Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 61/10.4PBPTM.E1 |  |
MEDIDA DA PENA
PENA DE EXPULSÃO
NULIDADE
2- Omitindo-se na acusação a imputação das circunstâncias factuais de suporte da aplicação da pena acessória de expulsão, e do respectivo preceito legal, que exerce aqui uma função idêntica à menção dos preceitos incriminatórios, não podia ser aplicada ao arguido a pena acessória de expulsão do território nacional.
3. Por isso o tribunal a quo, ao decretar a expulsão do arguido sem que os respectivos factos e enquadramento normativo estivessem vertidos na acusação, incorreu em vício processual traduzido na nulidade insanável prevista no art. 379.º, nº 1, alínea b) do CPP, de conhecimento oficioso (cf. respectivo nº 2), afectando tal nulidade apenas a parte do acórdão que aplicou a pena acessória de expulsão.
1. Relatório.
No 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Portimão corre termos o processo comum colectivo nº 61/10.4PBPTM, tendo o arguido AL sido acusado, pelo MP, da prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do DL nº 15/93 de 22.01.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, veio a ser proferido acórdão, no qual foi decidido condenar o arguido, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo nº 1 do artº 21º do DL nº 15/93 de 22.01, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, ordenando a sua expulsão de Portugal por 10 anos e determinando que o mesmo aguardasse os posteriores trâmites processuais em prisão preventiva.
De tal decisão foram interpostos pelo arguido recursos quanto à condenação e quanto à medida de coacção, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões:
I – Relativamente à condenação.
''(i) - O ora recorrente foi submetido a julgamento acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo nº 1 do artº 21º do D.L. nº 15/93 de 22 de Janeiro, tendo sido condenado numa pena de quatro anos e seis meses de prisão, e na sanção acessória de expulsão do território português, pelo período de dez anos.
(ii) - Para assim julgar e decidir o Tribunal “a quo” deu como provado que;
1 - No dia 15.10.2010, pelas 4 horas, em Portimão, o arguido tinha consigo 25 saquetas de cocaína que destinava à venda a consumidores e que tinham o peso total de 1,952 gramas;
2 - Agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a detenção e venda de cocaína são proibidas;
3 - O arguido nasceu a 6.04.1990, é cidadão de Cabo-verde e não tem antecedentes criminais. Faltou injustificadamente à audiência.
4 - O arguido, a partir daquela data continuou a encontrar-se, tal como naquele dia, nos locais frequentados por consumidores e vendedores de drogas, perseverando em tal actividade de venda, sem desenvolver qualquer ocupação útil.
(iii) - O Tribunal “a quo” alicerçou a prova da factualidade supra no depoimento da testemunha JP, registado entre o intervalo da 12h.04m.43s a 12h.08m.13s, e mormente os extractos do mesmo registados, ente minutos os 01.33 a 2.11; 02.12 a 2.20 e 00.21 a 3.12.,
(iv) - Entende o recorrente que Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao dar como provada a matéria constante do ponto 4 supra, quando não o poderia ter feito, por o conteúdo de tal depoimento não permitir a prova de nenhum dos factos a que ali se faz alusão.
(v) - Porque tal ponto da matéria de facto revela-se assim, e salvo o decido respeito, incorrectamente julgado, impõe-se a reapreciação daquele depoimento mormente dos trechos em que se diz alicerçado.
(vi) - Pese embora, inexistindo qualquer outro suporte probatório, e não permitindo, de todo, o depoimento em causa aquilatar - com a certeza e segurança que se impõem - das condições de vida do arguido , posterior à detenção, é nula por insuficiência de matéria de facto, a decisão recorrida , ao pronunciara-se sobre a não aplicabilidade do regime especial para jovens, a ausência de razões que justifiquem a suspensão da pena de prisão aplicada, e a aplicação da sanção acessória de expulsão do território português;
(vii) - Acresce que, pese embora o Tribunal estivesse em condições de ordenar a elaboração do relatório social do arguido, a fim de aferir das respectivas condições de vida e assim decidir sobre as sobreditas matérias, não o fez, tendo, pois, violado, com tal omissão, o nº. 2 do artº. 370º do C.P.P, o principio da investigação e bem assim a teleologia do regime jurídico previsto no DL n.º 401/82, de 23 de Setembro,
(viii) - Está dado como assente que o arguido nasceu em 06.04.1990, pelo que à data dos factos com vinte anos de idade, é primário, e foi detido na posse de 25 saquetas de cocaína, com o peso total de 1,952 grama, que a douta sentença recorrida aceita como sendo de “quantidades reduzidas”de produto estupefaciente;
(ix) - Deveria , pois o Tribunal a quo, fundado em tal desiderato, subsumido os factos em apreço ao tipo previsto no artº 25º, al a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro, aplicando ao recorrente uma pena próxima do respectivo limite mínimo, suspensa na sua execução.
(x) - Não o fazendo violou o Tribunal a quo aquele normativo, bem como o disposto no artº 50º do CP.
Nestes termos e nos melhores de direito e nos demais que Vªs Exªs doutamente suprirão deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência ser revogada a decisão recorrida e substituindo-a por outra que :
Subsuma os factos em apreço ao tipo previsto no artº 25º, al a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro, aplicando ao recorrente uma pena próxima do respectivo limite mínimo, suspensa na sua execução.
Ou caso mantenha o enquadramento legal dos factos imputados,
Suspenda a execução da pena aplicada ao arguido.''
II – Quanto à medida de coacção.
(i)- O ora recorrente foi submetido a julgamento acusado da pratica de um crime de trafico de estupefacientes, previsto e punido pelo n.º 1 do art° 21° do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.
(ii) - Para assim julgar e decidir o Tribunal a quo deu como provado que
1 - No dia 15.10.2010, pelas 4 horas, em Portimao, 0 arguido tinha consigo 25 saquetas de cocaína que destinava a venda a consumidores e que tinham 0 peso total de 1,952 gramas;
2 - Agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a detenção e venda de cocaína são proibidas;
3 - 0 arguido nasceu a 6.04.1990, é cidadão de Cabo-verde e não tem antecedentes criminais. Faltou injustificadamente a audiência.
4 – O arguido, a partir daquela data continuou a encontrar-se, tal como naquele dia, nos locais frequentados por consumidores e vendedores de drogas, perserverando em tal actividade de venda, sem desenvolver qualquer ocupação útil.
(iii) - Pese embora notificado, o arguido não compareceu à audiência de julgamento, nem justificou a respectiva falta.
(iv) - Todas as notificações remetidas ao arguido, no âmbito dos presentes autos, não lograram por este ser recebidas.
(v) - 0 arguido em sede de primeiro interrogatório judicial encontrava-se sujeito a termo de identidade e residência.
(vi) - Na sequência da prolação do acórdão condenatório 0 Tribunal "a quo" decidiu-se pelo reforço das medidas cautelares, aplicando ao arguido a medida de coacção de prisão preventiva,
(vii) - Sustentando a mesma no fortíssimo perigo de fuga desencadeado pela sentença condenatória, e da forte probabilidade de este se eximir ao respectivo cumprimento,
(viii) - A esta fundamentação adita-se, no acórdão recorrido, a vivencia criminal, subsumida a continuação da actividade criminosa e a contumácia ao trabalho.
