Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 524/14.2 PBSTR.E1 |  |
ACTO SEXUAL DE RELEVO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
MEDIDA DA PENA
I - Para que se considere verificado o acto sexual de relevo consistente em cópula, coito anal, coito oral o que é necessário é que se verifique contacto físico, no sentido de penetração da vagina e/ou do ânus e/ou da boca pelo órgão sexual masculino, seja ela, completa ou incompleta, sendo indiferente à consumação da cópula, bem como do coito anal e do coito oral, a existência de emissio seminis.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I – RELATÓRIO
1. 1. – Decisão Recorrida
No processo comum colectivo nº 524/14.2 PBSTR do Juízo Central Criminal de Santarém – J4 do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, mediante acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento o arguido PG, melhor identificado nos autos, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado de trato sucessivo, p. e p. pelos artºs 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.
Realizado o julgamento, foi proferido acórdão que, a final, decidiu nos seguintes termos:
«Condenam o arguido PG como autor material e em concurso real, de cinco crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 171º nº 2 e 177º nº 1 al. a) do CP, nas penas parcelares de quatro anos e seis meses de prisão, para cada um desses crimes;
Em cúmulo jurídico destas penas parcelares, condenam o mesmo arguido, na pena única de nove anos e seis meses de prisão.
Mais, condenam o arguido nas custas, fixando a Taxa de Justiça em 4 Ucs - arts. 513º e 514º do CPP e art. 8º nº 9 do Regulamento das Custas Processuais.
Julgam o pedido cível formulado por IG parcialmente provado e procedente e, em consequência, condenam o responsável civil PG a pagar à lesada a quantia de € 40.000,00, a título de compensação por danos não patrimoniais, acrescidos dos juros de mora, desde a data do trânsito em julgado da presente decisão, até integral pagamento, absolvendo o responsável civil do remanescente do pedido.
Custas, nesta instância cível, a cargo do responsável civil e da lesada, na proporção dos respectivos decaimentos – art. 526º do CPC».
1. 2. – Recurso
1.2.1. – Inconformado com essa decisão, dela recorreu o arguido, pugnando pela sua revogação e substituição por outra que altere parte da factualidade considerada provada e o condene tão só pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado de trato sucessivo, p. e p. pelo n.º 1 do art.º 171.º e art.º 177.º, n.º 1, alínea a), do C. Penal, em pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução. Quanto à indemnização civil, sustenta o recorrente que deve ser fixada em valor que não ultrapasse os cinco mil euros.
Finaliza a sua motivação com as seguintes conclusões:
«I - O recorrente PG foi condenado pela prática de cinco crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º171 n.º 2 e art.º 177 n.º 1 al. a) do Código Penal, nas penas parcelares de quatro anos e seis meses de prisão, para cada um desses crimes, e em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de nove anos e seis meses de prisão. E, bem ainda, a pagar à lesada IG a quantia de €40.000,00 a título de compensação por danos não patrimoniais, acrescidos de juros de mora desde a data do transito em julgado, até integral pagamento.
II – Entende o arguido que foi incorretamente julgada a matéria de facto, o que determinou que fosse condenado num tipo de crime e pena, que se a matéria de facto tivesse sido corretamente julgada impunha decisão diversa. O Tribunal a quo deu como provados, vários factos constantes da acusação, tendo sido produzida prova em sentido contrário, por outro lado omitiu ainda factos que deveriam ter sido dados como provados e não o foram.
III - O Tribunal a quo deu como provado os seguintes factos:
9. …. despiu I. da cintura para baixo; 12. …. colocou o pénis dentro do ânus da filha; 15. Esta situação repetiu-se mais quatro vezes…; 16. … numa desta cinco ocasiões distintas, a penetração do ânus … pelo pénis do arguido …..; 20. …. introduziu o seu pénis no ânus da filha; 25. O arguido quis praticar os actos … penetrar o ânus da filha, com o seu pénis…; 32. O arguido confessou grande parte dos factos, ….. introduziu o seu pénis erecto no ânus da sua filha,…; 45. Em resultado dos actos sexuais praticados pelo arguido e descritos em 8. A 31., a I. sofreu dores na zona genital;46. A I. chora de forma intensa, quando instada a recordar tais acontecimentos; 47. O seu percurso escolar foi afectado, tendo ficado retida no 2.º ano de escolaridade. 61. A I. não voltou a estar com o pai; 62. E não quer voltar a estar com ele.
IV – O tribunal formou a sua convicção na análise comparada das declarações do arguido; nas declarações para memória futura da menor; das testemunhas, complementadas com a reportagem fotográfica de fls. 72 a 76; ficha de sinalização de fls. 47 e 48; relatório completo de urgência de fls. 50 e 51; perícia médico-legal de fls. 88 a 92, de fls. 241 a 245 e de fls. 248 a 252; e exame de avaliação psicológica de fls. 336 a 344.
V - Há contradição entre os factos provados, as declarações e documentos juntos, e bem ainda com a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo, senão vejamos:
Das declarações do arguido resulta que “…Foi ela é que se despiu …”, “ Quanto aquilo que aqui se diz que o senhor introduziu o pénis no ânus da sua filha, isto é verdade? Não; Nunca aconteceu? Não” (20170202101515_2643844_2871704) – aos 8:55;16:19; 1:33; 5:20; 13:28
Das declarações para memória futura da menor resulta: “E pôs a pilinha a onde? No rabo; E magoou-te? Não; Fez do-doi?? Não; Nenhuma vez fez doi-foi? Não; Se alguma vez o pai mexeu em algum destes sítios que está aqui? Não, não mexeu em nada; Olha e era sempre igual as coisas que ele fazia ou às vezes era diferente? Era sempre igual; Olha e no rabinho não magoou? Não. (20150909101410_3606114_2871288) – aos 16:52; 17:44; 19:20; 20:49
Da reportagem fotográfica de fls. 72 a 76, não resulta que o mesmo “…despiu I da cintura para baixo”, tenha colocado “…o pénis dentro do ânus da filha…”, e que “…Esta situação repetiu-se mais quatro vezes…”
Da ficha de sinalização de fls. 47 e 48 fluí “Sem sinais visíveis de lesões traumáticas recentes.”, nada mais sendo observado na menor, pela técnica, e com relevo para os autos.
Do relatório completo de urgência de fls. 50 e 51 brota “sem alterações visíveis, nomeadamente sugestivas de lesão traumática recente”
Da perícia médico-legal de fls. 88 a 92; de fls. 241 a 245 e de fls. 248 a 252:
Do exame objectivo de lesões e/ou sequelas relacionais com o evento, a nível da região anal e peri-anal, “Não se observam lesões ou sequelas sugestivas de traumatismo.” – fls. 91 (página 4 da Perícia Médico Legal) .
Do exame de avaliação psicológica de fls. 336 a 344 não resulta que o arguido tenha penetrado, com o seu pénis, o “…ânus da IG...” e muito menos em “…cinco ocasiões distintas...”
Do depoimento da técnica R. resulta que (…) às vezes as crianças mais novas quando há, eu acredito pelo exame médico-legal, pelos resultados, não terá havido uma penetração completa, até porque pela idade uma penetração completa com o pénis erecto provavelmente deixaria outro tipo de sequelas. (…) terá havido aqui um contacto, com uma tentativa de penetração, o que ela sentiu foi por a pilinha no rabo. (…) elas não têm muita noção se entrou ou não entrou, (…) e dizem “meteu”. (…) Dentro não posso afirmar, (…), eventualmente até pode ter sido só encostar (…) Não há danos, não há sangramento e por tanto acredito, até pelo relatório médico-legal, que não tenha havido propriamente uma penetração, agora todo indica que terá havido um contacto.” (2017020220627_2643844_2871704) – aos 11:00
VI - Posto isto, não poderá o Tribunal a quo concluir que o arguido 9. …. despiu I. da cintura para baixo; 12. …. colocou o pénis dentro do ânus da filha; 15. Esta situação repetiu-se mais quatro vezes…; 16. … numa desta cinco ocasiões distintas, a penetração do ânus … pelo pénis do arguido …..; 20. …. introduziu o seu pénis no ânus da filha; 25. O arguido quis praticar os actos … penetrar o ânus da filha, com o seu pénis…; 32. O arguido confessou grande parte dos factos, ….. introduziu o seu pénis erecto no ânus da sua filha,…; sendo a prova produzida contraditória como vem vertido nos factos provados do, aliás, douto acórdão.
VII – Quanto à matéria de Facto Provada – Pontos 45., 46., 47., 61. e 62. resultou do depoimento da técnica R que “A I é uma criança com um desenvolvimento adquado e esperado para a idade que ela tinha na altura, que era 9 anos.”; Não há danos, não há sangramento e por tanto acredito, até pelo relatório médico-legal, que não tenha havido propriamente uma penetração, agora todo indica que terá havido um contacto.” (2017020220627_2643844_2871704) – aos 4:18; 12:35.; das declarações para memória futura da menor que “Tu não vais visitar o teu pai a Santarém? Não, só telefono, é muito longe. (20150909101410_3606114_2871288) – aos 2:52 ; das declarações do arguido, que o aresto em crise é omisso nesta parte, “Desde então o senhor não voltou a estar com a sua filha sem ser na presença de 3.ªs pessoas ? Uma vez fui jantar com ela e com a mãe perto da casa delas, onde elas moram em Massamá; Já depois destes acontecimentos? Sim, foi no ano passado. E a mãe já sabia o que é que se estava a passar? Já, já, já estava o processo em tribunal (…) (20170202103509_2643844_2871704) – aos 7:35
VIII - É manifesta, pois, a violação do disposto nos artigos 127.º do C.P.Penal e 205.º, nº 1 da C. R. Portuguesa no aresto em crise, salvo melhor opinião, há erro notório na apreciação da prova, portanto as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilação contrária, quanto à matéria de facto provada, de outra banda, os documentos juntos aos autos (relatório, perícias médicas e exame de avaliação) são insuficientes para a decisão da matéria de facto provada,
IX - O arguido faz a impugnação ampla da matéria de facto, nos termos do art. 412.º n.º 3 e 4 do C. P. Penal, devendo a apreciação deste recurso alargar-se à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites do ónus de especificação imposto no supra citado preceito legal, considerando incorretamente julgados os factos dados como provados nos Pontos 9., 12., 15., 16., 20., 25., 32.,45., 46., 47., 61. e 62, que em qualquer caso, a dúvida sobre tal facto deverá ser sempre resolvida a favor do arguido, e não contra o mesmo.
X - O arguido foi condenado pelo artigo 171.º n.º 2 e art.º 177 n.º 1 alínea a), ambos do C. Penal, porém da prova produzida apenas se admite a condenação pelo n.º 1 art. 171.º e art.º 177 n.º 1 alínea a). A conduta do arguido, que resulta da prova produzida em sede de julgamento, apenas será subsumível ao nº 1 da referida disposição legal, não se verificando “cópula anal”, logo não estão preenchidos os requisitos previstos no n.º 2 do artigo 171.º.
XI - O Ministério Público imputou ao arguido a prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado de trato sucessivo, qualificação que o Tribunal a quo rejeitou condenando o arguido pela prática de cinco crime de abuso sexual de criança p.p. pelo art.º 171 n.º 2 e art.º 177.º n.º 1 al. a) do C. Penal, afastando, assim, a hipótese de unificar as condutas através da figura do trato sucessivo.
XII - Perante os factos, impunha-se ao Tribunal a quo nela enquadrar a conduta do arguido, sendo, pois, a figura do trato sucessivo mais favorável ao agente que a pluralidade de crimes. Pelo que, deveria o Tribunal a quo considerar que o arguido praticou um crime do art. 172º, nº 1 e art.º 177.º n.º 1 al. a) do Código Penal, em trato sucessivo.
XIII - O arguido foi condenado a pagar à ofendida a quantias de € 40.000,00 a título de danos não patrimoniais, contudo contesta essa condenação, reputando-a de nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois é necessário que se comprove, além da prática de um facto ilícito, que essa conduta causou na ofendida danos dessa natureza, quanto aos Pontos 46. 48., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 58., 59., 60. não se faz nenhuma referência a danos provocados pelo comportamento do arguido.
XIX - Por outro lado, considerou o Tribunal a quo como provados os factos constantes do Ponto 45. “…I. sofreu dores nas zonas genital…”, todavia a menor em sede de declarações para memória futura declarou exactamente o contrário – não magoou; não fez doi-doi; não magou no rabinho.
XX- o arguido PG vive sozinho; em casa arrendada da qual paga renda de €250,00 mensais; vive, exclusivamente, de uma pensão que lhe foi atribuída em resultado de um acidente de trabalho e das ajudas financeiras da congregação religiosa a que pertence.
XXI - O montante da indemnização atribuído é inadequado às consequências dos factos, por ser manifestamente exorbitante, não foi calculado segundo critérios de equidade e deve ser proporcional à gravidade do dano, tomando em conta, na sua fixação, todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida. Pelo que, entendemos que o montante fixado na 1.ª instância deverá ser reduzido para valor não superior a €5.000,00, que no caso em apreço constitui equilibrada compensação dos danos.
XXII - A condenação do arguido PG é manifestamente exagerada, atentos os factos apurados, a culpa do agente, à ilicitude, os seus antecedentes, a sua inserção social, bem como o universo de condenações em Portugal, ultrapassando o razoável, sendo que nove anos e seis meses de prisão – em cúmulo - face à falta de prova produzida e às circunstâncias são, quanto a nós, injustificadamente penalizador.
XXIII - Fluí do aresto em crise que o arguido PG: pediu perdão à filha I; revelou ter sentido crítico sobre a gravidade dos factos; tem hábitos de trabalho; não tem antecedentes criminais, circunstâncias que não terão sido atendidas pelo Tribunal a quo.
XXIV - Houve uma notória violação da medida da pena aplicada, ultrapassando em muito a medida da culpa concreta do arguido, tendo o acórdão em crise violado disposto nos artigos 40.º, n.º 2 e 71.º, n.º 1 do C. Penal.
XXV - O arguido na audiência de julgamento, mostrou uma postura de humildade e arrependimento sincero, consternação, daí que, ao determinar a medida da pena o douto Tribunal a quo, poderia e deveria ter levado em conta a confissão, o arrependimento e vontade manifestada pelo arguido em reparar a sua atitude.
XXVI – Subsumindo-se os factos à prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado de trato sucessivo, qualificação que o Tribunal a quo rejeitou, condenando o arguido pela prática de cinco crimes de abuso sexual de criança, deverá o arguido ser condenado no tipo legal de crime tipificado no art.º 171.º n.º 1 e 177.º n.º 1 alínea a) do C. Penal de trato sucessivo, numa pena mais harmoniosa, proporcional e justa face às circunstâncias acima expostas, que não deverá ultrapassar 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução, por entender que desta forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a proteção dos bens jurídicos ofendidos e a reintegração do agente na Sociedade.
XXVII – No aresto em crise foram violados os artigos 40.º n.º 2 art.º 70.º n.º 1, art.º 171.º n.ºs 1 e 2 todos do Código Penal; os artigos 127.º do Código de Processo Penal; o artigo 205.º n.º 1 da Constituição da Republica Portuguesa.
Termos em que requer V. Exas. se dignem revogar o Douto Acórdão recorrido, com as legais consequências.
Assim, se respeitará a Lei e o Direito e fará a costumada e serena JUSTIÇA!»
1.2.2. - O Ministério Público respondeu, sustentando que deverá ser negado provimento ao recurso e, em consequência, mantida a decisão recorrida, lavrando as seguintes conclusões:
«1-Alega o arguido que o Tribunal errou, ao condená-lo nos termos em que o fez visto existir um erro de raciocínio na apreciação da prova, evidenciada pela simples leitura do texto da decisão, pois as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilacção contrária quanto à matéria de facto provada.
2- Ora resulta da motivação do douto acórdão condenatório que o Tribunal formou a sua convicção, para além das declarações do arguido, que admitiu a prática de alguns dos factos constantes da acusação, na prova documental, pericial e testemunhal.
3- Sendo que, no que concerne aos factos dados como provados nos pontos 9, 12, 15, 16, 20, 25, 32, a convicção do Tribunal formou-se através da análise conjugada do que foi declarado pelo arguido (que de facto e no geral assumiu a veracidade da maioria dos factos descritos na acusação, embora em número menor de vezes do que aquelas que a menor I. referiu); nas declarações da própria menor, prestadas para memória futura “e que foram reproduzidas na audiência de julgamento, complementadas com a reportagem fotográfica de fls. 72 a 76, cuja versão prevaleceu sobre a que foi apresentada pelo arguido, pela forma espontânea, genuína como a menina explicou o que é que o pai lhe fez e quando”, (nomeadamente que os factos ocorreram cinco vezes: quatro em Santarém e uma em Massamá, cfr. declarações registadas ao minuto 9:40, 2015099101410_3606114_2871288),” sendo certo que tal versão tem sido sempre a mesma que tem apresentado, em todos os momentos em que foi solicitada a descrever os comportamentos de cariz sexual que o pai assumiu consigo, designadamente, quando contou os factos à sua madrinha, a testemunha RL, depois, à sua mãe, a assistente MF, como estas próprias explicaram, em audiência de discussão e julgamento, em que reproduziu o relato que a menor lhe fez, no Verão de 2014, quando foi conduzida ao Hospital de Santarém, conforme Ficha de sinalização de 19 de Julho de 2014 do Núcleo Hospitalar de Apoio à Criança e Jovem em Risco do Hospitalar de Santarém, de fls. 47 e 48 e Relatório completo de episódio de urgência de fls. 50 e 51; quando foi sujeita a perícia médico-legal, tal como consta dos relatórios de exame médico-legal de fls. 88 a 92; 241 a 245; de fls. 248 a 252 e quando foi ouvida a propósito e para o efeito de ser elaborado o relatório de exame de avaliação psicológica de fls. 336 a 344”.
4-A prova dos factos indicados sob os nº 45, 46, 47, 61 e 62 resultou dos depoimentos prestados pela da madrinha da menor, RL e pela psicóloga R, do relatório de psicologia forense de fls. 338 a 344, conjugados com os relatórios de exame médico-legal de fls. 88 a 92; 241 a 245; de fls. 248 a 252; ficha de sinalização de 19 de Julho de 2014 do Núcleo Hospitalar de Apoio à Criança e Jovem em Risco do Hospitalar de Santarém, de fls. 47 e 48; relatório completo de episódio de urgência de fls. 50 e 51 e a informação escolar de fls. 123.
5- De acordo com o estabelecido no art. 410º nº 2 do CPP, o vício do erro notório na apreciação da prova tem que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras de experiência comum.
6-Ora a matéria de facto dada como provada e não provada no douto acórdão recorrido é clara e incontroversa.
7-O Tribunal “a quo” limitou-se a apreciar livremente a prova, sendo que de tal apreciação tirou as devidas consequências.
8-Com o presente recurso pretende apenas o recorrente colocar em causa a forma como o Tribunal “a quo” formou a sua convicção, esquecendo-se do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127º do C.P.P.
9- Tendo resultado provado que o arguido introduziu o pénis no ânus da menor, sua filha, tais factos integram a prática do crime do crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art. 171º nº2 e art. 177º nº1 al. a), ambos do C. Penal.
10- E como bem refere o Tribunal no douto acórdão “…E no contacto físico, no sentido de penetração da vagina e/ou do ânus e/ou da boca pelo órgão sexual masculino, seja ela, completa ou incompleta, sendo indiferente à consumação da cópula, bem como do coito anal e do coito oral, a existência de emissio seminis, de harmonia com a opção legislativa de conferir à penetração, ainda que não integral, o enfoque da relevância típica (de resto, como já a propósito do antigo «acto análogo» era jurisprudência fixada, pelo Ac. do STJ nº 5/2003 de 17.10.2003, publicado no D.R., Série I – A, nº 241)”.
11-Ou seja, é irrelevante para a qualificação que se verifique penetração completa. A penetração pode ser apenas parcial.
12- Foi o que aconteceu no caso concreto, cfr. resulta das declarações da menor, quando disse que o pai “colocou a pilinha no seu rabo”, embora não a tenha magoado.
13- Por outro lado, tendo resultado provado que o arguido praticou actos de coito anal com a sua filha em cinco diferentes datas, praticou cinco crimes de abuso sexual de criança e não um crime de abuso sexual de criança de trato sucessivo, dado que, e desde logo, o arguido formulou uma decisão em cada um dos actos sexuais que praticou com a sua filha, que foi renovando cada vez que os praticou.
14- Por outro lado, para a determinação da medida concreta da pena o douto acórdão recorrido atendeu a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor ou contra o arguido.
15-A pena que foi aplicada ao arguido resultou da ponderação das circunstâncias atrás referidas, não se justificando a aplicação de uma pena de prisão mais reduzida.
16- Acresce que, dada a concreta pena de prisão que foi fixada ao arguido não se verifica desde logo o pressuposto formal previsto no art. 50º do C. Penal para a suspensão da pena.
