Abril de 2006, a sua legal Senhoria era a Requerida.
• Por razões que o aqui Requerente desconhece e não lhe dizem respeito, a aqui Requerida intentou acção executiva para entrega de coisa certa (o prédio identificado em 1 º) contra Maria José de Jesus Henrique Gregório e João José Lapa Gregório, a qual corre termos pelo 1.º Juízo Cível deste Tribunal, com o n.º de processo 3186/07.0TBPTM.
• No âmbito dos mencionados autos, foi ordenada a entrega da coisa, cfr. doc. 51.
• No dia 02/09/2009 foi o ora Requerente surpreendido pela presença do Solicitador de Execução, da Mandatária da Exequente, aqui Requerida, e dois agentes da GNR de Lagoa, no arrendado, solicitando-lhe que o abandonasse de imediato.
• Não obstante lhes ter sido explicado que o Requerente, na qualidade de arrendatário que é, se encontra à margem de qualquer litígio que possa existir entre a aqui Requerida e os anteriores proprietários do imóvel,
• insistiram com o Requerente para que desocupasse de imediato o local,
afirmando
• existir decisão judicial nesse sentido.
• Assim, foi o arrendatário, ora Requerente, impelido a sair do imóvel,
• Sendo que ao não faze-lo voluntariamente, foi fisicamente obrigado pela entidade policial que lá se encontrava.
• Após consulta do processo, verifica-se que a ordem judicial emanada é no sentido de se proceder à entrega da coisa (doe. 51).
• Em momento algum, se profere despacho no sentido de despejar o arrendatário, aliás como não poderia acontecer sem que ao ora Requerente tivesse sido dada a possibilidade de se pronunciar.
• Contudo, em claro abuso de poder, todos os intervenientes na acção de entrega da coisa, fazendo uma interpretação inaceitável do despacho proferido, expulsaram o arrendatário da sua residência, a qual ocupa há quase quatro anos, obrigando-o a recolher todos os seus pertences em menos de seis horas e deixando-o na rua, sem local onde residir.
• De seguida, foram colocadas novas fechaduras e instalado sistema de alarme contra intrusão no arrendado, impeditivos da entrada do arrendatário no mesmo.
• O douto despacho que ordenou a entrega da coisa, em momento algum põe em causa a manutenção de um contrato de arrendamento que já existia à data da compra, e que nos termos da lei, nomeadamente nos termos do art. 1 057.º do CC, se transmite ao novo proprietário.
• Aliás, conforme dispõe o art. 930, n.º3 do CPC, ao arrendatário é apenas exigido que respeite e reconheça o direito do exequente.
• Assim sendo, a única imposição legítima ao Requerente, seria a de reconhecer a qualidade de proprietária da Requerida, que o aqui Requerente reconhece, e de proceder ao respectivo pagamento de rendas à mesma, o que aliás tem sido feito através de depósito liberatório na Caixa Geral de Depósitos, por a Requerida se recusar a recebe-las, mas nunca a de ter que desocupar o imóvel!
• Assim, em consequência directa do esbulho violento que sofreu, o Requerente não mais pôde voltar à casa onde reside, vendo-se privado da posse da mesma, pela actuação ilegítima da Requerida.
• Desde então, o Requerente foi obrigado a socorrer-se de amigos, a quem pediu abrigo por algumas noites, sendo certo que a situação é insustentável.
• Por diversas vezes, inclusivamente através da advogada signatária, tentou fazer valer os seus direitos junto da Requerida, invocando a qualidade de arrendatário que detém, contudo, sem sucesso, pois que a mesma se recusa a reconhece-lo enquanto tal e a restituir-lhe o gozo e fruição do locado.
• Dos factos supra referidos, resulta que o Requerente foi esbulhado da sua posse, e de uma forma violenta.
• Posse essa à qual o Requerente pretende, com o presente procedimento, ser restituído, se necessário com arrombamento do portão comum e da porta de entrada do apartamento sito no R/C do prédio, e substituição das respectivas fechaduras.
Concluiu no sentido de ser ordenada a restituição provisória ao requerente da posse do R/C do prédio identificado.
Houve oposição, onde se alegou erro na forma do processo por falta do requisito do esbulho violento e se impugnou o valor da causa, valor esse que veio a ser alterado no sentido pedido pela oponente ou seja para €34524,78 (trinta e quatro mil quinhentos e vinte e quatro euros e setenta e oito cêntimos).
*
Produzidas as provas foi proferida sentença onde se decidiu convolar a providência requerida e ordenar a « restituição do piso intermédio do prédio identificado nos autos (prédio urbano, sito em Alporchinhos, denominado "Vivenda Henriques", composto por cave, armazém, r/c e 1º andar, destinados a habitação, da freguesia de Porches, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa (Algarve) sob o número 2431, e inscrito na respectiva matriz urbana sob o artigo 2931 da mesma freguesia) ao requerente na qualidade de arrendatário».*
Inconformada veio a requerida interpor recurso de apelação tendo rematado as suas alegações com as seguintes Conclusões:
I - O presente recurso visa a impugnação da sentença recorrida quer quanto à sua própria morfologia - seus vícios -, quer quanto à "questão de facto", quer quanto à "questão de direito" II - Antes de mais, a decisão recorrida é nula por omissão de pronuncia, e por contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos expostos.