(ix) - Ocorre, porem, que tais conclusões alicerçam-se somente no depoimento da testemunha JP, que se encontra registado entre a intervalo da 12h.04m.43s a 12h.08m.13s dos suportes digitais, cujo conteúdo não permite a prova dos factos dados como assentes pelo Tribunal,
(x) - Pelo que, inexistindo qualquer outro suporte provatório, incorreu a Tribula em erro de julgamento ao dar como assente, nomeadamente, a continuidade da actividade criminosa e a ausência de integração profissional, tendo igualmente violado o disposto nos art°s 202° e 204° do CPP.
(xi) - 0 Tribunal "a quo" não procedeu às necessárias diligencias com vista à obtenção do relatório social do arguido - o que se impunha com maior acuidade dada a idade do mesmo a data dos factos - 20 anos-, nem justificou a impossibilidade da sua obtenção ( pese embora tivesse leva do ao seu conhecimento o local onde o mesmo se encontrava a data do julgamento ), violando, desta feita o Tribunal a quo o disposto no art° 370°, n.º 2, do CPP e princípio da investigação subjacente, também, à teleologia deste preceito.
(xii) - 0 Tribunal "a quo" não procedeu, com vista á alteração da medida de coacção, á audição prévia do arguido, nem justificou a impossibilidade de alcançar tal desiderato, violando, desta feita o Tribunal a quo o disposto das disposições conjugadas dos art°s .. 194°, nº3; 213°, nº 3 do CPP e arts.28°, nº1 e 32°, nºs 1, 2 e 5 da CRP e o princípio do contraditório.
(xii) - 0 arguido possui residência fixa na Comarca de Portimão e encontra-se integrado familiarmente vivendo com uma companheira, que é empresária, com cujos rendimento, fazem face, ás despesas do agregado.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência ser revogada a decisão recorrida substituindo-a por outra que aplique ao arguido medida não privativa da liberdade, ou optando-se por esta, seja o arguido sujeito à obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica.''
O MP respondeu aos recursos nos termos extraindo de tais respostas as seguintes conclusões:
I – Relativamente à condenação.
''a - O arguido AL interpôs recurso do Acórdão proferido nos presentes autos.
b - Em seu entender, o Acórdão deu como provado factos, sem que para tanto existisse suporte probatório bastante, pretendendo que seja reapreciada a prova produzida em sede de julgamento, e a final, seja substituída por outra que condene o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, devendo ser-lhe aplicado o regime especial para jovens, sendo a pena de prisão aplicada suspensa na sua execução e revogada a pena acessória de expulsão.
c - Alega o Arguido/Recorrente que o Tribunal Colectivo baseou-se apenas no depoimento da única testemunha inquirida em sede de audiência de julgamento, considerando que se impunha produzir prova documental para a fundamentação dos factos dados como provados.
d - Não assiste razão ao Arguido/Recorrente.
e - O Acórdão Recorrido, fundamenta de forma clara e explícita a formação da sua convicção, baseando-se no princípio da livre apreciação da prova. – artigo 127º do Código de Processo Penal.
f - Assim, e pese embora, o Arguido venha alegar que o Tribunal a quo não diligenciou pela produção de prova documental para dar como provados os factos considerados provados no Acórdão, que fundamentaram a aplicação da medida de prisão preventiva tal não corresponde à verdade, porquanto, o Acórdão sopesou toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento.
g - Assim, e da leitura conjugada, unitária, do Acórdão recorrido, resulta demonstrada à saciedade, na motivação da matéria de facto, que o Tribunal a quo levou em linha de conta, ponderou, sopesou e valorou toda a prova produzida em audiência de julgamento.
h - Assim, sempre terá que se concluir que não padece o Acórdão recorrido do vício que lhe imputa o Arguido/Recorrente.
i - Ora, da análise do Acórdão recorrido resulta bastante evidente, tanto da decisão de facto como da própria motivação da decisão da matéria de facto, que o tribunal ponderou toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, motivando a sua decisão e indicando qual a prova em que baseou a sua convicção e a razão de ciência pela qual a mesma lhe mereceu credibilidade, concluindo que face à mesma, estavam reunidos todos os requisitos e preenchidos todos os elementos, objectivos e subjectivos, que impunham a condenação na prática do crime em causa nos presentes autos.
j - Termos em que não se verifica qualquer insuficiência na matéria de facto considerada como provada pela douta Sentença recorrida, não padecendo a mesma do vício previsto na alínea a) do n.º2 do artigo 410º do Código do Processo Penal, devendo ser negado provimento, nesta parte ao Recurso interposto.
k - Razão pela qual também não se verifica o erro de julgamento.
l - Também não assiste razão ao arguido/recorrente quando considera que o Tribunal Colectivo deveria ter diligenciado pela elaboração de relatório social ao arguido e, desse modo, concluir pela aplicação do regime especial para jovens, pela suspensão da execução da pena e não condenação na pena acessória de expulsão.
m - O arguido prestou TIR nos presentes autos, tendo ficado consciente das obrigações daí decorrentes. Não obstante, apesar de regularmente notificado para a morada do TIR, não compareceu na audiência de discussão e julgamento, demonstrando claramente intenção de se eximir à acção da justiça.
n - Não foi, deste modo, ouvido em sede de audiência de discussão e julgamento e para efeitos de alteração da medida de coacção, por causa que unicamente ao arguido se pode imputar.
o - Por outro lado, como já se referiu a ausência de audição do arguido apenas ao mesmo se pode imputar, configurando a sua alegação em sede de recurso, um venire contra factum proprium.
p - Analisando o Acórdão em crise, constata-se que não foram violados quaisquer dos preceitos invocados pelo arguido, considerando-se que o Acórdão não merece qualquer reparo, devendo ser mantido na íntegra.
q - Face a tudo o que supra se aduziu, forçoso é de concluir que o presente recurso deve ser julgado totalmente improcedente.''
II – Quanto à medida de coacção.
''a - O arguido AL interpôs recurso do Acórdão proferido nos presentes autos, na parte que lhe aplicou a medida de prisão preventiva.
b - Alega o Arguido/Recorrente que o Tribunal Colectivo baseou-se apenas no depoimento da única testemunha inquirida em sede de audiência de julgamento, considerando que se impunha produzir prova documental para a fundamentação dos factos dados como provados.
c - Não assiste razão ao Arguido/Recorrente.
d - O Acórdão Recorrido, fundamenta de forma clara e explícita a formação da sua convicção, baseando-se no princípio da livre apreciação da prova. – artigo 127º do Código de Processo Penal.
e - Assim, e pese embora, o Arguido venha alegar que o Tribunal a quo não diligenciou pela produção de prova documental para dar como provados os factos considerados provados no Acórdão, que fundamentaram a aplicação da medida de prisão preventiva tal não corresponde à verdade, porquanto, o Acórdão sopesou toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento.
f - Assim, e da leitura conjugada, unitária, do Acórdão recorrido, resulta demonstrada à saciedade, na motivação da matéria de facto, que o Tribunal a quo levou em linha de conta, ponderou, sopesou e valorou toda a prova produzida em audiência de julgamento, pelo que não padece o Acórdão recorrido do vício que lhe imputa o Arguido/Recorrente.
g - Termos em que não se verifica qualquer insuficiência na matéria de facto.
h - Dispõe o n.º3 do artigo 213º do Código de Processo Penal que apenas haverá audição do arguido, se o Juiz o considerar necessário.
i - No caso dos presentes autos, o arguido prestou TIR, tendo ficado consciente das obrigações daí decorrentes.
j - Não obstante, apesar de regularmente notificado para a morada do TIR, não compareceu na audiência de discussão e julgamento, demonstrando claramente intenção de se eximir à acção da justiça.
k - Não foi, deste modo, ouvido em sede de audiência de discussão e julgamento e para efeitos de alteração da medida de coacção, por causa que unicamente ao arguido se pode imputar.
l - Por outro lado, como já se referiu a ausência de audição do arguido apenas ao mesmo se pode imputar, configurando a sua alegação em sede de recurso, um venire contra factum proprium.
m - Conclui-se, deste modo, que não viola, o Acórdão recorrido, qualquer dos preceitos invocados pelo recorrente, não lhe assistindo, em qualquer das suas alegações, razão, considerando-se que o Acórdão que aplicou ao arguido a medida de coacção de prisão preventiva não merece qualquer reparo, devendo ser mantido na íntegra.
o - Face a tudo o que supra se aduziu, forçoso é de concluir que o presente recurso deve ser julgado totalmente improcedente.''
