Évora
| 3958/17.7T9PTM.E1 |  |
QUALIFICAÇÃO DO FURTO
VALOR NÃO CONCRETAMENTE APURADO
DIREITO DE QUEIXA
Assim, é forçoso concluir que os factos provados jamais permitirão o funcionamento da qualificação do furto e que, desse modo, não se ultrapassando o limiar do tipo base, estaremos perante um crime de natureza semipública (cfr. nº 3 do artigo 203º do Código Penal).
II - O direito de queixa deverá ser exercido pessoalmente, isto é, pelo respetivo titular, ou ainda por mandatário munido de poderes especiais (artigo 49º, n. 3 do Código de Processo Penal).
A exigência dos poderes especiais encontra razão de ser na natureza especial da infração e dos bens jurídicos em disputa (crimes semipúblicos) – podendo estar em causa o bom nome e a honorabilidade do denunciado, exige-se que queixa seja feita ou diretamente pelo titular do direito afetado ou por procurador com poderes específicos para esse fim, com o intuito de se garantir que a queixa não será feita de ânimo leve, eliminando-se as dificuldades que, de outro modo, em casos de denúncia caluniosa, poderiam surgir para a determinação do respetivo sujeito ativo.
Nesta conformidade, o conceito de poderes especiais será mais restrito e exigente do que em processo civil: no âmbito do processo criminal, o titular do direito deverá conferir expressamente ao respetivo mandatário poderes para em seu nome apresentar queixa contra terceiros que, na medida do possível, deverá individualizar, pela prática de um ou vários crimes.
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I – RELATÓRIO
1. No Juízo Local Criminal de … (Juiz …), o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi submetido a julgamento em processo comum com a intervenção do Tribunal singular, após acusação do Ministério Público que lhe imputou a prática, na forma consumada, em autoria material e em concurso efetivo, dos seguintes crimes:
- um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 1, alínea f), do Código Penal (residência);
- um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal (conta bancária); e
- um crime de burla informática qualificada, p. e p. pelo artigo 221.º, n.º 1 e n.º 5, alínea b), do Código Penal.
2. Por sentença de 9 de dezembro de 2021, foi decidido:
“Pelo exposto, julga-se a acusação parcialmente procedente por provada nos termos supra referidos e, consequentemente, decide-se:
A. Absolver o arguido AA pela prática em autoria material de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, o qual se encontra em concurso aparente com o crime de brulha informática infra referido pelo qual se mostra consumido.
B. Condenar o arguido AA pela prática em autoria material de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 1, alínea f), do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão.
C. Condenar o arguido AA pela prática em autoria material de um crime de burla informática qualificada, p. e p. pelo artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão.
D. Condenar o arguido AA operado o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.
E. Suspender na sua execução a única de prisão aplicada ao arguido, pelo período de 4 (quatro) anos.
F. Condenar o arguido nas custas e encargos do processo, fixando a taxa de justiça em 2 UC.
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Após trânsito, remeta boletim à DSIC.
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Notifique e deposite.”.
3. Inconformado com a decisão final condenatória, dela interpôs recurso o arguido, pugnando pela revogação da decisão e sua substituição por outra em que se absolva “o arguido dos crimes que lhe são imputados” ou, subsidiariamente, em que se aplique ao crime de furto qualificado uma pena de multa e, quanto ao crime de burla informática, se reduza substancialmente a pena aplicada e respetivo período de suspensão.
Formulou o Recorrente a seguinte síntese conclusiva:
“I- A douta decisão recorrida absolveu o arguido, como autor material de um crime de furto qualificado, p.e p. pelos artigos 203º e 204º, nº 2, alínea a), do Código Penal e condenou-o, como autor material de um crime de furto qualificado p. e p. pelos artigos 203º e 204º, nº 1, al. f) do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, e de um crime de burla informática qualificada, p.e p. pelo artigo 221º, nº 1, do Código Penal, na pena de 3 anos e 8 meses de prisão, e operado o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas condenou-o na pena única de 4 anos de prisão, suspensa por igual período de tempo.
II- O Tribunal “ a quo” não fez correta apreciação e valoração da prova feita, caindo em erro de julgamento, ao condenar o recorrente, dando como provados os factos 9 a 11 da matéria de facto provada, que se impugnam.
III- A prova produzida nos autos vai em sentido contrário à fundamentação apresentada pelo Tribunal “ a quo”.
IV- Esses factos, que se prendem com os elementos subjetivo e objetivo dos crimes que lhe são imputados, foram erradamente julgados provados, pois deviam ter sido julgados não provados.
V- O que resultou da prova produzida é que o arguido agiu sempre na convicção que os objetos e o dinheiro fossem seus por direito.
VI- A falecida BB reconhecia o arguido como seu herdeiro caso algo lhe acontecesse, disse-o várias vezes ao arguido e a algumas pessoas que o seu desejo era que todos os seus bens ficassem para o arguido, era a vontade dela.
VII- A vontade da falecida BB era esta, são factos provados pelas testemunhas designadamente, CC, DD, e EE, bem como pelas declarações do arguido, conforme se prova pelas declarações do arguido prestadas em audiência de julgamento de 25.10.2021 gravadas através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática no uso do Tribunal, tendo como inicio 00:00: 00 –25-10-2021 – 09:52:47 e Fim 00:42:30 ---25.10.201 –10:35:18, Passagem gravada a 07:16 a 08:56, Passagem gravada a 09:09 a 09:40; Passagem gravada a 10:21 a 11:29; Passagem gravada a 11:51 a 14:24; Passagem gravada a 23:58 a 24:38, Passagem gravada a 24:55 a 30:29 e Passagem gravada a 30:30 a 38:53, transcritas no artigo 15 destas alegações, que aqui se dão por integralmente reproduzidas; pelas declarações da testemunha CC, advogada e amiga da falecida conforme a testemunha FF, prima da falecida reconheceu, prestadas em audiência de julgamento de 25.10.2021 gravadas através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática no uso do Tribunal, tendo como inicio 00:00: 00 –25-10-2021 – 11:16:14 e Fim 00:21:30 ---25.10.2021 –11:37:44; Passagem gravada a 13:38 a 15:30; Passagem gravada a 15:46 a 17:42, transcritas no artigo 18 destas alegações, que aqui se dão por integralmente reproduzidas; pelas declarações da testemunha DD, prestadas em audiência de julgamento de 09.11.2021 gravadas através do
sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática no uso do Tribunal, tendo como inicio 00:00: 00 –09-11-2021 – 16:59:32 e Fim 00:20:49 ---09.11.2021 –17:20:22; Passagem gravada a 04:34 a 09:47; Passagem gravada a 10.33 a 11:14, transcritas no artigo 16 destas alegações, que aqui se dão por integralmente reproduzidas; pelas declarações da testemunha EE, foi empregada de limpeza da falecida, durante os seus últimos 5 anos de vida, ia duas vezes, às vezes três, por semana, prestadas em audiência de julgamento de 15.11.2021 gravadas através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática no uso do Tribunal, tendo como inicio 00:00: 00 –15-11-2021 – 16:21:20 e Fim 00:14:53 ---15.11.2021 –16:36:14.; Passagem gravada a 01:48 a 04:02; Passagem gravada a 04:07 a 06:40; Passagem gravada a 09:03 a 10:09, transcritas no artigo 17 destas alegações, que aqui se dão por integralmente reproduzidas
VIII- Esta relação muito próxima do arguido com a falecida BB, o auxílio que lhe prestava, era o arguido que a acompanhava em tudo, acompanhava-a a consultas médicas, na sua vida diária, tratava de toda a sua vida, incluindo a gestão da vida domestica, fazendo pagamentos, compras para casa, medicamentos e outros, e a posse desses bens da falecida pelo arguido, também foram testemunhados pelas testemunhas da acusação, FF e GG.
IX- O arguido tinha as chaves do apartamento que lhe foram entregues legitimamente e de espontânea vontade pela proprietária do apartamento, tinha o cartão multibanco e Pin, que lhe foram entregues pela proprietária dos mesmos, não tendo havido qualquer apropriação ilegítima.
X- Todas as testemunhas, incluindo a testemunha da acusação, GG, foram unanimes em dizer que a falecida BB dizia não ter família, ninguém sabia que tinha pai vivo pois ela dizia sempre que não tinha família.
XI- Sabiam que tinha a prima FF, que vivia em França e que vinha uma vez por ano, em julho, a Portugal, de férias, e que à data do falecimento de BB essa prima FF, que apresentou a denúncia que deu origem a estes autos, estavam zangadas, já não mantinha contacto com a falecida, há mais de 1 ano. Essa prima FF também não tinha qualquer contacto com o tio, pai da falecida. Quando comunicou ao tio, após terem encontrado o contacto do mesmo numa agenda da falecida, que a filha tinha falecido, aquele respondeu de forma desagradável, que não queria saber de nada, que ela já devia ter morrido há mais tempo. Pai e filha não se falavam, estavam zangados. Esta testemunha FF confirmou que o pai não queria saber da herança da filha nem da filha, o que corrobora a intenção da falecida BB, de deixar os seus bens ao arguido.
XII- Tanto é, que o pai da falecida nunca apresentou queixa-crime contra o arguido, nem deu poderes à prima FF para apresentar queixa contra o arguido, ou reivindicar seja o que for do arguido.
XIII- Quanto à testemunha da acusação, GG, confirma que a falecida BB dizia que não tinha família, confirma a ausência de laços familiares da falecida, e contrariamente ao que consta da fundamentação da douta decisão recorrida, esta testemunha disse que visitou o pai da falecida com a prima FF depois do falecimento da BB, antes não sabia que tinha pai vivo, porque a falecida BB dizia que não tinha família. . Passagem gravada a 09:34 a 10:32 do depoimento prestado na audiência em 09.11.2021.
Esta testemunha e a prima FF, deslocaram-se ao Centro do País, à localidade onde o pai da falecida BB vivia, uma vez que aquele não queria saber de nada, nem da herança nem da filha, como a testemunha FF o disse em Tribunal, para aquele lhe passar uma procuração, na expectativa obviamente de ser beneficiada.
XIV- Para além da prova testemunhal, a prova fundamental de que o desejo da falecida BB era que todos os seus bens ficassem para o arguido é a procuração junta aos autos, fls. 284 a 285.
XV- Este documento é uma procuração, não é um testamento, não é uma escritura de doação, mas é a prova daquilo que a falecida BB, desejava que acontecesse. É um documento que terá o seu valor da vontade da falecida BB, que o arguido ficasse com os seus bens.
XVI- E a testemunha CC, advogada e amiga da falecida, que executou o referido documento, sabia da vontade da falecida BB, e o que esta testemunha reconheceu é que esse documento não tem valor legal para a transmissão de bens imóveis, por a mesma carecer de ato notarial, pois a testemunha referiu-se unicamente nas suas declarações ao apartamento.
XVII- O arguido confirma ter retirado um computador, mas esse computador era dos dois foi comprado em segunda mão, e o computador estava avariado, confirma também ter retirado bijuteria e uma pequena tv, roupas e calçado e que as roupas e o calçado doou à Cruz Vermelha, aliás, o que é normal quando falece alguém.
XVIII-Depois o testemunho das duas testemunhas da acusação, a prima FF e a GG, que há mais de um ano não tinham contacto com a falecida, foi um testemunho interessado, nada isento, todas elas pretendiam beneficiar dos bens da falecida.
XIX- A testemunha GG e conforme a testemunha EE pôde atestar, contactou-lhe pedindo o seu nome completo para a indicar como testemunha, pois pretendia o carro, o que aquela disse obviamente que não.
XX- Igualmente, a testemunha FF, não sendo herdeira e sabendo que o arguido tinha as chaves do apartamento da falecida, inclusive que a Policia Judiciária lhe tinha dito para ele guardar as chaves, para não dar as chaves a ninguém, na intenção de apoderar-se dos bens, arrombou a fechadura, sem que previamente tivesse recorrido à via judicial.
XXI- A sede da testemunha FF de se apoderar do apartamento era tão grande que começou logo a ocupá-lo, e uma vez que não conseguiu o seu intento, de pôr o apartamento em seu nome, através do pai da falecida BB, já que este não lhe conferiu procuração para tal, e veio a falecer em 2017, conseguiu através da mulher deste, que segundo o seu depoimento, “veio a saber mais tarde que a tia ainda estava viva e que há muitos anos sofria de alzheimer, e que vivia numa casa de idosos em ….” Passagem do seu depoimento gravada a 18:35 a 19:07, prestado na audiência em 25.10.2021, transcrita no artigo 39 destas alegações que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
XXII- Mas não disse a testemunha FF ao Tribunal, que afinal a sua tia, que há muitos anos sofre de alzheimer, já lhe transferiu, o apartamento da falecida BB para o seu nome.
Os contornos dessa transferência de propriedade do apartamento são muito duvidosos tanto mais padecendo a tia de alzheimer e nada dizendo a testemunha ao Tribunal que desde Fevereiro 2020 que tem o apartamento em seu nome, o que é mais uma demonstração do interesse e a falta de isenção da testemunha.
XXIII-O arguido, que tem a 4ª classe, agiu sempre na convicção que os objetos e o dinheiro fossem seus por direito, tinha o referido documento e a vontade manifestada pela falecida várias vezes, para que o mesmo assim o fizesse; não há convicção de estar a apropriar-se ilegitimamente de nada de ninguém, não agiu com consciência que estava a praticar um crime.
XXIV-Sendo certo ainda que, a transmissão de propriedade de coisas móveis não é exigível a forma escrita, e que esse documento diz expressamente que a procuração é irrevogável, não caduca por morte.
XXV- Contrariamente ao que consta da douta decisão recorrida, o arguido não teria necessariamente de ter consciência que o documento não seria suficiente para adquirir por morte os bens da falecida, estando em causa a transmissão de bens móveis, que não necessita de qualquer ato notarial e referindo o dito documento que é irrevogável, não caduca por morte.
XXVI-Pelos depoimentos das testemunhas referidas, CC, DD, e EE, bem como pelas declarações do arguido e demais prova, essencialmente, o documento a fls 284 a 285, impunha decisão diferente, não podia o Tribunal concluir, como concluiu para dar como provados os factos 9 a 11 da matéria de facto provada.
XXVII- Existe erro notório na apreciação da prova por parte do Tribunal “a quo”, violando o postulado no art. 127º do C.P.P., que consagra o princípio da livre apreciação da prova, por, salvo o devido respeito, ter feito uma apreciação arbitrária, contrária às regras da experiência, violando, o princípio da legalidade, da livre apreciação da prova, art. 127º do C.P.P., bem como o artigo 32º nº 1 da Lei Fundamental.
XXVIII- Na ausência do juízo de certeza, vale o princípio de presunção de inocência do arguido – art. 32º nº 2 da CRP-, de que o principio in dúbio pro reo é corolário.
XXIX- Pelo que devem ser dados como não provados os factos 9 a 11 da matéria de facto, determinando-se assim a absolvição do arguido.