III - O Tribunal a quo errou grosseiramente na apreciação da prova, e assim na apreciação da "questão de facto"
IV - O Tribunal, de facto, confundiu as regras que norteam o ónus da prova revelando uma dualidade de critérios, em prejuízo da requerida, com violação manifesta da Lei.
V - A decisão recorrida viola assim, também, antes de mais, as pertinentes disposições legais que regulamentam o ónus de prova, os meios de prova e seu valor, e respectiva produção.
VI - Por outro lado, o Tribunal errou manifestamente quanto à decisão da questão de facto, apreciando indevidamente a prova produzida - documentos, confissões e prova testemunhal.
VII - Nos termos expostos, atenta uma correcta apreciação da prova produzida, o Tribunal deveria NÃO ter dado como provado a matéria dos itens 2,3,4, 7, 9 e 11 dos factos dados como assentes
VIII - Não o tendo feito, o Tribuna "a quo", deve, então, a Veneranda Relação, reapreciando a matéria de facto a estes itens, considerando-os não provados deve retirá-los dos factos dados como assentes, nos termos expostos.
Sem prescindir
IX - O Tribunal errou também quanto à decisão de Direito.
Antes de mais
X - Corrigindo-se a matéria da decisão da questão de facto deve ser correspondentemente alterada a decisão de Direito.
XI - Em todo o caso, todas as soluções de direito defendidas na sentença recorrida, são erróneas e, mesmo em função da matéria dada como provada na 1 a instancia a solução de direito, face à adequada aplicação da lei só pode ser a contrária, por variadíssimas razões.
XII - Em 10 lugar, a decisão recorrida viola o prmctpio da adequação formal que tem consagração na Lei, nomeadamente no art. 2, n° 2 do CPC
Com efeito,
XIII - Face ao principio da adequação, o interessado deve - está obrigado - a socorrer-se do meio legalmente previsto como adequado à defesa dos seus hipotéticos interesses, e não de qualquer outro.
XIV - No caso dos autos, o meio legalmente adequado ao dispor do requerente era, exclusiva e inequivocamente, o dos embargos de terceiro previstos no art. 351 n° 1 do CPC.
XV - Tendo o requerente o prazo de 30 dias a contar do conhecimento da lesão para a tal proceder.
XVI - O requerente não deitou mão deste procedimento no prazo legalmente previsto.
XVII - E, para se furtar a cominação legal resultante da extemporaneidade, porventura veio a socorrer-se do meio inadequado - o da providencia de restituição provisória de posse (art" 393 do CPC).
XVIII - Sendo certo e não podendo ignorar o requerente que, sendo o caso o de uma entrega judicial, jamais poderia estar em causa o esbulho e a violência, que são requisitos essenciais ao decretamento de tal providencia.
XIX - Aliás, antes disso, o requerente requereu directamente no processo de execução que lhe fosse reempossado a parte do prédio alegadamente sob arrendamento, o que lhe foi indeferido, por decisão transitada em julgado.
XX- A decisão recorrida, reconhece claramente que, no caso, não se verificaram os requisitos do esbulho e violência, pelo que a providência requerida tinha que ser indeferida
XXI - Simplesmente, a decisão recorrida, erroneamente, "convolou" ilegalmente tal providência numa providência diferente de restituição de posse inominada, nos termos dos art.s 381 e 395 do CPC.
XXII - Ora, o requerente não alegou quaisquer factos susceptíveis de integrarem os requisitos de qualquer outra providência que não fosse a providência tipificada de restituição provisória de posse - nem a pediu.
XXIII - Nos termos peticionados pelo requerente, e face aos factos por este alegados, a lei proíbe - não permite - a convolação para outra qualquer providencia cautelar.
XXIV - A lei proíbe, de resto, o recurso a um procedimento cautelar comum, sempre que exista para o caso procedimento tipificado.
XXV - A convolação para a providencia de posse não especificada foi realizada sem fundamento de facto e de direito, e representa, também no caso, violação do principio da adequação formal e ainda do principio da igualdade e do contraditório, nos termos expostos.
XXVI - Tal convolação seria - é - sempre ilegal.
Sem prescindir, ainda que assim se não entenda
XXVII - Nunca, no caso, estariam reunidos os pressupostos para o decretamento da providência de posse comum.
XXVIII - O requerente não alegou e não provou, pelo menos, os factos integrantes do esbulho e do requisito indispensável do "periculum in mora" (fundado receio que cause lesão grave, ou de deficit reparação, ao pretenso direito)
XXIX - Para se concluir que, jamais, em qualquer caso, deveria ser deferida a providencia nos termos em que o foi
xxx - O Tribunal a quo na sentença recorrida ao assim não entender violou também a lei.
XXXI - Violou assim a decisão recorrida, além do mais os artigos 8 e 9 do antigo RAU e actual art. 1069 do Cod. Civil, art.s 2, n° 2, 265-A, 351 n° 1, 353, 381, 392, 393, 395, 655, 668, todos do CPC, art.s 12, 13 e 16 da CRP e D.L. 167/97 de 4.07 e Dec. Regulamentar que lhe seguiram e D.L. 55/02 de 11.03 e Regulamentação subsequente.