17- Em suma, o douto acórdão recorrido fez serena, rigorosa e competente análise do caso, pelo que nenhum reparo nos merece.
Pelo que, mantendo-o na íntegra, farão V.Ex.as a habitual JUSTIÇA!»
1.2.3. – Respondeu igualmente a assistente, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do acórdão recorrido, lavrando as seguintes conclusões:
«1) O Acórdão recorrido ser mantido nos seus exactos termos, desde logo, porquanto, cumprir, de forma exemplar a sua máxima função que foi a de fazer efectiva Justiça à situação dos autos.
2) O arguido entende que o tribunal recorrido não devia ter fixado a matéria de facto pela forma como o fez, porque não foi isso que resultou da prova produzida em audiência.
3) O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado, convindo referir, que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece, seguramente, a convicção do tribunal sobre aquela que formule o arguido, a qual, aliás, até assumiu postura, apesar de auto-desculpabilizante, confessatória na larga maioria dos factos de que estava acusado.
4) O arguido limita-se a procurar abalar a convicção assumida pelo tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência e para memória futura, discutindo a credibilidade dada às suas declarações e às dos demais intervenientes, maxime, a própria lesada menor, sua filha e a perita técnica Dr.ª R, o que manifestamente não basta, para alterar os factos, bem, dados por provados.
5) Discorda, também o recorrente, com a aplicação do artigo 171.º, n.º 2 do CP aos factos por si praticados sobre a filha menor, sem prejuízo de admitir, o cometimento de acto sexual de relevo, nos termos do n.º 1 do mesmo preceito legal.
6) O Acórdão recorrido firma em 12, 13, 14 da factualidade assente que o arguido colocou o pénis dentro do ânus da filha, movimentando a cintura e a anca até ejacular, mas para o chão, mais assentando em 16 que pelo menos numa das cinco ocasiões distintas a penetração do ânus da menor pelo pénis do arguido foi precedida do visionamento por ambos de um filme pornográfico e depois em 20 que a última ocasião em que o arguido introduziu o seu pénis do ânus da filha teve lugar entre Agosto e Outubro de 2013;
7) Bem frisando, que o acento tónico da conduta é colocada no contacto físico, sendo indiferente à consumação da cópula a existência de emissio seminis (que por sinal até foi confessado pelo arguido nas suas declarações) de harmonia com a opção legislativa de conferir à penetração, ainda que não integral, o enfoque da relevância típica.
8) Não há, razões que possam justificar a exclusão da aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 171.º do CP, que, muito pelo contrário e atenta a factualidade assente, tem aqui cabal aplicação.
9) Sem conceder - quanto ao alegado trato sucessivo - dos factos provados afigura-se evidente que a conduta do arguido constitui uma pluralidade de resoluções e, consequentemente, de infracções, não sendo de aplicar a figura do crime de trato sucessivo.
10) No caso em apreço, os factos sucederam entre 2011 e Outubro de 2013, primeiro na morada de Santarém e depois na de Massamá, em locais distintos e transcorrido um período ao longo de quase 2 anos, tendo o arguido criado em todas as diferentes circunstâncias de tempo e lugar, as condições favoráveis à prática dos diferentes actos de abuso sexual da filha, tendo na prática de cada um dos 5 crimes cometidos formulado uma decisão e uma opção de vontade.
11) Como tal, afigura-se, manifesto, que deve ser punido em conformidade, pela prática, em autoria material, concurso efectivo e na forma consumada, dos cinco crimes de abuso sexual de menor, tal qual decidido pelo douto Acórdão sob recurso, que aqui também, não merece qualquer reparo.
12) No que ao pedido de indemnização respeita, é total a surpresa da assistente com o entendimento do arguido recorrente, que para as atrocidades sexuais cometidas contra a sua filha menor tem o arrojo de clamar pela redução da compensação arbitrada à criança, alvitrando como equilibrada uma indemnização por danos não patrimoniais, não superior a 5.000,00 € (cinco mil euros).
13) No caso em apreço, tendo em conta os factos atrás veiculados, dados por assentes, acrescido do grau de dolo do arguido, que é intenso, a ilicitude dos actos que é elevada e gravíssima, as consequências psicológicas e do âmbito relacional sofridas pela menor, tudo ponderado, e mesmo considerando, ainda, os valores que a jurisprudência tem vindo a fixar pela perda do direito à vida, entende a assistente que o montante indemnizatório fixado está mais do que ajustado aos danos não-patrimoniais de que a filha menor foi vitima.
14) Quanto à medida da pena, entende o arguido que deverá ser condenado numa pena mais harmoniosa, proporcional e justa, que não deverá ultrapassar os 5 anos, suspensa na sua execução, pena foi, ter olvidado isso, quando no recato do lar, não se inibiu de sujeitar a própria filha – à data menor, de 4/5 anos de idade - à sua lascívia e devaneios sexuais.
15) Tendo em conta os critérios legais e ensinamentos jurisprudenciais, a assistente entende que foi bem ponderada para a determinação concreta da pena, o dolo directo e intensíssimo com que o arguido actuou, o elevado grau de ilicitude dos factos manifestado no número de crimes praticados (persistência do acto criminoso) e o modo como foram executados, na casa morada de família, onde residia com a menor, aproveitando as ausências da mãe enquanto esta trabalhava, o que é revelador do descontrolo emocional do arguido e da sua incapacidade para controlar as suas pulsões sexuais;
16) Devendo ser concluindo, tal como no Acórdão recorrido, que é adequada e proporcional à ilicitude e culpa do arguido, a pena única de nove anos e seis meses de prisão.
Nestes termos, nos melhores de direito aplicável e sempre com o mui douto Suprimento de V.Exas., não deve ser dado qualquer provimento ao recurso do arguido, mantendo-se o Acórdão recorrido, nos seus precisos termos, como é, aliás, de Inteira Justiça!»
1.2.4. - Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se reporta o art.º 416.° do Código de Processo Penal, sufragando a posição do Ministério Público na 1ª Instância, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
1.2.5. - Cumprido o disposto no art.º 417.°, n.º 2, do C.P.P., sem resposta, procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, foram os autos a conferência, de harmonia com o preceituado no art.º 419.°, n.° 3, do mesmo diploma.
II – FUNDAMENTAÇÃO
2. 1. – Objecto do Recurso
Dispõe o artigo 412º, nº 1, do C.P.P, que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
E no nº 2 do mesmo dispositivo legal determina-se também que versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e
c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.
Já no que respeita à impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, e de harmonia com o disposto no art.º 412.º, n.º 3, alíneas a) e b), e n.º 4 do C.P.P, deve o recorrente especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, sendo que, quando as provas tenham sido gravadas, aquelas especificações fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
Constitui entendimento pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação — art. 412.°, n.° 1, do CPP —, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.a instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, (…), a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.»)
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência do recurso com a decisão impugnada, são as seguintes as questões a examinar e decidir:
- Erro de julgamento quanto a parte da matéria de facto julgada provada
- Erro notório na apreciação da prova
- Incorrecta subsunção jurídica dos factos
- Excesso da medida da pena
- Excesso da indemnização civil
2. 2. – Da Decisão Recorrida
No acórdão proferido pela 1ª Instância foram dados como provados e não provados os seguintes factos:
«2.1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Da discussão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. IG nasceu no dia 27 de Julho de 2006;
2. É filha do arguido PG e da assistente MF;
3. PG e MF viveram em condições análogas às dos cônjuges entre 2001 e Outubro de 2013;
4. À data dos factos, a criança residia com os pais, na Praceta Habijovem…., em Santarém;
5. E, depois, na Praceta Sebastião da Gama…, em Massamá;
6. No período compreendido entre o ano de 2011 e Outubro de 2013, quando o agregado residia em Santarém, o arguido PG ficava sozinho em casa, com a filha IG;
7. Enquanto a assistente MF saía para trabalhar;
8. Durante esse mesmo período em data concreta que não foi possível apurar, o arguido PG abeirou-se da filha IG na sala da residência;
9. Aí, PG despiu I da cintura para baixo;
10. Colocou a menina, de barriga para baixo, sobre um braço do sofá;
11. E despiu-se igualmente da cintura para baixo;
12. Seguidamente, o arguido PG colocou o pénis dentro do ânus da filha;
13. Movimentando a cintura e a anca até ejacular;
14. Mas para o chão;
15. Esta situação repetiu-se mais quatro vezes, em outras tantas diferentes datas concretas que não foi possível apurar, mas no mesmo período compreendido entre o ano de 2011 e Outubro de 2013;
16. Pelo menos, numa destas cinco ocasiões distintas, a penetração do ânus da IG pelo pénis do arguido foi precedida do visionamento, por ambos, de um filme pornográfico;
17. No qual, as personagens, um homem e uma mulher, praticavam sexo anal;
18. Sendo que, concomitantemente, a mulher fazia sexo oral a um segundo indivíduo do sexo masculino;
19. Durante as práticas descritas, PG executou outrossim gestos masturbatórios, na presença da filha, até ejacular;
20. A última ocasião em que PG, adoptando comportamento idêntico ao acima descrito, introduziu o seu pénis no ânus da filha teve lugar entre Agosto e Outubro de 2013;
21. Já na residência de Massamá;
22. Encontrando-se os dois novamente sozinhos;
23. E, desta feita, deitados na cama do quarto da IG;
24. Depois de todos e cada um destes episódios, PG pediu à filha que não os revelasse a ninguém;
25. O arguido quis praticar os actos supra descritos de penetrar o ânus da filha, com o seu pénis e de sujeitar a filha ao visionamento de imagens pornográficas, para satisfazer os seus instintos sexuais;
26. Sabendo que a I é sua filha e que tinha apenas cinco anos de idade;
27. Bem sabendo que, desse modo, praticava factos invasivos da intimidade e integridade sexual da menina;
28. E que os mesmos eram susceptíveis de lhes causar sofrimento;
29. E que eram prejudiciais à sua saudável formação e equilíbrio nessa matéria, afectando-a de modo grave no respectivo desenvolvimento sexual;
30. Agiu, em todos os momentos, de forma livre, deliberada e consciente;
31. O arguido PG sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei;
32. O arguido confessou grande parte dos factos, concretamente, que em pelo menos, três ocasiões diferentes introduziu o seu pénis erecto no ânus da sua filha, embora referindo que os factos ocorreram no decurso do ano de 2013, bem como que visionou filmes pornográficos e que forçou a filha a ver as imagens desses filmes;
33. Revelando ter sentido crítico sobre a gravidade dos mesmos;
34. Mas atribuindo os actos sexuais que praticou na pessoa da sua filha às emoções e perturbação inerentes ao visionamento de filmes pornográficos e resultantes do que viu, nos mesmos;
35. E sentindo-se apaziguado com este seu comportamento, desde que em Julho de 2014, pediu perdão à filha IG
36. E a menina lhe disse que lhe perdoava;
37. O arguido vive sozinho;
38. Paga uma renda de casa de € 250,00 mensais;
39. E vive, exclusivamente, de uma pensão que lhe foi atribuída em resultado de um acidente de trabalho, de € 162,00 mensais;
40. E das ajudas financeiras da congregação religiosa a que pertence;
41. Para além da I, o arguido tem mais duas filhas com 31 anos e com 7 anos;
42. Mas com as quais não tem contactos;
43. O arguido não tem antecedentes criminais;
45. Em resultado dos actos sexuais praticados pelo arguido e descritos em 8. a 31., a I sofreu dores na zona genital;
46. A I chora de forma intensa, quando instada a recordar tais acontecimentos;
47. O seu percurso escolar foi afectado, tendo ficado retida no 2º ano de escolaridade.
48. É uma criança que se distraí com muita facilidade;
49. Com períodos de concentração muito curtos;
50. Que denota algumas carências emocionais;
51. E que na grande maioria das vezes fica absorta nos seus pensamentos, brincadeiras ou conversas;
52. É uma criança que alterou o seu comportamento, com pesadelos e dificuldade em dormir;
53. A I teve de ser acompanhada pela professora de educação especial e pela psicóloga escolar;
54. Ainda mantendo assistência de pedopsiquiatria;
55. A I experiencia ainda sentimentos de culpa por ter sido vítima de abusos sexuais;
56. E de grande vergonha perante o que se passou;
57. Tem numerosos medos efectivos e de elevada intensidade, associados aos episódios de abuso sexual, designadamente, medo de dizer que não a um adulto, medo de estar sozinha com homens ou rapazes mais velhos, ou medo das pessoas ficarem a saber coisas más sobre si.
58. Experiencia claros sentimentos de ansiedade e desprotecção;
59. Num mundo envolvente que sente como hostil e perigoso;
60. Sendo que o facto de sentir medo de dizer não a um adulto pode envolver maior risco de revitimização no futuro.
61. A I não voltou a estar com o pai;
62. E não quer voltar a estar com ele.
(…)
2.3. FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram quaisquer outros factos, sendo certo que com interesse para a decisão da causa, mais nenhuns foram alegados».
2. 3. - Apreciando e decidindo
2.3.1. – Do erro de julgamento quanto à matéria de facto jugada provada sob os nºs 9, 12, 15, 16, 20, 25, 32, 45, 46, 47, 61 e 62
Sustenta o recorrente que a douta decisão recorrida fez uma deficiente valoração do material probatório sujeito a apreciação, afirmando que a prova produzida não suporta o acervo fáctico dado como provado sob os nºs 9, 12, 15, 16, 20, 25, 32, 45, 46, 47, 61 e 62, sendo que, em caso de dúvida, a mesma deveria ter sido resolvida a favor do arguido.
Para tanto, alega que o Tribunal a quo deu como provado os seguintes factos:
9. …. despiu I da cintura para baixo; 12. …. colocou o pénis dentro do ânus da filha; 15. Esta situação repetiu-se mais quatro vezes…; 16. … numa desta cinco ocasiões distintas, a penetração do ânus … pelo pénis do arguido …..; 20. …. introduziu o seu pénis no ânus da filha; 25. O arguido quis praticar os actos … penetrar o ânus da filha, com o seu pénis…; 32. O arguido confessou grande parte dos factos, ….. introduziu o seu pénis erecto no ânus da sua filha,…; 45. Em resultado dos actos sexuais praticados pelo arguido e descritos em 8. a 31., a I sofreu dores na zona genital; 46. A I chora de forma intensa, quando instada a recordar tais acontecimentos; 47. O seu percurso escolar foi afectado, tendo ficado retida no 2.º ano de escolaridade. 61. A I não voltou a estar com o pai; 62. E não quer voltar a estar com ele.
Factos que, na sua óptica, não poderiam ter sido julgados provados por se mostrarem em contradição com as declarações prestadas em audiência e documentos juntos e, bem ainda, com a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo.
Vejamos.
No que respeita à reapreciação da matéria de facto, a mesma poderá ser feita no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P., normalmente designada por «revista alargada» - situação em que a verificação de tais vícios tem que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso portanto a elementos que lhe sejam exteriores - ou através da impugnação ampla da matéria de facto, nos termos previstos no art.º 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo Código, caso em que a apreciação se alarga à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas por aquele obrigarem a decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem.
Nesse sentido, veja-se o Ac. do TRL de 29.03.2011, em cujo sumário se lê:
«I. A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º, nº2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de «revista alargada»; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º, nºs3, 4 e 6, do mesmo diploma;
II. No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº2 do referido artigo 410º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs3 e 4 do art. 412º do C.P. Penal;
III. A ausência de imediação determina que o tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º];»
Vendo o recurso interposto, verifica-se que o recorrente alega existir erro de julgamento quanto ao facto de o arguido ter despido a sua filha I, de ter introduzido o seu pénis erecto no ânus da menor, de ter confessado tais factos e ainda quanto a algumas das consequências decorrentes para a menor das condutas por si adoptadas, designadamente dores por ela sofridas, diminuição do seu rendimento escolar com retenção no 2º ano de escolaridade, ausência de posterior contacto com o pai e sua relutância em estar com ele.
E fundamenta a sua posição alegando que o Tribunal a quo formou a sua convicção na análise comparada das declarações do arguido com as declarações para memória futura da menor e com os depoimentos das testemunhas e ainda com a reportagem fotográfica de fls. 72 a 76, a ficha de sinalização de fls. 47 e 48, o relatório completo de urgência de fls. 50 e 51, a perícia médico-legal de fls. 88 a 92, de fls. 241 a 245 e de fls. 248 a 252 e exame de avaliação psicológica de fls. 336 a 344, quando de tais elementos de prova não resultam aqueles factos.
Relativamente às declarações do arguido, afirma o recorrente que, contrariamente ao afirmado pelo Tribunal a quo, o mesmo não confessou os factos imputados na acusação divergindo apenas no número de situações e suas datas, tendo antes negado que tenha sido ele que despiu a menor, afirmando ter sido ela própria que o fez, e negando ainda ter introduzido o seu pénis erecto no ânus da menor, declarando que tal nunca aconteceu.
Também quanto às dores sofridas pela menor consideradas provadas, alega o recorrente que das declarações para memória futura da menor resulta que esta afirmou que o pai nunca a magoou.
Prosseguindo, refere ainda que da reportagem fotográfica de fls. 72 a 76, da ficha de sinalização de fls. 47 e 48, do relatório completo de urgência de fls. 50 e 51, da perícia Médico-Legal de 88 a 92 e do exame de avaliação psicológica de fls. 336 a 344 não resulta que o arguido tenha penetrado, com o seu pénis, o ânus da sua filha I e, muito menos, em cinco ocasiões distintas.
Por fim, diz também que do depoimento da técnica R não pode concluir-se que tenha havido propriamente uma penetração.
Como resulta expressamente do disposto no art.º 412.º, n.º 3, alíneas a) e b), e n.º 4 do C.P.P, quanto à impugnação da matéria de facto, para além da especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, deve o recorrente indicar ainda as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, sendo que não se trata de indicar as provas que permitem decisão diversa, mas sim as provas que impõem, que obrigam a decisão diversa.
Trata-se assim da indicação das provas que inelutavelmente impunham decisão diferente da proferida e não das provas que permitiriam tão só uma outra decisão.
Estão em causa os seguintes factos:
«9. Aí, PG despiu I da cintura para baixo;
12. Seguidamente, o arguido PG colocou o pénis dentro do ânus da filha;
15. Esta situação repetiu-se mais quatro vezes, em outras tantas diferentes datas concretas que não foi possível apurar, mas no mesmo período compreendido entre o ano de 2011 e Outubro de 2013;
16. Pelo menos, numa destas cinco ocasiões distintas, a penetração do ânus da IG pelo pénis do arguido foi precedida do visionamento, por ambos, de um filme pornográfico;
20. A última ocasião em que PG, adoptando comportamento idêntico ao acima descrito, introduziu o seu pénis no ânus da filha teve lugar entre Agosto e Outubro de 2013;
25. O arguido quis praticar os actos supra descritos de penetrar o ânus da filha, com o seu pénis (…), para satisfazer os seus instintos sexuais;
32. O arguido confessou grande parte dos factos, concretamente, que em pelo menos, três ocasiões diferentes introduziu o seu pénis erecto no ânus da sua filha, embora referindo que os factos ocorreram no decurso do ano de 2013, bem como que visionou filmes pornográficos e que forçou a filha a ver as imagens desses filmes;
45. Em resultado dos actos sexuais praticados pelo arguido e descritos em 8. a 31., a I sofreu dores na zona genital;
46. A I chora de forma intensa, quando instada a recordar tais acontecimentos;
47. O seu percurso escolar foi afectado, tendo ficado retida no 2º ano de escolaridade.
61. A I não voltou a estar com o pai;
62. E não quer voltar a estar com ele.»
Sob a epígrafe “Livre apreciação da prova”, estabelece o art.º 127.º do C.P.P. que «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.»
Conforme refere Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, vol. I, pág. 202: «A liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever de perseguir a chamada “verdade material” – de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos, e, portanto, em geral, susceptíveis de motivação e de controlo.»
Impõe ainda o n.º 2 do art.º 374º do C.P.P. que da sentença conste, para além do mais, uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Assim, e de acordo com o normativo legal referido, impende sobre o julgador a obrigação de proceder ao exame crítico das provas por forma a que seja possível sindicar o percurso seguido na formação da sua convicção, percurso esse que se impõe lógico e racional e em consonância com as regras da experiência comum.
O exame crítico deve consistir na explicitação, coerente, lógica e racional, do processo de formação da convicção do julgador, concretizado na indicação das razões pelas quais, e em que medida, determinado meio de prova ou determinados meios de prova foram valorados e em que sentido, nele se explanando os motivos que levaram o Tribunal a considerar certos meios de prova como idóneos e/ou credíveis e outros não.
A propósito, lê-se a dado passo no sumário do Ac. do STJ de 21.03.2007, relatado por Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt :
«VI. O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (cf., v.g., Ac. do STJ de 30-01-2002, Proc. n.º 3063/01).
