Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	77/14.1GESTC.E1
Relator:	MARTINHO CARDOSO
Descritores:	IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
Data do Acordão:	06/06/2017
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	NEGADO PROVIMENTO
Sumário:	I – Comete o crime de importunação sexual de menor aquele que, sob o pretexto de dar uma volta de motorizada leva a menor, de 12 anos de idade, para um local descampado, longe da povoação e dos seus amigos, onde efectua uma paragem e dirige-se à mesma, dizendo-lhe para se voltar para ele, e após ficar voltada, frente a frente, tenta abraçá-la e beijá-la na boca, à sua revelia, o que só não conseguiu por a menor ter saído da moto naquele instante.
Decisão Texto Integral:	I Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, do J2 da Secção de Competência Genérica da Instância Local de Santiago do Cacém, da Comarca de Setúbal, o arguido JP foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de importunação sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 3 al.ª a), do Código Penal, na pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, e sujeita: - A regime de prova, a delinear pela DGRSP; - À condição de o arguido, durante o período de suspensão, depositar à ordem do processo o valor de 500,00€, valor que deverá ser entregue, posteriormente, à menor F. # Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões: 1) Vem o presente recurso interposto da sentença final que condenou o arguido JP pela prática, como autor material, na forma consumada, de um crime de importunação sexual de menor, previsto e punido pelos artigos 171.º n.º3, 22.º e 23.º do Código Penal, na pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, e sujeita a regime de prova e ainda à condição de depósito da quantia de € 500,00, a ser depositado à ordem do processo e posteriormente entregue posteriormente à menor F.. 2) A decisão recorrida baseou a sua convicção quase em exclusivo no depoimento para memória futura prestado pela menor F., entendendo ter o mesmo sido corroborado (na parte presenciada) pelo depoimento das testemunhas AB, BS, LP, e I., na experiência comum e nos meios de prova constantes do Autos. Porém, tais meios probatórios enfermam de contradições, que colocam em crise a sua credibilidade, e como tal a matéria de facto provada. 3) Quanto a quem no dia em causa andou de mota com arguido e estava presente nesse momento, as versões são discrepante: A ofendida refere nas suas declarações para memória futura (10:15:12 a 10:37:32 do dia 22/6/2015, conforme a respetiva ata), ao minuto 7:45 a 08:44 que andou com LP, a IF e mais uns amigos e que a BS também lá estava mas não andou; Por seu turno, testemunha BS (depoimento prestado entre as 10h11m49s e as 10h21m36s, conforme a ata de audiência de julgamento) refere, ao minuto 02:15 do seu depoimento que só lá estava ela, uns rapazes, a F, a LP e a I, enquanto a testemunha LP (depoimento prestado entre as 10h22m21s e as 10h31m59s), entre o minuto 02:22 e 02:34 do seu depoimento disse que só lá estava ela, a F, a BS e a LP e mais ninguém Já a testemunha LF (Depoimento prestado entre as 10h31m38s e as 10h47m37s, segundo a ata da audiência de julgamento, referiu que além da BS, da LP, da I e da F, também estavam no local e andaram também outros rapazes (05: 10 a 06:19). Diga-se, a este respeito. 4) Também há versões diferentes quanto ao número de vezes que a F. andou na mota com o arguido. Esta referiu no seu depoimento que andou uma vez e que foi ela própria que pediu para andar uma segunda vez, onde efetuou um percurso mais longo. Ora, a testemunha BS referiu, entre minutos 03:04 e 03:20 que aquela tinha andado 2 vezes e que ela é que pediu para andar de novo. No entanto, a I, referiu, a instâncias (07:56 a 08:19), que a F só andou uma vez e que esteve lá sempre e a LP, afirmou também as duas voltas de moto por parte da F. 5) E existem discrepâncias entre o depoimento da menor ofendida e o das outras testemunhas, suas amigas, B, LP e I, quanto ao momento em que a F regressou da segunda volta de mota com o arguido: A BS (02:20 a 04:46) disse que a ofendida contou que o arguido tinha tentado abraçá-la e beijá-la, ao passo que a testemunha LP (ao minuto 04:40 do seu depoimento), referiu que a F não lhes contou o que tinha acontecido, que só