*
Contra-alegou o recorrido pedindo a confirmação da sentença.*
Na perspectiva da delimitação pelo recorrente[2], os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 684º, n.º 3, 685-A do Cód. Proc. Civil)[3], salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil). Decorre das conclusões que as questões suscitadas são, para além da impugnação da decisão de facto respeitante aos pontos 2,3,4, 7, 9 e 11 dos factos provados,
-a eventual nulidade da sentença por alegada contradição entre os fundamentos e a decisão e bem assim por omissão de pronúncia e
- a discordância quanto à decisão jurídica, em particular quanto à convolação do procedimento e ao facto do requerente não ter lançado mão do procedimento próprio para reagir contra uma providência judicial – os embargos de terceiro.
Cumpre apreciar e decidir.
Das nulidade das sentença
Nos termos do art.º 668º, n.º 1 al. c) a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão. Trata-se de um vício lógico. Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica. No processo lógico, as premissas de direito e de facto apuradas pelo julgador conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas ao oposto. Uma coisa é o erro na subsunção dos factos à norma jurídica, o erro na interpretação da norma jurídica ou até mesmo a contradição que possa existir entre os factos que a sentença dá como provados e outros já apurados no processo, designadamente por já haverem sido incluídos nos factos assentes, e outra, muito diferente, é a oposição referida na al. c) do n.º 1 do art.º 668 geradora de nulidade[4]. Das alegações e das conclusões a única referência que se encontra relativamente à existência duma hipotética oposição ou contradição, respeita não ao processo lógico/dedutivo da decisão jurídica mas sim à eventual contradição de meios de prova, designadamente à contradição de depoimentos ou à sua oposição com factos constantes de documentos. Ora esta oposição ou contradição, a existir, pode ser causa de um erro de julgamento de facto, passível de reclamação nos termos do disposto no artº 653º n.º 4 do CPC ou de impugnação da decisão de facto, nos termos do disposto no 690-A do CPC, ou causa de nulidade da decisão de facto, nos termos do disposto no n.º 4 do art.º 712º do CPC, mas nunca será causa de nulidade da sentença!
É entendimento uniforme da jurisprudência que a nulidade da sentença prevista na alínea c) do art.º 668 do CPC só se verificará quando exista vício intrínseco no processo lógico de decisão (Rodrigues Bastos, "Notas ao CPC", vol. III, p. 246). Ou seja, pressupõe um erro lógico na ponta final da argumentação jurídica - os fundamentos invocados apontam num sentido e, inesperadamente, contra a conclusão decisória que dos mesmos, e dentro da linha de raciocínio adoptada, se esperava, veio a optar-se pela solução adversa (acórdãos do STJ de 26.04.95 Publicado na CJSTJ, ano III, 1995, vol. II, p. 57., 30.10.96, Proc. nº 366/96, 14.5.98, Proc. nº 297/97 e de 23.11.2000, Proc. nº 3080/00). É indispensável, portanto, que os fundamentos invocados pelo juiz devessem logicamente conduzir a resultado oposto ao que vier expresso na sentença. Se a decisão está certa, ou não, é questão de mérito, e não de nulidade da mesma.
Ora no caso dos autos, não é apontado pelo recorrente, não existe e nem se vislumbra qualquer erro no processo lógico que conduziu à decisão jurídica constante da sentença. Ao invés a decisão jurídica é o corolário lógico dos argumentos de facto e de direito que a sustentam e consequentemente não enferma daquela nulidade.
*
Quanto à nulidade prevista no art.º 668º, n.º 1 al. d) , diz-se que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Esta nulidade está directamente relacionada com o comando previsto no art.º 660º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, e serve de cominação para o seu desrespeito[5]. O dever imposto no art.º 660º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil diz respeito ao conhecimento, na sentença, de todas as questões de fundo ou de mérito que a apreciação do pedido e causa de pedir apresentadas pelo autor (ou, eventualmente, pelo réu reconvinte) suscitam, quanto à procedência ou improcedência do pedido formulado[6]. E para que este dever seja cumprido, é preciso que haja identidade entre a causa petendi e a causa judicandi, entre a questão posta pelas partes (sujeitos), e identificada pelos sujeitos, pedido e causa de pedir, e a questão resolvida pelo juiz, identificada por estes mesmos elementos. Só estas questões é que são essenciais à solução do pleito[7]. E é por isto mesmo, que o já não o são os argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos[8] __ embora seja conveniente que o faça, para que a sentença vença e convença as partes[9] __, de que as partes se socorrem quando se apresentam a demandar ou a contradizer, para fazerem valer ou naufragar a causa posta à apreciação do tribunal. É de salientar ainda que, de entre a questões essenciais a resolver, não constitui nulidade o não conhecimento daquelas cuja apreciação esteja prejudicada pela decisão de outra.Traçado o esboço desta nulidade, importa salientar, que as nulidades da sentença, nada têm a ver com quaisquer vícios de que sofra a decisão da matéria de facto. Primeiro porque a decisão final da causa desdobra-se em dois lanços sucessivos, o julgamento da matéria de facto e o julgamento (final) da matéria de direito. Segundo porque a omissão de decisão sobre todos ou algum facto ou alguns dos factos da base instrutória, ou a ambiguidade ou falta de clareza das respostas sobre algum facto ou alguns desses factos, ou qualquer colisão destas respostas entre si, ou desta ou destas com os factos assentes, ou algum ou alguns factos assentes, ou mesmo uma resposta excessiva a algum “quesito” constitui fundamento para a reclamação prevista no art.º 653º, n.º 4, com base, respectivamente, na deficiência, obscuridade ou contradição, mas não é fundamento para a arguição das nulidades previstas no art.º 668º. As nulidades da sentença previstas no art.º 668º têm a ver os vícios da decisão final do procedimento em 1.ª instância, que se segue à decisão sobre o julgamento da matéria de facto, e que pode até ser proferida por órgãos diferentes da decisão da matéria de facto, como sucede no processo ordinário com intervenção do colectivo, em que é proferida não pelo tribunal colectivo, mas sim pelo juiz presidente do tribunal colectivo.
