Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	997/08.2TMFAR.E1
Relator:	BERNARDO DOMINGOS
Descritores:	PROCESSO DE PROMOÇÃO E PROTECÇÃO DE MENORES CONFIANÇA PARA ADOPÇÃO
Data do Acordão:	03/03/2010
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	CONFIRMADO O ACÓRDÃO
Sumário:	I - Ser progenitor, de corpo inteiro, implica dar carinho, atenção, protecção, segurança e ter capacidade para formar, tratar e cuidar dos filhos. Se o(s) mesmo(s), apesar dos apoios que lhe(s) foi(ram) dado(s) por terceiros e de se ter verificado algum esforço feito naquele sentido, o que é de louvar, e das boas intenções, é(são) e continua(m) a ser incapaz(es) de desempenhar tais tarefas e funções, terá necessariamente de se arranjar um substituto, capaz de, com vantagens evidentes para o menor, as exercer. II – A incapacidade de exercer uma paternidade ou maternidade responsável pode configurar uma situação que pode qualificar-se de maus-tratos. Na verdade, por maus-tratos não se entende só a agressão física ou psicológica, mas também "o insucesso na garantia do bem-estar material e psicológico da criança, necessário ao seu desenvolvimento saudável e harmonioso”. III - Nestes casos justifica-se e impõe-se a tomada de medidas protectoras, designadamente a do afastamento ou ruptura com a família biológica, com vista a integração noutra família que ame e proteja a criança. IV - Para a verificação da situação prevista na alínea d) nº 1 do art. 1978 CC, não é de exigir que a mesma se impute aos pais a título de culpa, bastando a sua objectiva ocorrência.
Decisão Texto Integral:	Acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora: Proc.º N.º 997/08.2TMFAR.E1 Apelação 1ª Secção Recorrente: D…..………... Recorridos: Ministério Público e R……... * O Ministério Público veio aos autos de promoção e protecção relativos ao menor R.................. .................., nascido em 23.02.2008, requerer que a favor fosse aplicada a medida de promoção de confiança a instituição com vista a futura adopção e, em consequência, fosse a progenitora declarada inibida do exercício das responsabilidades parentais - art. 1978°-A do Código Civil e que fosse designado o director da Instituição como curador provisório da criança, tudo nos termos do disposto nos artigos – 1978º al. d) e e) do CC arts. 62°-A. n.º 2 da L.P.C.J.P. e 167°. n"s 1 e 2 da O.T.M. Em síntese alegou que o menor tem sido negligenciado pela mãe desde o seu nascimento em virtude dos hábitos de consumo de álcool e haxixe, sendo que esta é ainda uma jovem com problemas de saúde e imatura, a qual se encontra em Portugal há poucos anos e sem qualquer suporte familiar, pois residindo também em Portugal a avó materna da criança e um tio, as relações entre a progenitora do menor e a respectiva mãe são pautadas por conflitos constantes chegando ao ponto de existirem agressões físicas. Foi proferida decisão provisória a folhas 17 e seguintes, tendo sido decretada a medida provisória de acolhimento institucional temporário. com os fundamentos de facto e legais aí constantes. Após a realização as diligências instrutórias foi declarada encerrada a instrução e notificado o M.P. e a progenitora do menor para alegarem por escrito e apresentarem prova no prazo de 10 dias (art.º 114 n.º 1 da LPCJP). Foi nomeado defensor oficioso ao menor. O M.P. apresentou as suas alegações a fls. 119 e seguintes, nas quais conclui dever ser aplicado ao menor a medida de promoção de confiança a instituição com vista a futura adopção, como aliás atrás se referiu, pelos factos ali contidos. Foi realizado o debate judicial com intervenção dos juízes sociais e por fim foi proferido acórdão onde se decidiu o seguinte: « a) Aplicar ao menor R.................. .................. nascido em 23.02.2008, a medida de promoção de confiança a Instituição com vista a futura adopção, nos termos do disposto nos artigos 34° al. a), 35° n.º1 g) da LPCJP. b) Nos termos e para os efeitos do art.º 167°, n.º I, da O.T.M. e 62° A, n.º 2, da L.P.C.J.P., nomeia-se curador provisório do menor o (a) director (a) da Instituição onde o menor se encontra. c) O decretamento da medida supra referida tem como um dos seus efeitos a inibição do exercício do poder paternal da progenitora, pelo que deverá ser remetida certidão da sentença à Conservatória do Registo Civi! para efeitos de averbamento ao assento de nascimento do menor - art. 19780 A, do C. Civil: d) Nos termos do disposto no art. 62º-A da LPCJP não haverá visitas ao menor por parte da família natural». * Inconformada, veio a requerida D.................. ............, interpor recurso de apelação, que rematou com as seguintes conclusões: « 1- A Recorrente considera incorrectamente julgados os factos n.º 2, a 4,8 ,9, 16, 22, 25, 29, 54, 55, 56 e 59 dados como assentes no douto acórdão recorrido uma vez que os mesmos não têm suporte na prova produzida. II- As provas que impõem decisão diversa da recorrida resultam com clareza dos depoimentos das testemunhas inquiridas; Denise………… cujas declarações se encontram registadas com referência dia 8/6/2009 das 11: 18 horas às 12:20 horas; Dinora………. cujas declarações foram gravadas no dia 17/6/2009 entre as 14.28 horas e as 15:05 horas; declarações de Paula ……… cujas declarações em 17/06/2009 estão registadas entre as 15:05 horas e as 15:28 horas; depoimento de Maria ……… cujas declarações podem ser ouvidas com referência das 15:39 horas às 16.14 horas do dia 17/6/2009; Cidália……….. cujas declarações estão registadas com respeito à mesma data entre as 16: 14 horas e as 16:30 horas; a progenitora do menor D.................. ............ cujas declarações foram gravadas em 17/6/2009 entre as 16:30 horas e 16:59 horas; relatórios sociais de fls. contrato de trabalho de fls. .. III- Termos em que, deve a referida matéria de facto provada ser modificada em conformidade com o teor da impugnação ao abrigo do disposto no art. 712.