XXX- A não proceder a impugnação da matéria de facto, o que não aceita mas se expõe por mero dever de prudente patrocínio, sempre se dirá que também não podia o arguido ser condenado pela prática do crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203º e 204º, nº 1, al. f) do C.P.
XXXI-O arguido não se introduziu ilegitimamente na habitação, tinha as chaves que lhe foram fornecidas pela proprietária livre e espontaneamente e também seria necessário ter sido apurado o valor dos objetos. A verdade é que não se chegou a apurar qual o valor dos objetos, conforme consta do ponto 5 da matéria de facto provada, e nem sequer foi apurada a qualidade e estado dos mesmos.
XXXII- A indeterminação do valor dos bens, milita em benefício do arguido, determinando a não qualificação do crime, por efeito do disposto no artigo 204.º, n.º 4 do Código Penal, valendo, nesta sede, os argumentos subjacentes ao princípio in dubio pro reo, isto é, em caso de dúvida ou desconhecimento cumpre beneficiar o arguido.
XXXIII- Pelo que não há lugar à qualificação do ilícito, não podendo assim o arguido ser condenado, nem por furto simples, por falta de apresentação de queixa do titular do direito de queixa.
POR MERA CAUTELA:
XXXIV- Por mera cautela, caso não se entenda absolver o arguido, o que não se concede, mas se expõe por mero dever de prudente patrocínio, requer-se, que a pena a aplicar ao crime de furto, seja uma pena de multa.
XXXV- A decisão recorrida violou os princípios da adequação e proporcionalidade das penas, sendo a pena aplicada exagerada, desproporcional e desajustada face às circunstâncias do caso. A pena fixada pelo Tribunal “ a quo” viola o princípio da proibição do excesso. Não tendo o Tribunal “ a quo” absolvido o arguido, devia ter optado por uma pena de multa.
XXXVI- À culpa nos termos dos artigos 40º e 71º do Código Penal, não cabe fornecer a medida da pena, mas o limite máximo que, em caso algum pode exceder, funcionando como antagonista da prevenção pois que, quaisquer que sejam as necessidades de prevenção, jamais estas poderão superar a medida da culpa.
XXXVII- Não sendo absolvido do crime que vem acusado, o que não se concede, mas se expõe por mero dever de prudente patrocínio, a aplicação de uma pena de multa revela-se suficiente e adequada a satisfazer as finalidades de prevenção geral e especial, uma pena de multa que não ultrapasse um quarto da moldura penal aplicável, e pelo montante mínimo diário.
XXXVIII- Por mera cautela, quanto ao crime de burla informática qualificado, e caso não se entenda absolver o arguido do mesmo, o que não se concede, mas se expõe por mero dever de prudente patrocínio, requer-se de todo o modo, a diminuição da pena parcelar e única que lhe foi aplicada.
XXXIX- A determinação concreta da pena terá de partir do disposto nos arts. 40º e 71º do C.P., relacionando adequadamente os princípios da culpa e da prevenção, no quadro constitucional da proibição do excesso.
XL- É pois de valorar que o crime tem natureza patrimonial, tutelando o uso e fruição de coisas e o grau de ilicitude e a intensidade do dolo não poderá ser considerado tão elevado, como fez a douta decisão recorrida, não tendo o arguido quaisquer antecedentes criminais por este tipo de ilícitos.
XLI- Perante o circunstancialismo do caso concreto, considerando a condição social, pessoal, e económica, assim como as consequências dos factos, sempre se mostraria adequada à culpa do arguido e suficiente para realizar a tutela dos bens jurídicos protegidos a aplicação de uma pena de prisão em medida não superior a dois anos e dois meses.
XLII- Caso se entenda não absolver o arguido dos crimes de furto qualificado e de burla informática qualificada, atento ao supra exposto, quanto à escolha e medida das penas parcelares, requer-se a aplicação de pena de multa quanto ao crime de furto conforme supra exposto e quanto ao crime de burla informática a diminuição da pena para dois anos e dois meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, não havendo assim lugar a cumulo jurídico atenta à distinta natureza das penas.
XLIII- A decisão recorrida não é justa de direito, foi violado o disposto no artigo 127º do C.P.P., e art. 32º da Lei Fundamental, e artigos 203, 204 e 221 do Código Penal, bem como violou os princípios básicos de determinação da medida da pena, ao arrepio dos critérios previstos nos artigos 71º, 40º e 41º do Código Penal...”
4. O referido recurso do arguido foi admitido, por legal e tempestivo.
5. O Ministério Público apresentou resposta ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela sua improcedência e formulando conclusões nos seguintes termos:
“1. A sentença recorrida não enferma de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410º nº 2, al. c), do Código de Processo Penal.
2. A citada norma legal refere-se à existência de vícios que têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida e ser perceptíveis a um observador comum.
3. Da leitura da douta sentença ora em crise, concretamente da matéria de facto provada e não provada, e bem assim da fundamentação aduzida e justificação relativamente à convicção do tribunal, resulta que o alegado vício se não verifica, não merecendo, por isso, a douta sentença recorrida qualquer censura neste particular.
4. Entende o recorrente que o Tribunal fixou a matéria de facto provada de forma errada, e impugna a matéria de facto, invocando que ocorreu erro de julgamento, no que concerne aos pontos 9 a 11 dos factos provados, que, no seu entendimento, deveriam ter sido dados como não provados.
5. Claramente se retira da motivação da sentença, que o Tribunal a quo formou a sua convicção da autoria dos factos tendo em atenção a conjugação dos depoimentos prestados pelas testemunhas, o teor dos documentos juntos aos autos e as declarações do arguido.
6. Perante a fundamentação aduzida não existe qualquer dúvida de que os factos dados como provados e integradores dos crimes pelos quais o arguido foi condenado tiveram pleno apoio na prova produzida em audiência.
7. O recorrente impugna a matéria de facto dada como provada, fazendo-o apenas com base em excertos dos depoimentos das testemunhas.
8. O Tribunal a quo explicitou de forma clara e pormenorizada o percurso lógico-racional que o levou à determinação da decisão sobre a matéria de facto e designadamente justificou o convencimento a que chegou efectuando a avaliação e valoração da conjugação de toda a prova, dando a conhecer as razões de ciência respectivas.
9. A douta sentença reflectiu claramente o processo lógico da formação da convicção do tribunal, de modo a permitir a transparência da sua formação e aferir se houve ou não valoração ilícita de provas.
10. O princípio in dubio pro reo não é mais que uma regra de decisão: produzida a prova e efetuada a sua valoração, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos, ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.
11. O in dubio pro reo só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos (objetivos ou subjetivos) relevantes, quer para a determinação da responsabilidade do arguido, quer para a graduação da sua culpa.
12. Ao contrário da pretensão do recorrente, o Tribunal a quo não ficou, no que tange à matéria considerada provada, com qualquer dúvida sobre a autoria da prática dos factos e que conduziu à condenação do arguido.
13. Com a sua conduta, o arguido preencheu todos os elementos objetivos e subjetivos do crime de furto qualificado, previsto e punido nos termos do artigo 204º, nº 1 al. f), do Código Penal.
14. Feita a ponderação relativamente às exigências de prevenção especial, entendemos que nenhum reparo merece a decisão recorrida no que se refere à escolha da pena relativamente ao crime de furto qualificado.
15. Em face da fundamentação aduzida na douta sentença, salientando-se o limite máximo que a culpa indica, bem como o limite mínimo fornecido pelas necessidades de prevenção geral, a medida da pena fixada para o crime de burla informática em três anos e oito meses é adequada a responder às necessidades de prevenção especial, mostrando-se justamente determinada pelo Tribunal a quo, não merecendo a sentença recorrida qualquer reparo...”.
6. Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta apresentou parecer, concordando e dando por reproduzidos os argumentos aduzidos na decisão impugnada, bem como na resposta à motivação de recurso apresentada pelo Ministério Público na 1.ª instância, pugnando pela improcedência do recurso e pela confirmação da decisão recorrida.
7. Notificado o parecer ao arguido, não foi apresentada resposta ao mesmo.
8. Colhidos os vistos e realizada a Conferência, cumpre decidir.
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II – QUESTÕES A DECIDIR
Como é pacificamente entendido, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação - art. 412.°, n.° 1, do CPP -, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, (...), a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.»). Com a conformação que é dada ao objeto do recurso pelas conclusões apresentadas, poderemos afirmar que as questões a apreciar são as seguintes:
1 – Da revista alargada - do vício de erro notório na apreciação da prova;
2 – Da impugnação ampla da decisão em matéria de facto - do erro de julgamento;
3 - Da violação do princípio do in dubio pro reo;
4 – Do enquadramento jurídico-penal dos factos provados – da (in)aplicabilidade das circunstâncias qualificativas do furto e dos efeitos decorrentes da ausência de queixa apresentada pelo titular do respetivo direito;
5 - Da escolha da pena a aplicar pelo crime de furto qualificado;
6 – Da determinação da medida das penas.
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III – TRANSCRIÇÃO DOS SEGMENTOS RELEVANTES DA DECISÃO RECORRIDA.
O acórdão final proferido tem, para além do mais, o seguinte teor:
“A) Factos provados
I.
1. Desde data não concretamente apurada, mas seguramente desde o ano de 2010, o arguido AA manteve uma relação próxima com BB, frequentando a sua casa, sita na Rua …., …, em …
2. Porque a determinado momento BB sofria de depressão crónica, o arguido acompanhava-a a consultas médicas e auxiliava-a nas compras de medicamentos e alimentos.
3. Por essa razão, o arguido possuía uma chave da residência de BB e tinha conhecimento do código pin do cartão multibanco da conta de que a mesma era titular no Banco …, com o n.º …, aberta em 03.07.2009.
4. No dia 18 de Abril de 2016, BB faleceu, por causas naturais.
5. Em dia(s) não concretamente apurado(s), mas que ocorreu(am) entre 22.04.2016 e meados do mês de Outubro do mesmo ano, o arguido dirigiu-se ao apartamento de BB e daí retirou e levou consigo todas as peças de vestuário e calçado daquela, um computador portátil, um relógio de marca …, uma televisão que estava no quarto, um telemóvel, bijuteria diversa e alguns objectos decorativos, tudo de valor não concretamente apurado.
6. Após o falecimento de BB o arguido decidiu apropriar-se do valor existente na conta bancária daquela referida em 3., que apresentava um saldo de € 31.166,70, tendo para o efeito utilizado o cartão de débito aí citado para efectuar, nas datas infra referidas, as seguintes transferências, levantamentos e pagamentos:
Data: Tipo Operação: Referência: Montante: Saldo:
20160422 20160422 TRAN5F.1 ELEC… -2.000,00 27.075,86
20160426 20160423 LEV. ATM … -200,00 26.875,86
20160426 20160423 LEV. ATM … -200,00 26.675,86
20160426 20160424 LEV. ATM … -200,00 26.475,86
20160426 20160424 LEV. ATM … -200,00 26.275,86
20160426 20160425 LEV. ATM … -200,00 26.075,86
20160426 20160425 LEV. ATM … -200,00 25.875,86
20160426 20160426 TRAN5F.1 ELEC … -2.000,00 23.846,87
20160426 20160426 TRAN5F.1 ElEC … -2.000,00 21.846,87
20160426 20160426 TRANSF.l ELEC … -2.000,00 19.846,87
20160426 20160426 TRAN5F.I ELEC … -2.000,00 17.846,87
20160426 20160426 LEV. ATM … -200,00 17.646,87
20160426 20160426 LEV. ATM … -200,00 17.446,87
20160427 20160427 TRANSF.I ElEC … -2.000,00 17.972,78
20160427 20160427 LEV. ATM … -200,00 17.772,78
20160427 20160427 LEV. ATM … -200,00 17.572,78
20160428 20160428 TRAN5F.1 ELEC … -2.000,00 15.572,78
20160428 20160428 LEV.ATM … -200,00 15.372,78
20160428 20160428 LEV. ATM … -200,00 15.172,78
20160429 20160429 LEV. ATM … -200,00 14.972,78
20160429 20160429 LEV. ATM … -200,00 14.772,78
20160502 20160430 LEV. ATM … -200,00 14.572,78
20160502 20160430 LEV. ATM … -200,00 14.372,78
20160502 20160501 LEV. ATM … -200,00 14.172,78
20160502 20160501 LEV. ATM … -200,00 13.972,78
20160502 20160502 TRANSF.I ELEC …-2.000,00 11.933,18
20160502 20160502 TRANSF.I ELEC … -2.000,00 9.230,13
20160503 20160503 PAG.AUT.CARTAO … -15,60 9.122,26
20160503 20160503 LEV. ATM … -200,00 8.922,26
20160503 20160503 LEV.ATM … -200,00 8.722,26
20160504 20160504 TRANSF.l ELEC … -2.000,00 6.715,61
20160504 20160504 LEV. ATM … -200,00 6.515,61
20160504 20160504 LEV. ATM … -200,00 6.315,61
20160505 20160505 TRANSF.I ELEC … -2.000,00 4.315,61
20160506 20160506 LEV. ATM … -150,00 4,165,61
20160506 20160506 LEV. ATM … -100,00 4.065,61
20160520 20160520 TRAN5F.1 ElEC … -2.000,00 1.983,84
20160520 20160520 LEV. ATM … -200,00 1.783,84
7. As transferências bancárias acima referidas, que totalizam 24 mil euros, foram efectuadas para a conta n.º …, titulada pelo arguido.
8. Os levantamentos realizados totalizam €4.850,00 (23x200€+100€+150€).
9. O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de fazer seus os bens e valores supra descritos, bem sabendo que aqueles não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e causando prejuízo patrimonial aos herdeiros de BB.
10. Quando utilizou o cartão e pin para proceder às transferências bancária, pagamento e levantamentos descritos quis o arguido apoderar-se daquelas quantias monetárias, com o propósito de obter um enriquecimento que sabia não ser legítimo, em virtude de utilizar o cartão e dados da titular da conta, após ter falecido, contra a vontade, sem autorização e causando prejuízo aos seus herdeiros.
11. Não obstante ter consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei não se absteve de as prosseguir, podendo e devendo fazê-lo.
II.
12. O arguido aufere uma pensão no montante de 1.286,00 Francos suíços, uma pensão no montante de € 248,00 e, ainda a quantia de € 180,00 Francos suíços que lhe são pagos pela cidade de … na qualidade de reformado que é.
13. O arguido tem casa própria em Portugal e na Suíça tem um apartamento arrendado, cuja renda mensal ascende a 986,00 Francos suíços.
14. Tem como habilitações literárias o 4.º ano de escolaridade.
15. No Certificado do Registo Criminal do arguido constam averbadas as seguintes condenações:
i) Por sentença transitada em julgado a 18.12.2014, proferida no Processo n.º 2417/14.4…, do Juízo Local Criminal de …, Juiz …, pela prática a 10.11.2014 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 75 dias de multa e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 4 meses e 14 dias, penas essas já declaradas extintas, respectivamente, pelo pagamento e cumprimento;
ii) Por sentença transitada em julgado a 06.03.2017, proferida no Processo n.º 1855/14.7…, do Juízo Local Criminal de …, Juiz …, pela prática a 23.08.2014 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 70 dias de multa e na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 3 meses e 14 dias, penas essas já declaradas extintas, respectivamente, pelo pagamento e cumprimento.