No caso dos autos o recorrente funda a hipotética nulidade não num vício da sentença mas sim numa alegada falta de pronúncia do tribunal sobre o seu requerimento probatório. Ora tal vício, a existir, nunca é causa de nulidade da sentença. Pode constituir uma irregularidade, que não tendo sido arguida tempestivamente, como parece não ter sido, fica irremediavelmente sanada.
Deste modo improcedem as alegadas nulidades da sentença.
Dos factos
E esta apreciação livre das provas tem de ser entendida como uma apreciação convicta do julgador, subordinada apenas à sua experiência e prudência e guiando-se sempre por factores de probabilidade e nunca de certezas absolutas, estas quase sempre intangíveis, nunca entendida num sentido arbitrário, de mero capricho ou de simples produto do momento, mas como uma análise serena e objectiva de todos os elementos de facto que foram levados a julgamento, tudo por forma a que, uma resposta dada a determinado quesito seja o reflexo e “ o resultado da conjugação de vários elementos de prova que na audiência ou em momento anterior foram sujeitos às regras da contraditoriedade, da imediação ou da oralidade” (Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., pág. 209).
Ora, deve aceitar-se que a convicção do julgador da 1ª instância resulta da experiência, prudência e saber daquele, sendo certo que é no contacto pessoal e directo com as provas, designadamente com a testemunhal, que aquelas qualidades de julgador mais são necessárias, pois é com base nelas que determinado depoimento pode ou não convencer quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recai, constituindo uma das manifestações dos princípios da oralidade e da imediação, por via das quais o julgador tem a oportunidade de se aperceber da frontalidade, tibieza, lucidez, rigor e firmeza com que os depoimentos são produzidos, mesmo do confronto imediato entre os vários depoimentos, do contraditório formado pelos intervenientes, advogados e juízes, do interrogatório do advogado que a apresenta, do contraditório do outro mandatário e das dúvidas do próprio tribunal, melhor ajuizando e aquilatando desta forma da sua validade.
O depoimento[12] oral da testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, a forma como é feita a pergunta e surge a resposta, e tudo isto contribui, com mais ou menos amplitude, para a formação da convicção do julgador.
Como também refere Abrantes Geraldes (ob. Cit., p. 257) “Existem aspectos comportamentais ou reacções [13] dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como, no primeiro, se formou a convicção do julgador” e, mais adiante, “a simples leitura de secas e inertes laudas de argumentação fáctica jamais se pode comparar à vivacidade proporcionada ao juiz da primeira instância, quando este, empenhado, como deve estar, no efectivo apuramento da verdade material, procura encontrar, na floresta integrada pelos diversos meios probatórios (firmes ou imprecisos, convincentes ou contraditórios, serenos ou interessados), a vereda que lhe permite ir de encontro à justa composição do litígio, arrimado nos instrumentos que lhe são proporcionados pelos princípio da imediação e oralidade”.
A valoração de um depoimento pelo julgador tem sempre um certo conteúdo subjectivo mas a percepção dos factos só é perfeitamente conseguida com o imediatismo das provas.
É sempre uma tarefa difícil para o Tribunal superior perscrutar e sindicar esse processo de valoração, quando é certo que dispõe de menos elementos e meios menos “ricos” que aqueles de que dispôs o Tribunal “a quo”. Daí que deva haver alguma cautela e muito rigor na reapreciação da prova “oral” produzida na primeira instância. E por isso como se diz no Ac. do STJ de 21/01/2003, proc. n.º 02ª4324, in http://www.dgsi.pt/ «a reanálise das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção criada pelo Juiz da 1.ª instância, traduzida nas respostas aos quesitos, e determinar a alteração dessas respostas, em casos pontuais e excepcionais, quando, não se tratando de confissão ou de qualquer facto só susceptível de prova através de documento, se verifique que as respostas dadas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas(…)” .