VII. O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte.
VIII. No que respeita à fundamentação da decisão sobre a matéria de facto - a que se refere especificamente a exigência da parte final do art. 374.°, n.° 2, do CPP -, o exame crítico das provas permite (é a sua função processual) que o tribunal superior, fazendo intervir as indicações extraídas das regras da experiência e perante os critérios lógicos que constituem o fundo de racionalidade da decisão (o processo de decisão), reexamine a decisão para verificar da (in)existência dos vícios da matéria de facto a que se refere o art. 410.º, n.° 2, do CPP; o n.° 2 do art. 374.° impõe uma obrigação de fundamentação completa, permitindo a transparência do processo de decisão, sendo que a fundamentação da decisão do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório (cf., nesta perspectiva, o Ac. do TC de 02-12-1998).
IX. A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, e do seu exame crítico, destina-se, pois, a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.»
E também no Ac. STJ de 17/11/1999, relatado por Martins Ramires, in CJSTJ, III, p. 200 e ss.:
«O entendimento do STJ sobre o cumprimento deste preceito encontra-se sedimentado: trata-se de exposição tanto quanto possível completa, mas concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras da experiência comum».
Ainda sobre a matéria, considera José I. M. Rainho, in "Decisão da matéria de facto - exame crítico das provas", Revista do CEJ, 1° Semestre de 2006, pp. 145 e ss.:
«Em que consiste portanto a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção? Consiste simplesmente na indicação das razões fundamentais, retiradas a partir das provas segundo a análise que delas fez o julgador, que levaram o tribunal a assumir como real certo facto. Ou, se se quiser, consiste em dizer por que motivo ou razão as provas produzidas se revelam credíveis e decisivas ou não credíveis ou não decisivas. No primeiro caso o tribunal explica por que julgou provado o facto; no segundo explica por que não julgou provado o facto. ... a motivação não tem porque ser extensa, de modo a significar tudo o que foi probatoriamente percepcionado pelo julgador. Pelo contrário, deve ser concisa, como é próprio do que é instrumental, conquanto não possa deixar de ser completa».
No exame crítico das provas imposto pelo art.º 374.º, n.º 2, do C.P.P., necessário e imprescindível é, pois, que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da experiência e da normalidade da vida e dos critérios da racionalidade e da lógica, se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto, provado ou não provado.
No cumprimento desse dever, o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão quanto à factualidade julgada provada nos seguintes termos:
«2.2. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
A convicção do Tribunal, quanto aos factos considerados provados, teve por base os seguintes fundamentos:
Em relação aos descritos em 1. e 2., a cópia do assento de nascimento da menor de fls. 19;
Quanto aos descritos em 3. a 7., a conjugação das declarações prestadas pelo arguido, com as declarações prestadas pela assistente MF;
No que concerne aos descritos em 8. a 31., a análise comparada das declarações do arguido que, no geral em na essência assumiu a veracidade dos factos descritos na acusação, embora num número menor de vezes do que aquelas que a menor refere, com as prestadas pela própria, em declarações para memória futura, reproduzidas em audiência de discussão e julgamento e complementadas com a reportagem fotográfica de fls. 72 a 76, cuja versão prevaleceu sobre a que foi apresentada pelo arguido, pela forma espontânea, genuína como a menina explicou o que é que o pai lhe fez e quando, sendo certo que tal versão tem sido sempre a mesma que tem apresentado, em todos os momentos em que foi solicitada a descrever os comportamentos de cariz sexual que o pai assumiu consigo, designadamente, quando contou os factos à sua madrinha, a testemunha RL, depois, à sua mãe, a assistente MF, como estas próprias explicaram, em audiência de discussão e julgamento, em que reproduziu o relato que a menor lhe fez, no Verão de 2014, quando foi conduzida ao Hospital de Santarém, conforme Ficha de sinalização de 19 de Julho de 2014 do Núcleo Hospitalar de Apoio à Criança e Jovem em Risco do Hospitalar de Santarém, de fls. 47 e 48 e Relatório completo de episódio de urgência de fls. 50 e 51; quando foi sujeita a perícia médico-legal, tal como consta dos relatórios de exame médico-legal de fls. 88 a 92; 241 a 245; de fls. 248 a 252 e quando foi ouvida a propósito e para o efeito de ser elaborado o relatório de exame de avaliação psicológica de fls. 336 a 344;
No que se refere aos descritos em 32. a 42., as declarações do próprio arguido, complementadas, no que se refere aos descritos em 37. a 40., com os depoimentos das testemunhas JB, FB, EB e MG, todos amigos do arguido desde há dois ou três anos, por todos frequentarem a mesma igreja;
No que concerne ao descrito em 43., o certificado de registo criminal de fls. 483;
Em relação aos descritos em 45. a 62., a análise conjugada dos depoimentos prestados pelas testemunhas RL, madrinha da I; R, psicóloga que examinou a I e elaborou o correspondente relatório de psicologia forense de fls. 336 a 344, com este último relatório e com os relatórios de exame médico-legal de fls. 88 a 92; 241 a 245; de fls. 248 a 252; ficha de sinalização de 19 de Julho de 2014 do Núcleo Hospitalar de Apoio à Criança e Jovem em Risco do Hospitalar de Santarém, de fls. 47 e 48; relatório completo de episódio de urgência de fls. 50 e 51; informação escolar de fls. 123.»
Verificar-se-á o erro de julgamento a que se reporta o n.º 3 do art.º 412.º do C.P.P. quando a factualidade julgada provada e não provada não se mostre em consonância com a prova produzida, ou seja, nas situações em que o Tribunal considere provado um facto sem que dele tivesse sido feita prova, facto que por isso deveria ter sido julgado não provado, ou quando considera não provado um facto que, face à prova produzida, deveria ter sido dado como provado.
Com a invocação de erro de julgamento o que se visa é a reapreciação da prova produzida, que se encontra gravada, sempre dentro dos limites indicados pelo recorrente, quer no que respeita aos factos impugnados, quer quanto às provas por ele indicadas, apreciação que, assim, não se limita à apreciação da correcção intrínseca da decisão recorrida, mas vai para além dela, reclamando uma reavaliação das concretas provas produzidas indicadas pelo recorrente e do que delas resulta.
Não obstante, importa relembrar que a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto não visa a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência, mas tão só a detecção e correcção de pontuais e concretos erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto.
Na verdade, como se afirma no Ac. do STJ de 17/02/2005, relatado por Simas Santos, in www.dgsi.pt, processo 04P4324, "1 - O recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente, mas é antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. 2 - Se o recorrente aceita que o teor expresso dos depoimentos prestados permite que a 1ª Instância tenha estabelecido a factualidade apurada da forma como o fez e questiona tão só a credibilidade que, no seu entender, (não) deveria ter-lhes sido concedida, sem indicar elementos objectivos que imponham a sua posição, a sua pretensão fracassa pois a credibilidade dos depoimentos, quando estribada em elementos subjectivos e não objectivos, é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzida na documentação da prova e logo reexaminada em recurso...".
No mesmo sentido, lê-se no Ac. do STJ de 20/11/2008, relatado por Santos Carvalho, in www.dgsi.pt, processo 08P3269, de cujo sumário citamos: "1 - O STJ tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. II - Conhecendo-se pela fundamentação da sentença o caminho lógico que, segundo a 1ª instância, levou à condenação do recorrente, deveria este ter-se limitado a sindicar os pontos de facto que nesse percurso foram erradamente avaliados, com a indicação das provas que impunham uma decisão diversa e com referência aos respectivos suportes técnicos. ...".
E, na apreciação dos invocados erros de julgamento, não pode esquecer-se que nem tudo é sindicável pelo Tribunal Superior, sendo certo que na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, tendo também relevância para a formação da convicção do julgador um conjunto de elementos não verbais, subtis e quase imperceptíveis, tais como pequenos gestos e trejeitos e toda a mímica e aspecto comportamental do depoente, que apenas podem ser apreendidos e valorizados por quem os presencia, não podendo ficar registados para aproveitamento numa posterior reapreciação por outro Tribunal.
Ainda a propósito, veja-se o acórdão do TRG de 16/05/2016, relatado por João Lee Ferreira, no proc. 732/11.8JABRG.G1, com o seguinte sumário:
"I) Na apreciação do depoimento das testemunhas e das declarações dos arguidos atribui-se relevância aos aspectos verbais, mas também se pode considerar a desenvoltura do depoimento, a comunicação gestual, o refazer do itinerário cognitivo, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos e toda uma série de circunstâncias insusceptíveis de captação por um registo áudio. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores do desconforto da mentira e da efabulação. II) A função do julgador consiste em determinar como os factos se passaram, raciocinando sempre entre os limites de racionalidade e da experiência comum. III) Exista ou não univocidade no teor dos depoimentos e declarações, o convencimento da entidade imparcial a quem compete julgar depende, assim, de uma conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante.".
No caso em apreço, pugnando o Recorrente pela alteração da decisão de facto quantos aos factos considerados provados sob os nºs 9, 12, 15, 16, 20, 25, 32, 45, 46, 47, 61 e 62, verifica-se que apenas quanto ao facto considerado provado sob o n.º 32 tem o recorrente razão, já que, contrariamente ao afirmado pelo Tribunal a quo, ouvidas as declarações prestadas pelo arguido em audiência de julgamento, verifica-se que o mesmo negou efectivamente ter despido a sua filha I, negando ainda ter introduzido o seu pénis erecto no ânus da menor, afirmando mesmo nunca o ter feito.
Assim, é manifesto o erro de julgamento quanto ao facto n.º 32, na parte em que o mesmo afirma que o arguido confessou que, em pelo menos, três ocasiões diferentes, introduziu o seu pénis erecto no ânus da sua filha, embora referindo que os factos ocorreram no decurso do ano de 2013, facto que não constava da acusação e com o qual pretendeu o Tribunal a quo retratar a postura adoptada pelo arguido em julgamento, fazendo-o, no entanto, em moldes que não correspondem ao que foi efectivamente declarado pelo arguido em julgamento, já que o arguido, admitindo embora ter tido comportamentos de natureza sexual com a menor, acabou por não concretizar em que é que se traduziram tais actos, negando no entanto que tivesse tocado no ânus da menor com o seu pénis.
Na verdade, o arguido, muito embora afirmando que, depois de verem o filme pornográfico, no qual se via uma mulher a fazer sexo anal e oral com dois homens, perguntou à I se podiam fazer os dois o mesmo que tinham visto no filme, que a menina lhe respondeu que “os pais não fazem isso com as filhas”, que, não obstante isso, pediu à menina para se despir da cintura baixo e se deitar no chão de barriga para cima, na primeira das ocasiões, e sobre o braço do sofá, de costas para cima, nas demais, o que ela fez, que ela gritava “pai, pára, pára, não faças isso”, que o que pretendia era “satisfazer-se”, que se encontra muito arrependido do que fez, que “estava fora de si e nunca pensou que o seu corpo fosse até onde foi”, que pediu desculpa à menor do que tinha acontecido e que compreende que ela tenha ficado perturbada com o que aconteceu e ainda o fique quando pensa nisso, disse também que nunca tocou na menor com o seu pénis, não o introduziu no ânus da menor nem mexeu nesta, afirmando ainda que se masturbou e ejaculou para o chão, não para a filha, e apenas a pensar nas imagens do filme que tinha visionado.
Mas disse também que “nas alturas dos filmes e quando foi para tentar, eu não estava em mim”, repetindo mais do que uma vez “eu não estava em mim”.
Assim, muito embora o arguido não tenha concretizado o que é que acabou por fazer com e à menor, nem por que razão a mesma lhe gritava para parar, nem ainda qual a razão por que afirmava que “estava fora de si e nunca pensou que o seu corpo fosse até onde foi” e que “quando foi para tentar, não estava em si”, certo é que o mesmo negou ter introduzido o seu pénis erecto no ânus da I, pelo que não podia ter sido considerado provado que ele confessou tal facto.
E, assim sendo, o n.º 32 da factualidade julgada provada nunca poderia ter a redacção que lhe foi dada, afigurando-se possível considerar provado, relativamente à postura adoptada pelo arguido em julgamento, apenas que:
«32. O arguido confessou parcialmente os factos, concretamente que em três ocasiões diferentes praticou com a sua filha I actos de natureza sexual que não concretizou, estando a menor e ele próprio despidos da cintura para baixo e a menor deitada sobre o braço do sofá, de costas para cima, e que, previamente a tais actos, visionou filmes pornográficos, tendo a sua filha visto igualmente imagens desses filmes».
Impõe-se pois alterar a redacção dada ao n.º 32 da factualidade julgada provada nos termos referidos.
Quanto aos demais factos impugnados, não indicou o recorrente provas que impusessem decisão diversa da consignada pelo Tribunal a quo, sendo que, quanto a saber quem despiu a menor, não se afigura relevante precisar se foi o arguido que a despiu com as suas próprias mãos ou se apenas lhe ordenou que ela o fizesse, sendo certo que o mesmo, dizendo que não a despiu, admitiu que lhe pediu para ela o fazer.
Assim, numa ou noutra hipótese, a menor fica despida por força de um acto ou de uma ordem do arguido, mostrando-se irrelevante qualquer maior precisão desse facto.
Não se justifica, pois, qualquer alteração nessa matéria da factualidade considerada provada.
E, quanto aos demais factos impugnados, as provas indicadas pelo recorrente não impõem decisão diferente da adoptada pelo Tribunal a quo.
Desde logo quanto ao número de vezes em que os factos ocorreram, a menor foi muito segura ao afirmar que tal aconteceu quatro vezes em Santarém e uma vez em Massamá, dizendo que foi sempre igual e que, em Massamá, o pai estava outra vez a fazer o mesmo. Referiu também a idade que tinha quando tais factos ocorreram, o que se mostra em consonância com o período em que a menor ficava em casa, sozinha com o pai, enquanto a sua mãe saía de casa para ir trabalhar, nos termos também referidos pela assistente, mãe da I.
Por outro lado, o arguido fala também que uma das ocasiões, a última, aconteceu em Massamá, dizendo que aí nada fez, nada aconteceu, apenas tendo tido uma conversa com a menor quando estavam os dois deitados na cama.
Porém, quando relatou a sua versão dos factos, o arguido referiu-se a uma primeira vez em que pediu à menor para se deitar no chão, de barriga para cima, dizendo que as demais vezes aconteceram com a menina debruçada sobre o braço do sofá.
Assim, se na última vez o arguido nada fez e estava deitado com a menor na cama, em Massamá, se na primeira disse à menor para se deitar no chão e se as demais vezes aconteceram com a menor debruçada no braço do sofá, é manifesto que o próprio arguido, ao utilizar o plural para referir as vezes em que tal ocorreu no braço do sofá, admite que foi mais do que uma vez, ultrapassando assim as três vezes por si referidas, o que no fundo reforça o declarado pela menor, quando fala em quatro vezes em Santarém e uma em Massamá.
Acresce que, como é referido na decisão recorrida, a versão dos factos contada pela menor prevaleceu sobre a que foi apresentada pelo arguido, pela forma espontânea e genuína como a menina explicou o que é que o pai lhe fez e quando, esclarecendo ainda o Tribunal a quo que a menor apresentou a mesma versão dos factos em todos os momentos em que foi solicitada a descrever os comportamentos de cariz sexual que o pai assumiu consigo, designadamente, quando contou os factos à sua madrinha, a testemunha RL, depois à sua mãe, a assistente MF, como estas próprias explicaram em audiência de discussão e julgamento em que reproduziram o relato que a menor lhes fez, no Verão de 2014, bem como quando foi conduzida ao Hospital de Santarém, conforme ficha de sinalização de 19 de Julho de 2014 do Núcleo Hospitalar de Apoio à Criança e Jovem em Risco do Hospitalar de Santarém de fls. 47 e 48 e Relatório completo de episódio de urgência de fls. 50 e 51, e ainda quando foi sujeita a perícia médico-legal, tal como consta dos relatórios de exame médico-legal de fls. 88 a 92, 241 a 245 e de fls. 248 a 252, e quando foi ouvida para o efeito de ser elaborado o relatório de exame de avaliação psicológica de fls. 336 a 344.
Assim, dúvidas não existem de que, mostrando-se a opção fáctica feita pelo Tribunal recorrido baseada em prova produzida em julgamento, prova a que o Tribunal a quo atribuiu maior credibilidade do que a resultante das declarações prestadas pelo arguido, nenhuma censura merece nesta parte a decisão recorrida, sendo certo que a prova indicada pelo recorrente, podendo embora levar a uma outra conclusão caso lhe tivesse sido reconhecida credibilidade, não obriga, não impõe decisão diferente da adoptada pelo Tribunal recorrido, resultando claro que opção fáctica adoptada pelo Tribunal recorrido se funda em prova produzida em julgamento e à qual o Tribunal reconheceu credibilidade e verosimilhança.
Nestes termos, não logrou o recorrente pôr em causa a referida factualidade, concretamente que os factos ocorreram em cinco ocasiões diferentes, entre o ano de 2011 e Outubro de 2013.
Também quanto aos concretos actos praticados pelo arguido na sua filha I, é manifesto que a prova produzida leva a concluir que o arguido introduziu, pelo menos em parte, o seu pénis erecto no ânus da menor.
Nas suas declarações para memória futura, a menor foi muito clara ao afirmar que o arguido lhe pôs o pênis no rabinho, afirmando ainda que ele depois se mexia e que ela gritava “pai, pára, pára” e que ele não parava e ela não gostava, dizendo também que o pai fez “sexy consigo como os namorados” e ainda que “o pai faz mal a mim”.
E a menor referiu-se também ao pénis do arguido, descrevendo-o, o que não deixa qualquer dúvida de que o arguido lho mostrou, referindo ainda que do mesmo saía leitinho.
E também as fotografias de fls 74 (figuras 7 e 8), nas quais a menor coloca os dois bonecos nas posições que o seu pai tinha adoptado consigo, são muito claras, vendo-se na primeira que «a I mostra como o P se colocava por trás dela, colocando o pénis na zona do seu rabo» e referindo-se ainda na respectiva legenda que «na demonstração, efectuou com o boneco do P movimentos de cintura/anca semelhantes ao do acto sexual», movimentos que igualmente repete na situação fotografada na figura 8 em cuja legenda se lê «A I coloca-se de barriga para baixo, deitada na cama (aqui representada pela mesa) e coloca o P sobre ela, ambos com as cuecas ligeiramente baixadas e com os órgãos genitais expostos e faz movimentos a simular o acto sexual».
Na fotografia de fls 76 (figura 11), a I demonstra ainda com três bonecos a posição em que a mulher e os dois homens se encontravam no filme que lhe foi exibido pelo pai, posição que é também confirmada pelo próprio arguido nas declarações que prestou, o que também evidencia como a menor foi fiel nos retratos que fez do que viveu.
Assim, contrariamente ao sustentado pelo recorrente, de tais fotografias e respectivas legendas resulta evidente que houve contacto físico entre o pénis do arguido e o ânus da menina.
Por outro lado, o arguido, negando embora ter introduzido o seu pénis no ânus da menor, acabou por prestar declarações que, na verdade, confirmam tal introdução, pelo menos em parte.
O arguido admitiu que, depois de verem o filme pornográfico, no qual se via uma mulher a fazer sexo anal e oral com dois homens, perguntou à Irina se podiam fazer os dois o mesmo que tinham visto no filme, ao que a menina lhe respondeu que “os pais não fazem isso com as filhas”.
O arguido declarou também que, não obstante isso, pediu à menina para se despir da cintura baixo e se deitar no chão de barriga para cima, na primeira das ocasiões, e sobre o braço do sofá, de costas para cima, nas demais, o que ela fez.
E dizendo que o que pretendia era “satisfazer-se”, afirmou também que, por força dos filmes pornográficos que visionara, “estava fora de si e nunca pensou que o seu corpo fosse até onde foi”, declarando expressamente “nas alturas dos filmes e quando foi para tentar, eu não estava em mim”, afirmando repetidamente “eu não estava em mim”.
O arguido admitiu também que a menina gritava “pai, pára, pára, não faças isso”, frase que coincide com o declarado pela menor.
De tudo resulta, sem qualquer dúvida, que o arguido, após visionar os filmes, procurou fazer com a sua filha o que vira, como aliás ele próprio admitiu que lhe propusera, mandando-a despir-se, colocar-se de forma a que ele pudesse fazer sexo anal com ela, tentando de seguida introduzir o seu pénis no ânus da menina, mexendo-se procurando ejacular, gritando-lhe a menina para parar.
Outra coisa não resulta das regras da experiência comum, sendo certo que o arguido admitiu que depois dos filmes foi para tentar, que afirmou que nunca pensou que o seu corpo fosse até onde foi e que, se o arguido não tivesse tocado na menor com o seu pénis, ela não lhe gritaria da forma como o fez para parar.
Também não se afigura com qualquer lógica o declarado pelo arguido quando afirma que apenas se masturbou e que ejaculou, nem sequer por causa da sua filha, mas apenas a pensar nas imagens que vira no filme.