°, n.º 1, al. a) do C.P.C .. IV-A omissão no douto acórdão recorrido dos factos indicados sob as alíneas a) a e) das alegações de recurso consubstancia nulidade da sentença de acordo com o disposto no art. 668.°, n.º 1 , al. b) e n.º 4 do C.P.C. V- Ao não admitir as alegações apresentadas pela progenitora do menor, em sede de debate judicial, indeferindo a inquirição das testemunhas indicadas e presentes nessa data e a inquirição da progenitora do menor sobre os factos alegados pelo Ministério Público, violou o Tribunal a quo o disposto no art. 4.°, al. i), art.104º n.º 2 e n.º 3 , art. 100.° da LPCJP e art. 1409.° , n.º 2 e art. 1410.° do C.P.C. VI - A decisão proferida, ao afastar definitivamente o menor da mãe e ao não permitir uma ulterior revisão 102:0 Que conhecida a identidade do pai da crianca. contraria a lei e designadamente o disposto no art. art.4º, al. a) , al. e), al. f) , al. g), primeira parte, art. 34.° da LPCJP pelo que deve ser substituída pela medida de acolhimento em instituição, pelo tempo que se julgue adequado, prevista no art. 35.°, al. f) da LPCJP. TERMOS EM QUE: Deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência: A) Deve julgar-se nula a sentença proferida, B) Ou, quando assim não se entenda deverá modificar-se a factualidade provada nos termos supra-alegados e determinar-se a alteração da medida de promoção e protecção aplicada, substituindo-a pela medida de acolhimento em instituição, prevista no art. 35.0 al. f) da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo». Com as alegações a recorrente juntou cópia dum requerimento, subscrito por Samuel…………, dirigido ao processo de averiguação oficiosa de paternidade e onde o requerente manifesta intenção de perfilhar o menor R.................. ............. Perante tal documento, o relator deste acórdão, tomou a iniciativa de solicitar aos serviços do MP do Tribunal de Família e Menores de Faro, informação sobre a sequência dada a tal requerimento e se o requerente teria sido submetido a exames biológicos para determinação da paternidade e quais os resultados. Foi respondido que o requerimento, em causa, não foi apreciado por se encontrar suspenso o processo. Foi ainda informado, com cópia dos resultados, que os exames biológicos realizados ao requerente excluíam, em absoluto, a paternidade do menor. Daqui decorre, naturalmente, a impossibilidade legal do requerente poder perfilhar o filho da recorrente (art.º 1859º do CC)! * Contra-alegou o MP e o defensor do menor, pedindo a improcedência do recurso. A sr.ª Juíza, pronunciou-se sobre a alegada nulidade da sentença, sustentando não ocorrer vício de tal natureza. * Os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil) [1] salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil). Das conclusões decorre que são três as questões objecto do recurso: - alegada nulidade da sentença por falta de fundamentação; - Ilegalidade da decisão de não admissão das alegações e rol de testemunhas apresentadas pela requerida, finda a instrução (art.º 114 n.º 2 da LPCJP ) - Alteração da decisão de facto, no tocante aos factos sob os n.ºs 2, a 4,8 ,9, 16, 22, 25, 29, 54, 55, 56 e 59 e consequentemente a decisão jurídica. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. Dos factos Na primeira instância foram dados como provados, os seguintes factos. 1. «(Sé), encontrando-se registado apenas como filho de D.................. ............ ............, sob o assento de nascimento n.o 43 12, do ano de 2008, da Conservatória do Registo Civil de Faro. 2. Relativamente à mesma corre termos neste tribunal processo ele averiguação oficiosa de paternidade 202/08. ITMFAR - 1° Juízo, aguardando o mesmo a realização de exames para determinação da paternidade aos (quatro indivíduos indicados pela progenitora como possíveis pais da criança. 3. Até à data, nenhum dos indicados como possíveis progenitores da criança mostrou qualquer interesse relativamente à mesma. 4. A criança foi sinalizada à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Loulé em Maio de 2008 pelo Centro de Saúde de Boliqueime por a mãe haver faltado, com a criança. a uma consulta e também por ter ali comparecido depois com menor. o qual apresentava um ato na cabeça e a progenitora indiciar hábitos de consumo de haxixe e de álcool. 5. Nesta sequência a Comissão interveio, vindo a verificar-se que: 6. A mãe, de 21 anos de idade e de nacionalidade Inglesa, constituía, com a criança, agregado monoparental. 7. Não possuindo família alargada que lhe prestasse apoio. 8. Sendo ela consumidora de haxixe, e de álcool. 9. E padecendo desde os 12 anos de idade de perturbação de hiperactividade com défice de atenção, tendo estado medicada até vir para Portugal há cerca de 04 anos. 10. Não obstante lhe haver sido prescrita medicação para controlo de tal patologia, a mãe suspendeu a sua toma por iniciativa própria. 11. Nesta sequência veio a ser celebrado Acordo de Promoção e Protecção com aplicação pela Comissão de .Protecção de Loulé da medida de acolhimento em instituição, pelo período de 6 meses. 12. Vindo a criança a ser acolhida, aos 09 de Maio de 2008, no centro de acolhimento temporário "Os Miúdos". em Loulé. onde ainda se encontra. 13. Face à oposição da progenitora à prorrogação da medida, foi o processo remetido a Tribunal, tendo sido. por decisão de 27/11/2008, aplicada a favor da criança a medida provisória de acolhimento em instituição. 