chorava e que aliás, ainda hoje não sabe o que aconteceu. Versão diferente tem a I (08:04 a 09:28) referiu que o arguido a tinha agarrado e tentado beijar. Deste modo, (Vide as passagens referidas no ponto anterior), sendo que todas as testemunhas atrás referidas mencionaram ter estado sempre em frente no mesmo local e juntas, a testemunha BS disse que a F tinha contado o que lhe tinha acontecido e que chorou, a testemunha LP disse que a F chorava, mas que não lhes contou o que tinha acontecido, e que ainda hoje não sabe e a I mencionou que a F lhe havia contado o que lhe aconteceu, mas que não chorava, que só chorou quando ia a chegar perto da mãe. 6) Além das variações das testemunhas em aspetos que não podiam ignorar, mesmo atentando na idade das mesmas, o tribunal não valorizou devidamente as várias contradições e versões da ofendida F., de cada vez que depôs sobre os factos. Assim, entre o minuto 12:07 e o minuto 14:57, a menor refere, entre outros aspetos a que infra nos referiremos, quanto ao âmago dos factos, que o arguido parou, desse para se virar para ele (sublinhamos: sem contudo sair da mota) e que o arguido a tentou agarrar e beijar. Já em sede de perícia psicológica, a F. referiu à psicóloga que ficou com medo quando o arguido a “começou a agarrar e dizer para lhe eu dar um beijo, e dizia “vá lá”(….) e mais adiante na mesma perícia que havia começado a gritar e que não queria beijá-lo. 7) Além do mais, a ofendida refere que o arguido, após a levar de regresso ao Arealão, foi ao café, onde fez conversa de que a menor já travava bem, o que não mais foi mencionada pela menor ofendida nem tão pouco pelas testemunhas. Nenhuma das crianças que depuseram mencionaram que, após regressar, o arguido ainda tinha estado no café e que a menor ali estivesse ainda. Aliás, a menor refere que os amigos é que a chamaram para o recinto, enquanto as testemunhas referem que ela chamou a LF, a LP e a BS para o referido sítio. 8) Além do mais, há incongruências no discurso da menor F, que lhe retiram igualmente credibilidade e que não foram tidas em conta pelo juiz quo. É o caso da alusão ao álcool. No relatório pericial a menor F refere, a fls 123 dos Autos, que “acho que lhe cheirava a álcool, acho que tinha bebido...”, ao passo que na participação menciona que que o arguido, antes de ir andar com os miúdos estava com um copo na mão. Já em declarações para memória futura diz que acha que o arguido bebeu porque ele habitualmente bebe e porque a amiga (a I) lhe disse que ele tinha bebido (06:17 a 07:45) É muito diferente suspeitar que o arguido bebeu porque tinha um copo na mão, porque lhe cheirou a álcool ou porque uma amiga lhe disse! 9) Além do mais, há aspetos do depoimento da menor que são despropositados e impróprios da sua idade e que denotam um discurso retorcido e incoerente e que não foram corretamente valorados na decisão ora posta em crise. Desde logo, a menor refere, a propósito do álcool, que acha que o arguido bebeu porque a amiga lhe disse e ainda porque há anos o mesmo havia tido um acidento, (Vide excerto 06:017 a 07:45), alegadamente alcoolizado. 10) Não foi igualmente valorizada a parte do depoimento da menor (10:55 a 11:43), onde refere que quando pediu para dar a segunda volta começou a dizer ao arguido que tinha 12 anos e que sabia que o mesmo namorava em Alvalade com meninas de 12 anos. Adiante e a instâncias, lá referiu que quem lhe tinha dito tal coisa tinha sido a “padeira de Alvalade.” Ora, a “padeira de Alvalade”, a testemunha CG (às 09h46m34s e as 09h53m19s, segundo a ata de audiência de julgamento, 05:03 e 05:37) depôs no sentido de que nunca havia tido semelhante conversa com a menor: Quer isto dizer que ficou provado que a menor mentiu!! 11) Além do mais, não é verosímil que uma menor de 12 anos seguindo à frente numa mota pequena, que se o arguido quisesse agarrá-la que não o fizesse logo, antes de lhe dizer “vá”. Nestas condições, segundo o depoimento da menor, o arguido tê-la-ia seguramente agarrado antes que esta tivesse saído da mota, ou teria ido atrás dela. E mais ainda não é coerente e inverosímil e estranho que a menor, após os factos que relata, não tenha preferido ido a pé de regresso ao café, antes tenha pedido ao arguido para a levar de volta!! 