Se a menor nenhum papel teve naqueles actos, se para ejacular o arguido se masturbou e recorreu à recordação que tinha das imagens que vira no filme, então utilizou a menor em quê e para quê?
Atento o que o arguido declarou, impõe-se perguntar:
- Afinal o que é que o arguido tentou?
- E até onde foi afinal o seu corpo?
- E se nada estava a fazer à menor por que razão lhe gritava ela para parar?
Nas situações concretas descritas, outra conclusão não pode retirar-se que não seja a de que o arguido procurou introduzir o seu pénis erecto no ânus da sua filha I, logrando fazê-lo pelo menos em parte, o que motivou que a criança lhe gritasse para parar, conclusão que se mostra em consonância com o declarado pela menor que afirmou que o pai pôs a pilinha no seu rabo, que se mexia, que ela gritava para ele parar, que ele não parou, que ela não gostou, que saiu um leite da pilinha do pai e que depois o pai dizia para ela ir buscar papel higiénico para se limpar.
Por outro lado, se nada fizera à menor, estava muito arrependido de quê? E pediu desculpa à menor quanto a quê?
E tal conclusão não é também abalada pelos elementos clínicos de fls 47/48 e 50/51 e relatórios de exame médico-legal de fls 88/92, 241/245 e 248/252 e de avaliação psicológica de fls. 336/344.
O relato que a menina fez no Instituto de Medicina Legal e que consta do relatório da perícia de natureza sexual é muito elucidativo sobre o que aconteceu.
Lê-se de facto no relatório de fls 248/252, elaborado pela perita médica Sra. Dra. AN, que a I, tendo iniciado choro e pedindo para ir ao colo da médica, disse:
«foi o meu pai… eu disse ao João (inspector da PJ) … eu não queria falar mais sobre isso, sabes eu gosto é de Santarém, mas tá lá o meu pai e a minha mãe quando se zanga, porque me porto mal, diz que me vai pôr ao meu pai… o choro continuou com muita intensidade… contando quando podia… o meu pai aleijou-me, ele mexia aqui (apontando os genitais)… com o pipi dele … ele ficava todo nú… táva sozinho comigo … eu pedia sabes não faças mais isso a mim… ele despia também a mim … punha filmes na televisão de amor, eram 2 rapazes e uma rapariga faziam sexi… távam primeiro em cuecas… e eu e o meu pai fizemos também sexi… ele pôs-se em cima de mim, a barriga dele era muito cheia… mexia o corpo em cima de mim, mexia no meu pipi… e no rabinho…. E disse que se a minha mãe dormisse com ele, ele não fazia mais…»
Por outro lado, o facto de no exame objectivo feito à menor se ter referido quanto às sequelas do evento «Sem sinais visíveis de lesões traumáticas recentes» não leva desde logo a afastar a possibilidade de os actos terem de facto ocorrido nos moldes descritos pela menor.
Com efeito, nas conclusões do relatório do exame médico-legal de fls 248/252 diz-se também que:
«(…) o acto sexual que é perpetrado não tem que necessariamente causar soluções de continuidade cutânea ou mucosa, são disso exemplo as carícias nos genitais (por exemplo beijos); a manipulação dos mesmos no contexto de manobras masturbatórias; as manobras masturbatórias do pénis em contacto com a face interna dos pequenos lábios e na fúrcula que por vezes é interpretado pela menor sem vida sexual prévia como de penetração se tratasse, são exemplos que não têm obrigatoriamente que causar lesões;
- mesmo no caso de manobras masturbatórias no vestíbulo que podem causar abrasão – escoriações na face interna dos pequenos e grandes lábios, estas lesões são soluções de continuidade superficiais da mucosa, limitadas à epiderme e derme, que por isso podem sangrar e que após a cicatrização (com uma evolução de 5 dias) não deixam habitualmente sequelas cicatriciais. É muito importante pois entender que a inexistência de lesões genitais e não genitais não indica necessariamente a inexistência do ato sexual não consentido.» (sublinhado nosso)
Também no exame de avaliação psicológica da menor junto a fls 336/344, sendo pedido à I para clarificar o que significa “fazer sexy” ela respondeu: «ele pôs o pipi no meu rabo… é dos homens pilinha». E continua, dizendo que «depois o meu pai parou e eu fui à casa de banho fazer chichi»
Em tal exame refere-se também a dado passo que a mesma disse ainda que «sentia dores em todo o corpo» e que via «leite a sair da pilinha do pai, é como se fosse leite de vaca e tem aquelas coisas em cima, parece que é … morno, fica uma parte que não é leite.»
Diz ainda que este «leite saía daqui» e apontava para a pilinha de um puzzle com o corpo humano. Também refere que o pai «se limpava com um papel».
Decorre assim claro de tal exame que a I não viu apenas sémen a sair do pénis do arguido, mas sentiu no seu próprio corpo também a temperatura morna daquele, o que também leva a concluir pelo contacto físico entre o pénis do arguido e o corpo da menor.
E mesmo o depoimento da técnica R referido pelo recorrente - perita que subscreveu o referido relatório do exame de avaliação psicológica da menor de fls 336/344 -, com base no qual pretende o recorrente sustentar a sua versão dos factos, designadamente que não introduziu o seu pénis no ânus da I, também não obriga a decisão diferente da adoptada, sendo certo que mesmo o excerto dele transcrito pelo recorrente evidencia que a mesma técnica não exclui que tenha havido contacto físico entre o pénis erecto do arguido e o ânus da menor, afirmando a mesma que pelo exame médico-legal, pelos resultados, não terá havido uma penetração completa, até porque pela idade uma penetração completa com o pénis erecto provavelmente deixaria outro tipo de sequelas. (…) Portanto, eu diria por aquilo que pude apreciar no processo que terá havido aqui um contacto, com uma tentativa de penetração, o que ela sentiu foi por a pilinha no rabo». (sublinhados nossos)
Alega também o recorrente que, nas declarações para memória futura, a menor afirmou que o pai não a magoou.
Respondendo, de facto, a mesma, nas declarações para memória futura, que o “pai não magoou o rabinho”, certo é também que a mesma menor afirmou igualmente que o pai fez com ela “sexy como os namorados”, “que o pai lhe fez mal”, que “o pai pôs a pilinha no rabo e depois mexe”, que ela gritou “ pai, pára, pára”, dizendo ainda “o pai não parou e eu não gosto”.
E ouvidas tais declarações verifica-se também que a menor associou a pergunta que lhe foi feita sobre se lhe doeu o rabinho a situações em que se “magoam os ossos”, já que explicou também que o pai lhe batia com o cinto e com o “pau de panela”, dizendo ainda que no rabinho não magoou porque o rabinho não tem ossos, acrescentando que ela já partiu algumas costelas e que dói quando se magoam os ossos.
Por outro lado, dos já referidos exames resulta que a menor afirmou que o pai a aleijou, declaração que se mostra em clara em consonância com as regras da experiência comum e o concreto acto praticado pelo arguido, sendo evidente que, tentando o arguido introduzir o seu pénis erecto no ânus da sua filha I, com cerca de 5 anos de idade, tal introdução, mesmo que parcial, terá necessariamente que ter causado dores à menina.
Também a testemunha RL, madrinha da menor, pessoa a quem a criança fez o primeiro relato dos factos, afirmou que a I lhe contou que “o pai punha a pilinha no cu” e deitava leitinho pela pilinha e que lhe dava papel higiénico para se limpar, que ela gritava muito porque o pai a magoava e que depois ele lhe dizia «vês como não custou muito?»
É, pois, manifesto que, da análise conjunta da prova referida, resulta claro que, nesta parte, nenhuma censura merece a decisão recorrida, sendo evidente que o recorrente não indicou prova que obrigasse a decisão diferente da adoptada pelo Tribunal a quo e que a prova produzida indicada na decisão recorrida dá suporte aos factos considerados provados sob os n.ºs 12 a 16, 20, 21, 25 e 45, concretamente que:
«12. Seguidamente, o arguido PG colocou o pénis dentro do ânus da filha;
13. Movimentando a cintura e a anca até ejacular;
14. Mas para o chão;
15. Esta situação repetiu-se mais quatro vezes, em outras tantas diferentes datas concretas que não foi possível apurar, mas no mesmo período compreendido entre o ano de 2011 e Outubro de 2013;
16. Pelo menos, numa destas cinco ocasiões distintas, a penetração do ânus da IG pelo pénis do arguido foi precedida do visionamento, por ambos, de um filme pornográfico;
20. A última ocasião em que PG, adoptando comportamento idêntico ao acima descrito, introduziu o seu pénis no ânus da filha teve lugar entre Agosto e Outubro de 2013;
21. Já na residência de Massamá;
25. O arguido quis praticar os actos supra descritos de penetrar o ânus da filha, com o seu pénis e de sujeitar a filha ao visionamento de imagens pornográficas, para satisfazer os seus instintos sexuais;
45. Em resultado dos actos sexuais praticados pelo arguido e descritos em 8. a 31., a I. sofreu dores na zona genital;»
Quanto aos demais factos impugnados – n.ºs 46, 47, 61 e 62 da factualidade julgada provada - não indica também o recorrente qualquer prova que obrigasse a decisão distinta.
Relativamente à motivação quanto a tais factos, diz-se na decisão recorrida:
«Em relação aos descritos em 45. a 62., a análise conjugada dos depoimentos prestados pelas testemunhas RL, madrinha da I; R, psicóloga que examinou a I e elaborou o correspondente relatório de psicologia forense de fls. 336 a 344, com este último relatório e com os relatórios de exame médico-legal de fls. 88 a 92; 241 a 245; de fls. 248 a 252; ficha de sinalização de 19 de Julho de 2014 do Núcleo Hospitalar de Apoio à Criança e Jovem em Risco do Hospitalar de Santarém, de fls. 47 e 48; relatório completo de episódio de urgência de fls. 50 e 51; informação escolar de fls. 123.»
Tais elementos de prova confirmam sem dúvida os referidos factos.
O primeiro de tais factos (46. A I chora de forma intensa, quando instada a recordar tais acontecimentos) resulta desde logo dos relatórios juntos aos autos, acima referidos, que o retratam, bem como das declarações da sua madrinha, a testemunha RL, que igualmente o confirmam, afirmando que a menor nunca quer falar dos factos, que chora muito e ainda que, muitas vezes, acordava de noite a chorar e a gritar.
Quanto às dificuldades sentidas pela menor no seu percurso escolar e sua retenção no 2º ano (47. O seu percurso escolar foi afectado, tendo ficado retida no 2º ano de escolaridade), a informação escolar de fls. 123, datada de 24.11.2014, comprova tais dificuldades e retenção.
E no que respeita ao facto nº 61 (61. A I não voltou a estar com o pai) é o próprio arguido que confirma que, após tais factos, nunca mais esteve sozinho com a menor, apenas tendo jantado com ela uma vez, juntamente com a mãe. A testemunha RL confirmou também que nunca mais deixou a menor ir ter com o pai.
Por fim, quanto ao facto nº 62 (62. E não quer voltar a estar com ele), consta expressamente do relatório de avaliação psicológica de fls 336/344, na sua página 5, que a menor não voltou a estar com o pai e não quer voltar a estar com ele, o que resultou do por ela ali declarado. Por outro lado, também a testemunha RL afirmou que a menor está sempre com receio que o pai apareça e que entra em pânico quando se fala do pai, o que evidencia que a criança não quer estar com o pai. Em sede de declarações para memória futura, quando lhe foi perguntado se se encontrava com o pai, a mesma referiu que só telefona ao pai.
Nestes termos, não se vislumbra qualquer contradição entre a prova produzida e a factualidade considerada assente, com excepção do já referido quanto ao facto n.º 32, cuja redacção se impõe alterar nos termos acima referidos, nem qualquer insuficiência da prova produzida para considerar provados os factos nos termos deixados consignados.
E não se descortina também qualquer dúvida com que o Tribunal a quo tivesse ficado que devesse ter sido resolvida a favor do arguido.
Vendo a decisão recorrida não se vislumbra que o Tribunal a quo tivesse ficado em qualquer estado de dúvida que obrigasse à aplicação do princípio in dubio pro reo.
Perante a prova produzida, cabia ao Tribunal a quo fazer a análise crítica da mesma, conjugando entre si todos os elementos de prova, segundo as regras da experiência comum e o princípio da livre apreciação da prova, podendo atribuir credibilidade a um depoimento em detrimento de um outro, necessário sendo tão só que, com respeito pelos limites da racionalidade e da experiência comum, explique por que razão considera provada ou não provada determinada matéria.
Ora, foi precisamente o que o Tribunal a quo fez, tendo explicado porque deu credibilidade ao depoimento da menor, que considerou espontâneo e genuíno, em detrimento do declarado pelo arguido, cujas declarações considerou infirmadas pelo testemunho da menor e das demais testemunhas ouvidas, declarações e depoimentos que foram conjugadas com toda a prova documental e pericial junta aos autos.
Assim, tendo o Tribunal apreciado a prova produzida, dela retirando, sem qualquer dúvida, as conclusões fácticas que deixou consignadas e que se mostram suportadas por aquelas, não estava o Tribunal a quo obrigado a fazer uso do princípio in dubio pro reo.
O que resulta deste princípio é que quando o tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido. Mas para que a dúvida seja relevante para este efeito, há-de ser uma dúvida razoável, uma dúvida fundada em razões adequadas e não qualquer dúvida (Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, I, pág. 205).
“A presunção de inocência é identificada por muitos autores como princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. A dúvida sobre a responsabilidade é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado todo o esforço para a superar. Em tal situação, o princípio político jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de um ónus de prova a seu cargo, baseado na prévia admissão da sua responsabilidade, ou seja, o princípio contrário ao da presunção de inocência." (Germano Marques da Silva, in "Curso de Processo Penal", I, 5ª ed., 2008, pág. 83 e 84).
No mesmo sentido, lê-se no Ac do STJ de 12.03.2009, in www.dgsi.pt, Procº 07P1769:
«III- O princípio do in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa; como tal, é um princípio que tem a ver com a questão de facto, não tendo aplicação no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do juiz acerca da matéria de direito.
IV- Este princípio tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto, quer seja nos pressupostos do preenchimento do tipo de crime, quer seja nos factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
V- Não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto; isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo.
VI- Daqui se retira que a sua preterição exige que o julgador tenha ficado na dúvida sobre factos relevantes e, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido.»
Só haverá, pois, violação do mencionado princípio quando o julgador, tendo ficado na dúvida sobre factos relevantes, nesse estado de dúvida, decida contra o arguido.
Tal não foi manifestamente o caso dos autos, mostrando-se a factualidade julgada assente - com excepção do mencionado facto n.º 32 - estribada em prova produzida em julgamento, analisada no seu conjunto e segundo as regras da experiência comum e da normalidade da vida.
Por outro lado, e como vimos, o recorrente não indicou quaisquer provas que obrigassem a decisão de facto diferente da adoptada pelo Tribunal a quo (com excepção do aludido facto n.º 32).
E, assim sendo, embora este Tribunal da Relação tenha poderes para alterar a matéria de facto, nos termos previstos nos art.ºs 428.º e 431.º, alínea b), do C.P.P., não pode sindicar a valoração das provas feita pelo Tribunal a quo no sentido de o criticar por ter atribuído credibilidade a uma testemunha ou por ter dado prevalência a determina prova em detrimento de outra, a não ser que haja erros de julgamento e as provas imponham outra decisão de facto.
Analisando a prova produzida, nada nela indica que, com excepção do referido quanto ao n.º 32 da factualidade julgada provada, tenha havido qualquer erro de julgamento, não se vislumbrando igualmente qualquer prova que impusesse decisão distinta da adoptada.
Nestes termos, lendo a decisão recorrida, designadamente a factualidade julgada provada e o exame crítico das provas produzidas, é manifesto que o Tribunal a quo seguiu um processo de convicção lógico e racional, analisando toda a prova produzida com distanciamento e objectividade, mostrando-se as conclusões fácticas escoradas nas provas produzidas e em consonância com estas e sem qualquer violação das regras da lógica e da experiência comum.
Por outro lado, olhando a decisão recorrida não se vislumbra que o Tribunal tenha ficado na dúvida quanto a qualquer facto.
Com efeito, não vislumbramos no douto acórdão recorrido, quer na matéria de facto dada como provada, quer na sua fundamentação, que, ao fazer esta opção fáctica, o Tribunal a quo tenha tido qualquer hesitação quanto à valoração da prova.
Não teve qualquer dúvida e também não vemos que a devesse ter tido.
O Tribunal retirou as conclusões fácticas directamente da prova produzida em audiência e, não tendo tido qualquer dúvida, não poderia/deveria, por isso, fazer uso do mencionado princípio in dubio pro reo.
Consequentemente, sem necessidade de maiores considerações, impõe-se tão só alterar o n.º 32 da factualidade julgada provada, o qual deverá passar a ter a seguinte redacção:
«32. O arguido confessou parcialmente os factos, concretamente que em três ocasiões diferentes praticou com a sua filha Irina actos de natureza sexual que não concretizou, estando a menor e ele próprio despidos da cintura para baixo e a menor deitada sobre o braço do sofá, de costas para cima, e que, previamente a tais actos, visionou filmes pornográficos, tendo a sua filha visto igualmente imagens desses filmes».
2.3.2. – Do erro notório na apreciação da prova
Afirma também o recorrente existir erro notório na apreciação da prova.
Determina-se no art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P.:
«2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.» (sublinhados nossos)
Assim, existirá erro notório na apreciação da prova quando, no texto da decisão recorrida, se considera provado, ou não provado, um facto que contraria a mais elementar lógica e viola, de forma frontal e clara, as regras da experiência comum, segundo o ponto de vista do homem médio, devendo tal vício constar da própria decisão da matéria de facto e não da motivação desta ou da fundamentação de direito.
Por outro lado, a demonstração de tal vício tem que resultar do próprio texto da sentença, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum, não se afigurando possível a sua demonstração através de elementos alheios à decisão, ainda que constantes do processo.
Nesse sentido, veja-se o Ac. do TRC de 17.12.2014, em cujo sumário se lê:
«I. Os vícios da decisão, entre os quais se inclui o erro notório na apreciação da prova, previstos no nº 2, do art. 410º do CPP, são vícios intrínsecos da sentença penal, pois respeitam á sua estrutura interna e, por tal motivo, a lei exige que a sua demonstração resulte do respectivo texto por si só, ou em conjugação com as regras da experiência comum, não sendo admissível a sua demonstração através de elementos alheios á decisão, ainda que constem do processo.
II. Existe erro notório na apreciação da prova quando o tribunal a valoriza contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, por ser grosseiro, ostensivo, evidente (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª, Edição, pág. 341).
III. Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal Henriques, ob. cit., pág. 74).
A propósito de tal vício, diz-se também no Ac. STJ de 02.02.2011:
“I. O erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Porém, o vício, terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito.”
E, como referem Simas Santos e Leal-Henriques, in "Recursos em Processo Penal", 7ª edição, 2008, pág. 77, erro notório na apreciação da prova é a "... falha grosseira e ostensiva da análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o Tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.”
Para que se verifique o alegado erro notório na apreciação da prova, terá o mesmo que constar da própria decisão de facto, sendo facilmente detectável pela análise do homem de formação média.
Não se trata de qualquer desconformidade entre a decisão de facto e aquela que o recorrente considere ser a correcta, face à prova que foi produzida, mas antes de um erro grosseiro, de uma falha grave e gritante, patenteada pelo texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, que, pela sua manifesta desconformidade com as regras da lógica e da normalidade da vida, não escaparia à análise do homem médio, sendo fácil e liminarmente perceptível pelo mesmo.
Ora, vendo o texto da decisão recorrida - e excluído o aludido quanto ao facto n.º 32, cuja alteração efectivamente se impõe nos termos já referidos, por se verificar um manifesto erro de julgamento quanto ao mesmo - nele não se descortina qualquer falha grosseira que, ferindo a mais elementar lógica, fosse detectável pelo cidadão comum, não se vislumbrando igualmente que tenham sido considerados provados factos incoerentes e inconciliáveis entre si, nem ainda que o Tribunal se tenha baseado em juízos ilógicos, arbitrários, absurdos ou contraditórios, desrespeitando as regras da experiência comum e da normalidade da vida.
A factualidade julgada provada mostra-se coerente entre si, não evidenciando qualquer contradição ou incongruência.
Por outro lado, a prova produzida suporta a decisão de facto proferida, sendo manifesto que o Tribunal a quo seguiu um processo de convicção lógico e racional, analisando toda a prova produzida com distanciamento e objectividade, mostrando-se as conclusões fácticas estribadas nas provas produzidas e em consonância com estas e sem qualquer violação das regras da lógica e da experiência comum.
Nestes termos, não resultando objectivamente do texto da decisão recorrida qualquer erro notório na apreciação da prova e sendo os factos julgados provados conclusões lógicas da prova produzida em audiência e plausíveis face a essas provas, a convicção assim formada pelo julgador nenhuma censura merece.