O objectivo da gravação da prova funciona assim mais como uma válvula de escape para situações pontuais em que seja inaceitável a possibilidade da resposta dada, do que como um meio desejado para reanálise sistemática de toda a prova[14]. Desta forma, só está em perfeitas condições de poder satisfazer a eventual alteração das respostas aos quesitos em situações limite, ou seja, se resultar inequivocamente que a resposta ao quesito não podia ser aquela, mas tinha que ser outra.
O próprio legislador, no preâmbulo do DL n.º 329-A/95, de 12 /12, assumiu clara posição que pretende assegurar o princípio do imediatismo das provas. Em nenhum ponto do enunciado diploma vemos que tenha sido intenção do legislador acabar com ele!
O que pretendeu fazer-se foi controlar as situações insustentáveis.
A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
Assim, por exemplo:
a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;
b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado;
c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas».
No caso concreto, analisada toda a prova produzida na primeira instância, nada indicia a existência de um erro no julgamento de facto.
Na fundamentação da matéria de facto o M.º Juiz explanou, de forma suficientemente clara, as razões porque ficou convencido do conteúdo das respostas dadas aos quesitos em causa. Ouvidos os registos da prova não se vislumbrou erro de apreciação que justifique qualquer alteração das ditas respostas, que aliás estão em consonância com os documentos referidos na fundamentação da decisão, em particular os recibos da renda, que provam que o indiciado arrendamento teve início pelo menos em Abril de 2006- mês a que se reporta o recibo de renda mais antigo, junto aos autos.
Assim e pelo exposto impõe-se concluir que não há razões plausíveis para que seja alterada a matéria de facto tal como foi julgada na primeira instância e que foi a seguinte.
«1. A Requerida é a actual proprietária do prédio urbano, sito em Alporchinhos, denominado "Vivenda Henriques", composto por cave, armazém, r/c e 1 º andar, destinados a habitação, da freguesia de Porches, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa (Algarve) sob o número 2431, e inscrito na respectiva matriz urbana sob o artigo 2931 da mesma freguesia, aquisição ocorrida por escritura de compra e venda lavrada em 20 de Abril de 2006, no Cartório Notarial Privado, a cargo de João Carlos Cristóvão de Maia Rodrigues, exarada de fls. 136 a fls 139 do Livro 1 - U, em que foram vendedores Maria José de Jesus Henrique Gregório e João José Lapa Gregório - arts. 1.º e 2.º.
2. Em 1 de Janeiro de 2006, por contrato de arrendamento verbal, o Requerente tomou de arrendamento, aos então proprietários Maria José de Jesus Henrique Gregório e João José Lapa Gregório, o apartamento sito no R/C do prédio identificado - art. 3.º.
3. Imediatamente, o Requerente na qualidade de arrendatário que assumiu, tomou posse do referido imóvel, que parcialmente mobilou e apetrechou com os móveis, aparelhos e utensílios necessários para aí dormir, comer, receber os seus amigos e familiares e de um modo geral para lá viver, pagando atempada mente as rendas, nas quais se incluíam os consumos de água e electricidade, e recebendo os respectivos recibos - arts. 4.º e 5.º.
4. Nunca lhe tendo sido informado até Julho de 2009 que o imóvel em causa havia sido vendido, até porque os Senhorios viveram no 1.º andar do referido prédio até Julho de 2009, pelo que desconhecia de todo que, desde Abril de 2006, a sua legal Senhoria era a Requerida - art. 7.º.
5. A aqui Requerida intentou acção executiva para entrega de coisa certa (o prédio identificado) contra Maria José de Jesus Henrique Gregório e João José Lapa Gregório, a qual corre termos pelo 1.º Juízo Cível deste Tribunal, com o n.º de processo 3186/07.0TBPTM - art. 8.º.
6. No âmbito dos mencionados autos, foi ordenada a entrega da coisa - art. 9.º. 7. No dia 02/09/2009 foi o ora Requerente surpreendido pela presença do Solicitador de Execução, da Mandatária da Exequente, aqui Requerida, e dois agentes da GNR de Lagoa, no arrendado, solicitando-lhe que o abandonasse de imediato - art. 10.º.
8. Não obstante lhes ter sido explicado que o Requerente, na qualidade de arrendatário que é, se encontra à margem de qualquer litígio que possa existir entre a aqui Requerida e os anteriores proprietários do imóvel, insistiram com O Requerente para que desocupasse de imediato o local, afirmando existir decisão judicial nesse sentido 11.º e 12.º.
9. Assim, foi o arrendatário, ora Requerente, impelido a sair do imóvel, sendo que ao não faze-lo voluntariamente, foi fisicamente obrigado pela entidade policial que lá se encontrava - arts. 13.º e 14.º.
10. De seguida, foram colocadas novas fechaduras e instalado sistema de alarme contra intrusão no arrendado, impeditivos da entrada do arrendatário no mesmo - art. 21.º.
11. Pelo menos desde 4 de Setembro que o requerente tinha conhecimento da entrega judicial - art. 71.º.
12.0 presente procedimento foi proposto a 21 de Outubro de 2009 - art. 72.º
13. Antes de a requerida adquirir o seu prédio (em Abril de 2006) foi o prédio vistoriado por representantes da requerida e por avaliadores até do próprio banco, que financiou a respectiva operação - art. 82º
14. A requerida declarou adquirir o imóvel desembaraçado de pessoas e bens e livres de quaisquer ónus e encargos - art. 83º
15. Não obstante o litígio para entrega do imóvel, nunca apareceu o requerente, nem os executados deram qualquer conhecimento à requerida da existência do pretenso "arrendatário" - art. 84.º.