14. A mãe, ainda em contexto de internamento no Serviço de Obstetrícia do Hospital Central de Faro, iniciou acompanhamento psicológico pela Equipa de Psicologia daquele Hospital em virtude de se tratar de uma gravidez mal vigiada com adição associada, de haver dúvidas quanto ao progenitor, ausência de família de suporte eficiente, de a mesma se apresentar emocionalmente muito instável e com dificuldades em estabelecer uma relação privilegiada com o seu bebé. 15. À altura da alta foi definido por aquela Equipa um programa de consultas de Psicologia para acompanhamento psicológico da mesma, ao qual ela se mostrou muito resistente. tendo faltado às consultas marcadas para 21/04/2008 e 16/06/.z008 e apenas comparecido a uma. no dia 30 de Junho de 2008. não se mostrando então disponível para alongar tal apoio. 16. Do mesmo modo se mostrou desinteressada em acompanhar o filho às consultas de neonatologia (multidisciplinares), só o tendo feito por uma vez. quando o bebé ainda estava junto dela. 17. No decurso do acompanhamento efectuado pela Comissão de Protecção foi a mãe encaminhada para o CAT de Olhão e solicitada avaliação psicológica da mesma, sendo que, tendo-lhe sido prescrita a toma de ansiolíticos a mesma suspendeu tal toma por iniciativa própria. 18. Do mesmo modo, dada a confirmação pela própria dos consumos de haxixe e álcool, a Comissão de protecção encaminhou a mesma para a unidade de desabituação e desintoxicação do CAT de Olhão. 19. Ao nível dos consumos foi estabelecido um plano inicial de consultas semanais e. posteriormente, de consultas quinzenais. 20. A Comissão ele Protecção acompanhou a progenitora no seu projecto terapêutica até à altura em que a progenitora, por opção própria, se desvinculou desse projecto, deixando de agenciar e comparecer às consultas e a partir da altura em que a CPCJ deixou de lhe proporcionar o transporte de casa para as consultas e vice-versa. 21. E, sendo certo que no decorrer de tal acompanhamento terapêutico, a mesma realizou testes de despiste de opiáceos e cocaína, cujo resultado era negativo, era a mesma quem verbalizava manter os consumos de haxixe e de álcool. 22. Também a nível de emprego a progenitora não tratava de procurá-lo, remetendo a dificuldade para o facto de não ter a sua situação regularizada em Portugal, por ter o passaporte caducado: no entanto, nada fazia para renovar o passaporte e regularizar a sua situação em Portugal, o que só veio a fazer em Novembro de 2008 . 23. Durante o período de acolhimento da criança. a mãe tem visitado com regularidade a criança (entre 3 e 8 vezes por mês), com excepção dos meses de Agosto e Novembro de 2008, em que só o visitou uma vez em cada mês, alegando dificuldades económicas e de transporte. 24. Durante tais visitas, os técnicos da instituição têm verificado que a progenitora revela grande instabilidade e imaturidade emocional, não reunindo equilíbrio afectivo-emocional nem condições sócio-económicas para assegurar o bem-estar da criança. 25. Em termo laborais, continua a progenitora sem exercer qualquer actividade regular, sendo cel10 que esta verbalizou estar a trabalhar há cerca de 15 dias num restaurante na Guia -Albufeira e com um período experimental de 1 mês. 26. Em termos habitacionais continua a depender de terceiros, tendo vivido em casa da mãe, com quem mantém uma relação conflituosa, ou em sítios não determinados, quando sai de casa da mesma. 27. Quando ouvida neste tribunal em 15 de Janeiro de 2009, após procura da mesma em outras residências que havia indicado, disse viver com a progenitora e que esta a apoiaria a tomar conta da criança. 28. No entanto, logo em 9 de Fevereiro de 2009 apresentou um requerimento ao processo dizendo que a sua mãe a não queria a ela e ao filho a morar em casa, e em 05 de Março de 2009 veio indicar uma nova morada para onde deveria ser enviada a correspondência. 29. A progenitora, em vez de procurar reunir por si as condições necessárias para acautelar o filho procura incessantemente apoio de terceiros, nomeadamente dos possíveis pais da criança, mantendo a esperança de ser provada a paternidade de um deles ou a ajuda de supostos "amigos". com os quais vai mantendo lima relação com base nos seus próprios interesses. 30. Enquanto viveu com um namorado (Bruno……..), por várias vezes a progenitora se descontrolou e discutiu com o mesmo na presença do bebé. 31. Sendo que, num desses momentos de descontrolo emocional. a mesma confessou ter dado um pontapé no berço do filho. 32. Nas visitas realizadas em Maio e Junho de 2008, a progenitora revelou muitas dificuldades em lidar com o choro da cri anca, não tentando apurar as razões do choro, nomeadamente nas necessidades de a alimentar ou de mudar a fralda. 33. Aconteceu durante as visitas mudar a fralda durante duas a três vezes, no período de uma hora, bem como insistir em dar mais leite ao bebé, mesmo quando lhe era explicado que tal era prejudicial. 34. Sendo que perante as explicações dos técnicos que não Iam ao encontro da sua vontade, protestava e opunha-se, chegando a praguejar. 35. Aos 03 meses de idade da criança, colocava esta em pé e perante a advertência dos técnicos de que tal estimulação não era adequada dada a tenra idade da criança, exaltou-se e insistiu com tal atitude por entender que o seu filho iria andar mais cedo do que as outras crianças. 36. Nas visitas realizadas em Junho de 2008 foi observada novamente a sua instabilidade emocional sendo que em algumas visitas o seu principal interesse era o telemóvel escrevendo mensagens ao mesmo tempo que dava o biberão à criança. 37. Nessa altura verbalizou o termo da sua relação com o namorado Bruno Lopes, referindo não ser o mesmo boa companhia para ela, pois consumia haxixe frequentemente. 38. Um dos indigitados como progenitores da criança é um tal Flávio Silva, de nacionalidade brasileira e outro de nome Samuel divorciado e pai de dois filhos e com pelo menos o dobro da idade da mãe do menor. o qual verbalizou á técnica da Segurança social não pretender fazer vida com a mesma. 