12) Em face de toda a prova produzida, temos, pois, vários depoimentos indiretos que apenas referem que a menor vinha nervosa, várias contradições e várias versões e inverosimilhanças no depoimento da ofendida e a prova clara e inequívoca de que sobre a padeira e de uma conversa com ela, a menor mentiu. O tribunal a quo alicerçou -se exclusivamente na versão da menor, que reputou de verdadeira, sustentada pelo nervosismo da menor e pelo seu choro, testemunhado pelas amigas. Ora, o facto dela chorar e estar nervosa não implica necessariamente que os factos tenham ocorrido como diz, pois uma menina de 12 que minta sobre um assunto destes, seguramente que apresenta nervosismo, por manter a sua versão! 13) Além do mais, em nenhum ponto da prova produzida se consegue retirar qual facto donde se possa aferir do elemento volitivo do arguido, necessário para determinar a existência de dolo. Não se fica a saber se o arguido teve ou não intuito de constranger a menor a um contacto de cariz sexual, e assim satisfazer os seus instintos libidinosos (ponto 9 dos factos provados) ou se agiu livre , voluntária e conscientemente, com intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos e com vontade de dominar a liberdade de determinação sexual da menor (ponto 10 da matéria de facto provada). Tão pouco se sabe se o arguido, na versão da ofendida, a tivesse agarrado, se a efetivamente a teria beijado ou mesmo praticado ou tentado praticar algum ato com conotação sexual. Assim, de acordo com os factos descritos, não se fica a saber como o arguido queria agarrar, para fazer o quê e se, por mera hipótese académica, o tivesse feito, lhe fosse para dar um beijo, onde seria, como seria e se teria efetivo cariz sexual! - recorde-se que ofendida nas suas declarações para memória futura apenas disse que o arguido proferiu “vá”. Nunca falou na palavra “Beijo” ou tão pouco que este proferiu quaisquer outras expressões. Até porque, há uma impossibilidade física de tal suceder, que é facto notório e que não foi considerado e é absolutamente relevante no caso em apreço: A menor nunca se poderia voltar na mota, de modo a que o arguido lhe pudesse dar um beijo! Pois na verdade, se a menor ia à frente numa motorizada pequena, o arguido atrás, ambos voltados para a frente, nunca tinha espaço para se voltar para trás, de modo a que o arguido lhe pudesse dar um beijo na boca. E a ofendida referiu que só saiu da mota depois de o arguido a ter tentado abraçar e beijar, não disse que tinha saído da mota e sentado de frente para o arguido e costas para o volante. Deste modo, o voltar-se da ofendida só poderia ser no limite, o que nem isso se aceita, um olhar de soslaio por cima do ombro, o que, a ter sucedido, teria dificultado a sua alegada rápida saída da mota. Não há, pois, nos Autos, qualquer prova que demonstre com o mínimo rigor e segurança, exigível em processo penal, que o arguido constrangeu efetivamente a ofendida a qualquer contacto de natureza sexual ou se tudo foi uma representação da mesma, ou mesmo uma mera invenção! 14) Fez assim o tribunal uma incorreta interpretação da prova produzida, pois nunca poderia ter dado como provados os pontos constantes dos 3,4,5,6, 8, 9 e 10 dos Factos Provados, por insuficiência de prova, além de que a decisão recorrida, ao valorar de forma incorreta a prova produzida incorreu em erro notório de apreciação da prova (artigo 410.º, n.º2, alínea c) do CPP). 15) Com efeito, nunca deveria ter dado como provados os pontos 3,4,5,6 e 8 da matéria de facto assente, pelo que se impunha necessariamente a sua absolvição, ou, quanto muito, a aplicação do princípio do in dubio pro reo . 16) O arguido impugna, pois, a matéria de facto provada a que supra se fez referência, nos termos do artigo 412.º, n.º3 do CPP, pelo que deverá ser renovada a prova, nos termos do disposto no artigo 430.º do CPP, ou caso não se entenda necessário, interpretar corretamente a prova produzida, absolvendo-se o arguido. II – Do vício da Nulidade da Sentença, por falta de fundamentação e motivação da matéria de facto 17) Além do mais, a decisão ora posta em crise enferma ainda de vício de fundamentação, nos termos do artigo 374.º , n.