Da acção executiva - art.514.º, n.º 2, do CPC
16. Em 27 de Novembro de 2008, o Tribunal da Relação de Évora, mandou prosseguir a execução - fls. 325 do apenso B da execução e fls. 96 destes autos. Na respectiva fundamentação é claro que se pressupõe a inexistência de arrendatário.
17. Em 3 de Julho de 2009 é proferido despacho na execução a insistir pela entrega da coisa ao exequente, em consonância com o já determinado a fls. 165 desses mesmos autos, se necessário com o auxílio da força pública - fls. 173 da execução.
18. Em 22 de Julho de 2009 é proferido novo despacho com idêntico teor - fls. 188 da execução;
19. Foi entregue o prédio à exequente, com excepção da parte situada no piso intermédio, o arrendado ao requerente; no auto é feita referência de que foi dito que o r/c (piso intermédio) se encontrava arrendado a senhor inglês - fls. 190 e 191 da execução;
20. Foi renovado o despacho anterior com vista à entrega do bem na sua totalidade - fls. 231 da execução;
21. No dia 2 de Setembro, o agente de execução procedeu à entrega do piso intermédio do prédio em referência onde se encontrava o requerente - fls. 254.
22. No dia 4 de Setembro o ora requerente apresenta requerimento na acção executiva, invocando a sua qualidade de arrendatário, requerendo que fosse ordenada "a restituição do gozo do locado ao arrendatário, ora requerente, com efeitos imediatos ( .. .)" - fls. 248
23. A 7 de Outubro de 2009, o requerente solicita de novo a entrega do bem - fls. 285.
24. No dia 8 foi proferido despacho indeferindo o requerido e lembrando que não haviam sido usados os meios processualmente adequados».
*
O Direito
Quanto à aplicação do direito a recorrente suscita duas questões, a saber:O Direito
- erro na forma do processo, por entender que no caso, o requerente, deveria ter usado o incidente de “embargos de terceiro” e que, não o tendo feito, não poderia socorrer-se duma providência cautelar;
- ilegalidade da convolação do procedimento de restituição provisória da posse em procedimento comum com decretamento de medida idêntica à requerida, apesar de se considerar não ter havido violência no acto de esbulho ou desapossamento.
Vejamos.
Defende o recorrente que se o requerente entendia que a posse que tinha enquanto arrendatário fora ofendida pela ordem judicial de entrega do prédio no âmbito da execução para entrega de coisa certa movida pela recorrente contra os anteriores proprietários do prédio, deveria ter defendido tal posse por meio do incidente de embargos de terceiro e não o tendo feito teria ficado precludido o seu direito.
Como bem se observou na sentença recorrida, a falta de oposição ao acto judicial ofensivo da posse, por meio de embargos de terceiro não preclude o direito à defesa da posse por outros meios processuais aptos á defesa da posse. «A dedução de embargos permite obter decisão definitiva e expedita no âmbito da acção em que a providência ofensiva foi tomada. Daí a necessidade de segurança e do prazo curto de 30 dias para a intervenção do terceiro.
Os embargos de terceiro representam uma forma particular de reclamação tendente à revisão, pelo mesmo órgão jurisdicional, da questão sobre que incidiu a decisão de que derivou a diligência posta em causa, sem necessitar de recorrer à demorada acção de reivindicação, mas nada impede que assim aconteça[15]. Na verdade a lei processual não obsta a que o visado com a diligência judicial venha em acção autónoma fazer valer o seu direito e nessa medida também procurar tutela provisória através de procedimento cautelar comum[16]». Isto mesmo decorre com absoluta clareza do disposto no art. 355.º do CPC, que estabelece que «a rejeição dos embargos, nos termos do disposto no artigo anterior, não obsta a que o embargante proponha acção em que peça a declaração da titularidade do direito que obsta à realização ou ao âmbito da diligência, ou reivindique a coisa apreendida». Ora se a rejeição dos embargos não obsta à propositura de outras acções para defesa da posse, por maioria de razão, aquele que não embargou de terceiro não vê definitivamente afastada ou comprometida a possibilidade de solicitar ao tribunal a declaração do seu direito em acção autónoma, o que supõe também a possibilidade de recorrer aos procedimentos cautelares, enquanto mecanismos expeditos e eficazes que visam e permitem assegurar os resultados práticos da acção, evitar prejuízos graves ou antecipar a realização do direito, de forma a obter-se a conciliação, na medida do possível, entre o interesse da celeridade e o da segurança jurídica, verificando-se, claro está, os requisitos de que depende a sua procedência. Portanto bem andou o tribunal “a quo” ao considerar não se verificar qualquer preclusão do direito de acção que impedisse o requerente de usar os meios possessórios comuns para defesa do seu direito enquanto arrendatário.