A Exmª PGA neste Tribunal da Relação deu parecer no sentido de que o recurso interposto pelo arguido da decisão condenatória merece provimento parcial, com integração da conduta do recorrente no artº 25º, alínea a) do DL 15/93, pelo que, em consequência, deve ser declarada extinta a medida de coacção de prisão preventiva que lhe foi aplicada, ficando prejudicado o conhecimento do recurso sobre a decisão que lhe aplicou esta medida de coacção.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir .
Levaremos em conta o teor da decisão recorrida, que se reproduz na parte que interessa:
''Procedeu-se à audiência de julgamento com observância de todo o formalismo legal e, discutida a causa , provou-se que:
1 - No dia 15.10.2010 , pelas 4 horas , em Portimão , o arguido tinha consigo 25 saquetas de cocaína que destinava à venda a consumidores e que tinham o peso total de 1,952 gramas;
2 - Agiu de forma livre , deliberada e consciente , sabendo que a detenção e venda de cocaína são proibidas;
3 - O arguido nasceu 6.4.1990, é cidadão de Cabo-Verde e não tem antecedentes criminais. Faltou injustificadamente à audiência;
4 - O arguido, a partir daquela data continuou a encontrar-se, tal como naquele dia, nos locais frequentados por consumidores e vendedores de drogas , perseverando em tal actividade de venda , sem desenvolver qualquer ocupação útil.
A convicção do tribunal quanto aos factos provados formou-se com base no testemunho isento e revelando conhecimento da única pessoa inquirida em audiência na correspondente qualidade , agente da P.S.P. que levou a cabo a detenção do arguido , bem como as diligências de investigação que se seguiram , conjugado com o teor do auto de notícia relativamente aos dados de identidade do arguido e com o teor do seu C.R.C. .
Assim , aquela testemunha relatou que deteve o arguido em local frequentado por consumidores de drogas , surpreendendo-o com a droga que depois apreendeu. A finalidade da mesma é denunciada pela sua forma de embalagem , típica para venda ao consumidor , atendendo ainda ao seu peso ( tudo ainda confirmado pelas fotos do produto apreendido , juntamente com a presença dos característicos sacos recortados e com o teor do exame laboratorial efectuado)
O modo de vida posterior do arguido foi ainda relatado pela testemunha , que no exercício das sua funções e desde então tem vigiado a respectiva actividade . Não merece assim crédito o relatório sobre as condições de vida do arguido feito junto do mesmo em altura seguida à detenção , quer quanto à sua integração familiar , quer quanto à sua actividade estudantil ( o arguido não se encontra no Cacém ) .
Fixados os factos cumpre apreciar , aplicando o Direito.
(...)
Embora a idade do arguido seja de molde a , em abstracto , ser aplicável o regime do Dec.- Lei nº 401/82 de 32.9, a verdade é que, atenta a personalidade do arguido demonstrada pelos factos apurados, não se vislumbra qualquer vantagem para a respectiva reinserção social com uma atenuação especial da pena a aplicar , nos termos dos artos 1º a 4º daquele diploma.
Não se apresentou em audiência, injustificadamente.
Continua a sua actividade de tráfico.
A aplicação de medidas de atenuação, nestas circunstâncias, revelar-se-ia perniciosa porque reforçaria o sentimento de impunidade e aumentaria a perigosidade do agente, podendo resultar na persistência na prática de crimes.
Há que apreciar, à luz do artº 71º do Código Penal, a culpa do arguido, bem como a sua personalidade e todas as circunstâncias que rodearam o facto , para , pesando as necessidades de prevenção geral e especial , encontrar a concreta medida da pena , dentro daquela moldura abstracta e na medida da culpa do arguido .
A gravidade da conduta é elevada , se se atentar no qualidade e quantidade de droga pronta para traficar , na sua modalidade mais grave , a venda , lucrativa e à custa da miséria e destruição alheias .
O dolo é directo e não apresenta o arguido qualquer indício de integração social , persistindo na mesma actividade .
A seu favor milita a ausência de antecedentes criminais e a sua idade .
Mostra-se justa por adequada e proporcional à culpa do arguido a pena de 4 anos e 6 meses de prisão .
Atendendo à continuação da actividade criminosa pelo arguido é impossível concluir que a ameaça de pena e a censura do facto serão bastantes para o afastar da criminalidade , pelo que a execução da pena não poderá ser suspensa , nos termos do artº 50º do Código Penal.
Acresce que se trata de comportamento de grande disseminação , este da vinda de cidadãos estrangeiros para Portugal com o fito de se dedicarem a tal actividade , pelo que se postulam razões de prevenção geral de intimidação que marcam uma forte presença.
(...)
Assim , a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes , em que não se verifiquem razões muito ponderosas , que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral (...).
Impõe-se ainda a expulsão do arguido AL, nos termos do nº 2 do artº 151º da Lei nº 23/2007 de 4.7 , já que aquele não desenvolve qualquer actividade útil no País, entregando-se pelo contrário a actuação altamente danosa e grave, demonstrando total desinserção social.
Cabe ainda vedar-lhe a entrada no território nacional por período de tempo apto a apagar o dano social que aqui levou a cabo, por isso necessariamente longo .
Sabemos que corrente jurisprudencial defende não ser possível tal pena acessória se não requerida pelo Ministério Público .
Salvo o devido respeito e como semelhante corrente , incoerentemente , não estende tal doutrina , por exemplo , à condenação em custas ou à perda de objectos , denuncia a sua última razão de ser : a ultimamente vulgar pusilanimidade para com os que violam as regras mais essenciais ao convívio social.
Como assim e de novo com o devido respeito , não tem qualquer cabimento legal , pois a faculdade de expulsão , tal como todas as outras , é antes e sempre um dever púbico inalienável e legal dos tribunais, por isso, obrigatório logo que verificados os respectivos pressupostos, insusceptível pois de ficar refém de qualquer omissão processual.
(...)
A pena aplicada ao arguido, pela sua dimensão, não deixará de nele desencadear reflexão sobre a sua futura postura relativamente ao processo , em termos de muito claramente criar acrescido perigo de fuga àquele que naturalmente qualquer reacção criminal desencadeia.
Na altura em que num grau de apreciação muito maior e mais completo do que a simples notícia do crime ( ou da acusação ) , desvanecidas muitas das incertezas , se torna à comunidade patente , visível e conhecido o envolvimento do arguido neste grave crime , para além da consciência do mesmo sobre tal evidência , é patenteado neste momento e por isso fortíssimo perigo de fuga.