º2 do CPP, porquanto, se limita, quase em exclusivo, nomeadamente para determinar o elemento subjetivo da imputação ao arguido, ao depoimento da menor e às regras de experiência comum, sem que se perceba quais são essas regras e como é que se reputaram suficientes para fundamentar a condenação. Tal prespassa toda a a fundamentação, mas tem mais aquidade quanto ao dolo, porquanto se mostra insuficiente o raciocínio lógico que levou a Meretíssima Juiz a quo a entender ter o arguido instintos libidinosos e que o arguido quis constranger a menor a um ato de natureza sexual. É que, além de remeter para os legais critérios de experiência comum, para o depoimento da ofendida (em bloco), para o isolamento do local e o facto “supra impugnado” de lhe ter dito para não contar nada ou a invocação da amizade com o pai desta (supra impugnados, de resto), não levam necessariamente à prova da formulação de uma intenção criminosa e ainda mais, “libidinosa”, voluntária e de constrangimento sexual, nem esclarecem qual o caminho mental para chegar a tal conclusão. 18) Deste modo, a sentença recorrida violou o dever de fundamentação e motivação ínsito do n.º2 do artigo do artigo 374.º do CPP, pelo que a mesma está indelevelmente ferida de nulidade, nos termos do artigo 379.º n,º1 , alinea a) do CPP. III – Quanto à matéria de Direito: 19) A sentença recorrida, após explanar as razões pelas quais entendeu (e bem) não existir no caso sub judice, qualquer ato sexual de relevo, optou por enquadrar o juridicamente na figura do crime da importunação sexual de menor (artigo 170.ºn.1 do CP, por remissão do artigo 171/3 do CP). No entanto, tal tipo exige ainda, para que ocorra constrangimento, que ainda que não ocorra um ato sexual de relevo, ocorra, de todo o modo, um ato de natureza sexual, com conotação sexual. A decisão ora posta em crise adoptou um conceito lato de contacto de natureza sexual, bastando a mera aproximação, entendendo que tal estará ver aproximação “frente a frente”. Ora, tendo em conta que menor e arguido estavam ambos sentados de frente, na mesma direção do volante, numa mota muito pequena, a menor nunca teria espaço para se voltar e ficar frente a frente, sem sair da mota e se voltar a sentar de costas para o volante, que não sucedeu. O contacto físico que terá ocorrido, mercê da circunstância de a menor andar com o arguido numa mota pequena, na sequência de um pedido desta para dar uma volta de mota – e que voltou a ocorrer na viagem de volta - segundo a sua versão, a seu pedido para regressar à povoação, não poderão ser considerados contacto de natureza sexual. 20) No circunstancialismo descrito pela menor, não chegou, pois a haver qualquer contacto físico, ou sequer aproximação e ainda que assim não fosse, sempre nos parece, que o constrangimento da vítima, para ter dignidade penal, terá de ultrapassar a mera sujeição a um contacto inesperado. Nesse sentido, veja-se o Ac. Da RE de 15/05/2012. Ora, mesmo que hipoteticamente se aceitasse o relato da ofendida, o que, reitera-se, não se concede, a a mesma terá saltado de imediato da mota. Não ocorreria, pois qualquer sujeição a um contacto inesperado. E tanto assim foi, que a mesma se teria voltado a sentar na mota (a seu pedido) e a regressar com este! 21) Deste modo, entendemos que não está preenchido, objetiva ou subjetivamente o tipo de crime de importunação de menor, previsto no artigo 171/3, alinea a) do CP,pelo que o Tribunal a quo fez uma errada interpretação da prova produzida, ocorrendo um erro notório de apreciação da prova (artigo 410.º, n.º2, alínea c) do CPP) 22) Acrescente-se, ainda, por mera cautela de patrocínio, caso assim não se entenda, que a pena de um ano de prisão aplicada ao arguido é manifestamente desproporcional e desadequada aos factos em causa. Recorde-se, sem conceder, que, caso prevalecessem os factos provados, os mesmos não assumem uma gravidade média, como se considerou, mas baixa e que o arguido se encontra socialmente inserido e que os seus antecedentes criminais não se reportam a qualquer crime de natureza sexual. 23) As necessidades de prevenção especial não são especialmente elevadas, porquanto, a dar tal factualidade como provada, sempre seria de entender que o arguido regressou com ofendida de mota, não ocorrendo qualquer percalço e tão pouco teve qualquer contacto com a mesma, após o dia em causa. 24) Deste modo, caso não logre proceder à luz dos artigos 40.º e 71 do CP, deverá a pena aplicada ser substituída por outra manifestamente inferior. 