B) Factos não provados
Não se provaram nos presentes autos quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, para além dos já mencionados, não se tendo designadamente provado os seguintes factos constantes da acusação:
16. Que nas circunstâncias de espaço e tempo referidas em 5. o arguido tenha também retirado uma aparelhagem de som que se encontrava na sala.
C) Indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção
Na formação da sua convicção o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, atentando nos dados objectivos fornecidos pelos documentos juntos aos autos e efectuando a análise das declarações do arguido e dos depoimentos das testemunhas prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.
Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas, dispensando-se da descrição pormenorizada das declarações e dos depoimentos prestados uma vez que a prova se encontra digitalmente gravada e devidamente registada em suporte magnético.
Concretizando.
O arguido AA, no essencial e com ressalva da apropriação de uma aparelhagem de som e da quantia de € 2.000,00 que referiu ter dado à testemunha FF para pagamento de despesas de funeral de BB, admitiu ter retirado os demais bens do interior daquela que fora a habitação da falecida BB e, bem assim, admitiu ter efectuado os levantamentos, pagamento e transferências para conta sua de quantias monetárias da conta que fora pertença da mesma, mediante utilização do cartão multibanco e do respectivo pin que em vida tinha autorização da mesma para utilizar, no mais alegando que assim agiu por ser essa a vontade da falecida (cuja natureza da relação nem o próprio com qualquer convicção logrou concretizar, ora à mesma se referindo como amiga, ora como companheira) com a mesma nem o próprio e por estar convencido de que tais bens lhe pertenciam (no entanto reconhece nenhum testamento ter pela mesma sido feito a seu favor, aludindo ao documento de fls. 284 a 285 (intitulado “procuração irrevogável”) como sendo declaração pela qual a mesma o constitui herdeiro e lhe deixa seus bens, o que faz sem qualquer convicção e verosimilhança, aludindo a que a mesma teria feito confiança nesse documento (quando o mesmo foi elaborado por advogada que, ouvida, sem qualquer hesitação disse nenhum valor ter, pelo que dificilmente poderia a falecida ter convencimento distinto), sendo ainda que é o próprio arguido quem refere que quando o assunto era abordado com BB e esta lhe dizia que estivesse descansado que tudo estava tratado ele próprio lhe respondia que quando morresse logo seus herdeiros surgiriam. No mais o arguido, no essencial, limitou-se a esgrimir considerações quanto a quem era ou não familiar da falecida e com ela se dava ou não
A testemunha FF, prima da falecia BB, cujo depoimento foi prestado com espontaneidade e de forma que se nos afigurou objectiva e isenta, no essencial referiu ter o arguido como amigo da falecida, a qual nessa qualidade lho apresentou num aniversário dela; explicou ter sempre mantido relação de amizade com sua prima, visitando-a quando vinha nas férias a Portugal, explicando no entanto que no ano anterior ao óbito a relação aparentou ter ficado fria, não lhe tendo BB aberto a porta de casa ou atendido seu telefonema quando veio a Portugal (negando todavia que estivessem zangadas); explicou da mesma ter querido cuidar mas a mesma não ter querido; falou da sua doença e internamento, explicando que o arguido a acompanhava e tinha já então o cartão da conta da mesma e as chaves da casa da prima; explicou e descreveu todo o ocorrido após o óbito de BB, pois que então se deslocou para o funeral da mesma, confirmando ter a mesma pai vivo ( estando filha e pai zangados) e bem assim a recusa do arguido em entregar as chaves do apartamento da falecida, dizendo-lhe que esta lhe deixara seus bens (embora nenhum testamento lhe tenha mostrado); explicou que o dinheiro da conta bancária da falecida desapareceu, sabendo que o tinha por um extracto bancário e bem assim que aquando da mudança da fechadura do apartamento da prima falecida se apercebeu que tudo o que eram coisas pessoais da mesma tinha desaparecido.
A testemunha GG, que referiu ter sido amiga da falecida desde 2008, a qual lhe apresentou o arguido numa festa de aniversário, no essencial referiu que essa amizade se iniciou quando a falecida vivia num apartamento na praia da …, antes de ter comprado – pensa que por 2010 - o apartamento onde veio a falecer, a qual refere também ela própria ajudou BB quanto a mesma adoeceu, durante cerca de ano e meio, acompanhamento esse que passou depois a ser feito pelo arguido, referindo que a realação que BB tinha com o arguido era de amizade; referiu saber ter a falecida pai vivo a quem visitou com a testemunha e prima da falecida FF; confirmou que o arguido tinha as chaves do apartamento da falecida e que não obstante a testemunha FF lhas ter por diversas vezes pedido o mesmo não as entregou e que meses mais tarde acompanhou a testemunha FF ao apartamento aquando da mudança da respectiva fechadura constatando que faltavam as roupas da falecida, malas, objectos decorativos, computador, televisão, telemóvel, coisas pessoais daquela; explicou saber da conta bancária da falecida e ter o arguido efectuado transferência de dinehrio da mesma para FF para pagamento das despesas do funeral, tendo o mesmo o respectivo cartão bancário (do qual disse não saber o pin, o qual a testemunha lho disse por tal saber da altura em que ajudava a BB), sabendo pela testemunha FF que o arguido levantara o dinheiro dessa conta; referiu nunca ter ouvida a BB o desejo de deixar seus bens a alguém em específico nem nunca ter a mesma falado da existência de “procuração” a favor do arguido.
A testemunha CC, Advogada, que nos mereceu sérias reservas quanto à sua genuidade, atenta a sua falta de verosimilhança, no essencial referiu ter sido amiga de BB de quem o arguido seria o braço direito e companheiro, dizendo que a falecida após se zangar com a testemunha FF dizia não ter família, ser a sua família o arguido; que BB teria querido fazer doação do apartamento ao arguido mas que achou cedo e que se sente mal por de tanto não ter cuidado, e que BB quase que a obrigou a escrever a procuração em causa nos autos (já não recorda se para a doação), a qual nenhum valor reconhecer ter.
A testemunha DD, que referiu ser amiga do arguido e tê-lo sido também de BB cujo depoimento se nos afigurou falho de espontaneidade, chegando a adiantar respostas quando as perguntas ainda nem sequer tinham sido integralmente formuladas) - sendo que dele se depreende que o momento dessa amizade verdadeiramente se centrou em altura em que eram vizinhas na Praia da …, mais não falando depois disso senão em esporádicas visitas - no essencial caracterizou o relacionamento da falecida com o arguido como sendo de muita amizade e intimidade, salientando o apoio que o mesmo lhe prestava; dizendo que a falecida em vida dizia não ter família e que se falecesse o que tinha era para o arguido. Referira-se que se depreende de suas declarações que a relação de amizade que diz ter tido com a falecida se situa na atura em que a mesma era sua vizinha na Praia da …
A testemunha EE, que foi empregada de limpeza da falecida, no essencial referiu que trabalhou para a BB nos seus últimos anos de vida,; que a mesma dia não ter família; que via que a mesma tinha confiança com o arguido, que almoçavam e jantavam juntos e saiam juntos aos fins de semana e que numa ocasião disse que queria que por sua morte suas coisas ficassem para o mesmo; que após o óbito foi efectuar limpeza no apartamento e que não deu por falta de nada no mesmo, tendo feito entrega da chave que tinha ao arguido.
O Tribunal teve ainda em consideração todos os elementos documentais juntos aos autos, aqui se destacando em particular a habilitação de herdeiros por óbito de BB de fls. 9 a 12 as fotografia de fls. 13 a 15 e 59 a 90 dos autos (onde é visível o apartamento aquando do óbito de BB e após o arguido dele ter retirado os bens que haviam sido pertença da mesma); a informação bancária de fls. 1919 a 20, 32 a 37, 47 a 48, 92 a 100, 103 e 105 a 110 (da qual resultam os movimentos da conta da falecida efectuados pelo arguido após o óbito, incluindo a quantia de € 2.000,00 destinada à testemunha FF); a fotocópia de documento intitulado “procuração irrevogável” de fls. 184 a 285 (com intervenção da testemunha CC.
Que dizer em face da prova assim produzida?
Que o arguido no essencial e com ressalva da apropriação de uma aparelhagem de som – aqui ninguém confirmou a sua existência à data do óbito - e da quantia de € 2.000,00 que entregou à testemunha FF – que o confirmou - para pagamento de despesas de funeral, admitiu ter retirado os demais bens do interior daquela que fora a habitação da falecida BB e, bem assim, admitiu ter efectuado os levantamentos, pagamento e transferências para conta sua de quantias monetárias da conta que fora pertença da mesma, mediante utilização do cartão multibanco e do respectivo pin que em vida tinha autorização da mesma para utilizar, sendo que o alegado pelo arguido no sentido de que assim agiu por ser essa a vontade da falecida e por estar convencido de que tais bens lhe pertenciam se mostra desprovido de qualquer verosimilhança ou razoabilidade, atentando contra as regras da experiência comum e normalidade dos factos da vida, afigurando-se-nos evidente que o arguido, pessoa com experiência de vida e que nenhuma dificuldade de entendimento revelou, como qualquer outro cidadão de discernimento médio, necessariamente tinha que ter consciência de que os bens e o dinheiro de que se apropriou lhe não pertenciam mas sim à herança da falecida e aos respectivos herdeiros de entre os quais se não contava, não sendo seu familiar como o não era, não existindo testamento como não existia a instituí-lo herdeiro, sendo também do conhecimento do mais mediano cidadão e do arguido que o é, que a constituição como herdeiro demandaria a realização de um testamento por parte da falecida, não podendo o mesmo desconhecer que o documento de fls. 284 a 285 nunca seria suficiente para através dele adquirir por morte bens da falecida, nem que qualquer eventual autorização que a mesma lhe tivesse dado para dispor de seus bens perderia toda e qualquer validade após a sua morte, pois que seus bens passariam a integrar a herança da mesma de que não era herdeiro (sendo que aliás o arguido sabia que a mesma tinha familiares vivos e é o próprio nas suas palavras quem refere que quando a mesma falecesse logos seus herdeiros apareceriam), não fazendo tão-pouvco sentido de que de tudo se não tenha informado, tendo como disse ter então advogada, sendo que, de resto, o próprio facto de ter removido e ocultado bens e quantias monetárias pertença da herança evidencia de forma manifesta a sua má-fé.
Como assim e em face de toda a prova assim produzida, o tribunal dúvidas não teve em dar como provada a factualidade referida sob os pontos 1. a 11., dando como não provada a demais factualidade como tal elencada pois que quanto à mesma não foi produzida prova suficiente que tivesse permitido firmar convicção distinta.
No que à situação pessoal e socioeconómica do arguido concerne, o Tribunal atentou nas suas declarações que não foram infirmadas por qualquer outro meio de prova produzido, tendo ainda ponderado o teor do Certificado do Registo Criminal do arguido no que aos seus antecedentes criminais respeita.
*
IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
A) Enquadramento Jurídico-penal
A1) Do crime de furto qualificado
O arguido vem acusado pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 1, alínea f), do Código Penal (residência).
Dispõe o artigo 203.º, n.º 1 do Código Penal (na redacção vigente à data da prática dos factos uma vez que as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n.º 8/2017, de 3 de Março, não revestem relevo para o caso em apreço) que “quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair coisa móvel alheia, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”
Por seu turno, o artigo 204º. do Código Penal, dispõe ainda que:
“1- Quem furtar coisa móvel alheia:
(…)
f) Introduzindo-se ilegitimamente em habitação, ainda que móvel, estabelecimento comercial ou industrial ou espaço fechado, ou aí permanecendo escondido com intenção de furtar;
(…)
é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias. (…)”
O bem jurídico protegido no crime de furto é não a propriedade propriamente dita, mas sim a disponibilidade material da coisa, tutelando-se, assim, para além da propriedade, a detenção ou mera posse.
São elementos do tipo objectivo de ilícito: a) a ilegítima intenção de apropriação (elemento subjectivo); e b) a subtracção; de coisa móvel; alheia (elementos objectivos).
A estes elementos expressos há ainda que acrescentar um elemento implícito: c) o valor patrimonial da coisa.
No que à “ilegítima intenção de apropriação” respeita, importa atentar que a mesma constitui um elemento subjectivo do tipo de ilícito, fazendo do furto um crime intencional, devendo ser entendida e valorada como a “vontade intencional do agente de se comportar, relativamente à coisa móvel, que sabe não ser sua, como seu proprietário, querendo, assim, integrá-la na sua esfera patrimonial ou na de outrem, manifestando, assim, em primeiro lugar, uma intenção de (des)apropriar terceiro” .
No entanto, para que haja apropriação, para além do animus, é ainda necessário um mínimo de corpus, ou seja, a apropriação exige que se verifique um autónomo poder material do agente sobre a coisa, traduzido na possibilidade imediata e actual de dela dispor fisicamente.
Assim, o crime em análise consuma-se com a entrada da coisa furtada na esfera patrimonial do agente ou de terceiro.
No que ao tipo subjectivo de ilícito respeita, o crime de furto é um crime essencialmente doloso.
O elenco das circunstâncias qualificativas do tipo qualificado previstas no artigo 204.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal é taxativo e de funcionamento automático, ao contrário do que sucede na técnica dos exemplos-padrão.
Ora, no confronto com a matéria de facto provada dúvidas não resultam que os referidos elementos do tipo objectivo do ilícito em questão se mostram preenchidos pois que o arguido, ciente de que os bens existente no interior do apartamento da falecida lhe não pertenciam mas sim à herança da mesma de que não era herdeiro, decidiu naquela que fora a habitação da falecida entrar (o que fez ilegitimamente pois que qualquer eventual autorização que tivesse tido por parte daquela que fora sua proprietária caducara por morte da mesma, pois que seus bens passaram a integrar a sua herança, sendo que o arguido se não conta de entre os seus herdeiros) e daí retirar e fazer seus os bens que lhe interessaram ( nomeadamente, todas as peças de vestuário e calçado daquela, um computador portátil, um relógio de marca …, uma televisão que estava no quarto, um telemóvel, bijuteria diversa e alguns objectos decorativos, bens esses que desde logo atenta a sua qualidade revestem valor pecuniário não diminuto), como efectivamente o fez.
No que ao tipo subjectivo de ilícito respeita, também este se mostra preenchido, já que o arguido agiu com o propósito de fazer sua coisa alheia (dimensão subjectiva da “ilegítima intenção de apropriação”) e, ciente de que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, não absteve de a praticar, agindo assim livre, deliberada e conscientemente.
Como assim importa concluir que a conduta do arguido configura efectivamente a prática em autoria material e na forma consumada de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 1, alínea f), do Código Penal.