Consequentemente, sem necessidade de outras considerações, inexistindo qualquer erro notório na apreciação da prova, improcede nesta parte, o recurso interposto.
E, olhando a decisão recorrida, nela não se vislumbra igualmente qualquer dos outros vícios previstos no citado art.º 410º, n.º 2, do C.P.P., concretamente de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (alínea a) ou de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (alínea b), vícios que o recorrente, sem concretizar, acaba por invocar, já que, na motivação do recurso, afirma a dado passo que «impugna a matéria de facto, não só invocando os vícios do art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P. e bem ainda através da impugnação ampla da matéria de facto…»
Tratando-se de vícios de conhecimento oficioso, importa referir que se trata, também aqui, de vícios que, de harmonia com o disposto no referido art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P., têm que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
E, para que o primeiro se verifique - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada –, necessário é que a matéria de facto fixada se mostre insuficiente para a decisão sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crime verificáveis e dos demais requisitos necessários à decisão de direito e seja de concluir que o Tribunal a quo podia ter alargado a sua investigação a outro circunstancialismo fáctico suporte bastante dessa decisão (Ac. STJ de 03.11.1999, Procº 1001/98, in Sumários do STJ, www.stj.pt).
De tal resulta que não ocorre esse vício quando o Tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar e os factos dados como provados são suficientes para preencher os elementos do tipo pelo qual o arguido foi condenado.
Ora, vendo a decisão recorrida, verifica-se que os factos nela considerados provados sustentam a decisão de direito que veio a ser proferida, não se apresentando a factualidade julgada provada insuficiente para a decisão sobre o preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do crime pelo qual foi o recorrente condenado.
Acresce que não se vislumbra, nem vem alegado, que o Tribunal a quo não tenha considerado provado ou não provado qualquer facto alegado pela acusação ou pela defesa ou de que pudesse e devesse conhecer, nos termos do art.º 358.º, n.º 1, do C.P.P., por se tratar de facto relevante para a decisão da questão da culpabilidade, nem que, podendo fazê-lo, não tivesse apurado factos que permitam uma fundada determinação da sanção.
Nestes termos, é manifesto que não se verifica qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
E no que respeita ao segundo dos referidos vícios - contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão - a análise da decisão recorrida leva facilmente à conclusão de que o mesmo igualmente não se verifica no caso em apreço.
Tal vício, igualmente respeitante à estrutura interna da sentença, ocorre quando se afirma e nega ao mesmo tempo uma coisa ou se emitem duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras e falsas, podendo verificar-se a contradição entre segmentos da própria fundamentação - dão-se como provados factos contraditórios, dá-se como provado e não provado o mesmo facto, afirma-se e nega-se a mesma coisa, enfim, as premissas contradizem-se -, como entre a fundamentação e a decisão - esta não se encontra em sintonia com os factos apurados (cf., neste sentido, Germano Marques da Silva, «Curso de Processo Penal», III, 2ª Ed., Editorial Verbo, págs. 340 e 341).
A contradição a que se reporta a alínea b) do n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P. é só aquela que se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo e com recurso às regras da experiência e que incida sobre elementos relevantes do caso submetido a julgamento (cfr. Ac. do TRL de 21.05.2015).
A propósito, lê-se no Ac. do TRC de 14.01.2015, in www.dgsi.pt:
«A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão.
Ocorrerá, por exemplo, quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.»
Ora, lendo a decisão recorrida, examinada na sua globalidade, nela não se vislumbra qualquer contradição da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, mostrando-se o acórdão recorrido claro e objectivo, assente em premissas que de forma lógica e coerente se harmonizam entre si e com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, nele se indicando os meios de prova utilizados na formação da convicção do Tribunal, bem como o raciocínio devidamente justificado e exteriorizado que foi seguido na formação de tal convicção.
A decisão recorrida mostra-se devidamente fundamentada, não evidenciando qualquer contradição ou oposição entre os seus fundamentos ou entre estes e a decisão proferida, nela se compreendendo o raciocínio lógico que presidiu à sua elaboração e não resultando também do seu texto que devesse ser outra a decisão do Tribunal a quo.
É, pois, também aqui manifesto que não se verifica o alegado vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
Improcede, assim, também nesta parte o recurso interposto.
2.3.3. - Da subsunção jurídica dos factos
Sustenta também o recorrente que, muito embora tenha cometido um acto sexual de relevo, tal deve apenas ser subsumido ao disposto no n.º 1 do art.º 171.º do C. Penal e não ao seu n.º 2, e ainda que está apenas em causa um crime de trato sucessivo.
Nas suas respostas, o Ministério Público e a assistente pugnaram pela manutenção da decisão recorrida, considerando que a mesma nenhuma censura merece.
Vejamos.
Quanto à subsunção jurídica dos factos, lê-se na decisão recorrida:
«3.1. ENQUADRAMENTO JURÍDICO – PENAL
Face ao enquadramento jurídico-penal preconizado pelo Mº. Pº., cumpre antes de mais analisar os elementos constitutivos do tipo de abuso sexual de crianças previsto e punível pelo art. 171º do Código Penal.
Até 15 de Setembro de 2007, o crime de abuso sexual de crianças estava tipificado no art. 172º do CP, na versão resultante do D.L. 48/95 de 15.03; da Lei 65/98 de 02.09 e da Lei 99/2001 de 25.08.
Com a entrada em vigor da Lei 59/2007 de 04.09, naquela data, o crime de abuso sexual de crianças passou a estar previsto, no art. 171º do mesmo diploma, segundo a redacção desta mesma Lei.
O bem jurídico protegido com as normas incriminadoras contidas no art. 172º do CP, na versão resultante do D.L. 48/95 de 15.03; da Lei 65/98 de 02.09 e da Lei 99/2001 de 25.08, assim como no actual art. 171º do CP, segundo a redacção da Lei 59/2007 de 04.09, é a auto-determinação sexual, «mas sob uma forma muito particular: (…) face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade» (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, p. 541. No mesmo sentido, José Mouraz Lopes, Os Crimes Contra a Liberdade e Autodeterminação Sexual no Código Penal, Coimbra Editora, 1998, 2ª edição, págs. 81 e José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, Coimbra Editora, p. 140; Karl Prelhaz Natscheradetz, in Direito Penal Sexual – Conteúdo e Limites, ed. Almedina, Ed. 79, pág. 158; Laura Lowenkron, (Menor)idade E Consentimento Sexual... Revista de Antropologia, São Paulo, USP, 2007, V. 50 Nº 2, pág. 715 e seg).
Trata-se de proteger a infância e a juventude de intromissões precoces no desenvolvimento da sua personalidade, na vertente sexual, partindo da constatação que o despertar sexual antes de determinado grau de crescimento físico e maturidade psíquica seja ou não violento, seja ou não consentido, estará sempre associado a perturbações fisiológicas e psicológicas, geradoras de danos na liberdade de autodeterminação sexual, na perspectiva da salvaguarda da inocência própria da infância e do desenvolvimento harmonioso da personalidade para que, uma vez atingida a idade própria e o grau de maturidade que lhe está associada, essa liberdade de relacionamento a nível sexual, seja na escolha dos parceiros, seja do tipo de práticas de natureza sexual, possa ser exercida em toda a sua plenitude, em liberdade e de forma gratificante, não em sofrimento.
«Já não é o pudor do jovem ou criança (arts. 172º e 173º) ou da pessoa adulta vulnerável (arts. 165º e 166º) que está em causa (...), mas a convicção legal (juris et de jure, dir-se-ia) de que abaixo de uma certa idade ou privada de uma certa dose de autodeterminação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual» (Teresa Beleza, O Conceito Legal de Cópula, RMP, ano 15, n.º 59, pág. 56).
«O que está em causa não é somente a autodeterminação sexual mas, essencialmente, o direito do menor a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso, presumindo-se que este estará sempre em perigo quando a idade se situe dentro dos limites definidos pela lei» (Ac. do STJ de 5.09.2007, no mesmo sentido, Ac. da Relação de Coimbra de 09.07.2008 e Acs. do STJ de 8.05.2003; de 05.09.2007; de 09.01.2008; de 17.01.2008; de 14.05.2009; de 22.05.2013 proc. 93/09.5TAABT.E1.S1, de 12.11.2014, proc. 1287/08.6JDLSB.L1.S1; de 09.09.2015, proc. 11/14.9GCRMZ.E; de 06.04.2016, proc. 19/15.7JAPDL.S1; Ac. da Relação do Porto de 04.06.2014, proc. 1298/09.4JAPRT.P1; Ac. da Relação de Évora de 24.05.2015, proc. 417/14.3JDLSB.E1; Acs. da Relação de Coimbra de 02.02.2011,proc. n.º 888/09.8TAPBL.C1; de 21.03.2012,proc. n.º 490/09.6JAAVR.C1; de 05.06.2013 proc. n.º 204/10.8TASEI.C1; de 02.04.2014, proc. 347/08.8JACBR.C1; de 18.03.2015, proc. 823/12.8JACBR.C1 in http://www.dgsi.pt).
«A especificidade destes crimes reside como que numa obrigação de castidade e virgindade quando estejam em causa menores, seja de que sexo forem» (Figueiredo Dias, in Código Penal - Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça, 1993, pág. 261).
Presume-se “juris et de jure” que o menor ainda que consinta no acto sexual, não alcança os seus efeitos perniciosos e é dessa incapacidade natural que resulta a concepção deste crime como de perigo abstracto.
Por isso a sua consumação prescinde do risco de concreta lesão para o livre desenvolvimento físico ou psíquico do menor, ou mesmo da efectiva produção de dano na sua personalidade, sendo pois, o bem jurídico tutelado a razão da punição e não elemento objectivo do tipo, pelo que, se prescinde da finalidade da acção, mas já não da idoneidade, ou adequação do acto para alcançar o objectivo de excitar ou corromper sexualmente o menor, perturbando o seu processo de formação da vontade sexual (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, p. 542-543; Inês Ferreira Leite, in “Pedofilia – Repercussões das Novas Formas de Criminalidade na Teoria Geral da Infracção”, Almedina, 2004, p. 35; Acs. do STJ de 17.01.2008 e de 24.01.2008; de 20.01.2010; de 22.05.2013 proc. 93/09.5TAABT.E1.S1; Ac. da Relação de Coimbra de 05.06.2013, proc. 204/10.8TASEI.C1; Ac. da Relação de Évora de 24.05.2015, proc. 417/14.3JDLSB.E1, in http://www.dgsi.pt).
Autor dos factos integradores do crime pode ser qualquer pessoa, ao passo que vítima será apenas criança ou jovem com idade inferior a catorze anos, tanto do sexo feminino, como masculino.
Enquanto que, para efeitos do preenchimento do nº 2 do citado art. 171º, são modalidades de acção típica, a cópula e os coitos anal e oral, que têm aqui o mesmo significado jurídico que o previsto no art. 164º do CP para o crime de violação, a expressão «acto sexual de relevo» é usada no nº 1, com o mesmo sentido, utilizado pelos arts. 163º; 166º e 167º, para os crimes de coacção sexual, abuso sexual de pessoa internada e fraude sexual, respectivamente (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, p. 473. No mesmo sentido, Sénio Alves, Crimes Sexuais, p. 8 e seguintes. No mesmo sentido, Maia Gonçalves, Código Penal Português, 16ª ed., pág. 572; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 450 e ss.; Acs. do STJ de 23.09.2004; de 12.07.2005 e de 05.07.2007; de 23.09.2004; de 14.05.2009 e de 20.01.2010 in http://www.dgsi.pt).
Assim, cópula, no conceito tradicional, do ponto de vista médico – legal, consiste da introdução total ou parcial do pénis na vagina.
Com a redacção dada aos arts. 164º e 172º do C. Penal, pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, o coito anal ou o coito oral passaram a integrar o tipo de violação e também o de abuso sexual de crianças, ao lado da cópula.
O primeiro consiste na penetração do ânus e o segundo na penetração da boca, pelo pénis.
O acento tónico da conduta é, pois, colocada no contacto físico, «(…) porque o significado comum do coito exige uma conjunção de corpos com intervenção do órgão sexual masculino e não apenas do corpo com outros órgãos ou com quaisquer objectos» (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, p. 473. No mesmo sentido, Mouraz Lopes e Tiago Calado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, Coimbra Editora, p. 60 e 61; Acs. do STJ de 23.09.2004; de 14.05.2009 e de 20.01.2010 in http://www.dgsi.pt).
E no contacto físico, no sentido de penetração da vagina e/ou do ânus e/ou da boca pelo órgão sexual masculino, seja ela, completa ou incompleta, sendo indiferente à consumação da cópula, bem como do coito anal e do coito oral, a existência de emissio seminis, de harmonia com a opção legislativa de conferir à penetração, ainda que não integral, o enfoque da relevância típica (de resto, como já a propósito do antigo «acto análogo» era jurisprudência fixada, pelo Ac. do STJ nº 5/2003 de 17.10.2003, publicado no D.R., Série I – A, nº 241).
À cópula e ao sexo anal e oral, fruto da reforma de 2007, o art. 171º nº 2 do CP passou a equiparar a introdução de partes do corpo ou de objectos na vagina e/ou no ânus.
Este alargamento do tipo a condutas que, antes da reforma de 2007, poderiam consubstanciar actos sexuais de relevo para o preenchimento do tipo do nº 1 do art. 171º, ou mesmo, comportamentos subsumíveis a crimes de coacção sexual, colocou igualmente a tónica da tipicidade no contacto físico, sob a modalidade de penetração, total ou parcial, de objectos e /ou partes do corpo.
Assim, para efeitos da incriminação, os objectos serão todas as coisas corpóreas, no sentido de coisa material que pode ser apreendida pelos sentidos e desde que tenha aptidão para caber nas cavidades vaginal e anal (cfr. Maria do Carmo Silva Dias, «Repercussões da Lei nº 59/2007, de 4/9 nos Crimes contra a Liberdade Sexual», p. 240).
Já «as partes do corpo» serão todas aquelas que sejam susceptíveis de entrar em contacto com o ânus e/ou a vagina, sob a referida modalidade típica de penetração, mesmo que só parcial, como é o caso dos dedos, punhos, /braços, pernas, pés, mãos, nariz, língua (cfr. Mouraz Lopes e Tiago Calado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, Coimbra Editora, p. 63 e 63).
O Código Penal não define o conceito de acto sexual de relevo, nem fornece qualquer exemplificação casuística que permita densificá-lo.
Assim, desde logo, por exclusão de partes e perante a ausência de indicadores que permitam uma definição legal, acto sexual, será todo o acto, que pela sua natureza ou conteúdo esteja objectivamente relacionado com a esfera da sexualidade, mas que não revista nenhuma daquelas modalidades – cópula, coito anal e/ou oral – especialmente integradas no tipo de violação - por contraposição, os restantes conceitos mais restritivos utilizados pelo legislador na definição dos vários tipos de crime previstos no mesmo Capítulo V.
Trata-se de um conceito relativamente indeterminado que abrange quer os actos graves, quer os menos graves, como, desde logo, o revela a amplitude da moldura penal abstracta – 1 a 8 anos de prisão, que tenham em comum, a característica, ou a virtualidade (de acordo com o pensamento fundamental da teoria da causalidade adequada, conforme consagrado no art. 10º) de atentarem contra a auto-determinação sexual do ofendido, a qual, em função da sua idade, reveste diferentes contornos - a liberdade de se relacionar sexualmente ou não e com quem, para os adultos; a liberdade de crescer na relativa inocência até se atingir a idade da razão e da maturidade para então e aí se poder exercer plenamente aquela liberdade, no caso das crianças.
Mas, o preenchimento deste tipo de ilícito requer, ainda, que esse acto seja de relevo.
Esta exigência de importância ou de gravidade, por um lado, é corolário do princípio da significância (ou da intervenção mínima necessária) do Direito Penal.
Por outro lado, tem de ser aferida objectivamente, importando atender à multiplicidade de formas que a sexualidade pode revelar, ao enquadramento cultural e modo de vivência da sexualidade nesta fase de crescimento dos ofendidos, analisando todas as circunstâncias do caso e as que sejam conhecidas do agente, por referência ao respectivo impacto na liberdade de autodeterminação sexual (e já não em função de uma espécie de moralidade sexual, segundo concepções dominantes ou sentimentos gerais da comunidade, portanto, sem qualquer conotação de índole moral).
«Quer isto dizer que não é qualquer acto de natureza, conteúdo ou significado sexual que serve ao espírito do artigo, mas apenas aqueles actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano» (Simas Santos e Leal-Henriques, Código Penal Anotado, II, pág. 368-9).
É de excluir do acto sexual de relevo quer os actos «insignificantes ou bagatelares», quer aqueles que não representem «entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima» (v.g. «actos que, embora “pesados” ou em si “significantes” por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima») (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, p. 449).
«O acto sexual de relevo é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas» (Sénio Alves, Crimes Sexuais, p. 8 e seguintes. No mesmo sentido, Maia Gonçalves, Código Penal Português, 16ª ed., pág. 572; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág. 450 e ss.; Acs. do STJ de 24.10.96; de 12.03.1998; de 30.11.2000; de 15.06.2000; de 17.03.2004; de 23.09.2004; todos citados no Ac. do STJ de 05.07.2007 e este último, in http://www.dgsi.pt; Acs. do STJ de 15.06.2000, CJ STJ, Tomo II, p. 226; de 12.07.2005 e de 14.03.2006; Ac. do STJ de 20.02.2008; de 07.01.2010; Ac. da Relação de Guimarães de 02.02.2009, da Relação de Coimbra, de 02.02.2011, proc. 889/09.8.TAPBL.C1; de 21.03.2012, proc. 490/09.6JAAVR.C1; de 05.06.2013, proc. 204/10.8TASEI.C1 e de 02.04.2014 proc. 347/08.8JACBR.C1, de 18.03.2015 proc. 823/12.8JACBR.C1; da Relação de Lisboa de 15.05.2014 proc. 362/09.4GDSNT.L1-9, in http://www.dgsi.pt).
Neles se incluirão, por exemplo, os actos de masturbação, os beijos e as carícias procurados nas zonas erógenas do corpo, como os seios, a púbis e de outras partes do corpo, que não apenas os órgãos genitais, aquilo que vulgarmente se designa como “preliminares da cópula”.
«No abuso sexual de crianças será sempre relevante qualquer actuação objectivamente libidinosa por mais simples que ela seja ou pareça ser, em virtude de tais menores não disporem do discernimento suficiente para se relacionarem sexualmente em liberdade» (cfr. do STJ de 05.07.2007 CJSTJ 2/07, p. 242 e Ac. da Relação de Coimbra de 13.01.2016, proc. 53/13.1GESRT.C1 in http://www.dgsi.pt).
Ao nível da imputação subjectiva, o abuso sexual de crianças, em qualquer das suas formas previstas no art. 171º nºs 1, 2 ou 3, é um crime doloso, nas diversas modalidades, directo, necessário e eventual, devendo o conhecimento e a vontade livre e consciente do arguido abranger todos os elementos constitutivos do tipo, desde logo, a idade da vítima, sob pena da existência de erro que excluí o dolo, nos termos do art. 16º nº 1, primeira parte, do Código Penal.
Tal como resulta da matéria de facto acima dada como provada, em cinco diferentes datas, no período compreendido entre o ano de 2011 e Outubro de 2013, o arguido introduziu o seu pénis no ânus da sua filha, IG, nascida em 27 de Julho de 2006, efectuou movimentos, até ejacular, embora o tenha feito para o chão, além de ter feito movimentos de masturbação na presença da filha e forçado a criança a visionar imagens de uma mulher a fazer sexo anal e oral em simultâneo com dois homens, pelo que não restam quaisquer dúvidas de que praticou com a própria filha actos típicos de coito anal.
Na medida em que também se provou que o arguido agiu deste modo para satisfazer os seus instintos de obtenção de prazer sexual e que o fez de modo livre, deliberado e consciente, sabendo do carácter atentatório de tais comportamentos para a integridade da personalidade e para a liberdade de autodeterminação sexual futura da própria filha, estão verificados todos os elementos constitutivos do tipo de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 171º nºs 1 e 2 do CP, do mesmo modo que se verifica a circunstância agravante modificativa prevista no art. 177º nº 1 al. a) do mesmo diploma.
Acontece que o Mº. Pº. qualificou estes comportamentos do arguido como crime de trato sucessivo de abuso sexual de criança.
O crime de trato sucessivo, em sede de crimes sexuais, especialmente, para o que agora releva, os de abuso sexual de crianças, corresponde a uma construção jurídica que, importando e adaptando a figura dos crimes habituais, tenta resolver o problema, por vezes insolúvel, da contagem do número de crimes efectivamente praticados, quando, na consumação de tais tipos de ilícito penal, estejam envolvidas uma multiplicidade de condutas reiteradas e prolongadas no tempo, em circunstâncias tais, que se torne difícil ou até arbitrária qualquer contagem.