*
Quanto á convolação da providência, sustenta o recorrente que o tribunal não poderia tê-lo feito. Antes da reforma processual de 1995, havia uma prevalência da forma em relação à substância. Porém esta reforma adjectiva veio privilegiar os aspectos de ordem substancial em detrimento das questões de natureza meramente formal, de que é corolário o princípio da adequação formal (artº 265º-A do CPC) e daí a justificação do estabelecido no nº 3 do art. 392º do CPC, impondo ao Juiz o poder - dever de convolar a providência concretamente requerida para a que considere legalmente adequada ou mais eficaz à prevenção do dano receado, cumprindo-lhe, pois, “corrigir, mesmo oficiosamente, o erro na forma do processo, consistente em se requerer procedimento cautelar comum quando a situação é subsumível aos pressupostos de determinado procedimento nominado, ou vice-versa, bem como em ter-se requerido um destes, quando seja legalmente aplicável outro à hipótese sub judicio” (Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 288). Todavia, tal correcção oficiosa só é possível desde que os autos comportem os elementos fundamentais da providência que se mostre adequada. Assim em casos, como o dos autos, é facultado ao possuidor esbulhado, que erroneamente usou a providência cautelar nominada de restituição provisória da posse, fora das situações de esbulho violento, obter a defesa do seu direito ao abrigo do procedimento cautelar comum (art. 395º do CPC), impondo-se aqui, naturalmente, ao invés do que decorre do regime da restituição provisória de posse, a prova do perigo de lesão grave e de difícil reparação, ou seja a demonstração do periculum in mora. Como observa António Geraldes, “nestas circunstâncias devem ser respeitados os requisitos e seguir-se a tramitação procedimental adequada, de tal forma que a tutela cautelar apenas será conferida quando se torne verosímil a existência dos requisitos de que dependem as providências não especificadas, aqui materializados através da séria probabilidade de existência da posse e do suficiente fundamento do receio de lesão grave e dificilmente reparável. Para que um tal desiderato possa ser alcançado, torna-se necessária a alegação dos factos respectivos, integrando uma situação de posse turbada, com ou sem violência, ou esbulhada através de processo não violento, assim como a situação de periculum in mora, o que pode exigir a quantificação e qualificação dos danos decorrentes da concretização das ameaças ou da persistência do esbulho” (in Temas da Reforma do Processo Civil, III volume, 2ª ed., pág. 80).No caso dos autos, verifica-se que o requerimento inicial, embora invocando a existência de lesão grave do direito, traduzido no esbulho não violento, nada se alega quanto à existência de prejuízo dificilmente reparável, sendo certo que este é um dos requisitos de procedência do procedimento comum.
O princípio geral, em matéria de reparação do dano, é o de que o seu responsável há-de reconstituir a situação que existiria se o facto danoso não se tivesse verificado - art.562º do Cód. Civil. E nesta âmbito, manda o art. 566º, nº1 do mesmo Código que a reparação do dano se faça, em primeiro lugar, mediante a reconstituição in natura da situação hipotética a que alude o citado art. 562º, só havendo lugar à indemnização pecuniária se aquela reconstituição se mostrar de todo impossível, não constituir meio bastante para garantir o fim da reparação ou, finalmente, quando ela não seja meio idóneo para tal. Claro que, em última análise, a reparação há-de ser feita através da indemnização e, nessa medida, é certo que a reparabilidade de todas as lesões se reconduz, por último, à substituição por pecúnia. In casu, nada a tal respeito de útil foi alegado, pois, para além do desapossamento e da necessidade de pedir guarida a amigos, nada foi alegado quanto à dificuldade em obter a reparação em espécie ou em dinheiro por parte da requerida. Sendo assim, impunha-se concluir pela inverificação de tal requisito. E tal inverificação era impeditiva da correcção da qualificação oficiosa a que se procedeu da acção cautelar proposta, conduzindo sempre, à sua improcedência. Na verdade perante a patente ausência de violência no esbulho, pressuposto indispensável ao deferimento da providência concretamente requerida pelo requerente e verificando-se também manifestamente ausência de um dos pressupostos da providência cautelar comum, seria legalmente impossível (e inútil) operar a convolação, por igual ausência de todos os pressupostos de que dependia o seu decretamento. Perante este quadro só havia uma solução, o indeferimento liminar do requerimento inicial, por ser manifestamente improcedente o peticionado (arts. 234º, 4, b) e 234º-A, 1 do CPC).
Nesta parte, embora com fundamento algo diverso, assiste razão à apelante e por isso impõe-se a revogação da decisão.
*
Pelo exposto, acorda-se na procedência parcial da apelação e revoga-se a decisão recorrida.
Sumário:
I - Não é legalmente possível operar a convolação dum procedimento cautelar de restituição provisória da posse em procedimento cautelar comum, quando, faltando o pressuposto da violência no esbulho, requisito da procedência daquele, faltam também manifestamente factos que integrem um dos requisitos de procedência do procedimento comum.
II – Neste caso é manifesta a improcedência do (s) procedimento(s) e como tal, não há outra solução que não seja o indeferimento liminar do requerimento inicial.
*
Custas pelo apelado.Registe e notifique.
Évora em 5 de Maio de 2010.