25) Em face do exposto, deverá ser renovada a prova, nos termos do artigo 430.º do CPP, ou caso entenda não ser necessário, interpretar corretamente a prova produzida nos Autos e que já se encontra documentada, modificando-se a decisão do Tribunal a quo, de acordo com o disposto nos artigos 410.º e 431.º do CPP, no sentido da absolvição do arguido. 26) Incorre ainda a sentença recorrida em vício de falta de motivação e fundamentação, nos termos do artigo 374.º nº2 do CPP, o que acarreta a nulidade da sentença, nos termos do artigo 379.º do CPP. 27) De todo o modo, ainda que assim não fosse, sempre se dirá, sem conceder, que não está preenchido o tipo de importunação sexual de menor, p. e p. art. 171/3 e 170 do CPP, o que implica ainda nos termos do artigo 410.º do CPP erro notório de apreciação da prova, implicando a absolvição do arguido. 28 – Diga-se, sem prescindir e por mera cautela de patrocínio, que, mesmo para a matéria de facto provada, caso o recorrente a não tivesse impugnado, ainda assim a sentença recorrida, ao aplicar uma pena privativa da liberdade, condenou em excesso, violando os artigos 70.º e 71.º do CP. Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso, e em consequência, ser modificada a decisão recorrida, absolvendo-se o arguido, ou caso assim não se entenda, reduzindo a respetiva pena, por excessiva e desproporcional # O Exmo. Magistrado do M.º P.º do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma: 1) A sentença recorrida não é nula, designadamente por violação do dever de fundamentação, pois que cumpre plenamente os requisitos do artigo 374.º, n.º 2, do CPP. 2) Também não padece a sentença recorrida de qualquer erro notório de apreciação da prova. 3) O Tribunal a quo julgou correctamente os pontos 3, 4, 5, 6 e 8 da matéria de facto dada como provada, subscrevendo-se na íntegra a sua motivação de facto. 4) Nada se aponta, de igual modo, à motivação de direito da sentença recorrida, corroborando-se a integração dos factos provados no crime previsto no artigo 171.º, n.º 3, al. a), do Código Penal, assim como a escolha e medida da pena aplicada. DEVE ASSIM NEGAR-SE PROCEDÊNCIA AO RECURSO E, CONSEQUENTEMENTE, MANTER A DECISÃO RECORRIDA, (…) # Nesta Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Procedeu-se a exame preliminar. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir. II Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte: -- Factos provados: 1) F. nasceu em 28 de Setembro de 2002, é filha de … tendo, em 29 de Setembro de 2014, doze (12) anos de idade. 2) O arguido, no dia 29 de Setembro de 2014, por volta das 18 horas, levou a menor F. a dar uma volta de motorizada em Monte da Lagoa, Arealão, sentando-se a menor à frente do arguido no assento do veículo. 3) O arguido parou a motorizada num local descampado, junto de uma casa velha, longe da povoação, e dirigindo-se para a menor disse-lhe para se voltar para ele. 4) A menor voltou-se para o arguido e este, em ato contínuo, enquanto dizia ‘vá’, tentou abraçá-la e beijá-la na boca. 5) Assustada, a menor de imediato saiu da motorizada e afastou-se do arguido começando a gritar e disse-lhe para a levar de volta. 6) O arguido, nessa altura, ao ver a atitude da menor pediu à mesma para não contar nada a ninguém, dizendo que era muito amigo do falecido pai da menor e levou-a de volta à povoação. 7) O arguido tinha perfeito conhecimento de que menor apenas tinha doze anos de idade, pois conhecia-a desde que esta nasceu. 8) O arguido sabia que a menor em razão da sua idade, não possuía a capacidade e discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente, sabendo que um relacionamento ou contacto sexual com esta seria sempre adequado a molestar a sua integridade psicológica e emocional, a prejudicar gravemente o desenvolvimento da sua personalidade e o seu crescimento integral e harmonioso, o que queria. 9) O arguido agiu do modo descrito, com o intuito de constranger a menor a um contacto físico de cariz sexual, e desse modo satisfazer os seus instintos libidinosos aproveitando-se da proximidade física entre ambos, o que não logrou conseguir porquanto a menor reagiu de imediato saindo da motorizada e gritando. 10) Não obstante o arguido agiu de forma livre, voluntária, consciente e deliberada, com a intenção de satisfazer os seus próprios impulsos libidinosos e com vontade de dominar a liberdade de determinação sexual da menor, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. 