39. A instituição de acolhimento realizou uma reunião com o Flávio, em Junho de 2008, vindo este a referir que a progenitora não aceita trabalhar e que, por várias vezes, tem aparecido no seu local de trabalho a pedir dinheiro. sendo que a rotina diária da mesma consistia em actividades de lazer. 40. Nas visitas posteriores a progenitora manteve-se de bom humor e interagindo adequadamente com a criança. 41. Em Janeiro de 2009, a progenitora apareceu na instituição acompanhada da mãe, dizendo estar então a viver com esta e que a sua prioridade era ter o filho junto de si e não ter uma relação com um namorado, afirmando a mãe da mesma que iria apoiar a filha no que fosse necessário. 42. Ambas afirmaram que o namorado (Bruno----------) não era boa companhia para a filha, dado o mesmo consumir drogas. 43. A mãe da progenitora tinha uma aparência física debilitada e nunca pegou o menor ao colo mantendo uma postura equidistante relativamente ao mesmo. 44. Em 10 de Fevereiro de 2009 a progenitora aparece na visita com olho direito negro, tendo afirmado que a mãe lhe dera um soco e que a mesma já lhe batia quando era criança. 45. Na altura referiu não estar a morar' em casa da mãe, vivendo na casa de um amigo, alegando que a mãe não era responsável e abusava do consumo de bebidas alcoólicas. 46. Tal como referiu continuar de vez em quando a consumir haxixe, sobretudo em situações de maior stress. 47. Posteriormente voltou para casa da mãe, continuando, no entanto, sem desenvolver qualquer actividade profissional regular. 48. A relação da progenitora com sua mãe mantém-se conflituosa, passando por agressões verbais e até físicas. 49. A própria mãe da progenitora tem problemas de consumos de drogas e de alcoolismo que, segundo a progenitora, desde sempre consumiu. 50. Aliás, na versão da progenitora, durante a sua infância nunca recebeu afecto de sua mãe, tendo passado nessa infância em casa de várias famílias de acolhimento. 51. Como resulta do exposto, encontra-se a criança acolhida em instituição desde 09 de Maio de 2008, sem que, entretanto, a progenitora tenha procurado as condições materiais para cuidar da mesma e tenha adquirido competências para protegê-la. 52. Por outro lado, também ao nível da família alargada não surgiu quem quer que seja com possibilidades de cuidar e proteger a criança. 53. A progenitora verbalizou em julgamento não saber quem é o pai do menor. 54. Como projecto de vida para o menor a progenitora verbalizou cm julgamento várias hipóteses: ser o "pai do menor a cuidar dele a tempo inteiro", ou enquanto ela estivesse a trabalhar o menor ficaria a cargo do "pai", que tomaria conta deste, pernoitando depois junto desta num quarto que o patrão lhe disponibilizou por cima do restaurante no qual começou a trabalhar há 15 dias e com um período experimental de um mês, ou ainda poder a sua mãe tomar conta do menor enquanto estivesse a trabalhar. 55. A progenitor" do menor verbalizou em julgamento estar a trabalhar há cerca de duas semanas num restaurante silo na Guia em Albufeira. 56. Na presente data a progenitora reside com a sua mãe, irmão e companheiro da mãe, em Boliqueime em casa térrea sita no campo, com reduzidas condições habitacionais sendo que a progenitora do menor dorme no corredor numa cama que ali foi colocada para o efeito. 57. A progenitora do menor, procedeu a uma interrupção voluntária da gravidez, em Outubro de 2008 ( e já estando o menor acolhido em Instituição) . 58. A mãe do menor verbalizou pelo menos ter sido no passado consumidora de haxixe e beber cervejas. 59. A mãe do menor verbalizou ter conflitos com a sua progenitora, os quais terminam sempre em agressões físicas daquela à mãe do menor. Confirmou ter estado em Inglaterra acolhida, pelo menos por duas vezes, em famílias de acolhimento.» * Analisemos a questão da alegada nulidade da sentença. O art.º 668º, n.º 1 al. b) do Cód. Proc. Civil, dispõe que a sentença (despacho) é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão. É a sanção para o desrespeito ao disposto no art.º 659º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, que manda que o juiz especifique os fundamentos de facto e de direito da sentença. Decorre além do mais do imperativo constitucional (art.º 205º, n.º 1 da C.R.P.) [2] e também até do art.º 158º do Cód. Proc. Civil, para as decisões judiciais em geral. E isto é assim, porque a sentença deve representar a adaptação da vontade abstracta da lei ao caso particular submetido ao juiz, e porque a parte vencida tem direito a saber porque razão a sentença lhe foi desfavorável, para efeitos de recurso. Por outro lado, em caso de recurso, a fundamentação é absolutamente necessária para que o tribunal superior possa apreciar as razões determinantes da decisão da sentença [3] . É entendimento uniforme da jurisprudência e doutrina que só a falta absoluta de fundamentação constitui nulidade [4] . Mas uma coisa é falta absoluta de fundamentação e outra é a fundamentação deficiente, medíocre ou errada. Só aquela é que a lei considera nulidade. Esta não constitui nulidade, e apenas afecta o valor doutrinal da sentença que apenas corre o risco, a padecer de tais vícios, de ser revogada ou alterada em via de recurso (se tal constituir objecto do recurso, como é óbvio) [5] . Assim, e face ao que fica dito, não constitui esta nulidade, p. ex., a omissão do exame crítico das provas, nem é forçoso que o juiz cite os textos da lei. Basta que aponte a doutrina legal ou os princípios jurídicos em que se baseou. Por outro lado, não está obrigado a analisar e a apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, e todas as razões jurídicas produzidas pelas partes. Desde que a sentença invoque algum fundamento de direito está afastada esta nulidade [6] . O recorrente parece confundir a exigência de fundamentação imposta no n.º 2 do art.