Por outro lado , existe novos factos incontornáveis , conducente a conclusão também ela insofismável .
O arguido não tem ocupação útil , sendo óbvio que continua a vender droga nas ruas de Portimão.
A sua vivência criminal e contumácia ao trabalho apenas deixam concluir, com certeza, pela certa continuação da actividade criminosa, a que urge atalhar.
Acresce que o arguido não compareceu à audiência , o que reforça ainda o que acabou de se dizer , sendo ainda bem evidente por isso que se encontra em fuga.
Será assim incompreensível para o sentido jurídico mais profundo da comunidade a ausência de reforço das medidas cautelares que são as de coacção.
O seja, o anúncio público de pena de prisão com a duração da aplicada é apto a criar , por si só, acrescida persistência na verificada fuga relativamente ao arguido.
(...)
A dimensão da pena aplicada leva-nos à conclusão de que tais perigos apenas poderão ser atalhados com a aplicação da medida de coacção detentiva , pois qualquer outra não é apta a tolher de forma eficaz quer a fuga encetada , quer a continuação da sua actividade.
Relativamente à escolha da mesma e tendo em conta a actual situação do arguido de manifesto desinteresse pela reacção penal da comunidade, evidencia-se a insuficiência de medida de coacção diversa da de prisão preventiva , pois qualquer outra não é apta a tolher de forma eficaz o verificado perigo com as apontadas características, pelo que nos termos dos artos 191º a 193º, 202º e 204º do Código de Processo Penal, será a prisão preventiva aplicada ao arguido .''
2. Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412º do Código de Processo Penal – CPP ), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
Contudo, apesar da delimitação do âmbito do recurso efectuada pelo recorrente, o tribunal ad quem deve oficiosamente[1] conhecer dos vícios referidos no artº 410º, nº 2 do CPP, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Esses vícios são:
a - A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. (alínea a)
b – A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão. (alínea b)
c – O erro notório na apreciação da prova. (alínea c)
O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – nº 3 do referido preceito.
As questões a decidir nos presentes recursos são as seguintes:
I - Recurso da decisão condenatória.
1 – Erro de julgamento, quanto aos factos dados como provados sob o nº 4.
2 – Nulidade da decisão recorrida, por insuficiência da matéria de facto, quanto à não aplicabilidade ao arguido o regime especial para jovens, ao não decretamento da suspensão da execução da pena e à aplicação da sanção acessória de expulsão do território nacional.
3 – Erro de direito, por os factos provados se subsumirem ao crime de tráfico de menor gravidade, pugnando-se pela condenação numa pena perto do limite mínimo da moldura punitiva abstracta e suspensa na sua execução.
II - Recurso da decisão que decretou a prisão preventiva do arguido.
1 – Erro de julgamento, quanto aos factos dados como provados sob o nº 4 e na medida em que serviram para alicerçar a aplicação desta medida de coacção.
2 – Falta de audição prévia do arguido pelo tribunal antes da alteração da medida de coacção.
B. Decidindo.
I – Recurso da decisão condenatória.[2]
1ª questão. (erro de julgamento)
Nos termos do artº 428º do CPP, o Tribunal da Relação (TR) pode conhecer de facto e de direito.
Contudo, para que o TR possa conhecer de facto, deve o recorrente (cfr. artº 431º, alínea b) do CPP) impugnar a matéria de facto, nos exactos termos recortados pelo nº 3 do artº 412º do CPP.
Assim, segundo tal normativo (no que tange à motivação do recurso e respectivas conclusões):
'' 3 – Quando impune a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a ) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b ) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
(…)
Mais ali se especificando:
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artº 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
6 – No caso previsto no nº 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta de verdade e a boa decisão da causa.''
Desde logo importa esclarecer que a impugnação da matéria de facto lato sensu – com observância dos ónus impostos pelo aludido normativo – não se confunde com a invocação dos vícios consagrados no nº 2 do artigo 410º do CPP, pois estes hão-de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Como afirma Paulo Pinto de Albuquerque[3], em anotação à referida norma (artº 412º do CPP) '' [a] especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado (…)''; ''[a] especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (…) [m]ais exactamente , no tocante aos depoimentos prestados na audiência , a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento.''
''(…) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne do dever de especificação.''
Assim sendo, sempre que seja impugnada a matéria de facto, por se entender que determinado aspecto da mesma foi incorrectamente julgado, o recorrente tem de expressamente indicar esse aspecto, a prova em que apoia o seu entendimento e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento específico do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida.
Essa exigência decorre da circunstância de que todos os recursos – com excepção do recurso de revisão – se encontrarem ''concebidos na lei como remédios jurídicos e não como instrumentos de refinamento jurisprudencial , o que inculca que aos impugnantes seja pedido (em obediência ao princípio da lealdade processual) que indiquem qual o defeito ou vício de que padece o acto impugnado, por forma a habilitar o tribunal superior a ajuizar do mérito das razões invocadas.
Ora é exactamente esse o escopo da motivação: a indicação do recorrente ao tribunal ad quem do quid concreto que, segundo o seu entendimento, foi mal julgado e oferecer uma alternatividade fáctica que aquele tribunal vai julgar consistente ou não.''[4]
Por outro lado , pretendendo o recorrente ''impugnar a decisão da matéria de facto, forçosamente há-de saber o que nesta decisão concretamente quer ver modificado, e os motivos para tal modificação, podendo, portanto, expressá-lo na motivação.''[5]
As exigências previstas nos números 3 e 4 do artº 412º do CPP não se revestem de natureza meramente secundária ou formal: ao invés, relacionam-se com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e só a sua estrita observância permitirá ao tribunal de recurso conhecer a vontade do recorrente e pronunciar-se sobre um objecto escolhido, não por si próprio, mas por quem não se conforma com uma decisão.
Analisando, em concreto, os pressupostos legais para a impugnação da matéria de facto:
I - Indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
O recorrente afirma que foi incorrectamente julgado o ponto 4 da matéria dada como provada.
Assim, temos por cumprido o referido ónus de indicação especificada.
II – Indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
O recorrente indica as passagens do depoimento da testemunha que, segundo o seu entendimento, devem conduzir à não prova do facto assinalados (ponto iii das conclusões do recurso).
Consequentemente, temos também por cumprido este ónus legal.
III – Exposição das razões porque a prova indicada impõe decisão diversa da recorrida.
A tónica hermenêutica quanto a este ónus da impugnação da matéria de facto deve ser colocada no verbo impor. Desde logo, deve sublinhar-se que não basta que aquela prova permita decisão diversa – é necessário que a imponha. '' ... Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.''[6]
Relativamente ao critério a seguir pelo tribunal de 1ª instância para escolher entre as soluções plausíveis segundo as regras da experiência, podemos socorrer-nos da lição de Castanheira Neves[7]: ''… se […] quisermos enunciar […] um critério de certeza probatória (o critério de verdade prática) diremos que se não pode evidentemente pretender a demonstração de uma evidência, que exclua toda a possibilidade do contrário, assim como é também claro que não nos podemos bastar com juízo de pura possibilidade lógica. Deverá sim exigir-se aquele tão alto grau de probabilidade prática quanto possa oferecer a aplicação esgotante e exacta dos meios utilizáveis para o esclarecimento da situação – um tão alto grau de probabilidade que faça desaparecer a dúvida (ou logre impor uma convicção) a um observador razoável e experiente da vida, ou, talvez melhor, a um juiz normal (com a cultura e experiência da vida e dos homens que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios) referido às mesmas circunstâncias históricas e processuais.''