A2) Do crime de burla informática versus do crime de furto qualificado
O arguido vem ainda acusado pela prática em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal (conta bancária) de um crime de burla informática qualificada, p. e p. pelo artigo 221.º, n.º 1 e n.º 5, alínea b), do Código Penal (cartão multibanco).
Tendo presente o já anteriormente exposto no que ao crime de furto concerne, sendo que a qualificativa agora em causa se relaciona com o valor consideravelmente elevado da coisa (quantia monetária) alvo de apropriação, importa agora e4fectuar o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto que subsiste por apreciar.
Para o que ora releva, dispõe o artigo 221.º do Código Penal, sob a epígrafe “Burla informática e nas comunicações”, o seguinte:
1 - Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, causar a outra pessoa prejuízo patrimonial, interferindo no resultado de tratamento de dados ou mediante estruturação incorrecta de programa informático, utilização incorrecta ou incompleta de dados, utilização de dados sem autorização ou intervenção por qualquer outro modo não autorizada no processamento, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2 - A mesma pena é aplicável a quem, com intenção de obter para si ou para terceiro um benefício ilegítimo, causar a outrem prejuízo patrimonial, usando programas, dispositivos electrónicos ou outros meios que, separadamente ou em conjunto, se destinem a diminuir, alterar ou impedir, total ou parcialmente, o normal funcionamento ou exploração de serviços de telecomunicações.
(…)
5 - Se o prejuízo for:
a) De valor elevado, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias;
b) De valor consideravelmente elevado, o agente é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos. (…)”
O bem jurídico protegido pela incriminação é o património de outra pessoa e, ainda, a fiabilidade dos dados e a sua protecção (ou numa expressão mais circunstanciada, os programas informáticos, o respectivo processamento informático e os dados, na sua fiabilidade e segurança), só que aqui a protecção dos dados e seu processamento se restringe aos casos em que o agente tem a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo e causa a outra pessoa prejuízo patrimonial.
O crime ora em análise é um crime de dano (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção), conforme salienta Paulo Pinto de Albuquerque – Cfr. o autor cit. in Comentário do Código Penal, UCE, pp.608.
O tipo objectivo do ilícito previsto no n.º 1 do artigo 221.º consiste na interferência no resultado de tratamento de dados através da i) estruturação incorrecta de programa informático; ii) utilização incorrecta ou incompleta de dados; iii) utilização de dados sem autorização; ou iv) intervenção por qualquer modo não autorizado no processamento, causando desse modo prejuízo patrimonial.
Sendo que para o que ora releva, a utilização de dados sem autorização implica a violação das regras de acesso aos dados, sem que a integridade dos mesmos seja afectada, consistindo exemplo paradigmático da mesma a utilização de um cartão de débito e do respectivo código em caixas automáticas por pessoa não autorizada pelo titular, com intenção de obter um enriquecimento ilegítimo Cfr. o autor cit. in Comentário do Código Penal, UCE, pp.609.
No que ao tipo subjectivo do ilícito ora em análise respeita, estamos perante um crime doloso, admitindo o seu preenchimento qualquer das modalidades previstas no artigo 14.º do Código Penal e exigindo ainda a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo.
No que à qualificativa prevista na alínea b), do n.º 5, do artigo 221.º, do Código Penal, por referência ao artigo 202.º, alínea b), ambos do Código Penal, , incorre na prática de crime de burla informática qualificado aquele que furtar coisa móvel alheia de valor consideravelmente elevado, ou seja, de valor superior a 200 UC, sendo que tendo-se a unidade de conta no ano de 2016 fixado em € 102,00, tratar-se de valor superior a € 20.400,00.
Do confronto do normativo legal ora em análise com a factualidade provada nos autos resulta que o arguido utilizou o cartão de multibanco de BB e o respectivo código PIN para proceder a levantamentos, pagamento e transferências de quantias monetárias da conta bancária a que aquele permitia aceder, sendo que qualquer eventual autorização que o arguido tivesse tido por parte da sua titular para os utilizar, com o óbito da mesma, não mais poderia ser tal autorização tida em conta, caducando com a morte da titular do cartão, pois que os valores monetários a que essa cartão permitia aceder deixaram de lhe pertencer e passaram a pertencer à sua herança, pelo que a conduta do arguido ao efectuar a utilização abusiva do cartão multibanco e do respectivo código PIN, após o óbito de sua titular, através da qual efectuou levantamentos, pagamento e transferências para conta sua de quantias monetárias pertencentes à herança de BB, da qual não era herdeiro, integra a acção típica correspondente à utilização de dados sem autorização, causando prejuízo à herança pois que os bens saíram da esfera da mesma e entraram na disponibilidade do arguido que, das mesmas (com ressalva da quantia de € 2.000,00 levantada para pagamento de despesas do funeral) se apropriou, visando assim, obter para si um enriquecimento ilegítimo, o que tudo o arguido quis fazer e fez ciente do carácter proibido e punível de sua conduta, pelo que importa concluir que a sua conduta preenche os elementos do tipo objectivo e subjectivo (este a título de dolo directo) do ilícito ora em análise.
Acresce que, da matéria de facto provada resulta que o valor global das quantias monetárias de que o arguido se apropriou é valor de superior a € 20.400,00
Posto isto, importa concluir que a conduta do arguido integra a prática em autoria material de um crime de burla informática qualificada, p. e p. pelo artigo 221.º, n.ºs 1 e 5, alínea b), do Código Penal e não também do crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, pois que em nosso entendimento e ressalvado o respeito devido por entendimento distinto, entre o crime de burla informática e o crime de furto, existe, não uma relação de concurso efectivo mas antes de concurso aparente (consunção), pois que estamos perante uma mesma acção violadora de ambas as normas penais em causa, sendo que conteúdo da acção típica inmtegrante do crime de burla informática (qualificada) abrange, incluindo-o, o tipo do crime de furto (qualificado),abrangendo na sua totalidade o desvalor da conduta delituosa em causa.
B) Determinação das penas a aplicar
Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal das condutas do arguido, importa, agora, nos termos dos artigos 70.º e 71.º do Código Penal, determinar a natureza e a medida das sanções a aplicar-lhe.
B1) Determinação da medida legal ou abstracta das penas
Nos termos do disposto no artigo 204.º, n.º 1, alínea f), conjugado com os artigos 41.º, n.º 1 e 47.º, n.º 1, todos do Código Penal, o crime de furto qualificado é punido com pena de prisão de 1 mês a prisão até cinco anos ou com pena de multa de 10 até 600 dias.
Nos termos do disposto no artigo 221.º, n.º 1 e n.º 5, alínea b), do Código Penal, o crime de burla informática qualificado é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
B2) Escolha das penas
Perante crime punido com penas alternativas de prisão e multa como o é o de furto qualificado ora em causa nos autos, cumpre proceder à escolha da pena, escolha na qual o Tribunal deverá dar prevalência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 70.º do Código Penal).
As finalidades da punição encontram-se expostas no artigo 40.º do Código Penal, que dispõe: “ A aplicação de penas (…) visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
São, pois, finalidades de prevenção geral positiva de integração (protecção de bens jurídicos) e de prevenção especial (reintegração do agente) as que se têm em conta na escolha da pena, não se considerando aqui a culpa, que apenas será valorada na determinação da medida da pena.
E, de entre as duas finalidades, é a prevenção especial que deve estar na base da escolha da pena.
Ora, no que toca ao tipo de criminalidade em causa, entendemos que as exigências de prevenção geral são significativas.
No que concerne às exigências de prevenção especial, se à partida as mesmas se não perfilariam significativas, posto que o arguido pese embora não seja primário não regista antecedentes criminais pela prática deste tipo de ilícito e se mostra socialmente integrado, a verdade é que em face do quadro global da sua actuação e da personalidade fortemente desconforme ao Direito no mesmo revelada, sem evidência por parte do mesmo de qualquer sinal de arrependimento ou de interiorização do desvalor de sua conduta, somos a entendera que a mesma se mostram em concreto elevadas, afigura-se-nos assim que os particulares contornos do ilícito praticado e a defesa do ordenamento jurídico conjugada com a personalidade do arguido nos mesmos revelada, impõem relativamente a aplicação ao arguido de pena de prisão.
B3) Determinação da medida concreta das penas
Nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal, a determinação da medida da pena deve ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor ou contra o agente.
A aplicação das penas visa, assim, a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente em concordância com as intenções político-criminais consignadas no artigo 40.º do Código Penal.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva), é a finalidade primeira, que se prossegue no quadro da moldura abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 227/231).
A medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa (cfr. Prof. Figueiredo Dias, cit., p. 230).
Até ao limite máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que vai determinar em definitivo a medida da pena.
Posto isto, in casu, assumem relevância para a determinação da medida das penas a aplicar ao arguido o seguintes factores: Relativamente ao crime de furto qualificado
- O grau da ilicitude dos factos praticados mostra-se mediano tendo em consideração a forma de actuação do arguido e bem assim a qualidade e quantidade dos bens subtraídos;
O dolo e a culpa: o arguido agiu sob a forma mais gravosa do dolo, isto é, com dolo directo, o que importa um acrescido juízo ético-social de censura, sendo elevado o seu grau de culpa; Relativamente ao crime de burla informática
- O grau da ilicitude dos factos praticados mostra-se elevado tendo em consideração a forma de actuação do arguido e, bem assim, os concretos enriquecimento obtido e prejuízo causado;
- O dolo e a culpa: o arguido agiu sob a forma mais gravosa do dolo, isto é, com dolo directo, o que importa um acrescido juízo ético-social de censura, sendo elevado o seu grau de culpa.
- as exigências preventivas geral são significativas, atenta a necessidade de manutenção da confiança pela colectividade nas normas que protegem o património e previnem a utilização abusiva do sistema informático inerente ao funcionamento dos ATM; Comuns
- A conduta anterior e posterior aos factos: a inserção social do arguido; a ausência de denotação por parte do mesmo de interiorização do desvalor de sua conduta e de arrependimento;
Tudo conjugado e tendo em conta o limite máximo permitido pela culpa, considera-se adequada a aplicação ao arguido das seguintes penas:
- 8 (oito) meses de prisão no que ao crime de furto qualificado respeita;
- 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão, no que ao crime de burla informática qualificada respeita.
B4) Do cúmulo jurídico das penas aplicadas
Nos termos do disposto no artigo 77.º, n.º 1 do Código de processo Penal, “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
Acresce que, conforme decorre do n.º 2 do citado preceito legal “A pena aplicável tem como limite máximo a somas das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”
Assim, a pena única de prisão a aplicar terá como limite máximo 4 (anos) e 4 (quatro) meses meses e como limite mínimo 3 (três) anos e 8 (oito) meses.
Considerando, no seu conjunto, os factos praticados – que ocorreram em momentos temporais próximos e se encontram inter-conexionados, atingindo bens jurídicos idênticos – e a personalidade do agente – que se se nos afigura demandar já significativas exigências de prevenção especial -, tem-se como adequada a pena única de 4 (quatro) anos de prisão.
B4) Da suspensão da execução da pena aplicada
Dispõe o artigo 50.º do Código Penal, na redacção vigente à data da prática dos factos, para o que ora releva, o seguinte:
“1. O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
(…)
5. O período da suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da sentença.”
Actualmente, face à redacção introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, no n.º 5 deste normativo legal dispõe-se o seguinte: “O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.”
Por seu turno, no artigo 53.º do Código Penal, na redacção vigente à data da prática dos factos, estatui-se para o que ora releva que:
“1. O tribunal pode determinar que a suspensão seja acompanhada de regime de prova, se o considerar conveniente e adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade.
3. O regime de prova assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social.
(…).”
Actualmente, face à redacção introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, este normativo legal foi alterado no seu n.º 3, sendo que tal alteração não reveste relevo para o caso ora em apreço.
A aplicação do instituto da suspensão da execução da pena pressupõe a formulação de um juízo de prognose favorável, que deverá assentar em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza. Tal não significa, porém, que o juiz tenha de atingir a certeza sobre o desenrolar futuro do comportamento do arguido.
Com efeito, conforme salienta Figueiredo Dias, " (…) o que está aqui em causa não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr certo risco – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade" (o autor cit., ob., cit., pág. 344, § 521).
No entanto, há ainda que ter em consideração que, "apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização – a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime». Pois "que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor as socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise" (o autor cit., ob., cit., pág. 344, § 520).
Ora, no caso em apreço, afigura-se-nos que a censura dos factos e a simples ameaça da privação da liberdade serão suficientes para demover o arguido da prática de novos ilícitos, sendo que em abono deste juízo de prognose favorável, militam o facto de o arguido à data da prática dos factos não registar antecedentes criminais pela prática dos tipos de ilícito ora em caus anos autos, o facto de se encontrar socialmente integrado e o lapso de temo já volvido sobre os factos praticados sem que lhe seja conhecida a prática posterior de novos ilícitos, não se nos afigurando assim arredada a possibilidade de ressocialização em liberdade do mesmo.
Acresce que, se bem que as exigências de prevenção geral não sejam despiciendas não se nos afigura que no caso concreto as exigências de tutela do ordenamento jurídico reclamem a necessidade da execução da pena de prisão aplicada ao arguido.
Pelo exposto, entende-se ser de suspender a execução da pena de 4 (quatro) anos de prisão aplicada ao arguido, por período igual ao da sua duração – o qual se nos afigura o necessário e suficiente quer à luz da lei vigente à data da prática dos factos, quer da lei actualmente em vigor. (…)”.
IV – FUNDAMENTAÇÃO.
IV.1. DO RECURSO EM MATÉRIA DE FACTO – DA REVISTA ALARGADA - DO INVOCADO VÍCIO DE ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA.
O recurso é um mecanismo jurídico de reapreciação de uma decisão.
As questões relativas à matéria de facto podem ser sindicadas essencialmente por duas vias:
i. Por recurso à chamada revista alargada, que se reconduz à invocação de ocorrência de qualquer um dos vícios consignados no artigo 410º nº2 do Código de Processo Penal;
ii. Ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º, nrs 3, 4 e 6, do mesmo código.
No caso do presente recurso, o arguido enveredou expressamente por ambas as vias de impugnação, suscitando o vício previsto na alínea c) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal e, simultaneamente, a ocorrência de erro de julgamento em matéria de facto.
*
Cumpre começar por apreciar a ocorrência daquele vício.
Apenas nas conclusões que extraiu da motivação de recurso se referiu o recorrente a erro notório na apreciação da prova, fazendo-o do seguinte modo:
“XXVI-Pelos depoimentos das testemunhas referidas, CC, DD, e EE, bem como pelas declarações do arguido e demais prova, essencialmente, o documento a fls 284 a 285, impunha decisão diferente, não podia o Tribunal concluir, como concluiu para dar como provados os factos 9 a 11 da matéria de facto provada.