º 659º do CPC, com o erro no julgamento da matéria de facto. Com efeito vem dizer que há falha de fundamentação por o Tribunal não ter dado como provados factos, que, no entender da recorrente, interessariam à decisão da causa. A ser como diz não é uma questão de nulidade da sentença mas de erro de julgamento. Como já se referiu só a falta absoluta da fundamentação de facto – no sentido da falta da consignação dos factos provados - ou a falta absoluta da fundamentação de direito, determina a nulidade da sentença prevista no n.º 1 al. b) do art.º 668º do CPC [7] . Vistos os autos verifica-se que a sentença contém uma minuciosa análise crítica das provas e está muito bem fundamentada de facto, o mesmo sucedendo quanto ao direito. Assim sendo, é óbvia a inexistência da nulidade invocada. * Passemos à segunda questão, da eventual ilegalidade do despacho que não admitiu as alegações da requerida e o rol de testemunhas. Resulta da acta de fls. 151, no dia 08 de Junho de 2009, na primeira sessão de debate judicial, a ora recorrente apresentou alegações e indicou testemunhas e dois documentos, sendo que, a Ma Juiz, admitiu a junção dos dois documentos, por terem interesse para a matéria dos autos e não admitiu as alegações e o rol de testemunhas, por ser extemporânea a sua apresentação. Tal decisão, embora interlocutória é passível de recurso de apelação art.º 692º n.º 2 al. i) autónomo e com subida em separado, devendo o recurso, com as respectivas alegações ser interposto no prazo de 15 dias (art.º 691º n.º 5 do CPC). A recorrente não interpôs qualquer recurso daquela decisão e só agora no recurso da sentença vem suscitar a questão. Mas mais uma vez tardiamente o faz, porquanto a decisão em causa transitou em julgado - cfr. art.o 6850 do Código Processo Civil - e consequentemente não pode ser impugnada no presente recurso. De qualquer modo, sempre se dirá que o despacho não padece de qualquer vício ou ilegalidade. Com efeito a apresentação de alegações e indicação de prova, deve ser efectuada nos termos do disposto no art.o 1140 n.o 1 da LPJCP, ou seja, no prazo de 10 dias a contar da notificação que, para o efeito for efectuada e a ora recorrente só se apresentou a praticar tais actos em 8 de Junho, cerca de dois meses depois do termo do prazo, sendo certo que tinha patrono nomeado desde Março. O facto de se estar perante um processo de jurisdição voluntária não significa que não haja regras. Elas existem e são para cumprir e a respeitar por todos os intervenientes processuais. Bem andou o Tribunal ao fazê-las cumprir. * Passemos à terceira questão, da alteração da decisão de facto. A decisão de facto baseou-se em grande parte na prova testemunhal produzida e quanto esta importa lembrar ao recorrente que, no julgamento da matéria de facto e na sequência dos princípios da imediação, da oralidade e da concentração, o tribunal aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção, art.º 655º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil (princípio da livre apreciação da prova), ou seja, depois da prova produzida, o tribunal tira as suas conclusões, em conformidade com as suas impressões recém colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as regras da ciência, do raciocínio, e das máximas da experiência [8] , que forem aplicáveis [9] , salvo previstos no n.º 2 do mesmo artigo. E esta apreciação livre das provas tem de ser entendida como uma apreciação convicta do julgador, subordinada apenas à sua experiência e prudência e guiando-se sempre por factores de probabilidade e nunca de certezas absolutas, estas quase sempre intangíveis, nunca entendida num sentido arbitrário, de mero capricho ou de simples produto do momento, mas como uma análise serena e objectiva de todos os elementos de facto que foram levados a julgamento, tudo por forma a que, uma resposta dada a determinado quesito seja o reflexo e “ o resultado da conjugação de vários elementos de prova que na audiência ou em momento anterior foram sujeitos às regras da contraditoriedade, da imediação ou da oralidade” (Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., pág. 209). Ora, deve aceitar-se que a convicção do julgador da 1ª instância resulta da experiência, prudência e saber daquele, sendo certo que é no contacto pessoal e directo com as provas, designadamente com a testemunhal, que aquelas qualidades de julgador mais são necessárias, pois é com base nelas que determinado depoimento pode ou não convencer quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recai, constituindo uma das manifestações dos princípios da oralidade e da imediação, por via das quais o julgador tem a oportunidade de se aperceber da frontalidade, tibieza, lucidez, rigor e firmeza com que os depoimentos são produzidos, mesmo do confronto imediato entre os vários depoimentos, do contraditório formado pelos intervenientes, advogados e juízes, do interrogatório do advogado que a apresenta, do contraditório do outro mandatário e das dúvidas do próprio tribunal, melhor ajuizando e aquilatando desta forma da sua validade. O depoimento [10] oral da testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, a forma como é feita a pergunta e surge a resposta, e tudo isto contribui, com mais ou menos amplitude, para a formação da convicção do julgador. Como também refere Abrantes Geraldes (ob. Cit., p. 257) “Existem aspectos comportamentais ou reacções [11] dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como, no primeiro, se formou a convicção do julgador” e, mais adiante, “a simples leitura de secas e inertes laudas de argumentação fáctica jamais se pode comparar à vivacidade proporcionada ao juiz da primeira instância, quando este, empenhado, como deve estar, no efectivo apuramento da verdade material, procura encontrar, na floresta integrada pelos diversos meios probatórios (firmes ou imprecisos, convincentes ou contraditórios, serenos ou interessados), a vereda que lhe permite ir de encontro à justa composição do litígio, arrimado nos instrumentos que lhe são proporcionados pelos princípio da imediação e oralidade”. A valoração de um depoimento pelo julgador tem sempre um certo conteúdo subjectivo mas a percepção dos factos só é perfeitamente conseguida com o imediatismo das provas. É sempre uma tarefa difícil para o Tribunal superior perscrutar e sindicar esse processo de valoração, quando é certo que dispõe de menos elementos e meios menos “ricos” que aqueles de que dispôs o Tribunal “a quo”. Daí que deva haver alguma cautela e muito rigor na reapreciação da prova “oral” produzida na primeira instância. E por isso como se diz no Ac. do STJ de 21/01/2003, proc. n.