Analisemos, pois, o percurso efectuado pelo tribunal para dar como provados os factos em causa.
''A convicção do tribunal quanto aos factos provados formou-se com base no testemunho isento e revelando conhecimento da única pessoa inquirida em audiência na correspondente qualidade, agente da P.S.P. que levou a cabo a detenção do arguido, bem como as diligências de investigação que se seguiram, conjugado com o teor do auto de notícia relativamente aos dados de identidade do arguido e com o teor do seu C.R.C..
(...)
O modo de vida posterior do arguido foi ainda relatado pela testemunha, que no exercício das sua funções e desde então tem vigiado a respectiva actividade. Não merece assim crédito o relatório sobre as condições de vida do arguido feito junto do mesmo em altura seguida à detenção, quer quanto à sua integração familiar, quer quanto à sua actividade estudantil (o arguido não se encontra no Cacém).''
Elege, pois, o tribunal a quo o teor do depoimento da testemunha ouvida em julgamento como peça nuclear para alicerçar a sua convicção sobre os factos e, especificamente, quanto ao mencionado facto provado nº 4.
Ouvida, por este tribunal, a totalidade do depoimento da testemunha (cfr. artº 412º, nº 6 do CPP), entende-se que existem motivos para operar uma distinção de tratamento relativamente aos vários núcleos factuais que compõem o facto (global) nº 4:
Assim, podemos decompor o mesmo do seguinte modo:
1 - O arguido, a partir daquela data (15.10.2010, data da apreensão da cocaína), continuou a encontrar-se, tal como naquele dia, nos locais frequentados por consumidores e vendedores de drogas (…);
2 - (…) perseverando em tal actividade de venda (…);
3 - (…) sem desenvolver qualquer ocupação útil.
Relativamente ao núcleo factual 1), resulta evidente a existência de referências suficientemente precisas no depoimento em causa fundamentadoras do juízo de prova efectuado. Com efeito, a testemunha contextualiza temporalmente o seu depoimento, balizando a data em que foi feita a apreensão descrita no facto provado 1), pois, segundo o mesmo, ''desde essa data fiquei a conhecê-lo''.
Assim, as referências à ''Rua 16 de Maio'', a um bar aí existente (entretanto encerrado), o episódio ocorrido numa casa onde o mesmo se encontrava e onde foi apreendido estupefaciente, todas dizem respeito a ocorrências após 15.10.2010, sendo que também é feita uma referência globalizante a tais locais como ''conotados com o tráfico de estupefacientes''. Deste modo, improcede a impugnação quanto a este núcleo factual, cuja prova se encontra devidamente fundamentada.
Já relativamente à reincidência na actividade de venda (de cocaína), nenhuma referência se descortina na globalidade do depoimento em causa que a possa fundamentar, pelo que, inexistindo quaisquer outros meios de prova que a suportem, não pode o juízo efectuado na decisão recorrida manter-se.
Idêntico raciocínio se fará relativamente ao núcleo factual 3), uma vez que, apesar de a testemunha afirmar inequivocamente que o arguido ''não estava a trabalhar'', a ''ocupação útil'' referida no facto traduz conceito distinto, sendo que, mesmo relativamente à própria actividade laboral, não é crível que a testemunha acompanhasse a todo o tempo o arguido, de forma a poder fundadamente fazer a afirmação de ócio laboral total.
Deste modo, considera-se parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto, considerando-se como não provado que ''o arguido, a partir daquela data (15.10.2010, data da apreensão da cocaína), tivesse, tal como naquele dia, perseverado em tal actividade de venda, sem desenvolver qualquer ocupação útil.''
2ª questão. (Nulidade da decisão recorrida, por insuficiência da matéria de facto, quanto à não aplicabilidade ao arguido o regime especial para jovens, ao não decretamento da suspensão da execução da pena e à aplicação da sanção acessória de expulsão do território nacional).
Segundo o recorrente o tribunal a quo tinha ''possibilidades tangíveis de ordenar que fossem efectuadas diligências investigatórias com vista à comprovação do actual paradeiro (do arguido) e bem assim à elaboração do relatório social que se impunha face à idade do arguido.''
Vejamos.
Segundo o artº artigo 370º do CPP (epígrafado ''Relatório Social''), (1) o tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, ou a respectiva actualização quando aqueles já constarem do processo e (2) independentemente de solicitação, os serviços de reinserção social podem enviar ao tribunal, quando o acompanhamento do arguido o aconselhar, o relatório social ou a respectiva actualização.
Recorde-se que na versão original do CPP era prevista a obrigatoriedade de realização de relatório social relativo a menor de 21 anos na data da prática do imputado crime, vindo a Lei 59/98 a suprimir aquela obrigatoriedade, passando o mesmo, pois, a ser facultativo, vindo mais tarde a reforma de 2007 (Lei 48/2007) a introduzir a possibilidade prevista no nº 2, ou seja, a faculdade de envio, sem solicitação, quando o acompanhamento do arguido o aconselhar do relatório pelos serviços competentes (actualmente, a Direcção-Geral de Reinserção Social).
De qualquer forma, mesmo quando entendido como necessário para a determinação da sanção, a omissão de relatório social ou informação dos serviços de reinserção social constitui uma irregularidade prevista no artº 123º[8], sujeita ao respectivo regime de arguição. Deste modo, independentemente do demais, no caso dos autos, a referida omissão deveria ter sido invocada pelo arguido no próprio julgamento. Não o tendo sido, considera-se tal eventual irregularidade sanada.
Para além do referido, ainda deverão sublinhar-se as seguintes considerações, constantes do Acórdão do STJ de 20.10.2010 (proferido no processo 845/09.6JDLSB e disponível em www.dgsi.pt): ''O art. 1.º, n.º 1, al. g), do CPP, contém a definição de relatório social. E como decorre do art. 370.º, n.º 1, do CPP (intocado pela revisão operada pela Lei 48/2007, de 29-08, que apenas alterou a redacção do n.º 2, conferindo a possibilidade de os serviços de reinserção social poderem enviar ao tribunal relatório ou a respectiva actualização, independentemente de solicitação, «O tribunal pode em qualquer altura do julgamento» solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, a requisição de relatório social para determinação da sanção é sempre facultativa.
O STJ face à redacção anterior à reforma de 98 entendeu que, mesmo nos casos em que era obrigatória a requisição, por estarem em causa arguidos menores de 21 anos à data da prática dos factos, estando em equação os demais elementos previstos no n.º 2 então em vigor, a omissão do relatório social não constituía nulidade - Acs. de 10-01-93, Proc. n.º 43850 - 3.ª, e de 17-09-97, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173.
No caso em apreciação não se está perante uma omissão de pronúncia, pois o tribunal não podia pronunciar-se sobre algo inexistente, só se verificando a nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. Como decorre do art. 660.º, n.º 2, do CPC, aqui aplicável ex vi do art. 4.º do CPP, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Como uniformemente tem sido entendido no STJ, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes e que como tal tem de abordar e resolver, ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir. A questão a apreciar pelo colectivo era a determinação da medida da pena e essa foi apreciada. O que há é omissão do relatório social, elemento de trabalho eventual, relatório que não assume valor pericial, subordinado ao princípio da livre apreciação da prova, que não tendo chegado ao processo em tempo útil, do mesmo veio a prescindir o colectivo, por no caso em apreciação não ter considerado a sua necessidade, ou por entender que no caso não assumia o documento em falta carácter imprescindível. O tribunal avançou para a determinação da medida da pena sem que se mostrasse junto o relatório, porque não o considerou necessário à correcta determinação da sanção, e como se sabe, a requisição obedece ao critério de necessidade. Acresce que não se vislumbra que se esteja face a vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois que a facticidade assente ancora de forma bastante a medida das penas aplicadas ao recorrente. Improcede, pois, a arguição de nulidade.''