Assim, ficciona-se que existe um único crime, sendo que entre as múltiplas condutas dele integradoras, qualquer delas é suficiente para preencher o tipo legal de crime e as restantes são valoradas, em sede de escolha e determinação concreta da medida da pena, dentro dos limites da moldura pena abstracta prevista no CP, para aquele único crime, sendo tanto mais grave a sanção, quanto maior for essa reiteração e exige-se como pressupostos do tal «crime de trato sucessivo» a verificação em concreto, de uma unidade resolutiva, na acepção de uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação e uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.
«O crime de trato sucessivo caracteriza-se pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime. Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respectiva ilicitude» Ac. do STJ de 23.1.2008, proc. 07P4830. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 29.11.2012, proc. 862/11.6TAPFR.S1, in http://www.dgsi.pt).
Acontece, porém, que o conceito de crime habitual não depende da existência de uma unidade resolutiva, porque o seu traço distintivo essencial, radica na sua própria estrutura, o que vale por dizer, que é essencial que o modo de acção típica, necessário à consumação de um determinado tipo legal de crime, corresponda a uma actividade, no sentido de uma pluralidade de actos repetidos num período de tempo, mais ou menos prolongado, de acordo com a configuração que o crime tiver, na correspondente norma incriminadora.
O crime habitual é, tal como o crime contínuo e como o crime permanente, um crime em que a consumação se prolonga no tempo.
Distingue-se do crime contínuo («crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de actos sucessivos, no sentido de praticados «em imediata sequência temporal», segundo a definição de Lobo Moutinho, in Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 620, nota 1854, ou a crime único, com «pluralidade de actos», segundo a definição de Eduardo Correia, Direito Criminal, 1968, p. 201 e 202), porque a consumação do crime habitual exige a prática de vários actos, não sucessivos, mas reiterados.
Distingue-se do crime permanente porque, enquanto, neste, a persistência temporal na consumação se verifica através da prática de um único acto, no crime habitual essa persistência temporal na consumação, depende de uma multiplicidade de actos reiterados, que se deve entender como uma pluralidade de actos homogéneos, cada um deles praticados com um certo distanciamento temporal entre todos – pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo – e implica forçosamente que a conduta delituosa deixe de ter natureza episódica, para passar a estruturar-se numa actividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
E, por isso mesmo, é que, não só a concepção dogmática dos crimes habituais não depende de qualquer unidade resolutiva, como ainda, se impõe a conclusão de que os crimes habituais correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles.
Daí que apenas se possa admitir a «consumação por actos reiterados» (crime habitual) em casos especiais, concretamente, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime, de harmonia com os princípios da legalidade e da tipicidade em Direito Penal.
Exemplos de crimes habituais normalmente apontados são o crime de violência doméstica, maus-tratos e infracção às regras de segurança, o crime de lenocínio ou o crime de tráfico de estupefacientes (Lobo Moutinho, in Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, páginas 604-620; Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 314).
«Não é, pois, a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respectivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração» (Ac. do STJ de 22.04.2015 proc. 45/13.0JASTB.L1.S1, in http://www.dgsi.pt).
Importa ter em consideração que, tendo a Lei 52/2007, de 4 de Setembro aditado um nº 3 ao artigo 30º do Código Penal, na tentativa de introduzir a figura do crime continuado, nos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, desde que que estivesse em causa a mesma vítima, essa tentativa resultou totalmente infrutífera, a tal ponto, que a Lei nº 20/2010 de 3 de Setembro veio suprimir o segmento «salvo tratando-se da mesma vítima», que havia sido acrescentado pela referida Lei 52/2007, o que só pode corresponder à opção do legislador no sentido de excluir o crime continuado dos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, sem qualquer excepção e restringi-lo, à violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais, de resto, como sempre foi entendimento jurisprudencial uniforme, mesmo durante a vigência da referida Lei 52/2007 de 4 de Setembro (cfr., v.g., por todos, Ac. do STJ de 01.10.2008, proc. 2872/08, in http://www.dgsi.pt; de 25.3.2009, CJ, Acs. do STJ, Ano XVII, Tomo I, p. 237 e de 25.6.2009, in CJ, Acs. do STJ, Ano XVII, Tomo II, p. 247; de 14.03.2013, proc. 294/10.3JAPRT.P1.S2; de 17.09.2014, proc. 595/12.6TASLV.E1.S1, in http://www.dgsi.pt; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal. 1ª edição, 160, nota 22).
Sendo assim, «se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador» (Pinto de Albuquerque em “Comentário do Código Penal”, 2ª edição, anotação 32 ao art. 30º, pág. 162).
Acresce que a construção dogmática do crime de trato sucessivo, não tem consagração legal específica, que elenca como categorias legais apenas o crime permanente (art. 119º nº 2 al. a) do CP), o crime continuado (arts. 119º nº 2 al. b); 30º nºs 2 e 3, e 79º) e o crime habitual (artº 119º, nº 2, alínea b)), bem como o crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados (art. 19º nº 2 do CPP).
«Unificar jurisprudencialmente várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade (…). A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de análise individual de cada acto, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade» (Ac. do STJ de 20.04.2016, proc. 657/13.2JAPRT.P1.S1, in http://www.dgsi.pt).
Em suma, o crime de trato sucessivo não existe, correspondendo a uma ficção, que não mais do que não ter consagração legal, é claramente violadora do tipo legal de crime, unificando num único crime, aquilo que consubstancia a prática de diversos crimes, encerrando por conseguinte uma categoria contrária ao princípio da legalidade e da tipicidade característicos do Direito Penal (art. 29º da Constituição da República), uma espécie de «tertium genus» entre o concurso de crimes e o crime continuado, com a aparência de construção dogmática, mas que apenas serve um único propósito de índole pragmática e empírica, que é o de colmatar as lacunas da investigação criminal, quando a sucessão de condutas delituosas integradoras de um determinado tipo legal de crime seja de tal ordem que se torne difícil apurar qual o número de crimes efectivamente cometido, quando, na realidade, em bom rigor, o Direito Penal já contém todos os institutos jurídicos adequados ao tratamento e decisão de tal problema, designadamente, as regras contidas no art. 30º do CP e o princípio «in dúbio pro reu» (cfr., nesse sentido, os Acs. do STJ de 12.07.2012, proc. 1718/02.9.JOLSB; de 12.06.2013, proc. 1291/10.4JDLSB; de 17.09.2014, proc. 595/12.6TASLV.E1.S1; de 22.04.2015 proc. 45/13.0JASTB.L1.S1; de 20.04.2016, proc. 657/13.2JAPRT.P1.S1; de 06.04.2016, proc. 19/15.7JAPDL.S1, in http://www.dgsi.pt).
Provou-se que, em cinco diferentes datas, ora, na residência de Santarém, ora, na residência de Massamá, quanto à última das condutas, o arguido praticou actos de coito anal na pessoa da sua filha, em diferente datas, mas quando a menina tinha entre cinco e sete anos de idade.
Nos termos do art. 30º nº 1 do Código Penal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
Ora, de acordo com o critério teleológico perfilhado naquele preceito para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, (Maia Gonçalves, Código Penal Português anotado e comentado, 8ª ed., p. 268 e Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. II, 1971, p. 197 e seguintes e Unidade e Pluralidade de Infracções e, ainda, Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Geral, volumes I e II, edição da AAFDLisboa), uma vez verificada a possibilidade de subsumir uma conduta a mais do que um preceito incriminador, ou diversas vezes ao mesmo preceito, nesta última hipótese, é apenas o juízo de censura que dirá se, efectivamente, foram cometidos vários crimes ou apenas um único, consoante se possa descortinar em tal conduta uma única ou várias resoluções criminosas, rejeitando o legislador penal português a teoria naturalista da infracção, de acordo com a qual, é o número de acções em que se pode desdobrar ou dividir a conduta que determina o número de crimes praticados pelo agente.
Considerando que, para que uma conduta seja considerada crime, se exige, que além de antijurídica, seja, igualmente, culposa, a culpa será sempre o elemento limite da unidade da infracção, em virtude de que, sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes o mesmo tipo legal de crime se torna aplicável, de onde resultará a pluralidade de infracções.
Por conseguinte, estando em causa a violação do mesmo tipo legal de crime, sempre que se verifique uma pluralidade de resoluções criminosas, se verifica uma pluralidade de juízos de censura, a dificuldade residirá, apenas, em verificar se numa determinada situação concreta existe pluralidade de resoluções criminosas ou se o agente age no desenvolvimento de uma única e mesma motivação.
Essencial para tal determinação será, sempre, a conexão temporal que liga as várias condutas do agente. Daí que «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados de experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação» (Prof. Eduardo Correia, Direito Criminal, 1971, vol. II, p. 202).
Ora, o comportamento do arguido evidencia uma persistente, e em cada momento renovada, vontade de violar a lei e de aviltar a sua própria filha, vítima dos seus comportamentos sexuais, em que, para cada um dos actos sexuais praticados, formulou uma decisão, uma opção de vontade, perfeitamente delimitada na sua autonomia em relação a todas as demais, determinantes da prática dos outros actos, naquelas cinco diferentes ocasiões.
Foi ele que, criou, por sua exclusiva iniciativa, em todas as diferentes circunstâncias de tempo, as condições favoráveis e adequadas à prática dos diferentes actos integradores do abuso sexual, diga-se, aliás, tendo de vencer com grande dose de resiliência, as naturais resistências e obstáculos que a simples circunstância de a vítima ser sua filha, representam.
Por conseguinte, a censura jurídico-penal a fazer ao comportamento do arguido terá de convocar o concurso real de infracções, devendo ser-lhe imputada a prática de cinco crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 171º nºs 1 e 2 do CP, tantos, quantas as vezes em que o arguido praticou os actos de coito anal, na pessoa da filha IG.»
Conforme resulta do excerto transcrito, o Tribunal a quo procedeu à análise aprofundada quer do tipo previsto no n.º 1 do art.º 171.º do C. Penal, quer do do seu n.º 2, e, confrontando a previsão de tais normativos legais com a factualidade julgada provada, concluiu pelo seu enquadramento no disposto no n.º 2 do art.º 171.º do C. Penal com a agravação prevista no art.º 177.º, n.º 1, alínea a), do C. Penal.
Vendo a factualidade considerada provada, pensamos que, nesta matéria, nenhuma censura merece a decisão recorrida.
Na verdade, sob a epígrafe «abuso sexual de criança» determina-se nos n.ºs 1 e 2 do art.º 171.º do C. Penal que:
«1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.»
E quanto à agravação, dispõe o art.º 177.º, n.º 1, alínea a) do mesmo Código que «as penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente».
Como bem se analisou no acórdão recorrido, para que se considere verificado o acto sexual de relevo consistente em cópula, coito anal, coito oral o que é necessário é que se verifique contacto físico, no sentido de penetração da vagina e/ou do ânus e/ou da boca pelo órgão sexual masculino, seja ela, completa ou incompleta, sendo indiferente à consumação da cópula, bem como do coito anal e do coito oral, a existência de emissio seminis.
Ora, compulsada a matéria de facto considerada provada, resulta da mesma que, em cinco ocasiões diferentes, no período compreendido entre o ano de 2011 e Outubro de 2013, o arguido introduziu o seu pénis no ânus da sua filha I, nascida em 27 de Julho de 2006, efectuou movimentos, até ejacular, para o chão, além de ter feito movimentos de masturbação na presença da filha, forçando ainda a criança a visionar imagens de uma mulher a fazer sexo anal e oral em simultâneo com dois homens.
Perante tais factos, é manifesto que o arguido, em cinco ocasiões distintas, praticou com a sua própria filha actos típicos de coito anal.
Por outro lado, ficou também provado que o arguido agiu deste modo para satisfazer os seus instintos sexuais, o que fez de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que, desse modo, praticava actos invasivos da intimidade e integridade sexual da sua própria filha e que os mesmos eram susceptíveis de lhe causar sofrimento e eram prejudiciais à sua saudável formação e equilíbrio nessa matéria, afectando-a de modo grave no respectivo desenvolvimento sexual, sabendo ainda que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.
E, assim sendo, atenta a referida factualidade julgada provada, dúvidas não existem de que não assiste qualquer razão ao recorrente quanto sustenta que a sua conduta preencheu tão só a previsão do n.º 1 do citado art.º 171.º do C. Penal.
Na verdade, perante os factos considerados provados, resulta evidente o preenchimento de todos os elementos constitutivos do tipo de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º 171.º, n.ºs 1 e 2, do C. Penal, do mesmo modo que se verifica ainda a circunstância agravante modificativa prevista na alínea a) do n.º 1 do art.º 177.º do mesmo Código, já que a menor I era sua filha.
E, quanto ao número de ilícitos criminais, concordamos inteiramente com a decisão recorrida quando considera que o arguido praticou cinco crimes de abuso sexual de criança, afastando a figura do crime de trato sucessivo, figura que não tem consagração legal e que configura uma construção jurídica que visa enquadrar as situações em que, dadas as circunstâncias concretas em que tais crimes são reiteradamente praticados, não se mostra possível determinar o número de crimes efectivamente cometidos.
A propósito, diz-se na decisão recorrida:
«O crime de trato sucessivo, em sede de crimes sexuais, especialmente, para o que agora releva, os de abuso sexual de crianças, corresponde a uma construção jurídica que, importando e adaptando a figura dos crimes habituais, tenta resolver o problema, por vezes insolúvel, da contagem do número de crimes efectivamente praticados, quando, na consumação de tais tipos de ilícito penal, estejam envolvidas uma multiplicidade de condutas reiteradas e prolongadas no tempo, em circunstâncias tais, que se torne difícil ou até arbitrária qualquer contagem.
Assim, ficciona-se que existe um único crime, sendo que entre as múltiplas condutas dele integradoras, qualquer delas é suficiente para preencher o tipo legal de crime e as restantes são valoradas, em sede de escolha e determinação concreta da medida da pena, dentro dos limites da moldura pena abstracta prevista no CP, para aquele único crime, sendo tanto mais grave a sanção, quanto maior for essa reiteração e exige-se como pressupostos do tal «crime de trato sucessivo» a verificação em concreto, de uma unidade resolutiva, na acepção de uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação e uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.
«O crime de trato sucessivo caracteriza-se pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime. Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respectiva ilicitude» Ac. do STJ de 23.1.2008, proc. 07P4830. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 29.11.2012, proc. 862/11.6TAPFR.S1, in http://www.dgsi.pt).»
E, seguindo a jurisprudência do nosso Supremo Tribunal, considerou ainda o acórdão recorrido:
«Acresce que a construção dogmática do crime de trato sucessivo, não tem consagração legal específica, que elenca como categorias legais apenas o crime permanente (art. 119º nº 2 al. a) do CP), o crime continuado (arts. 119º nº 2 al. b); 30º nºs 2 e 3, e 79º) e o crime habitual (artº 119º, nº 2, alínea b)), bem como o crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados (art. 19º nº 2 do CPP).
«Unificar jurisprudencialmente várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade (…). A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de análise individual de cada acto, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade» (Ac. do STJ de 20.04.2016, proc. 657/13.2JAPRT.P1.S1, in http://www.dgsi.pt).
Em suma, o crime de trato sucessivo não existe, correspondendo a uma ficção, que não mais do que não ter consagração legal, é claramente violadora do tipo legal de crime, unificando num único crime, aquilo que consubstancia a prática de diversos crimes, encerrando por conseguinte uma categoria contrária ao princípio da legalidade e da tipicidade característicos do Direito Penal (art. 29º da Constituição da República), uma espécie de «tertium genus» entre o concurso de crimes e o crime continuado, com a aparência de construção dogmática, mas que apenas serve um único propósito de índole pragmática e empírica, que é o de colmatar as lacunas da investigação criminal, quando a sucessão de condutas delituosas integradoras de um determinado tipo legal de crime seja de tal ordem que se torne difícil apurar qual o número de crimes efectivamente cometido, quando, na realidade, em bom rigor, o Direito Penal já contém todos os institutos jurídicos adequados ao tratamento e decisão de tal problema, designadamente, as regras contidas no art. 30º do CP e o princípio «in dúbio pro reu» (cfr., nesse sentido, os Acs. do STJ de 12.07.2012, proc. 1718/02.9.JOLSB; de 12.06.2013, proc. 1291/10.4JDLSB; de 17.09.2014, proc. 595/12.6TASLV.E1.S1; de 22.04.2015 proc. 45/13.0JASTB.L1.S1; de 20.04.2016, proc. 657/13.2JAPRT.P1.S1; de 06.04.2016, proc. 19/15.7JAPDL.S1, in http://www.dgsi.pt).»
Para além das objeções levantadas pela decisão recorrida quanto à aplicação da figura do crime de trato sucessivo, com as quais se concorda, certo é que, no caso em análise, as situações em que foi preenchido o crime de abuso sexual de criança se mostram perfeitamente quantificadas, tendo-se apurado que tais actos ocorreram em cinco ocasiões distintas, no período compreendido entre o ano de 2011 e Outubro de 2013.
Assim, nem sequer se coloca a questão de se desconhecer qual o número de vezes em que os factos ocorreram, verificando-se até que a última das situações ocorreu em ambiente diferente, concretamente na casa de Massamá, ao contrário do que aconteceu nas anteriores quatro vezes, em que os factos tiveram lugar na casa de Santarém.
Com efeito, provou-se que, em cinco diferentes ocasiões, quatro delas na residência de Santarém e a última na residência de Massamá, o arguido praticou actos de coito anal na pessoa da sua filha, quando a menina tinha entre cinco e sete anos de idade.
Ora, de harmonia com o disposto no art.º 30.º do C. Penal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
No caso em apreço, e conforme se reconhece na douta decisão recorrida, considerando que, para que uma conduta seja considerada crime, se exige, que além de antijurídica, seja, igualmente, culposa, impõe-se determinar se se verificam vários juízos de censura, sendo que para tal determinação essencial será, sempre, a conexão temporal que liga as várias condutas do agente e daí que «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados de experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação» (Prof. Eduardo Correia, Direito Criminal, 1971, vol. II, p. 202).
Tendo presente a factualidade apurada, é manifesto que se verifica uma pluralidade de resoluções criminosas e consequentemente de juízos de censura, concretamente cinco, correspondentes às cinco vezes em que o arguido praticou com a sua própria filha actos típicos de coito anal, entre o ano de 2011 e Outubro de 2013, quando a menor tinha entre 5 e 7 anos de idade, de onde também resulta que nem sequer se verifica uma proximidade temporal entre as diversas condutas do arguido.
Como se refere na douta decisão recorrida, o comportamento do arguido evidencia uma persistente, e em cada momento renovada, vontade de violar a lei e de aviltar a sua própria filha, vítima dos seus comportamentos sexuais, em que, para cada um dos actos sexuais praticados, formulou uma decisão, uma opção de vontade, perfeitamente delimitada na sua autonomia em relação a todas as demais, determinantes da prática dos outros actos, naquelas cinco diferentes ocasiões.
Foi ele que, criou, por sua exclusiva iniciativa, em todas as diferentes circunstâncias de tempo, as condições favoráveis e adequadas à prática dos diferentes actos integradores do abuso sexual, diga-se, aliás, tendo de vencer com grande dose de resiliência, as naturais resistências e obstáculos que a simples circunstância de a vítima ser sua filha, representam.
Concordando inteiramente com a apreciação feita pela decisão recorrida, entendemos que a mesma nenhum reparo merece quando concluiu que a censura jurídico-penal a fazer ao comportamento do arguido terá de convocar o concurso real de infracções, devendo ser-lhe imputada a prática de cinco crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º 171.º, n.ºs 1 e 2, do C. Penal, com a agravação prevista na alínea a) do n.º 1 do art.º 177.º do mesmo Código, tantos quantas as vezes em que o arguido praticou os actos de coito anal na pessoa da sua filha IG.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso interposto.
2.3.4. – Do excesso da medida da pena
Sustenta também o Recorrente que as penas, parcelares e única, que lhe foram aplicadas são excessivas, e mostram-se manifestamente exageradas, desproporcionais e desadequadas, devendo a pena única ser fixada em medida que não ultrapasse os cinco anos de prisão, suspensa na sua execução, pena que realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, isto é, a proteção dos bens jurídicos ofendidos e a reintegração do agente na sociedade.
Para tanto, alega que atentos os factos apurados, a culpa do agente, a ilicitude, a ausência de antecedentes criminais, a sua inserção social e os hábitos de trabalho que possui, a circunstância de ter pedido perdão à sua filha, revelando sentido crítico sobre a gravidade dos factos e arrependimento sincero, a confissão, bem como o universo de condenações em Portugal, por estes e outros crimes, forçoso será concluir pela inadequabilidade da condenação do arguido, condenação que ultrapassa o razoável, bem como a medida da culpa do arguido.
Vejamos.
No que respeita à apreciação das penas fixadas pela 1ª Instância, a intervenção dos tribunais de 2a Instância deve ser parcimoniosa e seguir a jurisprudência exposta, quanto à intervenção do STJ, no Ac. do mesmo Tribunal de 27/05/2009, relatado por Raul Borges, disponível in www.gde.mj.pt, Proc. 09P0484, no qual se considera: "... A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que "no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada".