º 02ª4324, in http://www.dgsi.pt/ «a reanálise das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção criada pelo Juiz da 1.ª instância, traduzida nas respostas aos quesitos, e determinar a alteração dessas respostas, em casos pontuais e excepcionais, quando, não se tratando de confissão ou de qualquer facto só susceptível de prova através de documento, se verifique que as respostas dadas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas(…)” . O objectivo da gravação da prova funciona assim mais como uma válvula de escape para situações pontuais em que seja inaceitável a possibilidade da resposta dada, do que como um meio desejado para reanálise sistemática de toda a prova [12] . Desta forma, só está em perfeitas condições de poder satisfazer a eventual alteração das respostas aos quesitos em situações limite, ou seja, se resultar inequivocamente que a resposta ao quesito não podia ser aquela, mas tinha que ser outra. O próprio legislador, no preâmbulo do DL n.º 329-A/95, de 12 /12, assumiu clara posição que pretende assegurar o princípio do imediatismo das provas. Em nenhum ponto do enunciado diploma vemos que tenha sido intenção do legislador acabar com ele! O que pretendeu fazer-se foi controlar as situações insustentáveis. A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação. Assim, por exemplo: a) apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada; b) apoiar-se exclusivamente em depoimento(s) de testemunha(s) que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado; c) apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas». No caso concreto, analisada toda a prova produzida na primeira instância, nada indicia a existência de um erro no julgamento de facto. Na fundamentação da matéria de facto o M.º Juiz explanou, de forma suficientemente clara, as razões porque ficou convencido do conteúdo das respostas dadas aos quesitos em causa. Ouvidos os registos da prova não se vislumbrou erro de apreciação que justifique qualquer alteração das ditas respostas. Assim e pelo exposto impõe-se concluir que não há razões plausíveis para que seja alterada a matéria de facto tal como foi julgada na primeira instância. * Como consequência das alterações pretendidas, pedia a recorrente a alteração da decisão jurídica. Não procedendo as alterações seria lógico concluir pela inalterabilidade da decisão jurídica. Mas não é por uma questão de lógica que a decisão é de manter, é sim porque a mesma é a mais adequada do ponto de vista dos interesses da criança, como muito bem e profusamente é demonstrado na sentença. Todos queremos o melhor paras as nossas crianças, para quaisquer crianças, pois como diz o poeta «elas são o melhor do mundo». Mas esta criança, como bem decorre do quadro fáctico acima descrito, não pode esperar da mãe nem da família próxima, não já o futuro risonho que merece, mas sequer uma vida normal, com um desenvolvimento psíquico e físico salutar. A confiança judicial protege o interesse do menor de não ver protelada a definição da sua situação face aos pais biológicos, pois torna desnecessário o consentimento dos pais ou do parente ou tutor que, na sua falta, tenha o menor a seu cargo e com ele viva. O processo de integração da criança na nova família poderá assim decorrer com mais serenidade e sem incertezas que poderão prejudicar toda a necessária adaptação - Cons. Gomes Leandro - "O Novo Regime Jurídico da Adopção", pág. 273; "Curso de Direito da Família" - Profs. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, 2ª ed., I, pág. 57. Esta protecção é uma garantia constitucional, porque o artigo 36º da Constituição expressamente reconhece no seu n.º 6 que os filhos poderão ser separados dos pais quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles. Por sua vez a adopção tem consagração constitucional no n.º 7 do mesmo preceito. Saliente-se que o direito e dever dos pais à educação e manutenção dos filhos (n.º 5 do artigo 36º) é um direito-dever, estabelecido, tal como todos os poderes - deveres, ou poderes - funcionais, fundamentalmente, no interesse dos filhos, não constituindo um puro direito subjectivo dos pais. Princípio esse que subjaz igualmente na Convenção sobre os Direitos da Criança. Revestindo os presentes autos a natureza de processo de jurisdição voluntária (artigo 100.º da Lei nº 147/99), não estando, por isso, o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita e considerando o disposto no artigo 4.