No caso dos autos, não se vislumbra qualquer omissão relevante de circunstâncias passíveis de fundamentar a aplicação do regime dos jovens condenados e que pudesse constar de qualquer relatório social. Com efeito, a feição concreta do crime (posse para venda a consumidores de cocaína) traduz ''características de modelos comportamentais ligados a opções de vida à margem das regras ditadas pelo respeito e pela necessidade de salvaguarda dos bens jurídicos tutelados pelo direito penal clássico ou de justiça, verdadeiramente essenciais à vivência em sociedade, como são a vida e a integridade física, e não com determinada fase de desenvolvimento da personalidade próprio dos adolescentes e adultos jovens, cuja reinserção social poderia ser facilitada pelo regime legal dos jovens imputáveis.''[9]
A venda de cocaína a consumidores traduz já um projecto de vida estruturado e vocacionado para o lucro fácil e pensado para uma vida fácil à custa da desintegração/destruição de vidas alheias, imcompatível com uma irreflexão juvenil ligada aos jovens imputáveis menores de 21 anos.
Por último e não menos importante, não podemos deixar de sublinhar a incoerência intrínseca das atitudes processuais do recorrente: com efeito, depois de revelar um total desprezo pelo julgamento e pelo tribunal, ausentando-se da morada constante do TIR, o que impossibilitou a sua convocatória pela DGRS e a elaboração do relatório social, faltando à audiência e não justificando a falta, revela um comportamento processual censurável vir alegar a falta da elaboração do relatório que ele próprio inviabilizou, invocando ter o tribunal ''possibilidades tangíveis'' de o localizar. O seu comportamento processual traduz um verdadeiro venire contra factum proprium.
Em síntese, improcede a invocação desta nulidade (ou de qualquer outro vício processual que a circunstância invocada - omissão do relatório social - pudesse traduzir), nos exactos termos definidos pelo recorrente, ou seja, em qualquer das três vertentes na motivação recortadas.
Porém, relacionada com tal invocada nulidade, muito embora com a mesma não se confundindo, importa abordar a questão que se traduz na necessidade legal de constar da acusação o suporte factual e normativo para a decisão de expulsão. Sobre tal questão pronunciou-se o STJ nos seguintes termos (Acórdão de 02.02.2005 proferido no Pº nº 4223/04 in Colectânea de Jurisprudência nº 181, Tomo I, 2005, Ref. 8487/2005[10]):
''Afigura-se que, não constando da acusação a factualidade referida no acórdão, estava vedado ao tribunal colectivo tomá-la em consideração. Para além disso impunha-se que dessa peça constasse a menção do preceito legal que permite a imposição da pena acessória, como decorre do disposto no art. 283º, nº. 3 c) do CPP.
Quando muito, poderia o tribunal lançar mão do disposto no art. 358º do mesmo Código, o que não se verificou.
Só dessa forma o arguido podia organizar a sua defesa, designadamente através do contraditório, em conformidade com as garantias de processo criminal consagradas no art. 32º, nºs. 1 e 5 da Constituição.
Omitindo-se na acusação a imputação das circunstâncias factuais de suporte da aplicação da pena acessória de expulsão, e do respectivo preceito legal, que exerce aqui uma função idêntica à menção dos preceitos incriminatórios, não podia ser aplicada a pena acessória de expulsão.
(…)
Nos termos do art. 379º, nº. 1 b) do CPP, verificou-se uma nulidade insanável, que é do conhecimento oficioso - nº. 2 do mesmo artigo.
Tal nulidade afecta apenas a parte do acórdão que aplicou a pena acessória de expulsão, tendo como consequência ficar sem efeito tal aplicação.''
As razões constantes desta decisão do STJ parecem-nos irrecusáveis, sendo que os motivos invocados na decisão recorrida não nos parecem, salvo o devido respeito, ter a necessária consistência para abalar de forma sustentada aquelas. Com efeito, sendo a expulsão uma pena acessória, está sujeita ao princípio da não automaticidade da respectiva aplicação (vertido no artº 65º, nº 1 do C. Penal e com consagração constitucional idêntica no artº 30º, nº 4 da CRP), o que implica que a sua aplicação depende da alegação e prova de pressupostos autónomos da pena principal, relacionados com a prática do crime, da valoração dos critérios gerais de determinação das penas, incluindo a culpa e que a pena é graduada no âmbito de uma moldura autónoma fixada na lei[11], proibindo-se ''que à condenação em certas penas se acrescente, de forma automática, mecanicamente, independentemente de decisão judicial, por efeito directo da lei (ope legis), uma outra ''pena'' daquela natureza''[12]. Daí que não seja possível compará-la dogmaticamente com a condenação em custas ou com a perda de objectos. Com efeito, enquanto as custas são, nuclearmente, ''o valor que cada interveniente deve prestar, por cada processo, como contrapartida pela prestação de um serviço''[13], a perda de objectos (artº 109º/110º do C. Penal) é uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança, assente na perigosidade referida ao objecto, antes que ao agente [14]. Deste modo, apesar de subscrevermos a posição (expressa na decisão recorrida) de intransigência relativamente àqueles ''que violam as regras mais essenciais ao convívio social'', não podemos deixar de aplicar nesse combate um quadro normativo prévio e determinado, no âmbito de um processo criminal que assegure todas as garantias de defesa, assim se legitimando todas as penas cuja imposição se justifique.
Pelo exposto, o tribunal a quo, ao decretar a expulsão do arguido sem que os respectivos factos e enquadramento normativo estivessem vertidos na acusação, incorreu em vício processual traduzido na nulidade insanável prevista no artº 379º, nº 1, alínea b) do CPP, de conhecimento oficioso (cfr. respectivo nº 2), afectando tal nulidade apenas a parte do acórdão que aplicou a pena acessória de expulsão.
3ª questão. (Erro de direito, por os factos provados se subsumirem ao crime de tráfico de menor gravidade, pugnando-se pela condenação numa pena perto do limite mínimo da moldura punitiva abstracta e suspensa na sua execução)
Relativamente à subsunção efectuada, cumpre sublinhar o seguinte:
O tribunal a quo ponderou, uma vez que considerou as quantidades de droga apreendidas como ''pequenas'', a subsunção da conduta do arguido dada como provada no artº 25º[15] do DL 15/93, tendo-a afastado porque o volume de vendas que o arguido já se preparava para levar a cabo, sem qualquer indício de que consumisse o que vendia, aliado à circunstância de ter continuado a actividade, que é de venda de droga dura, impedem que se considere a sua conduta como consideravelmente menos grave.
Uma vez que (como vimos supra) não se provou qualquer volume de vendas que o arguido se preparasse para levar a cabo ou que tivesse continuado a actividade de venda de drogas duras (sendo certo que a não prova de que consumisse o que vendia nos parece, neste contexto específico, irrelevante), entende-se que, mesmo de acordo com a lógica interna da decisão recorrida, não poderá deixar de se efectuar a subsunção da conduta no tráfico de menor gravidade.