No mesmo sentido, Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 197, § 255.
Assim, só em caso de desproporcionalidade na sua fixação ou necessidade de correção dos critérios de determinação da pena concreta, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso, deverá intervir o Tribunal de 2ª Instância alterando o quantum da pena concreta.
Caso contrário, isto é, mostrando-se respeitados todos os princípios e normas legais aplicáveis e respeitado o limite da culpa, não deverá o Tribunal de recurso intervir corrigindo/alterando o que não padece de qualquer vício.
É que, também quanto a este aspecto, os recursos apenas visam colmatar eventuais deficiências das decisões recorridas, constituindo “remédios jurídicos” para erros ou incorrecções de que aquelas padeçam.
O Tribunal a quo justificou a determinação concreta da pena nos seguintes termos:
«3.2. MEDIDA DA PENA
Feito o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, cumpra proceder è escolha e determinação concreta das penas a aplicar ao arguido PG, dentro das molduras abstractas, previstas em cada um dos tipos legais de crime praticados pelo arguido e que são as seguintes:
Para cada um dos cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º nº 2 e 177º nº 1 al. a) do CP – pena de prisão cujos limites mínimo e máximo são, respectivamente, quatro anos e treze anos e quatros meses;
Nos termos do art. 40º nº 1 do CP, é função da pena, salvaguardar a reposição e a integridade dos bens jurídicos violados com a prática dos crimes e, na medida do possível, assegurar a reintegração do agente na sociedade, consagrando a prevenção geral e a prevenção especial como fundamentos legitimadores da aplicação das penas e acrescentando, no seu nº 2, que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Este art. 40º veio, pois, concretizar no âmbito do Direito Penal e em matéria de escolha e dosimetria das penas, os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade ou da proibição do excesso, consagrados no artigo 18º nº 2 da CRP.
Por seu turno, o art. 71º nº 1 do CP impõe que a determinação da pena seja realizada em função da culpa do agente e das exigência de prevenção.
Com efeito, «o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena» (Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194).
«A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial» (Fernanda Palma, As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva, nas Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, 1998, AAFDL, pág. 25).
A culpa não é, pois, o fundamento da pena, antes constituindo, a um tempo, o seu suporte axiológico-normativo, não havendo pena sem culpa – nulla poena sine culpa – e também o limite que a pena nunca poderá exceder.
«A culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção» (Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322).
E é a culpa apreciada em concreto, de acordo com a teoria da margem da liberdade, segundo a qual os limites mínimo e máximo da sanção são ajustados à culpa, conjugada com os fins de prevenção geral e especial das penas.
«A pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial)» (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113. No mesmo sentido, Figueiredo Dias, Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, in Temas Básicos da Doutrina Penal, págs. 65-111 Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, pág. 570).
E a culpa terá de ser apreciada, na dupla perspectiva de culpa pelo facto e pela personalidade do agente, como se infere de várias disposições do CP, como por exemplo os arts. 71º nº 2 al. f) e 77º nº 1 (no mesmo sentido, Robalo Cordeiro, Escolha e Medida da Pena, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pág. 272).
O modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é «aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente» (Figueiredo Dias, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril - Dezembro 1993, páginas 186 e 187. No mesmo sentido, Claus Roxin, Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal, p. 113; Eduardo Correia, BMJ nº 149, p. 72 e Taipa de Carvalho, Condicionalidade Sócio-Cultural do Direito Penal, p. 96 e ss.; Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril/Junho de 2002, pág. 147 e ss. Na jurisprudência, por todos, ver, Acs. do STJ de 07.06.2006; de 27.04.2006; de 02.05.2007; de 15.03.2007, de 17.10.2007; de 09.04.2008; de 19.03.2009; de 29.04.2009; de 10.02.2010; de 28.04.2010; de 24.05.2011; de 31.01.2012; de 9.10.2013, in http://www.dgsi.pt).
«As expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o rigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício» (Ac. do STJ de 01.04.98 in CJ, AC. STJ, Tomo II, p. 175. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 23.05.2007, de 09.04.2008, de 14.07.2010; de 21.03.2013 proc. 321/11.7PBSCR.L1.S1; de 24.09.2014 - proc. 280/13.1GARMR.S1; de 29.10.2015 proc. 230/10.7JAAVR.P1.S1, in http://www.dgsi.pt), que redunda na neutralização da própria eficácia do sistema jurídico, porque cria na comunidade o sentimento de uma sociedade onde o crime não é punido e onde vale a pena praticar crimes, contrariando as mais elementares necessidades de prevenção geral positiva (a que se refere à expectativa de vigência, validade e eficácia do Direito Penal).
Assim, em primeiro lugar, a medida da pena será fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos (exigências de prevenção geral positiva).
De seguida, dentro desta moldura, a medida concreta da pena será doseada por referência às exigências de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Por fim, a culpa fornece o limite máximo e inultrapassável da pena.
Culpa e prevenção são, por conseguinte os dois limites a observar no processo de escolha e determinação concreta da medida da pena e prosseguindo a necessidade de assegurar este equilíbrio, entre a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade e a medida concreta da pena abaixo da qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229), o art. 71º do Código Penal enumera as circunstâncias que contribuem para agravar ou atenuar a responsabilidade, a que o Tribunal deverá atender, para tal efeito.
Dispõe este preceito, no nº 1, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
O nº 2 do mesmo artigo enumera, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender, dispondo o nº 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, em correspondência com o artigo 375º nº 1 do CPP, que impõe que a sentença condenatória especifique os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Nessa enumeração exemplificativa, vislumbram-se critérios, tanto associados à prevenção geral, como é o caso da natureza e do grau de ilicitude do facto (que impõem maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como relacionados com exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Com efeito, esses critérios referem-se, uns, à execução do facto – als. a), b), c) e e), parte final, como é o caso do grau de ilicitude do facto, do modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência e os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; outros, à personalidade do agente, como sejam as suas condições de vida e a sua preparação ou falta dela, para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena – als. d) e f) – e, outros, ainda, à conduta anterior e posterior ao facto – al. e) - especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.
Mas estas circunstâncias a que se refere o mencionado nº 2 do art. 71º, são aquelas que não integram os elementos constitutivos do tipo, sob pena de violação do princípio do «ne bis in idem».
No entanto, tais circunstâncias, na parte em que a sua intensidade concreta ultrapasse os limites necessários que a lei considera no tipo incriminador para a determinação da moldura penal abstracta, devam ser consideradas na fixação concreta dessa moldura.
Estas circunstâncias serão, ainda, valoradas de acordo com a teoria da margem da liberdade, nos termos já expostos.
No que concerne ao grau de culpa do arguido, refira-se que a intensidade dolosa, na modalidade de dolo directo terá sentido agravante, na medida em que se trata do tipo de dolo mais intenso das modalidades enunciadas no art. 14º do Código Penal.
Por outro lado, a motivação do arguido para a prática dos factos, traduzida no intuito de se estimular sexualmente, indiferente à pouca idade da vítima – 5, 6 e 7 anos – assim como o grau de ilicitude da conduta, que é intensíssimo, revelam um enorme desvalor da conduta e de culpa na formação de personalidade, pois que a função dos adultos é protegerem e cuidarem das crianças e, sendo o arguido o pai da vítima, exigia-se, à luz das mais básicas regras de ética comportamental e de convívio social que fosse sensível à imperiosa necessidade de a sua própria filha ter a liberdade de crescer na inocência própria da idade.
É especialmente chocante e merece a mais veemente repulsa a constatação de que é, demasiadas vezes, no seio da própria família - que deveria ser um reduto de protecção das crianças contra qualquer tipo de perigo – que ocorrem estas práticas e, mais censurável ainda, que seja o próprio pai a fazê-lo ao seu próprio filho, por atentar contra valores universais e intemporais naturalmente associados ao vínculo familiar existente entre pais e filhos e que se referem a sentimentos de afecto, estima e protecção apreensíveis, aceites, compreendidos e seguidos, na prática, pela esmagadora maioria das pessoas.
E, neste caso, assim aconteceu, aproveitando-se o arguido do facto de estar a sós com a filha, em casa, enquanto a sua companheira e mãe da menina se encontrava a trabalhar, com visionamentos prévios de filmes pornográficos, enfim com uma dose de força de vontade, eficácia e determinação em nada consentâneos com a sua condição de pai desta menina.
Mas não é só no desvalor da acção que radica a grande intensidade da ilicitude.
É também no desvalor do resultado, considerando as consequências nefastas ao desenvolvimento da personalidade desta menina, como o ilustram as alterações de comportamento, as dificuldades de conciliação do sono, os sentimentos de culpa e os vários medos resultantes do abuso sexual de que esta menina foi acometida, tal como descrito nos pontos 45. a 62. da matéria de facto provada, de que se destaca o medo de dizer não aos adultos, que cria um perigo acrescido de que volte a ser vitimizada por este tipo de práticas.
Com carácter agravante, as exigências de prevenção geral, que são fortíssimas, em face da indesejável proliferação de crimes de natureza idêntica, atenta a natureza dos bem jurídico protegido, quanto aos crimes de abuso sexual de criança, quer em face da indesejável e preocupante proliferação de crimes desta natureza, quer do grande alarme social que estes tipos de crimes provocam, dado o seu carácter repulsivo e contrário à consciência ética da generalidade dos cidadãos.
O arguido não tem antecedentes criminais, tem hábitos de trabalho, confessou parte dos factos objecto do processo e tem consciência crítica para os mesmos, mas parece querer subestimar a sua gravidade com as alusões ao impacto que teve sobre si e sobre o controle dos seus impulsos, o visionamento do filme pornográfico, quase como se estivesse a falar de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa e como se tal explicação tivesse alguma virtualidade, sequer, para contextualizar o seu comportamento, revelando uma noção completamente desfasada da realidade e falta de sentido da medida e da razão de ser das coisas.
Do seu comportamento posterior aos factos, não consta nos autos que tivesse cometido novos ilícitos.
Sopesados estes factos e considerando que o modo de actuação foi essencialmente homogéneo em todas as diferentes cinco situações em que praticou coito anal com a sua filha, mostram-se adequadas aos fins de prevenção geral e especial e ao grau de culpa do arguido, as penas parcelares de quatro anos e seis meses de prisão para cada um dos cinco crimes de abuso sexual por ele praticados.
Porque, como se disse, há que considerar que os crimes praticados se encontram numa relação de concurso real de infracções, uma vez determinadas as penas parcelares para cada um dos crimes cometidos pelo arguido, cumpre fixar, nos termos do art. 77º do Código Penal, a moldura do concurso.
Esta terá como limite máximo a pena de vinte e dois anos e seis meses de prisão, resultante da soma das penas concretamente aplicadas e como limite mínimo a pena mais grave, no caso, quatro anos e seis meses de prisão.
Para determinar a medida concreta da pena, dentro da mencionada moldura há a considerar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
A pena única deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos, o qual indica gravidade do ilícito global perpetrado, a existência ou não de uma conexão e qual o tipo de conexão que se verifica entre os diversos factos concorrentes.
E também deve ser encontrada a partir da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os crimes praticados são expressão de uma inclinação criminosa, de uma tendência de personalidade para a prática de determinado ou determinados crimes, ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, sendo que só no primeiro caso se justificará atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Nesta operação de determinação da pena única impõe-se, ainda, com relevo especial, o juízo sobre o efeito previsível da pena no comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, 4.º ED, pág. 668 e segs; Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, (1993), p. 291; Acs. do STJ de 30.04.2013, Pº nº 11/09.0GASTS.S1, de 13.05.2013, Pº nº 392/10.3PCCBR.C2.S1, de 06.03.2014, Pº nº 352/10.4PGOER.S1 e de 10.09.2014, Pº nº 232/10.4SMPRT.P1.S1, de 22.04.2015 proc. 45/13.0JASTB.L1.S1, in http://www.dgsi.pt).
O arguido praticou cinco crimes de abuso sexual de criança, na pessoa da sua própria filha, num período de tempo relativamente curto.
O grau de ilicitude de todos os factos por ele cometidos, mostra-se elevadíssimo, tendo em consideração o modo de actuação, revelador de eficácia determinação e crueldade, as idades da menor e o grau de parentesco existente entre ele e a vítima que lhe impunha deveres acrescidos de respeito e protecção da integridade física, moral e emocional da menor, da sua liberdade de crescer na inocência própria da pouca idade que tinha, aquando dos factos e as consequências destas condutas na vida da mesma menor, as quais certamente terão repercussões futuras, na sua estabilidade emocional e comportamento a nível sexual, a par da fraca ressonância ética que a sua postura perante os factos evidencia.
Assim, mostra-se, pois, adequada e proporcional à ilicitude e culpa pela globalidade dos factos e à personalidade do agente, a pena única de nove anos e seis meses de prisão.»
Perante o excerto transcrito e atenta a moldura penal abstracta aplicável aos crimes de abuso sexual em causa nos autos – pena entre quatro anos e treze anos e quatro meses de prisão - nenhuma censura merece a determinação das penas parcelares fixadas pelo Tribunal a quo.
Com efeito, o Tribunal recorrido deu cumprimento às disposições legais aplicáveis, tendo valorado devidamente:
- o grau de culpa do arguido, moldado no dolo directo e intenso;
- a motivação do arguido para a prática dos factos, traduzida no intuito de se estimular sexualmente, indiferente à pouca idade da vítima, apenas com 5, 6 e 7 anos;
- o grau de ilicitude da conduta, que é intensíssimo, revelando um enorme desvalor da conduta e de culpa na formação de personalidade, já que é função dos adultos protegerem e cuidarem das crianças, sendo certo que, sendo o arguido o pai da vítima, se exigia, à luz das mais básicas regras de ética comportamental e de convívio social, que fosse sensível à imperiosa necessidade de a sua própria filha ter a liberdade de crescer na inocência própria da idade. De referir ainda que o próprio arguido afirmou que, quando perguntou à sua filha I se podiam fazer o que tinham visto fazer no filme, a menina lhe respondeu «que os pais não fazem essas coisas com as filhas», afirmação que, apesar de provir de uma criança com tão pouca idade, não foi suficiente para chamar o arguido à razão levando-o a controlar os seus instintos e apetites sexuais, persistindo o mesmo na violação de valores universais e intemporais naturalmente associados ao vínculo familiar existente entre pais e filhos e que se referem a sentimentos de afecto, estima e protecção apreensíveis, aceites, compreendidos e seguidos, na prática, pela esmagadora maioria das pessoas;
- a circunstância de o arguido se ter aproveitado do facto de estar a sós com a filha, em casa, enquanto a sua companheira e mãe da menina se encontrava a trabalhar, com visionamentos prévios de filmes pornográficos, enfim com uma dose de força de vontade, eficácia e determinação em nada consentâneos com a sua condição de pai desta menina;
- o elevado desvalor do resultado, considerando as consequências nefastas ao desenvolvimento da personalidade desta menina, como o ilustram as alterações de comportamento, as dificuldades de conciliação do sono, os sentimentos de culpa e os vários medos resultantes do abuso sexual de que esta menina foi acometida, tal como descrito nos pontos 45. a 62. da matéria de facto provada, de que se destaca o medo de dizer não aos adultos, que cria um perigo acrescido de que volte a ser vitimizada por este tipo de práticas;
- as exigências de prevenção geral, que são fortíssimas, em face da indesejável proliferação de crimes de natureza idêntica, atenta a natureza do bem jurídico protegido, quer em face da indesejável e preocupante proliferação de crimes desta natureza, quer do grande alarme social que provocam, dado o seu carácter repulsivo e contrário à consciência ética da generalidade dos cidadãos.
E a favor do arguido, valorou também o Tribunal a quo a circunstância de o mesmo não ter antecedentes criminais e ter hábitos de trabalho, bem como a confissão parcial dos factos, evidenciando ter alguma consciência crítica quanto aos mesmos, muito embora do seu discurso ressalte alguma desvalorização da sua gravidade, aludindo o arguido ao impacto que o visionamento do filme pornográfico teve sobre si e sobre o controle dos seus impulsos, procurando justificar os seus comportamentos, como se tal explicação tivesse alguma virtualidade, sequer, para contextualizar o seu comportamento, revelando uma noção completamente desfasada da realidade e falta de sentido da medida e da razão de ser das coisas.
O Tribunal ponderou ainda a favor do arguido a circunstância de não constar dos autos que, após os factos, o mesmo tivesse cometido novos ilícitos.
E, sopesando todos esses factos e circunstâncias, bem assim como o modo de actuação que foi essencialmente homogéneo em todas as diferentes cinco situações em que praticou coito anal com a sua filha, entendeu o Tribunal a quo adequadas aos fins de prevenção geral e especial e ao grau de culpa do arguido, as penas parcelares de quatro anos e seis meses de prisão para cada um dos cinco crimes de abuso sexual por ele praticados, isto é, penas situadas muito próximo do mínimo legal.
No quadro referido, tais penas parcelares nenhuma censura merecem mostrando-se justas, adequadas e proporcionais ao grau de culpa do arguido e às necessidades de prevenção que no caso se fazem sentir.
*
Já no que respeita ao cúmulo jurídico, o qual tem como limite mínimo a pena parcelar mais grave aplicada, no caso, quatro anos e seis meses de prisão, e como limite máximo a soma de todas as penas concretamente aplicadas, ou seja, a pena de vinte e dois anos e seis meses de prisão, afigura-se que, atenta a globalidade dos factos e a personalidade do arguido, a pena única fixada não se mostra proporcional, nem adequada à culpa do arguido e às necessidades de prevenção.
Com efeito, muito embora o Tribunal a quo tenha valorado o período de tempo em que os factos ocorreram, período que, contrariamente ao considerado na decisão recorrida, não se afigura curto, correspondendo a quase metade do período de vida da menor, bem como o elevadíssimo grau de ilicitude de todos os factos por ele cometidos, tendo em consideração o modo de actuação, revelador de eficácia, determinação e crueldade, as idades da menor na data da prática dos factos e o grau de parentesco existente entre o arguido e a vítima, que lhe impunha deveres acrescidos de respeito e protecção da integridade física, moral e emocional da menor, da sua liberdade de crescer na inocência própria da pouca idade que tinha, aquando dos factos, e as consequências destas condutas na vida da mesma menor, as quais certamente terão repercussões futuras, na sua estabilidade emocional e comportamento a nível sexual, a par da fraca ressonância ética que a postura do arguido perante os factos evidencia, entendemos, porém, que, não obstante tais circunstâncias, perante a personalidade do arguido, seu grau de instrução, ausência de antecedentes criminais, confissão parcial dos factos e pedido de desculpa formulado, bem como a homogeneidade de actuação em todas as cinco diferentes situações, a pena única fixada pelo acórdão recorrido se afigura algo exagerada, excedendo a culpa do arguido.
Nestes termos, atentas todas as circunstâncias referidas, dentro da referida moldura penal, considera-se justo, adequado e proporcional à ilicitude dos factos e à culpa do arguido, bem como às necessidades de prevenção, geral e especial, fixar a pena única em 8 (oito) anos de prisão.
2.3.5. – Da indemnização civil
Sustenta por fim o recorrente que a indemnização civil fixada a título de danos não patrimoniais é nula por violação do art.º 410º, nº 2, alínea a), do C.P.P. - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – já que apenas ficaram provados os factos ilícitos da sua responsabilidade que tiveram por vítima a ofendida, factos que não podem considerar-se danos não patrimoniais sofridos pela ofendida, nem o nexo causal entre a sua conduta e esses eventuais danos.
Prosseguindo, afirma ainda que era necessário comprovar, para além da prática de um facto ilícito, que essa conduta causou na ofendida danos dessa natureza, que têm de resultar inequivocamente da matéria de facto e não podem presumir-se, que o ponto 45. da factualidade considerada assente não se provou e que os pontos 46., 48., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 58., 59. e 60. não contêm nenhuma referência a danos provocados pelo comportamento do arguido.
Conclui que, ainda que se admitissem tais danos, perante as suas condições pessoais, o valor imposto é manifestamente exorbitante, sendo ainda inadequado às consequências dos factos, por ser muito elevado, devendo o montante fixado ser reduzido para valor não superior a 5.000,00€, quantia que constitui equilibrada compensação dos danos não patrimoniais que para a ofendida resultaram das condutas do recorrente.
A assistente pugnou pela manutenção do montante atribuído, afirmando que o valor fixado resulta dos factos considerados provados sob os nºs 45 a 60, dos quais constam os resultados dos actos praticados pelo arguido na sua filha menor, bem como do acrescido grau de culpa do arguido e elevada ilicitude da sua conduta, bem como das consequências psicológicas e do âmbito relacional sofridas pela menor.
Vejamos.
Como também reconhece o recorrente, o montante da indemnização deve ser calculado segundo critérios de equidade e deve ser proporcional à gravidade do dano, tomando em conta, na sua fixação, todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida [Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, 3.ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1982, p. 474], e que tal indemnização, como nota Antunes Varela [Das Obrigações em Geral, 9.ª edição, Almedina, Coimbra, Vol. I, p. 630], reveste uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada, e, por outro, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente.