º, alínea a) da mesma lei, que consigna o princípio fundamental da obediência ao interesse superior da criança será este o critério primordial a ter em conta na apreciação do caso sub judice. O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos absolutamente amplos de forma a abarcar tudo o que envolva os legítimos anseios e necessidades daquele, nos mais variados aspectos: físico, intelectual, moral e social. E este interesse tem de ser ponderado casuisticamente em face duma análise concreta de todas as circunstâncias relevantes. A personalidade da criança constrói-se nos primeiros tempos de vida, isto é na infância, desenvolvendo-se na adolescência. Infância e adolescência são estádios fulcrais no desenvolvimento do ser humano, revelando-se fundamental que a criança seja feliz e saudável para que venha a ser, na idade adulta, um ser equilibrado e feliz. São os pais que têm em primeiro lugar uma influência decisiva na organização do Eu da criança. Quem exerce as funções parentais deve prestar os adequados cuidados e afectos. E, se atento o primado da família biológica há que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vê que há possibilidade destas encontrarem o seu equilíbrio, há situações em que tal já não é possível, ou pelo menos já o não é em tempo útil para a criança. Quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidades tais que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante para a criança é imperativo constitucional que se salvaguarde o interesse da criança, particularmente através da adopção. Ser progenitor, de corpo inteiro, implica dar carinho, atenção, protecção, segurança e ter capacidade para formar, tratar e cuidar dos filhos. Se o(s) mesmo(s), apesar dos apoios que lhe foram dados por terceiros e de se ter verificado algum esforço feitos naquele sentido, o que é de louvar, e das boas intenções, é(são) e continua a ser incapaz de desempenhar tais tarefas e funções, terá necessariamente de se arranjar um substituto, capaz de, com vantagens evidentes para o menor, as exercer. É que a incapacidade de exercer uma paternidade ou maternidade responsável pode configurar uma situação que pode qualificar-se de maus tratos. Na verdade, por maus tratos não se entende só a agressão física ou psicológica, mas também "o insucesso na garantia do bem-estar material e psicológico da criança, necessário ao seu desenvolvimento saudável e harmonioso" - Dr. Campos Mónaco - "A Declaração Universal dos Direitos da Criança e seus Sucedâneos Internacionais", Coimbra Editora, 2004, pág. 152). Nestes casos justifica-se e impõe-se a tomada de medidas protectoras, designadamente a do afastamento ou ruptura com a família biológica, com vista a integração noutra família que ame e proteja a criança. Dispõe o art. 1978 nº 1 d) CC, que «com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações: ... (d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor». A «confiança judicial do menor, com vista a adopção», foi introduzida no nosso sistema jurídico pelo DL 185/93 de 22 de Maio e representa uma alteração substancial do anterior regime, em que o art. 1978 CC, regulava a declaração do «estado de abandono do menor» com vista à adopção. O legislador de então justificou a escolha desta medida no preâmbulo do mencionado DL 185/93, nos seguintes termos: «A confiança do menor com vista a futura adopção cujas situações se mostram tipificadas no art. 1978, radica na consciência de que aquele necessita, desde o nascimento e especialmente na primeira infância, de uma relação minimamente equilibrada com ambos os pais, contacto que deve decorrer sem descontinuidades importantes durante a menoridade, embora com as alterações na relação que as várias fases das crianças e dos jovens naturalmente aconselham. Quando situações de vária ordem não permitem a existência de um quadro familiar deste tipo ou provocam a sua ruptura, cria-se uma situação de risco grave para o menor, que os seus outros familiares deverão procurar evitar, proporcionando uma relação substitutiva o mais próxima possível daquela que, em princípio, é considerada normal. Não havendo familiares próximos que possam assegurar esta função, compete à sociedade tomar com urgência as medidas adequadas para proporcionar ao menor em risco uma relação substitutiva. A confiança judicial do menor, tem como primeira finalidade, a defesa deste, evitando que se prolonguem situações em que este sofre as carências derivadas da ausência de uma relação familiar com um mínimo de qualidade...» Como já se deixou dito , a lei protege e tutela a família natural, biológica, art. 67, 68 e 36 CRP. Reconhece aos pais «o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos». Apenas consente que os filhos sejam separados dos pais (art. 36 nº 6 CRP) quando estes não cumpram os seu deveres fundamentais para com eles. Porém, o Estado reconhece também «as crianças» como sujeitos de direitos autónomos. Assim, dispõe o art. 69 CRP, que as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral. As crianças ... têm direito a especial protecção da sociedade e do Estado, contra todas as formas de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo de autoridade na família e nas demais instituições. Também a Convenção do Direitos da Criança, impõe que os Estados tomem medidas de protecção das crianças contra todas as formas de violência, quer na família, quer fora dela (art. 19 º nº 1). Do que acabamos de transcrever podemos dizer que o tribunal a quo, em face da factualidade provada, escolheu, de entre as medidas de promoção e protecção legalmente disponíveis, qual a que julgava mais adequada à criança e explicitou de modo claro os motivos pelos quais afastou outras medidas. Não se pode esquecer que um bebé ou uma criança pequena só terá futuro como ser humano saudável (física e mentalmente) se desde bem cedo (ainda no útero materno) o meio envolvente – mãe, pai, família for facilitador da sua maturação. Tão simples como isto, a qualidade de vida do adulto depende daquilo que foi a sua vivência nos primeiros anos de vida. Os filhos não podem ser vistos como objectos funcionais que servem para um fim específico dos próprios pais. Uma criança tem direito a uma mãe disponível, a um pai presente e a um espaço próprio na casa de família, coisa que o menor nesta altura não tem, nunca teve e dificilmente teria se fosse entregue aos cuidados da família materna, afinal a única que tem [13] . A realidade familiar