XXVII- Existe erro notório na apreciação da prova por parte do Tribunal “a quo”, violando o postulado no art. 127º do C.P.P., que consagra o princípio da livre apreciação da prova, por, salvo o devido respeito, ter feito uma apreciação arbitrária, contrária às regras da experiência, violando, o princípio da legalidade, da livre apreciação da prova, art. 127º do C.P.P., bem como o artigo 32º nº 1 da Lei Fundamental.” (destacado nosso).
No caso da revista alargada, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do referido artigo 410º do Código de Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, nomeadamente excertos de prova testemunhal produzida em julgamento.
Tais vícios terão de resultar da mera leitura do texto decisório, à luz das regras de experiência comum, tendo os mesmos de ser de tal forma evidentes, que serão detetáveis por um homem médio. Por ser assim, imediatamente nos deparamos com o naufrágio da argumentação do recorrente - no que se refere ao vício previsto no artigo 410º, nº 2, al. c), do Código de Processo Penal, deparamo-nos com a invocação conclusiva da ocorrência do vício, sustentada apenas em fundamentos manifestamente improcedentes para o efeito, uma vez que se traduzem na discordância do recorrente com o juízo probatório emitido pelo Tribunal recorrido. Invocando que ocorre o vício decisório de erro notório, o recorrente remete-nos para o conteúdo das declarações e depoimentos prestados, argumentando que o que resulta desses meios de prova não foi corretamente apreciado pelo Tribunal recorrido. Não se atém ao conteúdo da decisão recorrida, não sendo nos termos da mesma que extraí a evidência de erro na apreciação da prova. O vício do erro notório na apreciação da prova ocorre quando se dá como assente algo patentemente errado, quando se retira de um facto provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, quando se violam as regras da prova vinculada, as regras da experiência, as legis artis ou quando o tribunal se afasta, sem fundamento, dos juízos dos peritos. Em qualquer uma dessas situações contempladas na al. c) do nº 2 do art. 410º do CPP, a ocorrência do vício há-de resultar do próprio texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, mas sem recurso a elementos estranhos a ela, ainda que constantes do processo, e verifica-se quando existir irrazoabilidade da matéria de facto passível de ser patente a qualquer observador comum, por se opor à normalidade dos comportamentos e às regras da experiência comum [neste sentido, cf. o Prof. Germano Marques da Siva, in “Curso de Processo Penal”, III, 367, e os Acs. STJ de 06.04.00., in BMJ nº 496, p. 169 e de 04.12.2003, in verbojuridico.com/jurisprudência/stj]]. A mera alusão a estas exigências, postas pela lei na conformação do vício decisório de erro notório na apreciação da prova, torna absolutamente evidente o naufrágio da sua invocação pelo recorrente. Não só não resulta dos termos da própria decisão, por si ou conjugados com as regras da experiência comum, a ocorrência de qualquer erro na apreciação da prova, como menos ainda resulta um erro notório e que salte à vista de qualquer leitor, minimamente sagaz, algo de irrazoável e/ou incompatível com a normalidade. Nem mesmo o recorrente afirma que os factos dados como provados são incompatíveis com a normalidade, traduzindo uma irrazoável versão dos acontecimentos. O que o recorrente afirma é que o Tribunal a quo andou mal ao dar como provados os factos vertidos nos pontos 9 a 11 da Matéria de Facto Provada, ou seja, que: “9. O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de fazer seus os bens e valores supra descritos, bem sabendo que aqueles não lhe pertenciam e que atuava contra a vontade e causando prejuízo patrimonial aos herdeiros de BB. 10. Quando utilizou o cartão e pin para proceder às transferências bancária, pagamento e levantamentos descritos quis o arguido apoderar-se daquelas quantias monetárias, com o propósito de obter um enriquecimento que sabia não ser legítimo, em virtude de utilizar o cartão e dados da titular da conta, após ter falecido, contra a vontade, sem autorização e causando prejuízo aos seus herdeiros. 11. Não obstante ter consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei não se absteve de as prosseguir, podendo e devendo fazê-lo.”. O que o recorrente afirma não é que tal factualidade é ilógica ou incompatível com as regras da experiência comum. Na sua perspetiva e de acordo com a sua própria apreciação probatória, não foi isso que se demonstrou, designadamente em face do teor dos meios de prova gravada que transcreveu. Sucede que esta linha argumentativa não releva na apreciação da ocorrência do vício. Dos termos da decisão resulta, sem qualquer incongruência, o caminho lógico que levou a julgadora à demonstração dos factos, sem que se surpreenda na enumeração desses factos e na motivação algo de irracional ou de notoriamente errado. E, na verdade, o recorrente AA não logrou evidenciar qualquer falha na lógica do raciocínio do julgador que resulte dos próprios termos da decisão, por si ou conjugados com os dados da experiência comum. Na parte em que invoca a apreciação arbitrária, contrária às regras da experiência que o Tribunal a quo terá feito da prova, o recorrente vai para além do teor da decisão, invocando na verdade a ocorrência de erro de julgamento (pretende assinalar erros decorrentes de uma suposta má apreciação da prova), mas nessa parte já não estamos no domínio dos vícios do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal. Do teor da decisão recorrida resulta claramente explicitado o fundamento do juízo probatório e, podemos desde já afirmar, não se deteta nesse juízo consignado na decisão qualquer irrazoabilidade da matéria de facto - e muito menos uma irrazoabilidade patente a qualquer observador comum – não se podendo afirmar que o raciocínio do julgador se opõe à normalidade dos comportamentos e às regras da experiência comum. Não concorda o recorrente … com o juízo probatório do Tribunal a quo, designadamente quanto à verificação do seu propósito de obter um enriquecimento que sabia não ser legítimo causando prejuízo patrimonial aos herdeiros de BB. Mas isso constitui apenas uma discordância do recorrente face ao resultado da apreciação da prova. Aqui, já não estamos no âmbito do erro notório na apreciação da prova, que tem de resultar do próprio texto da decisão recorrida, o que no caso não se verifica, mas antes em contexto de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, com base em erro de julgamento, nos termos do preceituado no art. 412º nº 3 e 4, do C.P.P. Observada a decisão recorrida, verifica-se que o texto se apresenta lógico e conforme às regras da experiência comum, não decorrendo qualquer erro, muito menos notório, suscetível de integrar o invocado vício. Resta, assim, concluir que a decisão recorrida não padece do vício tipificado no art. 410º, nº 2, al. c), do C.P.P. - erro notório na apreciação da prova – improcedendo nessa parte o recurso interposto pelo arguido.
*
IV.2. DO RECURSO EM MATÉRIA DE FACTO – DA IMPUGNAÇÃO AMPLA DA DECISÃO EM MATÉRIA DE FACTO - DO ERRO DE JULGAMENTO E DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.
Alega o Recorrente que a matéria de facto constante nos pontos 9. a 11. dos factos provados foi erradamente julgada, argumentando que o Tribunal a quo não poderia ter formado essa convicção, tendo em consideração que “não foi produzida qualquer prova para concluir (…) como concluiu” sendo que a seu ver “o que resultou da prova produzida é que o arguido agiu sempre na convicção que os objetos e o dinheiro fossem seus por direito”.
Para sustentar as suas alegações indicou e transcreveu as passagens das suas próprias declarações de arguido (ponto 15º da motivação), bem como dos depoimentos da testemunha DD (ponto 16º da motivação), da testemunha EE (ponto 17º da motivação), da testemunha CC (ponto 18º da motivação), da testemunha FF (ponto 39º da motivação) tendo ainda feito referência por súmula ao depoimento da testemunha GG (este sem transcrição, mas indicando a passagem da respetiva gravação).
Entende que “Pelos depoimentos das testemunhas referidas, CC, EE, DD, pelas declarações do arguido e demais prova documental, essencialmente, o documento a fls 284 a 285, impunha decisão diferente, existindo erro na apreciação da prova” e que “pelas razões supra expostas, impunha-se que os factos 9 a 11 dos factos provados fossem dados como não provados”.
Na sua resposta, sustentou o Ministério Público que a decisão recorrida não merece qualquer reparo, dela constando o percurso lógico que conduziu o Tribunal a quo à demonstração dos factos, concluindo que a prova produzida não impunha decisão diversa.
Vejamos.
Quando a reapreciação da matéria de facto é feita no âmbito da impugnação ampla, nos termos previstos no art.º 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do Código de Processo Penal, a apreciação alarga-se à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas obrigarem a decisão diversa da proferida (assim não podendo fazer-se caso tais provas apenas permitam uma outra decisão, a par da decisão recorrida - neste último caso, havendo duas, ou mais, possíveis soluções de facto, face à prova produzida [o que sucede, com algum grau de frequência, nomeadamente nos casos em que os elementos de prova recolhidos são totalmente opostos ou muito contraditórios entre si], se a decisão de primeira instância se mostrar devidamente fundamentada e couber dentro de uma das possíveis soluções face às regras de experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, pois tal decisão foi proferida de acordo com as imposições previstas na lei [artºs127 e 374 nº2 do C. P. Penal], inexistindo assim violação destes preceitos legais).
Nesse sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.03.2011 (1), em cujo sumário se lê:
«I. A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º, nº2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de «revista alargada»; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º, nºs3, 4 e 6, do mesmo diploma;
II. No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº2 do referido artigo 410º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs3 e 4 do art. 412º do C.P. Penal;
III. A ausência de imediação determina que o tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º];»
Expliquemos.
O poder reapreciativo da 2ª instância não é equivalente ao poder original atribuído ao juiz do julgamento, não podendo a sua convicção ser arbitrariamente alterada apenas porque um dos intervenientes processuais expressa o seu desacordo face àquela, pois o poder reapreciativo concedido ao tribunal de recurso não é absoluto nem se reconduz à realização integral de um novo julgamento da matéria de facto, substituto do já realizado em 1ª instância.
Na verdade, sendo o recurso um remédio jurídico, um instrumento de reparação de algo que foi errada ou deficientemente apreciado e decidido, daqui decorre que só poderá haver lugar a uma alteração da decisão quanto à matéria factual já apurada pelo julgador a quo, nos casos em que, dentro dos poderes que a lei concede ao tribunal de revista, se tenha de concluir que um “mal” inelutavelmente se verifica.
Assim, a reapreciação só determinará uma alteração à matéria fáctica provada quando, do reexame realizado dentro das balizas legais, se concluir que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa, mas já não assim quando esta análise apenas permita uma outra decisão.
Cumpre então enunciar quais são os poderes de reapreciação de matéria de facto, atribuídos por lei a este tribunal de apelo, bem como os seus limites e os seus condicionalismos
Há que começar por constatar que compete ao Tribunal decidir a matéria de facto, segundo os ditames previstos no artigo 127º do Código de Processo Penal, nomeadamente, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (desde que se não esteja perante prova vinculada), sendo estes os parâmetros determinantes do ato de julgar. Na realidade, embora este ato tenha sempre, forçosamente, um lado subjetivo (o julgador não é uma máquina), a verdade é que estas regras, complementadas ainda pelo disposto no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, determinam que este ato de julgar não se possa fundar em arbitrariedade ou discricionariedade, balizando, pois, os fundamentos da decisão.
Daqui decorre que a livre convicção não se confunde com a íntima convicção do julgador, uma vez que a lei lhe impõe que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, sendo que a avaliação probatória deve ser realizada com sentido da responsabilidade e bom senso.
O artigo 127° do Código de Processo Penal determina, pois, um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Daqui decorre que sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador de 1ª instância, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de fevereiro de 2008, processo nº 07P4729, acessível em www.dgsi.pt.).
Temos, pois, que a lei não considera relevante a pessoal convicção de cada um dos intervenientes processuais, no sentido de a mesma se sobrepor à convicção do Tribunal – até porque se assim fosse, não haveria, como é óbvio, qualquer decisão final. O que a lei permite é que, quem entenda que ocorreu um erro de apreciação da prova, o invoque, fundamentadamente, em sede de recurso, para que tal questão possa ser reapreciada por uma nova instância jurisdicional.
Para além de a lei determinar a forma como tal reapreciação deve ser pedida, estabelece igualmente os limites de tal reapreciação – ou seja, os poderes de cognição que confere ao tribunal de apelo.
Mesmo nos casos em que exista documentação dos atos da audiência, o recurso para o Tribunal da Relação não constitui um novo julgamento, no sentido de haver lugar a reapreciação integral da prova.
O que esta instância pode e deve fazer em tal matéria, em sede de recurso (precisamente porque o seu propósito é, essencialmente, o de remédio jurídico), é verificar, ponto por ponto, se os concretos erros de julgamento indicados pelo recorrente, de facto existem e, na afirmativa, proceder à sua correção.
Face ao que se deixa exposto, haverá que concluir que, em tal matéria, cabe apenas ao tribunal de recurso verificar, controlar, se o tribunal a quo, ao formar a sua convicção, fez um bom uso do princípio de livre apreciação da prova, aferindo da legalidade do caminho que
prosseguiu para chegar à matéria fáctica dada como provada e não provada, sendo certo que tal apreciação deverá ser feita com base na motivação elaborada pelo tribunal de primeira instância, na fundamentação da sua escolha – ou seja, no cumprimento do disposto no artº 374º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Prosseguindo.
Determina o artigo 412º, nrs. 3 e 4, do Código de Processo Penal que, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Quais os pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Quais as provas que impõem decisão diversa da recorrida,
c) Sendo que o deve fazer concretizando tais matérias e fazendo referência às passagens constantes nos suportes técnicos de gravação, devendo tais especificações serem feitas por referência ao consignado na ata.
O que decorre destes requisitos legais é algo simples – cabe ao recorrente enunciar qual a factualidade concreta que se mostra mal apreciada e discutir os diversos segmentos probatórios que, no seu entender, deveriam fundar uma diversa apreciação relativamente a tais pontos de facto.
Efetivamente, não basta afirmar sumariamente que A. ou B. disse isto ou aquilo, que não corresponde ao que foi dado como assente; necessário se mostra que o recorrente, com base nesses elementos probatórios, os discuta face aos restantes e demonstre que o raciocínio lógico e conviccional do tribunal a quo se mostra sem suporte, na análise global a realizar da prova, enunciando concretamente as razões para tal.
No fundo, exige-se que o recorrente – à semelhança do que a lei impõe ao juiz – fundamente a imperiosa existência de erro de julgamento, desmontando e refutando a argumentação expendida pelo julgador.
Assim, o que é pedido ao recorrente que invoca a existência de erro de julgamento é que aponte na decisão os segmentos que impugna e que os coloque em relação com as provas, concretizando as partes da prova gravada que pretende que sejam ouvidas (se tal for o caso), quais os documentos que pretende que sejam reexaminados, bem como quaisquer outros concretos e especificados elementos probatórios, demonstrando com argumentos a verificação do erro judiciário a que alude.
Postas estas considerações gerais, nas quais seguimos muito de perto o que se pode ler na modelar explanação feita no Acórdão da Relação de Lisboa de 16 de outubro de 2019 proferido no Processo nº 4910/08.9TDLSB (2), vejamos as questões concretamente suscitadas pelo recorrente.