--------------------------------------------------
(Bernardo Domingos – Relator)
---------------------------------------------------
(Silva Rato – 1º Adjunto)
---------------------------------------------------
(Sérgio Abrantes Mendes – 2º Adjunto)
(Bernardo Domingos – Relator)
---------------------------------------------------
(Silva Rato – 1º Adjunto)
---------------------------------------------------
(Sérgio Abrantes Mendes – 2º Adjunto)
__________________________________________________
[1] Transcrição da sentença.
[2] O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, págs. 460-461. Sobre isto, cfr. ainda, v. g., Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs.
[3] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56.
[4] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V (reimpressão) – 1981, págs. 131 e 141 a 142; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 246 nota 4; J. Lebre de Freitas e outros Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anotado, Vol. 2.º, Coimbra Editora, Ld.ª (2001), pág. 670 nota 3.
[5] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, págs. 142-143 nota 5 e 53 e segs.; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 247 nota 5 e 228 nota 2.
[6] J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.
[7] Vd. Ac. do STJ de 09-07-1982: B.M.J. 319 pág. 199.
[8] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, págs. 49 e segs.; J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.; J. Lebre de Freitas e outros, Cód. Proc. Civil Anot, Vol. 2, Coimbra Editora – 2001, págs. 645-646 nota 2. No sentido de que os motivos, argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos não figuram entre as questões a apreciar no art.º 660º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, como jurisprudência unânime, pode ver-se, de entre muitos exemplos, p. ex., RT 61º-134, 68º-190, 77º-147, 78º-172, 89º-456, 90º-219 citados apud Abílio Neto Cód. Proc. Civil Anot. 8.ª Ed. (1987), págs. 514-515 nota 5, em anotação ao art.º 668º. Vd. ainda, v. g., Ac. do STJ de 01-06-1973: B.M.J. 228 pág. 136; Ac. do STJ de 06-01-1977: B.M.J. 263 pág. 187.
[9] Vd. . Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, pág. 228 nota 2.
[10] As máximas ou regras da experiência da vida (Erfahrungssätze) são afirmações genéricas de facto __ são juízos gerais (de facto) __ situadas no domínio da questão de facto, que funcionam como premissas maiores das presunções simples, notórias ou não notórias __se forem notórias o juiz conhecê-las-á ou se socorrerá dos meios fáceis e acessíveis ao seu conhecimento, se o não forem será obtidas por intermédio do processo, maxime, por intermédio dos peritos __, que procedem mediata ou imediatamente da experiência. Vd. Castro Mendes, Do conceito de prova em processo civil, Edições Ática - 1961, págs. 644 e 660 e segs. São, pois, juízos de carácter geral formados sobre a observação da vida de todos os dias, que permitem ao juiz apreender o significado, a atendibilidade e a eficácia de uma prova. São critérios generalizantes e tipificados de inferência factual. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal (1967-1968), Coimbra - 1968, pág. 48. Segundo Vaz Serra __ RLJ Ano 108 pág. 358 __ não são normas jurídicas __ e portanto não são normas de direito substantivo __, mas são partes destas já que estas as mandam, expressa ou tacitamente, ter em conta e, por conseguinte a sua violação implica a violação da lei substantiva. E segundo Vd. P Lima e A. Varela __ Cód. Civil Anot. Vol. I 2.ª Ed., pág. 289 __ estão na base das presunções judiciais simples ou de exercício, isto é, das que assentam no simples raciocínio de quem julga. Sobre a questão se se situam no âmbito da questão de direito ou de facto vd. J. A. Reis, Breve Estudo, pág. 539. Cfr. também Castro Mendes, opus cit., pág. 666 nota 18.
[11] Vd. José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil (Conceito e Princípios Gerais) - À luz do Código Revisto, Coimbra Editora - 1996, pág. 157; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa -1997, pág. 347
[12] Os depoimentos não são só palavras, o silêncio da testemunha (que não aparece quando há transcrição) pode valer mais para formar a convicção do tribunal do que o depoimento orquestrado de vinte outras.
[13] O tom de voz, a mímica, o rubor, a palidez, etc., elementos extremamente infiéis e mutáveis, conforme o temperamento, a idade, o sexo, a posição social e as condições de vida, mas que podem ser significativos, quando sujeitos a uma análise prudente e avisada, que descubra, por exemplo, entre um tímido e um audacioso profissional da mentira, que sabe ser mais facilmente acreditado se se mostrar firme e seguro no seu depoimento.
[14] É que o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si.
[15] Cfr. ac. do STJ de 8/1/09, processo nº 08B3797in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/..
[16] M. Teixeira de Sousa ( Acção Executiva Singular, pag. 318) defende que os embargos de terceiro e as acções possessórias , são meio alternativos e não subsidiários .E sustenta que esta… «parece ser a melhor solução, dado que o art. 910º, nº1, do CPC, admite, sem qualquer restrição, a acção de reivindicação do terceiro afectado pela penhora. Note-se que o art. 910º, nº1, aceita que o terceiro possa protestar pela reivindicação antes da venda e que o art. 353º, nº2, só admite que os embargos de terceiro sejam deduzidos até à venda ou adjudicação do bem, pelo que apenas até este momento a reivindicação e os embargos são realmente meios alternativos”.