Com efeito, pode ler-se no Acórdão do STJ de 07.07.2009 proferido no processo 52/07.2PEPDL.S1 (disponível em www.dgsi.pt) ''O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, do DL 15/93, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21º, do DL 15/93.
Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude do facto, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade.
Tal aferição, consabido que a ilicitude do facto se revela, essencialmente, no seu segmento objectivo, com destaque para o desvalor do resultado, deverá ser feita a partir das circunstâncias que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito do ponto de vista do resultado.
Assim e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25º, do DL n.º 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do artigo 25º, do DL 15/93, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir, como já atrás se consignou, os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo.''
No caso concreto apreciado por este Acórdão conclui-se que a mera detenção dos estupefacientes, a pequena quantidade detida e o facto de o arguido ser consumidor, justificavam a integração da conduta no artº 25º do DL 15/93.[16]
As analogias evidentes com o caso dos autos (com uma valorização global do facto quase idêntica) justificam integração semelhante nos presentes autos.
Segundo o recorrente, a pena deve ser-lhe reduzida para perto do limite mínimo da moldura punitiva abstracta e suspensa na sua execução.
De acordo com o artº 71º, nº 1 do C. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
''A redacção dada ao nº 1 harmonizou esta norma com a do novo artº 40º: o texto anterior podia sugerir que se atribuía à culpa um papel preponderante na determinação da medida da pena, possibilitaria mesmo, contra a filosofia que era já a do Código, uma leitura que apontasse no sentido da afirmação da retribuição como fim das penas; poderia ser entendido como atribuindo às exigências de prevenção um papel secundário, meramente adjuvante, naquela determinação, que não é, de modo algum, o que agora expressamente se lhes assinala.''[17]
Deste modo, resulta expressamente do normativo citado a necessidade da consideração da díade culpa / prevenção na determinação do quantum punitivo.
Relativamente à culpa, entende-se como inequívoco que se trata de um conceito chave do Código Penal de 1982, constando do ponto 2 do respectivo Preâmbulo que ''toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta''. A eleição legal de um verdadeiro princípio da culpa cinde-se em duas realidades diferentes, a saber, a culpa como fundamento da pena e a culpa como fundamento da medida da pena [18], sendo desta última que agora nos ocuparemos.
De que forma pode a culpa determinar a medida concreta da pena, articulando-se harmoniosamente nessa função com as citadas exigências de prevenção?
A jurisprudência alemã[19] desenvolveu a chamada ''teoria do espaço livre'': segundo esta, não é possivel determinar-se de modo exacto uma pena adequada à culpa , sendo apenas possível delimitar uma zona dentro da qual deve situar-se a pena para que não possa falhar a sua função de levar a cabo uma justa compensação da culpabilidade do autor; esta relação imprecisa entre a culpa e a pena pode ser aproveitada pelo tribunal para a prevenção especial, fixando a sanção entre o limite inferior e superior do ''espaço livre'' da culpa, de acordo com os efeitos que possam esperar-se daquela para a integração social do autor do ilícito.[20]
Segundo Jorge de Figueiredo Dias,[21]a finalidade primordial visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto; e esta há-de ser também por conseguinte a ideia mestra do modelo de medida da pena. Tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada (prevenção geral positiva ou prevenção de integração). Esta ideia traduz a convicção de que existe uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena visa alcançar. Porém, tal como na anteriormente aludida ''teoria do espaço livre'' esta medida óptima de prevenção geral positiva também não fornece ao juiz um quantum exacto de pena. Assim, de acordo com este entendimento é a prevenção geral positiva (não a culpa) que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem actuar considerações de prevenção especial de socialização.
Quer consideremos a ''teoria do espaço livre'', quer a teoria da ''moldura de prevenção'' ( o texto do nº 1 do artº 71º, quanto a este aspecto, é de uma desdogmatização normativa exemplar, sem que se possa apontar uma preferência legal por qualquer das teorias), existe algum consenso no sentido de que, dentro dos limites mínimo e máximo de tais sub-molduras punitivas, são considerações relativas à chamada prevenção especial que operam no último estádio hermenêutico que leva à concretização exacta de uma dada pena.
''Dentro da “moldura de prevenção” (…) actuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que que devem aqui ser valorados todos os factores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza; seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou de inocuização.''[22]
Quanto às exigência de prevenção ''pode-se distinguir entre prevenção especial negativa e positiva. A primeira traduz-se na intimidação do agente em concreto. A prevenção especial positiva é representada pela ressocialização.'' [23]
Em concreto, que circunstâncias devemos valorar para definir exactamente a pena?
As circunstâncias que, nuclearmente, devem ser levadas em conta são as que dizem respeito ao facto ilícito praticado:''os danos ocasionados, a extensão dos efeitos produzidos, em suma, o “efeito externo”, determinam então para o juiz, no momento da fixação da pena, o significado do facto para a ordem jurídica violada.''[24]
Tais efeitos externos dos factos ilícitos encontram correspondência legal nos factores de determinação da medida da pena previstos nas primeiras alíneas do nº 2 do artº 72º do C. Penal.
São notoriamente elevadas as exigências de prevenção geral. (como pode ler-se em Acórdão do STJ de 27.11.2008 – disponível em www.dgsi.pt) ''o fornecimento ao mercado de drogas duras, cada vez mais disseminado, tem consequências pessoais, familiares e comunitárias perversas, [pelo que ] as necessidades de prevenção geral são pois fortes.''
O grau de ilicitude do facto afigura-se-nos médio, pois, apesar de se tratar de uma ''droga dura'' (cocaína), a sua quantidade (mesmo tendo em conta o enquadramento no artº 25º) não é especialmente significativa.
O crime em causa é, necessariamente, doloso: ''As formas mais graves do ilícito subjectivo funcionam como circunstância agravante e as menos graves como circunstância atenuante, assim, o dolo directo é mais grave do que o dolo necessário ou o dolo eventual e o dolo necessário é mais grave do que o dolo eventual.''[25]
Uma vez que o recorrente agiu com dolo directo, (facto provado 17) e artº 14º, nº 1 do C. Penal), estamos perante a forma mais grave do tipo subjectivo, ou seja, verifica-se mais uma agravante.
Quanto à conduta do agente anterior ao facto, sublinha-se que o recorrente é delinquente primário, o que traduz evidente atenuante, bem como a sua idade, muito embora, como vimos supra, não seja circunstância que, em concreto, justifique a aplicação do regime especial dos jovens condenados.
Deste modo, vislumbrando-se algum equilíbrio entre agravantes e atenuantes, entende-se como adequado fixar a sua pena em 2 anos de prisão.
Quanto à solicitada suspensão de execução da pena, devemos atender à norma que define os respectivos pressupostos:
Artigo 50º [26]
Pressupostos e duração
1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A operatividade do instituto depende, pois, da verificação de pressupostos formais e materiais.[27]
Considerando que a pena a fixar é de 2 anos, resulta que se mostra preenchido o respectivo pressuposto formal.
Relativamente aos pressupostos materias, pode ler-se no Acórdão da Relação de Coimbra proferido no Processo 228/07.2GAACB.C1 disponível em www.dgsi.pt: A suspensão da execução da pena é uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico que deve ser decretada se (e somente se), o julgador concluir que a simples censura do facto e ameaça da pena realizam de forma adequada as finalidades da punição, isto é a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, tal como aponta o artº 40, nº 1 do C. Penal. A aplicação desta medida de excepção (suspensão), não é automática, sendo essencial a demonstração de que das circunstâncias que acompanharam a infracção, se não induza perigo da prática de novos crimes, sempre sem olvidar os fins das penas e nomeadamente as necessidades da prevenção.