*
Cumpre, desde logo, sublinhar que o recorrente considera incorretamente julgados os pontos de facto supra mencionados – 9 a 11 - entendendo que quanto aos mesmos se verifica ausência completa de prova, e até que os meios de prova por si indicados excluem a demonstração positiva dessa factualidade, insistindo na sua valoração dos factos e criticando a valoração feita pelo Tribunal recorrido.
Sucede que as provas indicadas pelo recorrente não impõem decisão diversa da proferida (al. b) do n°3 do art.° 412º do CPP) que permita ao tribunal de recurso alterar o decidido.
Conforme se escreve no Acórdão da Relação de Évora, de 1 de Abril de 2008 proferido no P.° 360/08-1.a, acessível em www.dgsi.pt: “Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente.»
Conforme entendimento perfilhado no Acórdão do TRL, de 09.10.2013, Proc. n° 132/12.SYLSB.L1-3, disponível em www.dgsi.pt:
"A discordância do recorrente quanto ao modo como o tribunal recorrido valorou a prova produzida só pode relevar se não tiverem sido respeitados os limites decorrentes da regra da livre apreciação da prova, se as declarações tiverem inequivocamente um sentido diferente daquele que foi apreendido pelo tribunal recorrido ou se existirem provas que imponham (e não apenas que permitam) decisão diversa da recorrida.".
In casu, o que se verifica é que o recorrente não se conforma com a matéria de facto fixada pelo Tribunal, mas essa discordância não resulta de declarações, ou prova documental, ou outra, evidenciadora do contrário, mas, tão só, da forma como a prova foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Quanto aos pontos impugnados, o recorrente limita-se a tecer considerações sobre a forma como o Tribunal recorrido valorou a prova, designadamente fazendo apelo às declarações por si prestadas e às passagens dos depoimentos das testemunhas que transcreveu, meios de prova esses que, no seu entender, deviam ter merecido outra apreciação e conduzido à infirmação das intenções que lhe eram imputadas na acusação.
Certo é que o Tribunal a quo especificou detalhadamente os motivos pelos quais se convenceu dos factos dados como provados.
Para formar a sua convicção, em relação aos factos provados, o Tribunal recorrido apoiou-se em elementos de prova válidos, que analisou criticamente, conjugando-os entre si, não indicando o recorrente, nem constando dos autos, quaisquer elementos de prova que imponham decisão diversa, ou sequer, que justifiquem dúvida sobre os factos considerados provados.
Efetivamente, retira-se da douta decisão recorrida que a convicção do Tribunal a quo relativamente à matéria de facto dada por assente se fundou na análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência de julgamento, fazendo-se, ainda, apelo às regras da vida e da experiência comum, em obediência ao princípio da livre apreciação da prova ínsito no art.° 127° do Código de Processo Penal, tendo, em concreto, a julgadora considerado que a versão do arguido - no sentido de que agiu de acordo com a vontade da falecida e por estar convencido de que os bens lhe pertenciam - se mostra desprovida de qualquer verosimilhança ou razoabilidade, atentando contra as regras da experiência comum e normalidade dos factos da vida.
O Tribunal recorrido explicou claramente, e de forma fundamentada, os motivos pelos quais se convenceu dos factos dados como provados.
Relembre-se a propósito o que se verteu na decisão em apreciação:
“(…) O arguido AA, no essencial e com ressalva da apropriação de uma aparelhagem de som e da quantia de € 2.000,00 que referiu ter dado à testemunha FF para pagamento de despesas de funeral de BB, admitiu ter retirado os demais bens do interior daquela que fora a habitação da falecida BB e, bem assim, admitiu ter efectuado os levantamentos, pagamento e transferências para conta sua de quantias monetárias da conta que fora pertença da mesma, mediante utilização do cartão multibanco e do respectivo pin que em vida tinha autorização da mesma para utilizar, no mais alegando que assim agiu por ser essa a vontade da falecida (cuja natureza da relação nem o próprio com qualquer convicção logrou concretizar, ora à mesma se referindo como amiga, ora como companheira) com a mesma nem o próprio e por estar convencido de que tais bens lhe pertenciam (no entanto reconhece nenhum testamento ter pela mesma sido feito a seu favor, aludindo ao documento de fls. 284 a 285 (intitulado “procuração irrevogável”) como sendo declaração pela qual a mesma o constitui herdeiro e lhe deixa seus bens, o que faz sem qualquer convicção e verosimilhança, aludindo a que a mesma teria feito confiança nesse documento (quando o mesmo foi elaborado por advogada que, ouvida, sem qualquer hesitação disse nenhum valor ter, pelo que dificilmente poderia a falecida ter convencimento distinto), sendo ainda que é o próprio arguido quem refere que quando o assunto era abordado com BB e esta lhe dizia que estivesse descansado que tudo estava tratado ele próprio lhe respondia que quando morresse logo seus herdeiros surgiriam. No mais o arguido, no essencial, limitou-se a esgrimir considerações quanto a quem era ou não familiar da falecida e com ela se dava ou não
A testemunha FF, prima da falecia BB, cujo depoimento foi prestado com espontaneidade e de forma que se nos afigurou objectiva e isenta, no essencial referiu ter o arguido como amigo da falecida, a qual nessa qualidade lho apresentou num aniversário dela; explicou ter sempre mantido relação de amizade com sua prima, visitando-a quando vinha nas férias a Portugal, explicando no entanto que no ano anterior ao óbito a relação aparentou ter ficado fria, não lhe tendo BB aberto a porta de casa ou atendido seu telefonema quando veio a Portugal (negando todavia que estivessem zangadas); explicou da mesma ter querido cuidar mas a mesma não ter querido; falou da sua doença e internamento, explicando que o arguido a acompanhava e tinha já então o cartão da conta da mesma e as chaves da casa da prima; explicou e descreveu todo o ocorrido após o óbito de BB, pois que então se deslocou para o funeral da mesma, confirmando ter a mesma pai vivo ( estando filha e pai zangados) e bem assim a recusa do arguido em entregar as chaves do apartamento da falecida, dizendo-lhe que esta lhe deixara seus bens (embora nenhum testamento lhe tenha mostrado); explicou que o dinheiro da conta bancária da falecida desapareceu, sabendo que o tinha por um extracto bancário e bem assim que aquando da mudança da fechadura do apartamento da prima falecida se apercebeu que tudo o que eram coisas pessoais da mesma tinha desaparecido.
A testemunha GG, que referiu ter sido amiga da falecida desde 2008, a qual lhe apresentou o arguido numa festa de aniversário, no essencial referiu que essa amizade se iniciou quando a falecida vivia num apartamento na praia da …, antes de ter comprado – pensa que por 2010 - o apartamento onde veio a falecer, a qual refere também ela própria ajudou BB quanto a mesma adoeceu, durante cerca de ano e meio, acompanhamento esse que passou depois a ser feito pelo arguido, referindo que a realação que BB tinha com o arguido era de amizade; referiu saber ter a falecida pai vivo a quem visitou com a testemunha e prima da falecida FF; confirmou que o arguido tinha as chaves do apartamento da falecida e que não obstante a testemunha rosa lhas ter por diversas vezes pedido o mesmo não as entregou e que meses mais tarde acompanhou a testemunha FF ao apartamento aquando da mudança da respectiva fechadura constatando que faltavam as roupas da falecida, malas, objectos decorativos, computador, televisão, telemóvel, coisas pessoais daquela; explicou saber da conta bancária da falecida e ter o arguido efectuado transferência de dinehrio da mesma para FF para pagamento das despesas do funeral, tendo o mesmo o respectivo cartão bancário (do qual disse não saber o pin, o qual a testemunha lho disse por tal saber da altura em que ajudava a BB), sabendo pela testemunha FF que o arguido levantara o dinheiro dessa conta; referiu nunca ter ouvida a BB o desejo de deixar seus bens a alguém em específico nem nunca ter a mesma falado da existência de “procuração” a favor do arguido.
A testemunha CC, Advogada, que nos mereceu sérias reservas quanto à sua genuidade, atenta a sua falta de verosimilhança, no essencial referiu ter sido amiga de BB de quem o arguido seria o braço direito e companheiro, dizendo que a falecida após se zangar com a testemunha FF dizia não ter família, ser a sua família o arguido; que BB teria querido fazer doação do apartamento ao arguido mas que achou cedo e que se sente mal por de tanto não ter cuidado, e que BB quase que a obrigou a escrever a procuração em causa nos autos (já não recorda se para a doação), a qual nenhum valor reconhecer ter.
A testemunha DD, que referiu ser amiga do arguido e tê-lo sido também de BB cujo depoimento se nos afigurou falho de espontaneidade, chegando a adiantar respostas quando as perguntas ainda nem sequer tinham sido integralmente formuladas) - sendo que dele se depreende que o momento dessa amizade verdadeiramente se centrou em altura em que eram vizinhas na Praia da …, mais não falando depois disso senão em esporádicas visitas - no essencial caracterizou o relacionamento da falecida com o arguido como sendo de muita amizade e intimidade, salientando o apoio que o mesmo lhe prestava; dizendo que a falecida em vida dizia não ter família e que se falecesse o que tinha era para o arguido. Referira-se que se depreende de suas declarações que a relação de amizade que diz ter tido com a falecida se situa na atura em que a mesma era sua vizinha na Praia da …
A testemunha EE, que foi empregada de limpeza da falecida, no essencial referiu que trabalhou para a BB nos seus últimos anos de vida,; que a mesma dia não ter família; que via que a mesma tinha confiança com o arguido, que almoçavam e jantavam juntos e saiam juntos aos fins de semana e que numa ocasião disse que queria que por sua morte suas coisas ficassem para o mesmo; que após o óbito foi efectuar limpeza no apartamento e que não deu por falta de nada no mesmo, tendo feito entrega da chave que tinha ao arguido.
O Tribunal teve ainda em consideração todos os elementos documentais juntos aos autos, aqui se destacando em particular a habilitação de herdeiros por óbito de BB de fls. 9 a 12 as fotografia de fls. 13 a 15 e 59 a 90 dos autos (onde é visível o apartamento aquando do óbito de BB e após o arguido dele ter retirado os bens que haviam sido pertença da mesma); a informação bancária de fls. 1919 a 20, 32 a 37, 47 a 48, 92 a 100, 103 e 105 a 110 (da qual resultam os movimentos da conta da falecida efectuados pelo arguido após o óbito, incluindo a quantia de € 2.000,00 destinada à testemunha FF); a fotocópia de documento intitulado “procuração irrevogável” de fls. 184 a 285 (com intervenção da testemunha CC.
Que dizer em face da prova assim produzida?
Que o arguido no essencial e com ressalva da apropriação de uma aparelhagem de som – aqui ninguém confirmou a sua existência à data do óbito - e da quantia de € 2.000,00 que entregou à testemunha FF – que o confirmou - para pagamento de despesas de funeral, admitiu ter retirado os demais bens do interior daquela que fora a habitação da falecida BB e, bem assim, admitiu ter efectuado os levantamentos, pagamento e transferências para conta sua de quantias monetárias da conta que fora pertença da mesma, mediante utilização do cartão multibanco e do respectivo pin que em vida tinha autorização da mesma para utilizar, sendo que o alegado pelo arguido no sentido de que assim agiu por ser essa a vontade da falecida e por estar convencido de que tais bens lhe pertenciam se mostra desprovido de qualquer verosimilhança ou razoabilidade, atentando contra as regras da experiência comum e normalidade dos factos da vida, afigurando-se-nos evidente que o arguido, pessoa com experiência de vida e que nenhuma dificuldade de entendimento revelou, como qualquer outro cidadão de discernimento médio, necessariamente tinha que ter consciência de que os bens e o dinheiro de que se apropriou lhe não pertenciam mas sim à herança da falecida e aos respectivos herdeiros de entre os quais se não contava, não sendo seu familiar como o não era, não existindo testamento como não existia a instituí-lo herdeiro, sendo também do conhecimento do mais mediano cidadão e do arguido que o é, que a constituição como herdeiro demandaria a realização de um testamento por parte da falecida, não podendo o mesmo desconhecer que o documento de fls. 284 a 285 nunca seria suficiente para através dele adquirir por morte bens da falecida, nem que qualquer eventual autorização que a mesma lhe tivesse dado para dispor de seus bens perderia toda e qualquer validade após a sua morte, pois que seus bens passariam a integrar a herança da mesma de que não era herdeiro (sendo que aliás o arguido sabia que a mesma tinha familiares vivos e é o próprio nas suas palavras quem refere que quando a mesma falecesse logos seus herdeiros apareceriam), não fazendo tão-pouvco sentido de que de tudo se não tenha informado, tendo como disse ter então advogada, sendo que, de resto, o próprio facto de ter removido e ocultado bens e quantias monetárias pertença da herança evidencia de forma manifesta a sua má-fé.
Como assim e em face de toda a prova assim produzida, o tribunal dúvidas não teve em dar como provada a factualidade referida sob os pontos 1. a 11., dando como não provada a demais factualidade como tal elencada pois que quanto à mesma não foi produzida prova suficiente que tivesse permitido firmar convicção distinta. (…)” [destacados nossos].
Tendo a motivação apresentada pelo Tribunal recorrido este conteúdo, e relida também a motivação do recurso, afigura-se-nos manifesto que o que o recorrente pretende atacar não é a insuficiência, ou a errada apreciação da prova para a sua condenação, mas antes, e tão só, a convicção do Tribunal a quo. Sucede que da decisão recorrida resulta que foi ponderado, de forma fundamentada, o conjunto da prova produzida, através dos diversos meios que o Tribunal concatenou entre si, de acordo com as regras da experiência comum e de juízos de normalidade social. Não se conforma o recorrente com a circunstância de o Tribunal não ter julgado credíveis as declarações que o próprio arguido prestou e, não obstante a sua negação, ter considerado positivamente demonstradas as intenções delituosas imputadas na acusação.
Não tendo o arguido assumido as circunstâncias de facto referentes aos elementos subjetivos dos tipos de crime que lhe foram imputados, não deixou o Tribunal de dar como provados essas circunstâncias, dando como assente que agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de fazer seus os bens e valores descritos na acusação, bem sabendo que não lhe pertenciam e que atuava contra a vontade e causando prejuízo patrimonial aos herdeiros de BB, que quando utilizou o cartão e pin para proceder às transferências bancária, pagamento e levantamentos descritos quis o arguido apoderar-se daquelas quantias monetárias, com o propósito de obter um enriquecimento que sabia não ser legítimo, em virtude de utilizar o cartão e dados da titular da conta, após ter falecido, contra a vontade, sem autorização e causando prejuízo aos seus herdeiros e, por fim, que agiu com consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei não se absteve de as prosseguir, podendo e devendo fazê-lo.
Não escondeu o Tribunal que chegou à demonstração positiva de tais factos através do uso de meios de prova indireta, retirando ilações baseadas em factos objetivos que foram adquiridos por prova direta.