descrita enquadra-se a situação prevista na alínea d) do art. 1978 nº 1 CC e para que a medida seja aplicada a lei, basta-se com a verificação objectiva dessa situação e com os efeitos dela resultantes (inexistência ou comprometimento sério do estabelecimento dos vínculos afectivos próprios da filiação), não sendo necessário que a mesma se impute aos pais a título de culpa. Face ao negro quadro da família biológica, reflectido na factualidade acima descrita, e na ausência de expectativas de mudança qualitativa, para melhoria desse quadro, torna-se forçoso concluir, que a decisão recorrida é, não só a adequada como, a que melhor acautela o futuro e melhor satisfaz os interesses da criança. Concluindo * Sumário: I - Ser progenitor, de corpo inteiro, implica dar carinho, atenção, protecção, segurança e ter capacidade para formar, tratar e cuidar dos filhos. Se o(s) mesmo(s), apesar dos apoios que lhe(s) foi(ram) dado(s) por terceiros e de se ter verificado algum esforço feito naquele sentido, o que é de louvar, e das boas intenções, é(são) e continua(m) a ser incapaz(es) de desempenhar tais tarefas e funções, terá necessariamente de se arranjar um substituto, capaz de, com vantagens evidentes para o menor, as exercer. II – A incapacidade de exercer uma paternidade ou maternidade responsável pode configurar uma situação que pode qualificar-se de maus-tratos. Na verdade, por maus-tratos não se entende só a agressão física ou psicológica, mas também "o insucesso na garantia do bem-estar material e psicológico da criança, necessário ao seu desenvolvimento saudável e harmonioso”. III - Nestes casos justifica-se e impõe-se a tomada de medidas protectoras, designadamente a do afastamento ou ruptura com a família biológica, com vista a integração noutra família que ame e proteja a criança. IV - Para a verificação da situação prevista na alínea d) nº 1 do art. 1978 CC, não é de exigir que a mesma se impute aos pais a título de culpa, bastando a sua objectiva ocorrência. * Assim e sem necessidade de mais considerações, acorda-se na improcedência da apelação e confirma-se o acórdão recorrido. Custas a cargo da apelante, sem prejuízo do apoio judiciário. Registe e notifique. Évora, em 3 de Março de 2010. -------------------------------------------------- (Bernardo Domingos – Relator) --------------------------------------------------- ( Silva Rato – 1º Adjunto) --------------------------------------------------- (Sérgio Abrantes Mendes – 2º Adjunto) ______________________________ [1] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56. [2] Nos termos do art.º 205º, n.º 1 da C.R.P. « as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei ». [3] Neste sentido vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, reimpressão (1981), pág. 139. [4] Cfr. Ac. do STJ de 17/1/92, in BMJ, 413º pag. 360 e Ac. do STJ de 1/3/90, in BMJ, 395º pag. 479. [5] Neste sentido vd. J. A. Reis, opus cit., pág. 140. [6] Neste sentido vd. J. A. Reis, opus cit., pág. 141 [7] Cfr. entre muitos no mesmo sentido, o Ac. do STJ de 13/1/00, in Sumários n.º 37, pag. 34. [8] As máximas ou regras da experiência da vida (Erfahrungssätze) são afirmações genéricas de facto __ são juízos gerais (de facto) __ situadas no domínio da questão de facto, que funcionam como premissas maiores das presunções simples, notórias ou não notórias __se forem notórias o juiz conhecê-las-á ou se socorrerá dos meios fáceis e acessíveis ao seu conhecimento, se o não forem será obtidas por intermédio do processo, maxime, por intermédio dos peritos __, que procedem mediata ou imediatamente da experiência. Vd. Castro Mendes, Do conceito de prova em processo civil, Edições Ática - 1961, págs. 644 e 660 e segs. São, pois, juízos de carácter geral formados sobre a observação da vida de todos os dias, que permitem ao juiz apreender o significado, a atendibilidade e a eficácia de uma prova. São critérios generalizantes e tipificados de inferência factual. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal (1967-1968), Coimbra - 1968, pág. 48. Segundo Vaz Serra __ RLJ Ano 108 pág. 358 __ não são normas jurídicas __ e portanto não são normas de direito substantivo __, mas são partes destas já que estas as mandam, expressa ou tacitamente, ter em conta e, por conseguinte a sua violação implica a violação da lei substantiva. E segundo Vd. P Lima e A. Varela __ Cód. Civil Anot. Vol. I 2.ª Ed., pág. 289 __ estão na base das presunções judiciais simples ou de exercício, isto é, das que assentam no simples raciocínio de quem julga. Sobre a questão se se situam no âmbito da questão de direito ou de facto vd. J. A. Reis, Breve Estudo, pág. 539. Cfr. também Castro Mendes, opus cit., pág. 666 nota 18. [9] Vd. José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil (Conceito e Princípios Gerais) - À luz do Código Revisto, Coimbra Editora - 1996, pág. 157; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa -1997, pág. 347 [10] Os depoimentos não são só palavras, o silêncio da testemunha (que não aparece quando há transcrição) pode valer mais para formar a convicção do tribunal do que o depoimento orquestrado de vinte outras. [11] O tom de voz, a mímica, o rubor, a palidez, etc., elementos extremamente infiéis e mutáveis, conforme o temperamento, a idade, o sexo, a posição social e as condições de vida, mas que podem ser significativos, quando sujeitos a uma análise prudente e avisada, que descubra, por exemplo, entre um tímido e um audacioso profissional da mentira, que sabe ser mais facilmente acreditado se se mostrar firme e seguro no seu depoimento. [12] É que o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si. [13] Veja-se que a pessoa, das indicadas pela mãe como pretenso progenitor do menor, que se dispunha a reconhecer a paternidade, viu esta excluída pelos exames biológicos....