A ausência de antecedentes criminais do recorrente, bem como a sua idade à data da prática dos factos indiciam que uma pena de prisão suspensa na sua execução pode permitir acautelar o perigo efectivo e próximo da prática de novos crimes (nomeadamente homótropos).
O período de duração será igual à da pena decretada. (artº 50º, nº 5 do C. Penal)
A aplicação desta pena de substituição poderá projectar, contudo, na esfera pessoal do arguido a ideia (errónea) de que lhe seria permitido continuar a delinquir sem que qualquer sanção especialmente gravosa lhe fosse aplicada, o que é de todo inaceitável.
Assim, a suspensão de execução da pena será acompanhada de regime de prova (artº 53º do C. Penal).
II - Recurso da decisão que decretou a prisão preventiva do arguido.
O supra decidido, traduzido na subsunção da conduta no artº 25º, alínea b) do DL 15/93 e a opção de aplicação de uma pena de substituição, prejudica o conhecimento deste recurso, cujo conhecimento que se torna inútil, com imediata extinção da medida de coacção decretada. (artº 214º, nº 2 do CPP)
3. Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
I – Quanto ao recurso relativamente à decisão condenatória, conceder-lhe parcial provimento e em consequência:
1 – Alterar a matéria de facto, dando-se como não provado que ''o arguido, a partir daquela data (15.10.2010, data da apreensão da cocaína), tivesse, tal como naquele dia, perseverado em tal actividade de venda, sem desenvolver qualquer ocupação útil.''
2 – Anular o acórdão recorrido na parte em que decretou a pena acessória de expulsão do arguido do território nacional, ficando sem efeito tal imposição.
3 – Subsumir a conduta do arguido no artº 25º, alínea a) do DL 15/93 e, consequentemente, condená-lo na pena de 2 (dois) anos de prisão, cuja execução se suspende por igual período, sujeito a regime de prova.
Sem custas. (artº 513º, nº 1 a contrario do CPP)
II – Quanto ao recurso relativamente à decisão de aplicação da prisão preventiva, considerar o respectivo conhecimento prejudicado pelo decidido supra, com imediata extinção da medida de coacção decretada.
Sem custas.
Atento o decidido, determina-se a imediata emissão de mandados de libertação do arguido.
( Processado em computador e revisto pelo relator )
Évora, 22 de Novembro de 2011
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( Edgar Gouveia Valente )
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( Sénio Manuel dos Reis Alves )
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[1] Cfr. Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência nº 7/95 de 19.10.1995 in DR I Série – A de 28.12.1995.
[2] Conheceremos primeiro este recurso por uma questão cronológica da prolação das decisões objecto dos recursos e também atenta a eventual prejudicialidade do recurso da decisão condenatória relativamente ao recurso da medida de coacção, como é evidenciado no parecer do MP nesta instância.
[3] In Ob. cit., página 1121.
[4] Simas Santos e Leal-Henriques in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 7ª edição, 2008, pág. 105.
[5] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 140/2004 , de 10 de Março de 2004 – Diário da República , II Série , de 17 de Abril de 2004, reportando-se a versão do artº 412º, nº 3 e nº 4 do Código de Processo Penal que era bem menos exigente do que a actual.
[6] Acórdão da Relação de Guimarães de 20.03.2006 proferido no processo 245/06-1 e disponível em www.dgsi.pt.
[7] In Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968, páginas 50/1.
[8] Neste sentido, vide Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 3ª edição, Abril de 2009, página 929.
[9] Acórdão da Relação de Évora de 11.10.2011 proferido no processo 282/00.8GAOLH.E1 e disponível em www.dgsi.pt.
[10] No mesmo sentido, vide o Acórdão da Relação de Lisboa de 01.10.2007 proferido no processo 6733/07-9, disponível em www.dgsi.pt, onde se refere que : ''Omitindo-se na acusação a imputação das circunstâncias factuais de suporte da aplicação da pena acessória de expulsão, e do respectivo preceito legal, que exerce aqui uma função idêntica à menção dos preceitos incriminatórios, não podia ser aplicada a pena acessória de expulsão. E se o tivesse sido, ocorreria a nulidade insanável do artº 379º, nº 1, al. b), do CPP.''
[11] Assim, Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, página 219.
[12] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira in CRP, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, Coimbra, Janeiro de 2007, página 504.
[13] Definição do conceito de taxa de justiça constante do Preâmbulo do DL 34/2008, de 26.02, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais.
[14] Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas/Editorial Notícias, Lisboa, 1993, página 628.
[15] Cujo texto é, recorde-se, o seguinte: ''se nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de (...) prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI (…)''.
[16] No mesmo sentido, vide (entre outros no mesmo citados) o Acórdão do STJ de 02.05.2007 proferido no processo 07P1013 e disponível em www.dgsi.pt.
[17] José Gonçalves da Costa , Revisão do Código Penal - Implicações Judiciárias mais Relevantes da Revisão da Parte Geral , CEJ , Lisboa , 1996 , p. 29 .
[18] Sobre esta distinção fundamental , pode ver-se Claus Roxin in Derecho Penal , Parte General , Tomo I , Editorial Civitas , Madrid , 1997 , páginas 813 e 814 , onde se afirma que a culpa como fundamento da pena diz respeito à imputabilidade ou capacidade de culpa , bem como à possibilidade de conhecimento da proibição , sendo que a culpa como fundamento da medida da pena é uma realidade susceptível de fixação em concreto através da consideração de circunstâncias ( cfr. o nº 2 do artº 71º do C. Penal ) .
[19] A norma do C. Penal Alemão equivalente ao artº 71º do Código Penal Português tem a seguinte estrutura : o § 46 I daquele diploma contém o enunciado de que na individualização da pena se devem tomar em consideração os fins da mesma e no nº II enumeram-se as circunstâncias que , em benefício ou em prejuízo do autor , devem ser levadas em consideração para o aludido desiderato .
[20] Assim , Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend in Tratado de Derecho Penal – tradução da 5ª Edição do '' Lehrbuch des Strafrechts , All. Teil '' - Comares , Granada , Dezembro de 2002 , páginas 948 e 949 . Sabemos que Eduardo Correia ( com a concordância da Comissão Revisora ) defendia , nas suas linhas essenciais , este conceito , ao afirmar '' é claro que que , em absoluto , a medida da pena é uma certa ; simplesmente , qual ela seja exactamente é coisa que não poderá determinar-se , tendo , pois , o aplicador de remeter-se a uma aproximação que , só ela , justifica aquele '' spielraum '' , dentro do qual podem ser decisivas considerações derivadas da pena prevenção . '' ( BMJ nº 149 , página 72 ) .
[21] Temas Básicos da Doutrina Penal , Coimbra Editora , 2001 , páginas 105 a 107 .
[22] Acórdão do STJ de 24.05.1995 in CJ, ASTJ, Ano III, Tomo 2, página 214.
[23] Anabela Miranda Rodrigues in A Determinação Concreta da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, 1995, página 323.
[24] Anabela Miranda Rodrigues in Ob. cit., página 481.
[25] Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código Penal cit., página 230.
[26] Do Código Penal.
[27] A terminologia é de Figueiredo Dias in Novas e Velhas Questões Sobre a Pena de Suspensão de Execução da Prisão, RLJ, Ano 124, página 67.