Considerada a motivação da decisão de facto apresentada e após ter procedido à audição da prova gravada, conclui este Tribunal de recurso que as ilações retiradas pelo Tribunal a quo contaram com sólido apoio em factos objetivos, adquiridos nos autos com base em prova direta sólida, sendo que as mesmas se mostram conformes com as regras da experiência comum.
O princípio da livre apreciação da prova, nos termos do preceituado no art° 127° do Código de Processo Penal, deve ter-se por cumprido sempre que a convicção a que o Tribunal chegou se mostra objeto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, onde não se vislumbre qualquer assomo de arbítrio na apreciação da prova.
Efetivamente, no que concerne à convicção quanto à atitude interior do arguido recorrente, o Tribunal a quo teve de socorrer-se das máximas da experiência comum, como não podia deixar de ser – o arguido não confessou os factos a tais elementos relativos, designadamente as intenções, num discurso de negação e de “convicção que os objetos e o dinheiro fossem seus por direito”, de que “tinha o referido documento e a vontade manifestada pela falecida várias vezes para que o mesmo assim o fizesse”.
O Tribunal a quo não se convenceu da versão do arguido e explicou muito bem porquê, sem que o juízo probatório emitido revele qualquer falha.
Os factos psicológicos que traduzem o elemento subjetivo da infração são, por norma, objeto de prova indireta, isto é, só são suscetíveis de serem provados com base em inferências a partir dos factos materiais e objetivos, analisados à luz das regras da experiência comum. E essa avaliação cabe ao julgador, uma vez que a mesma resulta da conjugação de vários elementos a ponderar.
Nesse sentido poderá ver-se o que, sinteticamente, se verteu no Acórdão da Relação do Porto de 25 de março de 2010 (3), acerca da verificação do elemento subjetivo da infração: “A este respeito importa, antes de mais, referir que nem sempre a prova em que o tribunal se baseia é prova directa. Não pode, contudo, deixar de ser valorada à luz da experiência comum e de forma concertada com todos os elementos de prova, designadamente no que concerne a aspectos que digam respeito ao foro íntimo das pessoas, tal como sucede com as intenções e também com a consciência da ilicitude. E, tratando-se de processos interiores, se não forem admitidos pelos próprios, só uma avaliação alicerçada em presunções judiciais, não proibidas por lei, com base nos demais factos apurados e nas circunstâncias e contexto global em que se verificam e em dados da personalidade do agente, avaliação essa permitida se feita com respeito pelas regras da experiência comum, permite retirar tais conclusões. Outrossim, não está vedado ao julgador estabelecer presunções desde que assentes em factos, sendo a este propósito que faz todo o sentido apelar às regras da experiência comum pois são elas o necessário elemento aglutinador da avaliação feita a partir dos meios de prova para fazer assentar em factos provados e adquiridos outros não imediatamente apreensíveis mas que se impõem ao juízo de um cidadão de medianas capacidades e conhecimentos de vida.” .
No mesmo sentido, poderá ver-se o Acórdão da Relação de Évora de 28 de fevereiro de 2012 (4): “Os factos integrantes do tipo subjectivo – que se desdobra, muito sinteticamente, nas componentes cognoscitiva ou intelectual e volitiva ou intencional do dolo, correspondentes ao conhecer ou saber e ao querer o desvalor do facto – raramente se provam directamente. Na ausência de confissão/admissão destes factos – e dificilmente se concebendo outra prova que incida directamente sobre eles – resta ao julgador a apreciação de prova indirecta, aquela que lhe permite, sempre com o auxílio das regras da experiência, uma ilação quanto ao facto probando. E são muito frequentes os casos em que a prova é indirecta, precisamente no que respeita ao elemento subjectivo do crime. Daí a grande importância dessa prova no processo penal. Terá aqui o julgador de retirar dos factos externos as necessárias ilações, de forma a poder ou não concluir que o agente se comportou internamente da forma como o revelou externamente. A convicção obter-se-á através de conclusões baseadas em raciocínios e não directamente verificadas, ou seja, num juízo de relacionação normal entre o indício e o facto probando.”.
Ora quanto aos factos relativos aos elementos subjetivos imputados ao arguido nenhuma crítica merece a decisão recorrida, cujo juízo probatório se mostra bem fundado. Os factos em apreço são, todos eles, do foro íntimo do arguido.
Estes factos, porque reportados ao íntimo do agente, foram dados como provados de forma indireta, assente no comportamento observável composto pelos elementos objetivos do tipo de crime conjugados com as regras da experiência e os conhecimentos do homem médio, e não em meras presunções aleatórias. Ou seja, foi com base nos factos (objetivos) dados como provados que se logrou extrair os factos subjetivos.
E não pode afirmar-se erro de julgamento no apuramento de tais factos, uma vez que os mesmos se mostram compatíveis com os demais dados como provados e com as regras da experiência do normal acontecer da vida, onde se insere a atividade criminal, atividade esta que se é desviante relativamente à realidade que se mostra conforme ao direito, não é destituída em si mesma da racionalidade suscetível de ser analisada à luz dos mesmos critérios do comportamento alinhado com direito.
À pergunta sobre se o juízo de “provado” referente aos factos de pendor subjetivo se mostra compatível com os factos integrantes do tipo objetivo de crime dados como provados, impõe-se resposta afirmativa, no sentido de que uns e outros se mostram perfeitamente compatíveis e articulados.
Não surge no juízo probatório revelado qualquer incompatibilidade lógica, nem tal juízo se mostra contrariado pelas regras da experiência.
Tudo visto, mostra-se efetivamente bem fundado o juízo probatório do Tribunal quanto às intenções do arguido. Assentando as suas ilações na prova documental (designadamente informação bancária) e testemunhal (exercendo o munus de apreciação crítica da prova, sem aceitação pura e simples de afirmações que se mostram desconformes com a lógica), extraiu a julgadora conclusões perfeitamente harmoniosas com os dados da experiência comum, sem que se evidencie qualquer falha no raciocínio seguido.
Nada impõe, ou sequer permite, outra valoração da prova.
O arguido pretendeu fazer crer que agiu no convencimento de que os bens e valores lhe pertenciam.
Sucede que, quer através das declarações que o próprio prestou (designadamente referindo que dizia à infeliz BB que após o seu decesso haveriam de aparecer os parentes e herdeiros), quer através do modo de ação que desenvolveu (designadamente a forma como esvaziou a conta bancária, atendendo-se designadamente aos valores dos levantamentos em ATM e transferências, mas também à cadência desses movimentos), a versão do arguido mostra-se desprovida de qualquer verosimilhança ou razoabilidade, atentando contra as regras da experiência comum e normalidade dos factos da vida.
Bem andou o Tribunal recorrido ao considerar evidente que “o arguido, pessoa com experiência de vida e que nenhuma dificuldade de entendimento revelou, como qualquer outro cidadão de discernimento médio, necessariamente tinha que ter consciência de que os bens e o dinheiro de que se apropriou lhe não pertenciam mas sim à herança da falecida e aos respectivos herdeiros de entre os quais se não contava, não sendo seu familiar como o não era, não existindo testamento como não existia a instituí-lo herdeiro, sendo também do conhecimento do mais mediano cidadão e do arguido que o é, que a constituição como herdeiro demandaria a realização de um testamento por parte da falecida, não podendo o mesmo desconhecer que o documento de fls. 284 a 285 nunca seria suficiente para através dele adquirir por morte bens da falecida, nem que qualquer eventual autorização que a mesma lhe tivesse dado para dispor de seus bens perderia toda e qualquer validade após a sua morte, pois que seus bens passariam a integrar a herança da mesma de que não era herdeiro (sendo que aliás o arguido sabia que a mesma tinha familiares vivos”. Fazemos nossas tais considerações, que se revelam certeiras e harmoniosas com os ensinamentos da experiência comum.
Não são, também, as passagens dos depoimentos das testemunhas referidas e transcritas pelo arguido que constituem prova a impor decisão diversa – o Tribunal recorrido analisou criticamente esses depoimentos, como bem resulta dos destaques que supra fizemos na passagem transcrita. A avaliação da credibilidade das testemunhas inquiridas mostra-se isenta de reparos, porque baseada em motivos lógicos e concretos, tendo resultado do contacto direto da julgadora com os autores dos depoimentos.
Contra isso, de nada vale esgrimir, como faz o recorrente, com as declarações do próprio arguido que, numa versão muito particular dos acontecimentos, negou parte dos factos. Estando apenas em causa uma interpretação diferente da prova produzida, somos remetidos para o âmbito da livre apreciação da prova por parte do julgador, princípio consagrado no art.º 127.º do C.P.P. que impõe que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
De facto, é na atribuição, ou não, de credibilidade a determinado meio de prova que tem especial aplicação o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador vertido no citado art.º 127.º do C.P.P.. Foi precisamente isso que se verificou no caso em apreço, sendo que igualmente não se vislumbra qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
Como sabemos, o que resulta deste princípio é que, quando o Tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido, sendo que, conforme refere Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, I, pág. 205, para que a dúvida seja relevante para este efeito há-de ser uma dúvida razoável, uma dúvida fundada em razões adequadas e não uma qualquer dúvida. Só haverá, pois, violação do mencionado princípio quando, perante uma dúvida sobre factos essenciais para a decisão da causa, venha o julgador a decidir em desfavor do arguido. Tal não ocorreu, manifestamente, no caso dos autos, mostrando-se a factualidade julgada provada estribada em prova dos autos e em consonância com essa prova. Não vislumbramos na decisão recorrida, quer na matéria de facto julgada provada, quer na sua fundamentação, que, ao fazer esta opção fáctica, o Tribunal a quo tivesse tido qualquer hesitação quanto à valoração da prova, não se vislumbrando também que, na concreta situação dos autos, devesse ter tido qualquer dúvida.
Deste modo, mostrando-se a opção fáctica feita pelo Tribunal a quo baseada em prova validamente produzida e à qual o Tribunal atribuiu credibilidade e verosimilhança, nenhum reparo merece a decisão recorrida, sendo evidente que o recorrente não indicou prova que obrigasse a decisão diferente da adoptada pelo Tribunal a quo.
Deste modo, sendo os factos dados como provados na decisão recorrida conclusões lógicas das provas produzidas e plausíveis face a essas provas, a convicção assim formada pelo julgador não pode ser censurada, sob pena de violação do princípio da livre apreciação da prova pelo julgador.
Em síntese:
- observada a decisão recorrida, verificamos que o Tribunal a quo, de forma que não nos merece qualquer reparo, evidenciou o modo como fez o seu convencimento, indicando os meios probatórios e os motivos por que foram esses meios determinantes para a sua convicção;
- a conjugação de todos os elementos probatórios recolhidos e devidamente explicitados na decisão do Tribunal a quo permite inferências suficientemente seguras no sentido da matéria dada como provada, não se vislumbrando qualquer contra-argumento suficientemente seguro que justifique e, menos ainda, imponha, solução diferente daquela a que chegou o tribunal recorrido, cumprindo, mais uma vez, salientar que a crítica à convicção a que este chegou, sustentada na livre apreciação da prova e nas regras da experiência comum, não pode ter sucesso, se se alicerçar apenas na diferente convicção do recorrente sobre a prova produzida;
- tendo este Tribunal ad quem assumido a incumbência de proceder à audição integral dos depoimentos e declarações em causa e ao confronto dos mesmos com a documentação reunida nos autos, temos, assim, que analisada a prova produzida em audiência, os juízos dados como assentes apresentam-se plenamente legítimos, face ao conteúdo do princípio da livre apreciação da prova, sendo a versão dada como provada quanto aos segmentos impugnados plenamente plausível, face às provas em análise, não se revelando ter havido qualquer arbítrio ou discricionariedade na sua apreciação, nem atentado contra a lógica ou as regras da experiência comum, não merecendo, por isso, a decisão relativa à matéria de facto qualquer censura.
Nestes termos, inexistindo qualquer erro de julgamento ou qualquer violação do princípio in dubio pro reo, impõe-se manter a matéria de facto nos precisos termos fixados pela 1ª Instância.
Na parte referente à impugnação ampla da matéria de facto, improcederá o recurso do arguido.
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IV.3. DO RECURSO EM MATÉRIA DE DIREITO.
Fixados que estão os factos provados, sem que por via recursiva se registe a necessidade de alterar a enumeração que dos mesmos fez o Tribunal a quo, importa enfrentar as questões de Direito.
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IV.3.1. DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTOS PROVADOS - DA (IN)APLICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICATIVAS DO FURTO E DOS EFEITOS DECORRENTES DA AUSÊNCIA DE QUEIXA APRESENTADA PELO TITULAR DO RESPETIVO DIREITO.
O recorrente pugna pela revogação da parte da decisão que o condenou pela prática do crime de furto qualificado, argumentando que “não se introduziu ilegitimamente na habitação” já que “tinha as chaves que lhe foram fornecidas pela proprietária livre e espontaneamente” e, por outro lado, “para que se possa considerar que o agente cometeu um crime de furto qualificado, não basta que os factos integrem a previsão de uma das alíneas dos nºs 1 ou 2 do artº 204º do Código Penal, é também necessário apurar o valor dos objetos”. Acrescenta que a “norma do nº 4 do artº 204º do Código Penal consubstancia um contratipo, ou, citando o Comentário Conimbricense, «um pressuposto negativo da aplicação da norma incriminadora». Se o valor da coisa furtada não exceder o da unidade de conta «não chega sequer a preencher-se o tipo qualificador, remetendo-se o comportamento proibido para o tipo matricial»”.
Concluindo que no caso não se apurou o valor dos bens furtados (ponto 5 da matéria de facto provada) e que tal indeterminação milita em benefício do arguido, implicando a não qualificação do crime, por efeito do disposto no artigo 204.º, n.º 4 do Código Penal, pugna pela sua absolvição, já que a sua condenação por furto simples está excluída, “por falta de apresentação de queixa do titular do direito de queixa”.
Cumpre apreciar.
Nos presentes autos provou-se que:
“5. Em dia(s) não concretamente apurado(s), mas que ocorreu(am) entre 22.04.2016 e meados do mês de Outubro do mesmo ano, o arguido dirigiu-se ao apartamento de BB e daí retirou e levou consigo todas as peças de vestuário e calçado daquela, um computador portátil, um relógio de marca …, uma televisão que estava no quarto, um telemóvel, bijuteria diversa e alguns objectos decorativos, tudo de valor não concretamente apurado;
(…)
9. O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de fazer seus os bens e valores supra descritos, bem sabendo que aqueles não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e causando prejuízo patrimonial aos herdeiros de BB.” (destacado nosso).
Perante estes factos concluiu a sentença recorrida que estão verificados os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de furto qualificado p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º n.º 1, al. f), ambos do C.P.
Sucede que, como corretamente argumenta o recorrente, não pode deixar de desqualificar-se o furto, porque a indefinição do valor dos objetos subtraídos não permite afastar a possibilidade de se estar perante bens de diminuto valor, a demandar a aplicação do disposto no nº 4 do artigo 204º do Código Penal.