Diga-se, antes de mais, que, no que respeita à factualidade julgada provada, em sede de recurso apenas se alterou um facto - o n.º 32 - que nenhuma relevância tem para efeitos de determinação dos danos não patrimoniais causados à menor, pelo que toda a factualidade que havia sido dada como provada quanto a tal matéria nenhuma alteração sofreu, mantendo-se nos moldes fixados na 1ª Instância.
Vejamos em que termos fundamentou o Tribunal a quo a atribuição da indemnização civil em causa.
Nessa matéria, é o seguinte o teor da decisão recorrida:
«3.3. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-CIVIL
O art. 129º do C.P. determina que a indemnização por perdas e danos, de qualquer natureza, que emergem da prática de um crime é regulada quantitativamente e nos seus pressupostos pela lei civil.
Esta remissão deve ser considerada como sendo feita para os pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual, como vem sendo entendimento uniforme da Jurisprudência (v., por todos, o Assento nº 7/99 de 17.06.99, publicado no D.R., Série I-A de 03.08.99, hoje com o valor de acórdão uniformizador de jurisprudência e, no mesmo sentido, os Acs. do STJ de 10.07.2008; de 28.05.2009; de 12.11.2009; de 29.03.2012 e de 08.05.2013, in http://www.dgsi.pt).
O direito que o lesado pretende fazer valer contra a responsável civil, inscreve-se no domínio da responsabilidade civil extra-contratual, em que a imposição da obrigação de indemnizar depende da verificação dos pressupostos enunciados no art.483º do C.C. e que são os seguintes: facto voluntário do agente, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do lesante.
O art. 562º do mesmo código prevê que aquele que estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que impõe tal reparação.
Diz o art. 562º do C.C. que «quem estiver obrigado a reparar um dano, deve restituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação».
O dano é, pois, uma desvantagem, perda ou lesão em bens patrimoniais ou incorpóreos, que se materializa num «prejuízo, desvantagem ou perda que é causado nos bens jurídicos de carácter patrimonial ou não» (Vaz Serra, BMJ nº 84, p. 8) ou, noutra formulação, com o mesmo alcance, no «prejuízo real que o lesado sofreu «in natura», em forma de destruição, subtracção ou deterioração de um certo bem corpóreo ou ideal» (Pereira Coelho, O Problema da Causa Virtual na Responsabilidade Civil, p. 250).
A obrigação de indemnização, consistindo no dever de reparar os prejuízos, reconstruindo a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento danoso, cumpre-se, pois, pela reconstituição natural, sempre que possível.
«A reposição natural não tem necessariamente o sentido de repor com exactidão a situação anterior» (Ac. da Relação de Coimbra de 2.10.90, CJ, Tomo IV, p. 66).
Trata-se, em suma, de reconstruir a situação hipotética em que o lesado se encontraria, se não tivesse sofrido quaisquer danos na sua esfera jurídica.
«O fim do dever de indemnizar é pôr, portanto, a cargo do lesante a prática de certos actos cuja finalidade comum é criar uma situação (…) que se aproxime o mais possível daquela outra situação (…) em que o lesado provavelmente estaria, daquela situação que provavelmente seria e existente, de acordo com a sucessão normal dos factos, no momento em que é julgada a acção de responsabilidade, se não tivesse tido lugar o facto que lhe deu causa» (Pereira Coelho, O Nexo de Causalidade na Responsabilidade Civil, p. 53).
Mas, no âmbito da reparação de danos em direito civil, a reconstituição «in natura» tem a primazia (cfr., nesse sentido, por todos, Menezes Leitão, Direito Das Obrigações, Volume I, pág. 377 e 378; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9ª edição, pág. 715; Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, edição AAFDL 1980, 2.º vol, págs. 399/400; Acs. do STJ de 10.02.2004; de 30.05.2006; 11.01.2007; de 19.03.2009; de 21.04.2010; de 31.05.2011; de 02.05.2012, in http://www.dgsi.pt).
Só quando não se consegue resolver satisfatoriamente a questão da reparação do dano recorrendo ao princípio da reconstituição «in natura», por esta se mostrar impossível, inadequada ou insuficiente, é que o art. 566º do CC permite, nesses casos e apenas nesses casos, a fixação da indemnização em dinheiro.
Consagrou-se, neste preceito, a teoria da diferença que tem como corolário lógico o princípio da actualidade.
Nestas condições, a indemnização por equivalente será calculada a partir da diferença entre a situação real do património do lesado e aquela em que se encontraria, se não se tivesse verificado o evento gerador dos danos, tomando-se em conta, para esse efeito, a data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal.
Na fixação da indemnização, atender-se-á, também aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do Direito - art. 496º nº 1 do citado diploma.
«Danos não patrimoniais – são os prejuízos (como dores físicas, desgostos morais, vexames, perda de prestígio ou de reputação, complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a honra, o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização» (Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 6ª edição, volume I, p. 571).
O único requisito de que o art. 496º citado faz depender a ressarcibilidade desta espécie de danos é a sua gravidade.
A gravidade do dano moral é um conceito vago e relativamente indeterminado.
Por isso terá de ser preenchido valorativamente, de forma individualizada, caso a caso, de acordo com o concreto acervo factual adquirido (Acs. do STJ de 30.09.2003, in http://www.dgsi.pt; de 12.03.2009, CJSTJ 2009, tomo 1, p. 140; de 02-07-2009, CJSTJ 2009, tomo 2, p. 156 e de 12.02.2013, in http://www.dgsi.pt).
Em atenção a tal exigência, só serão indemnizáveis os danos não patrimoniais que afectem profundamente valores ou interesses da personalidade física ou moral, medindo-se a gravidade do dano por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, mas excluindo-se, tanto quanto possível, a subjectividade inerente a alguma particular sensibilidade humana e apreciando-se a gravidade em função da tutela do direito; o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado (neste sentido, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, volume I, 7.ª edição, p. 600 (e 10.ª edição, p. 606); Vaz Serra, RLJ, ano 109.º, p. 115; Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, p. 459, Jorge Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, 2003, volume I, p. 491; Dário Martins de Almeida, Manual de Acidentes de Viação, Almedina, 1980, p. 268).
«Como ponto de partida, a “gravidade” não deve ter a ver com o montante: apenas com a seriedade – ou melhor: a juridicidade – da situação. Na presença de um direito de personalidade, tal “gravidade” tem-se como consubstanciada: a indemnização deve ser arbitrada» (Meneses Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, Tomo III, Pessoas, Almedina 2004, p. 112. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 17.11.2005, CJSTJ 2005, tomo 3, p. 127; de 29.10.2008; de 18.02.2009; de 25.11.2009, todos estes, in http://www.dgsi.pt; de 16.09.2010, CJSTJ 2010, tomo 3, p. 98; de 30.11.2010, CJSTJ 2010, tomo 3, p. 200; de 23.02.2011; de 13.09.2011, in http://www.dgsi.pt; de 28.02.2012, CJSTJ 2012, tomo 1, p. 105; de 24-05-2012, in http://www.dgsi.pt).
O montante pecuniário da compensação deve fixar-se equitativamente, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias a que se reporta o artigo 494º do Código Civil (artigo 496º nº 3, primeira parte, do Código Civil).
No caso de a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem (artigo 494º do Código Civil).
As circunstâncias a que, em qualquer caso, o artigo 496º nº 3, manda atender são o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
Ao contrário do que sucede com os danos patrimoniais em que impera o princípio da reconstituição natural e, subsidiariamente, o da indemnização por equivalente, como forma de repor a esfera jurídica do lesado, no estado em que estaria, se não fosse a verificação dos danos, quando estes têm natureza não patrimonial, do que se trata é de mitigar o sofrimento provocado, de proporcionar ao lesado determinadas satisfações que contrabalancem as dores causadas pela lesão.
«A satisfação ou compensação dos danos morais não é uma verdadeira indemnização, no sentido de um equivalente do dano, isto é, de um valor que reponha as coisas no seu estado anterior à lesão. Trata-se apenas de dar ao lesado uma satisfação ou compensação do dano sofrido, uma vez que este, sendo apenas moral, não é susceptível de equivalente» (Vaz Serra, Reparação dos danos não patrimoniais, in BMJ nº 83, pp. 69 e seguintes, especialmente, p. 83. No mesmo sentido, Maria Manuel Veloso, Danos não patrimoniais, trabalho inserto no volume III, Direito das Obrigações, da obra Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, Coimbra Editora, 2007, p. 499).
Daqui resulta a sua natureza essencialmente compensatória.
«A indemnização por danos não patrimoniais deve possibilitar ao lesado uma verba que, de algum modo, o compense de dores, contrariedades e desgostos, através de algumas alegrias e prazeres» (Ac. da Relação de Évora de 13.11.79 in Col. Jur., Tomo V, p. 1553. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 26.1.94, CJ, ASTJ, Tomo I, P. 65; da Relação de Lisboa de 4.5.95, CJ, Tomo III, p. 95; Acs. do STJ de 20.11.2003; de 25.03.2004; de 29.10.2008; de 13.01.2009; de 08.09.2009, in http://www.dgsi.pt), «oferecendo ao lesado uma justa contrapartida que contrabalance o mal sofrido, pelo que não pode assumir feição meramente simbólica» (Ac. do STJ de 23.04.2008, in http://www.dgsi.pt. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 23.02.2011; de 13.09.2011; de 23.02.2012; de 20.11.2012; de 14.02.2013, também in http://www.dgsi.pt).
Mas, a fixação do montante da compensação não prescinde também da ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente causadora dos prejuízos, sendo, de resto, nesta vertente sancionatória que deverá ser atendido o grau de culpa do lesante.
«A indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa compensar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente». Antunes Varela, Das obrigações em Geral, Volume I Almedina, 9.ª edição, 1998, p. 502: No mesmo sentido, Galvão Telles, em Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 4.ª edição, 1982, págs. 304 e 305 e nota 1; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10.ª edição, 2006, págs. 604 e 605; Meneses Cordeiro, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lex, 1997, p. 481 No mesmo sentido, Acs. do STJ de 25.05.2006; de 13.09.2007; de 14.10.2008; de 19.05.2009 e de 12.02.2013, in http://www.dgsi.pt).
No cálculo do montante da compensação é essencial o recurso a juízos de equidade, conforme dispõe o art. 496º do C.C., em que sejam tidas em conta circunstâncias como a extensão e gravidade dos danos, a idade, sexo, sensibilidade do indemnizando, o sofrimento por ele suportado, a sua situação sócio-económica, a natureza das suas actividades e expectativas ou possibilidades de melhoramento ou de reclassificação ao nível académico ou profissional, o grau de culpa do agente e a situação sócio-económica deste, assim como a todas as outras circunstâncias que contribuam para uma solução equitativa, já que a equidade é justamente o critério reparador adequado a neutralizar, quer o risco de que a quantia da compensação seja de tal modo elevada que redunde no enriquecimento injusto e despropositado do lesado, quer o de que esse quantitativo seja a tal ponto irrisório, que acabe por ser meramente simbólico (Dário Martins de Almeida in “Manual de Acidentes de Viação”, 2.ª ed., 1980, pp. 103 e 104; Sousa Dinis, «Dano Corporal em Acidentes de Viação, CJ, Acs. do STJ, Tomo I, 2001, p. 5 e ss.; Menezes Cordeiro, «A Decisão Segundo a Equidade», in «O Direito», Ano 122º, 1990, II (Abril-Junho), pág. 261 segs.).
Resulta exarado nos pontos 45. a 62. da matéria de facto provada que, em resultado dos actos sexuais praticados pelo arguido e descritos em 8. a 31., a I sofreu dores na zona genital; chora de forma intensa, quando instada a recordar tais acontecimentos; o seu percurso escolar foi afectado, tendo ficado retida no 2º ano de escolaridade; é uma criança que se distraí com muita facilidade; 49. Com períodos de concentração muito curtos; que denota algumas carências emocionais e que na grande maioria das vezes fica absorta nos seus pensamentos, brincadeiras ou conversas.
É uma criança que alterou o seu comportamento, com pesadelos e dificuldade em dormir; que teve de ser acompanhada pela professora de educação especial e pela psicóloga escolar, ainda mantendo assistência de pedopsiquiatria.
A I. experiencia ainda sentimentos de culpa por ter sido vítima de abusos sexuais e de grande vergonha perante o que se passou.
Tem numerosos medos efectivos e de elevada intensidade, associados aos episódios de abuso sexual, designadamente, medo de dizer que não a um adulto, medo de estar sozinha com homens ou rapazes mais velhos, ou medo das pessoas ficarem a saber coisas más sobre si; experiencia claros sentimentos de ansiedade e desprotecção, num mundo envolvente que sente como hostil e perigoso, sendo que o facto de sentir medo de dizer não a um adulto pode envolver maior risco de revitimização no futuro.
A I não voltou a estar com o pai e não quer voltar a estar com ele.
Ora, estes sentimentos de medo, tristeza, vergonha, angústia de que a menor foi acometida, porque tiveram na sua origem e são consequência lógica e causal de crimes de abuso sexual praticados pelo arguido que, são, por essência, comportamentos típicos, ilícitos, culposos e causais de tais sentimentos e estes são lesões à sua integridade psíquica e emocional, suficientemente graves para merecerem a tutela do Direito, até porque se referem a direitos de personalidade com consagração constitucional, terão de ser ressarcidos.
Quanto ao montante peticionado, afigura-se ajustado quer à gravidade dos prejuízos, quer ao grau de culpa do responsável civil, apelando a um critério de equidade, o valor de € 40.000,00, apenas com a ressalva de que este valor se considera actualizado, na presente data.
Por isso, apenas quanto ao pedido de juros de mora formulado pela lesada IG, na parte atinente à compensação agora fixada por danos não patrimoniais, dado que o seu cálculo da compensação é feito de forma actualizada, ou seja, por referência à data da prolacção da decisão, a indemnização moratória apenas é devida desde a data da decisão actualizadora e não desde a data da citação, ou, no caso, da notificação para contestar os pedidos cíveis (Ac. de Uniformização de Jurisprudência do STJ nº 4/2002, de 9 de Maio de 2002).»
Concorda-se inteiramente com o decidido nesta matéria, mostrando-se o montante da indemnização civil fixado de forma razoável e segundo critérios de equidade, e ainda ajustado ao grau de culpa do arguido, bem como à gravidade dos prejuízos, isto é, dos danos não patrimoniais sofridos pela menor por força das condutas delituosas adoptadas pelo arguido.
E, contrariamente ao defendido pelo recorrente, mostram-se perfeitamente delimitados os danos não patrimoniais sofridos pela menor por força da conduta delituosa do arguido, seu pai, danos que, dada a sua gravidade, merecem, sem dúvida, a tutela do direito.
Na verdade, para além dos concretos factos integradores dos crimes, nos quais se relatam as condutas de que a menor I foi vítima, os nºs 45. a 62. da factualidade julgada provada descrevem as concretas consequências decorrentes para a menor da prática de tais crimes e o efeito danoso sofrido pela menor, física e psicologicamente.
Com efeito, ficou provado que:
45. Em resultado dos actos sexuais praticados pelo arguido e descritos em 8. a 31., a I sofreu dores na zona genital;
46. A I chora de forma intensa, quando instada a recordar tais acontecimentos;
47. O seu percurso escolar foi afectado, tendo ficado retida no 2º ano de escolaridade.
48. É uma criança que se distraí com muita facilidade;
49. Com períodos de concentração muito curtos;
50. Que denota algumas carências emocionais;
51. E que na grande maioria das vezes fica absorta nos seus pensamentos, brincadeiras ou conversas;
52. É uma criança que alterou o seu comportamento, com pesadelos e dificuldade em dormir;
53. A I teve de ser acompanhada pela professora de educação especial e pela psicóloga escolar;
54. Ainda mantendo assistência de pedopsiquiatria;
55. A I experiencia ainda sentimentos de culpa por ter sido vítima de abusos sexuais;
56. E de grande vergonha perante o que se passou;
57. Tem numerosos medos efectivos e de elevada intensidade, associados aos episódios de abuso sexual, designadamente, medo de dizer que não a um adulto, medo de estar sozinha com homens ou rapazes mais velhos, ou medo das pessoas ficarem a saber coisas más sobre si.
58. Experiencia claros sentimentos de ansiedade e desprotecção;
59. Num mundo envolvente que sente como hostil e perigoso;
60. Sendo que o facto de sentir medo de dizer não a um adulto pode envolver maior risco de revitimização no futuro.
61. A I não voltou a estar com o pai;
62. E não quer voltar a estar com ele.
Ora, tais factos espelham com extrema clareza as consequências sofridas pela menina, que não se resumiram às dores físicas que sentiu aquando da prática dos factos, mas também a todas as sequelas psicológicas que daqueles actos resultaram para a formação da sua personalidade e para a sua vida, presente e futura.
Com efeito, para além das dores sofridas pela I na zona genital no momento dos actos sexuais a que foi sujeita, provou-se que a mesma chora de forma intensa quando instada a recordar tais acontecimentos, que o seu percurso escolar foi afectado, tendo ficado retida no 2º ano de escolaridade, que é uma criança que se distrai com muita facilidade, tendo períodos de concentração muito curtos, denotando algumas carências emocionais, e que, na grande maioria das vezes, fica absorta nos seus pensamentos, brincadeiras ou conversas.
Provou-se também que a I é uma criança que alterou o seu comportamento, passando a ter pesadelos e dificuldade em dormir, que teve de ser acompanhada pela professora de educação especial e pela psicóloga escolar, assistência de pedopsiquiatria que ainda se mantém.
E ficou também provado que a I vive sentimentos de culpa por ter sido vítima de abusos sexuais e de grande vergonha perante o que se passou, tem numerosos medos efectivos e de elevada intensidade, associados aos episódios de abuso sexual, designadamente, medo de dizer que não a um adulto, medo de estar sozinha com homens ou rapazes mais velhos, ou medo das pessoas ficarem a saber coisas más sobre si e experiencia claros sentimentos de ansiedade e desprotecção, num mundo envolvente que sente como hostil e perigoso, sendo que o facto de sentir medo de dizer não a um adulto pode envolver maior risco de revitimização no futuro.
Provou-se ainda que, por força de toda a conduta do arguido, a I não voltou a estar com o pai e não quer voltar a estar com ele.
Ora, tais factos revelam no seu conjunto os sentimentos de medo, tristeza, vergonha e angústia vividos pela menor, sentimentos que se repercutiram no seu modo de ser e de estar, alterando o seu comportamento no dia-a-dia e prejudicando o seu rendimento escolar, sentimentos que foram originados e são consequência lógica e causal dos crimes de abuso sexual praticados pelo arguido e de que a I foi vítima.
Tais danos, decorrentes da prática de factos típicos, ilícitos e culposos, pela sua gravidade merecem, sem dúvida, a tutela do direito, devendo consequentemente ser ressarcidos.
Quanto ao valor fixado pela decisão recorrida, dada a dimensão das sequelas sofridas pela menor, as quais não se limitam a danos presentes, mas têm repercussões nefastas na sua vida futura e na formação da sua personalidade e no seu desenvolvimento sexual, tanto mais que o autor de tais danos é o próprio pai, o que origina ainda que o relacionamento entre pai e filha tenha ficado gravemente afectado, durante muito tempo, se não mesmo definitivamente, tendo ainda presente a elevada ilicitude dos factos e o elevado grau de culpa do arguido, entendemos que o montante em causa se mostra determinado de forma equilibrada e justa, nenhum reparo merecendo.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso interposto.
2. 4. – Das Custas
Quanto à responsabilidade por custas do arguido, estabelece o n.º 1 do art.º 513.º do C.P.P. que só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1ª instância e decaimento total em qualquer recurso.
Assim, tendo o recorrente logrado obter parcial provimento no recurso que interpôs, não é o mesmo responsável por quaisquer custas.
III – DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido PG, decidindo-se:
a) Alterar o n.º 32 da factualidade julgada provada o qual passará a ter a seguinte redacção: «32. O arguido confessou parcialmente os factos, concretamente que em três ocasiões diferentes praticou com a sua filha I. actos de natureza sexual que não concretizou, estando a menor e ele próprio despidos da cintura para baixo e a menor deitada sobre o braço do sofá, de costas para cima, e que, previamente a tais actos, visionou filmes pornográficos, tendo a sua filha visto igualmente imagens desses filmes»
b) Alterar a pena única aplicada ao arguido, fixando-se agora, em cúmulo jurídico, a pena única de 8 (oito) anos de prisão efectiva;
c) No mais, mantém-se o douto acórdão recorrido;
d) Sem custas.
Elaborado em computador e integralmente revisto pela relatora (art.º 94.º, n.º 2, do C.P.P.)
Évora, 10 de Abril de 2018
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(Maria Leonor Botelho)
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(Gilberto da Cunha)