Assim, é forçoso concluir que os factos provados jamais permitirão o funcionamento da qualificação do furto e que, desse modo, não se ultrapassando o limiar do tipo base, estaremos perante um crime de natureza semipública (cfr. nº 3 do artigo 203º do Código Penal).
No caso, o procedimento criminal iniciou-se com a apresentação de queixa em nome de FF, em requerimento subscrito pela respetiva Advogada. Tal requerimento contém, sob o título “Enquadramento prévio”, o seguinte conteúdo:
“1. Em 18 de Abril de 2016 a Senhora BB faleceu (…)
(…)
3. O único herdeiro da falecida é o seu pai HH, conforme escritura de habilitação de herdeiros cuja cópia se junta como Doc. 2;
4. O referido Senhor por ter avançada idade e residir em …, mandatou a sobrinha, queixosa nos presentes autos, para tratar de todos os assuntos referentes à herança de sua filha, conforme cópia da procuração que se junta como Doc. 3;
5. É precisamente neste contexto que surge a presente queixa.”
Entende o recorrente que inexiste queixa apresentada pelo titular desse direito.
Tem razão.
Dispõe o artigo 113.º, n.º 1, do Código Penal, sob a epígrafe "titulares do direito de queixa" que "Quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresenta-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação."
No caso dos autos, tendo em vista que com a incriminação do furto se quis proteger o património - e considerando que não se suscitam questões referentes à utilização dos bens a qualquer outro título que não a propriedade (sublinhando-se que a queixosa FF não se arvora arrendatária, comodatária, usufrutuária, etc. - é inequívoco que o direito de queixa pertenceria, exclusivamente, ao pai e herdeiro único da falecida, HH (cfr. o disposto no art. 2091.º, n.º 1, do Código Civil, ponderando-se que o direito de queixa mais não é do que o exercício de um direito que advém da herança enquanto património sujeito a lesão pelo furto).
Tendo a queixa sido apresentada em nome de FF, a legitimidade derivaria da concessão à mesma dos necessários poderes para a prática do ato pelo titular do direito de queixa.
O direito de queixa deverá ser exercido pessoalmente, isto é, pelo respetivo titular, ou ainda por mandatário munido de poderes especiais (artigo 49º, n. 3 do Código de Processo Penal).
A exigência dos poderes especiais encontra razão de ser na natureza especial da infração e dos bens jurídicos em disputa (crimes semipúblicos) – podendo estar em causa o bom nome e a honorabilidade do denunciado, exige-se que queixa seja feita ou diretamente pelo titular do direito afetado ou por procurador com poderes específicos para esse fim, com o intuito de se garantir que a queixa não será feita de ânimo leve, eliminando-se as dificuldades que, de outro modo, em casos de denúncia caluniosa, poderiam surgir para a determinação do respetivo sujeito ativo.
Nesta conformidade, o conceito de poderes especiais será mais restrito e exigente do que em processo civil: no âmbito do processo criminal, o titular do direito deverá conferir expressamente ao respetivo mandatário poderes para em seu nome apresentar queixa contra terceiros que, na medida do possível, deverá individualizar, pela prática de um ou vários crimes.
Ora isso não sucedeu, no caso concreto.
A procuração passada pelo herdeiro único HH não contém aqueles poderes especiais.
Limita-se a conferir, na qualidade de cabeça de casal da herança de BB, a FF “poderes especiais para representar o mandante junto do Serviço de Finanças competente para apresentar, requerer e assinar toda a documentação que se mostre necessária para efeitos de declaração do óbito e entrega do imposto de selo devido pelo óbito (…) para proceder à partilha dos bens deixados por óbito de sua filha (…), pagar ou receber tornas, dar ou aceitar quitações, podendo fazer negócio consigo mesmo, designadamente e, para estes fins, outorgar e assinar a respetiva escritura, requerendo, praticando e assinando tudo o mais que venha a ser necessário. Confere, igualmente, os mais amplos poderes especiais, incluindo os de substabelecer, para, em nome e representação do mandante, enquanto único herdeiro de BB, representá-lo junto de Bancos, Casas Bancárias ou outras Instituições bancárias, designadamente junto do Banco (…) com o objetivo de obter todas as informações relativas às contas bancárias de que sua filha fosse titular; solicitando e requerendo tudo o que se mostre necessário para abertura do processo de óbito, bem como os poderes específicos para tratar e/ou participar o óbito junto das seguradoras, ou junto do Banco, com o objetivo de extinguir a obrigação junto desta Instituição bancária, assinando tudo o que se mostre necessário para o mencionado efeito e ainda os poderes necessários para movimentar o saldo das contas, assinando recibos ou cheques, solicitando e levantando cheques e cartões bancários e encerrando as contas de fosse titular a filha do mandante, assinando tudo o que se mostre necessário para o mencionado fim, bem como, os poderes especiais para representá-lo junto de quaisquer repartições públicas ou administrativas, designadamente nas Câmaras Municipais, Conservatórias e Repartições de Finanças, liquidar impostos ou contribuições, reclamando dos indevidos ou excessivos, requerer avaliações fiscais e inscrições matriciais, fazer manifestos, alterá-los ou cancelá-los; proceder a quaisquer actos de registo, designadamente de cancelamento de hipoteca, requerer certidões, prestar quaisquer declarações complementares bem como de propriedade automóvel, provisórios ou definitivos, cancelamentos ou averbamentos, assinando tudo o que se mostre necessário para os mencionados efeitos. E por fim os poderes necessários para em nome do mandante, conferir poderes, entre os quais os de substabelecer e os de confessar, desistir ou transigir em pleitos judiciais, a Advogados ou Solicitadores.”.
Não conferiu o titular do direito de queixa os poderes especiais para o exercício desse direito, para que FF pudesse apresentar uma queixa crime válida e eficaz.
Mais sucede que, no caso concreto, não ocorreu ratificação da queixa apresentada, tendo-se, aliás, sabido ainda na fase de inquérito dos presentes autos que o titular desse direito, HH, faleceu no decurso do ano de 2018 (cfr. fls. 322).
Reconduzindo-se os factos provados supra transcritos a crime de furto simples (por força da desqualificação decorrente do nº 4 do artigo 204º do Código Penal) e sendo esse crime de natureza semipública, o procedimento criminal depende de queixa, de acordo com o estipulado no n.º 3 do mesmo artigo. Significa isto que, perante a inultrapassável ineficácia do ato que deu origem ao procedimento (uma vez que não ocorreu, nem é possível, a ratificação da queixa apresentada sem legitimidade), importa concluir pela ausência de condição de procedibilidade e pela necessidade de se declarar extinto o procedimento criminal referente a tal crime de furto.
Nesta parte, procede, pois, o recurso, devendo revogar-se a decisão recorrida na parte em que condenou o arguido AA pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 1, alínea f), do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão e, consequentemente, também na parte em que se procedeu ao cúmulo jurídico dessa pena com a que foi imposta pelo outro crime e se condenou o arguido na pena única de 4 (quatro) anos de prisão.
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IV.3.2. DA MEDIDA DA PENA APLICADA AO CRIME DE BURLA INFORMÁTICA.
O provimento parcial do recurso na parte referente ao crime de furto, prejudica o conhecimento das questões referentes à escolha da pena correspondente a tal infração, deixando por apreciar, apenas e finalmente, aqueloutras relacionadas com a determinação da medida concreta da pena a aplicar pelo crime de burla informática (a condenação do arguido pela prática deste último crime mantém-se, perante a improcedência da impugnação recursiva em matéria de facto e o acerto da subsunção jurídico-penal dos factos no tipo correspondente).
Entende o recorrente que a medida da pena aplicada pelo crime de burla informática é excessiva, devendo valorar-se que o “crime tem natureza patrimonial, tutelando o uso e fruição de coisas”, não sendo o grau de ilicitude e a intensidade do dolo tão elevados como considerou a decisão recorrida.
Conclui que “Perante o circunstancialismo do caso concreto, considerando a condição social, pessoal, e económica, assim como as consequências dos factos, sempre se mostraria adequada à culpa do arguido e suficiente para realizar a tutela dos bens jurídicos protegidos a aplicação de uma pena de prisão em medida não superior a dois anos e dois meses”.
Cumpre apreciar.
No que respeita à apreciação das penas fixadas pela 1ª Instância (quer na escolha da espécie, quer na determinação da respetiva medida concreta), a intervenção dos Tribunais de 2ª Instância deve ser moderada e seguir a jurisprudência enunciada, quanto à intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão daquele Tribunal Superior de 27/05/2009 (5), no qual se considerou: "... A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que "no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada". (No mesmo sentido, Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 197, § 255).
Assim, só em caso de desproporcionalidade na sua fixação ou necessidade de correcção dos critérios de determinação da pena concreta, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso, deverá intervir o Tribunal de 2ª Instância alterando a espécia ou o quantum da pena concreta.
Caso contrário, isto é, mostrando-se respeitados todos os princípios e normas legais aplicáveis e respeitado o limite da culpa, não deverá o Tribunal de 2ª Instância intervir corrigindo/alterando o que não padece de qualquer vício.
De tal resulta que, se a pena fixada na decisão recorrida, em todas as suas componentes, ainda se revelar proporcionada e se mostrar determinada no quadro dos princípios e normas legais e constitucionais aplicáveis, não deverá ser objecto de qualquer correcção por parte do Tribunal de Recurso.
Para essa apreciação, revisitemos as considerações do Tribunal a quo no que se refere aos motivos concretos que conduziram à determinação da medida da pena no caso concreto, nos trechos em que, enunciou as circunstâncias relevantes:
“ Relativamente ao crime de burla informática
- O grau da ilicitude dos factos praticados mostra-se elevado tendo em consideração a forma de actuação do arguido e, bem assim, os concretos enriquecimento obtido e prejuízo causado;
- O dolo e a culpa: o arguido agiu sob a forma mais gravosa do dolo, isto é, com dolo directo, o que importa um acrescido juízo ético-social de censura, sendo elevado o seu grau de culpa.
- as exigências preventivas geral são significativas, atenta a necessidade de manutenção da confiança pela colectividade nas normas que protegem o património e previnem a utilização abusiva do sistema informático inerente ao funcionamento dos ATM; Comuns
- A conduta anterior e posterior aos factos: a inserção social do arguido; a ausência de denotação por parte do mesmo de interiorização do desvalor de sua conduta e de arrependimento;
Tudo conjugado e tendo em conta o limite máximo permitido pela culpa, considera-se adequada a aplicação ao arguido das seguintes penas:
- (…);
- 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão, no que ao crime de burla informática qualificada respeita.”.
Perante as considerações tecidas, não pode deixar de considerar-se que o recorrente não tem razão ao acusar o Tribunal a quo de desproporcionalidade da pena fixada para o crime de burla informática qualificada, em face dos factos provados.
Quanto à determinação concreta da pena de prisão correspondente ao crime cometido pelo recorrente, mostra-se contido o doseamento efetuado, considerando a moldura penal aplicável de prisão de 2 a 8 anos. Ao contrário do que sugere o recorrente, não deixou o Tribunal a quo de ponderar todas as circunstâncias relevantes, designadamente os factos referentes às condições pessoais do arguido (“condição social, pessoal e económica”), sendo certo que, em concreto, jamais se ajustaria ao caso uma reação mais branda.
Os contornos dos factos praticados pelo recorrente, tal como resultam da matéria provada, sem que se nos deparem circunstâncias atenuantes da sua responsabilidade que o Tribunal a quo tenha desconsiderado, não permitem a redução da penalidade aplicada. Deverá notar-se que não se está perante situação de baixíssimo grau de ilicitude, como parece pretender o recorrente ao sugerir que aos factos praticados se adequaria pena fixada em “medida não superior a dois anos e dois meses”. O modo de acção e o grau de culpa do arguido impedem que se repute de execessiva a reação penal, tendo todos os fatores relevantes sido tidos em consideração de modo irrepreensível, levando à fixação da pena em ponto bem abaixo do meio da moldura penal aplicável.
Ao invés da desproporcionalidade a que o arguido se refere, verificamos na determinação da pena concreta uma adequada moderação.
Tendo sido considerados todos os fatores relevantes, não assiste razão ao recorrente, não tendo o Tribunal a quo deixado de ponderar devidamente todas as circunstâncias provadas.
Assim, na determinação da pena de prisão a aplicar ao arguido pelo crime de burla informática qualificada nada há a alterar na decisão do Tribunal a quo.
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Cumpre apenas deixar claro que, por força do provimento parcial do recurso no que se relacionava com o crime de furto, a suspensão da execução da pena de 3 anos e 8 meses de prisão (única pena subsistente) será mantida, por igual período de tempo (três anos e oito meses).
Como bem assinalou o Tribunal a quo, o artigo 50.º do Código Penal, na redacção vigente à data da prática dos factos, dispunha, na parte que ora releva, o seguinte:
“1. O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
(…)
5. O período da suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da sentença.”.
Essa foi, acertadamente, a lei penal que o Tribunal a quo considerou mais favorável em concreto, tornando-se necessário agora, perante a alteração da condenação (supressão da condenação em concurso de crimes, por supressão da condenação pelo furto) declarar que o período da suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada.
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V. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores desta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, em:
i. revogar a decisão recorrida na parte em que condenou o arguido AA pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 1, alínea f), do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão e, consequentemente, revogá-la também na parte em que se procedeu ao cúmulo jurídico dessa pena com a que foi imposta pelo outro crime imputado e em que se condenou o arguido na pena única de 4 (quatro) anos de prisão;
ii. manter a pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão aplicada ao arguido pela autoria material de um crime de burla informática qualificada, p. e p. pelo artigo 221.º, n.º 1 e n.º 5, alínea b), do Código Penal, pena essa que ficará suspensa na sua execução pelo período de três anos e oito meses.
iii. manter tudo o mais decidido na decisão recorrida.
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Sem custas.
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D.n.
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O presente acórdão foi elaborado pelo Relator e por si integralmente revisto (art. 94º, n.º 2 do C.P.P.).
Évora, 24 de outubro de 2023
Jorge Antunes (Relator)
J. F. Moreira das Neves (1º Adjunto)
Edgar Gouveia Valente (2º Adjunto)
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1 Relator- Desembargador Jorge Gonçalves - decisão acessível em: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/8128b9801996b3c18025788d003ad395?OpenDocument
2 Relatora - Desembargadora Margarida Ramos de Almeida - decisão acessível em: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/055038cf6af4ebed8025865e004507a7?OpenDocument
3 Cfr. Acórdão da Relação do Porto de 25 de março de 2010, proferido no âmbito do Proc. 1052/05.2GALSD.P1, disponível in www.dgsi.pt.
4 Cfr. Acórdão da Relação de Évora de 28 de fevereiro de 2012, proferido no âmbito do Proc. 468/06.1GFSTB.E1, disponível in www.dgsi.pt.
5 Cfr. Ac. Do STJ de 27 de maio de 2009 – Relator: Conselheiro Raúl Borges; acessível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/e11c50996991c5df802575f20052ae77?OpenDocument