11) O arguido: -Reside, há três meses, em casa dos pais, no Arealão, situação motivada pela separação da sua mulher; - Aquando da ocorrência dos factos, o arguido vivia com a sua mulher, há dezoito anos; - Tem dois filhos, com 14 e 9 anos de idade, fruto de tal relacionamento; - Encontra-se desempregado há cerca de 3 meses, tendo trabalhado, anteriormente, como serralheiro, soldador e trabalhador agrícola; - Faz alguns biscates, e trabalhos sazonais, tendo começado há uma semana a trabalhar no corte de cortiça, ganhando cerca de 100,00€ por dia; - Tem o 9.º ano de escolaridade; - Após a separação do casal, terá tentado o suicídio, o que o levou a um internamento no Hospital de Setúbal, passando, desde então, a tomar medicação e a ser acompanhado em consultas periódicas de psicologia. 12) O arguido já foi condenado: - Por sentença proferida em 10/03/99, no âmbito do processo Comum Singular n.º ---/98, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 900$00, pela prática, em 16/07/1998, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal. - Por sentença proferida em 18/11/99, no âmbito do processo Comum Singular n.º ---/99, na pena de 170 dias de multa, à taxa diária de 900$00, pela prática, em 29/03/1998, de um crime de ofensa à integridade física simples. - Por sentença transitada em julgado em 03/11/2004, no âmbito do processo Abreviado n.º ---/03.7GBSTC, na pena única de 1 (um) ano de prisão, suspensa pelo período de dois anos e sujeito à obrigação de, no fim de cada ano de suspensão proceder ao depósito na CGD da quantia de 100,00€, pela prática, em 06/04/2003, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal e de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez. - Por sentença transitada em julgado em 14/05/2008, no âmbito do processo Comum Singular n.º --/07.6GESTC, na pena única de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, suspensa por igual período, pela prática, em 31/01/2007, de um crime de ofensa à integridade física simples. - Por sentença transitada em julgado em 29/03/2011, no âmbito do processo Comum Singular n.º --/07.0GDSTC, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, pela prática, em 09/09/2007, de um crime de ofensa à integridade física simples. # -- Factos não provados: Nenhuns para a boa decisão da causa. # Fundamentação da decisão de facto: A convicção do Tribunal, quanto aos factos provados, alicerçou-se na articulação de todos os meios de prova disponibilizados nos autos, devidamente combinados com as regras de experiência comum, bem como nas no depoimento das testemunhas ouvidas na audiência de discussão e julgamento. O arguido optou por não prestar declarações, remetendo-se ao silêncio. O tribunal firmou a sua convicção com base no depoimento isento e credível da menor F., prestado em sede de declarações para memória futura, tendo o teor de tais declarações sido corroborado, na parte presenciada, pelo depoimento da mãe da ofendida (A) e pelas amigas que estavam à sua espera na povoação e costumam estar com ela no Arealão, BS, LP e I). Tanto a mãe, como as amigas da ofendida referiram que esta sempre se deu bem com o arguido, pessoa conhecida na aldeia e primo afastado da mãe da menor, nunca antes tendo havido qualquer reacção semelhante, por parte da menor, em relação a tal pessoa. Mais referem que a F. foi a única que o arguido levou, na sua mota, para longe da povoação, tendo demorado muito tempo (muito mais do que as voltas habituais que os outros miúdos estavam a fazer com o arguido), o que na altura estranharam e as preocupou. Após ter regressado, a menor F vinha muito nervosa, com cara de choro, e pediu às amigas que a acompanhassem ao recinto, local onde lhe disse a chorar o que tinha ocorrido. Ora, esta reacção da ofendida, inexplicável por qualquer outra razão que não aquela que a mesma relatou ao Tribunal – até porque o arguido era amigo da família e pessoa da sua confiança, com quem sempre se deu bem – persiste, segundo as amigas, até aos dias de hoje – continuando a ofendida a ter uma reacção de pânico e de medo, em relação ao arguido, a ponto de se esconder dele quando o vê na rua. Acrescente-se, ainda, que as amigas foram unânimes ao afirmar que a F não é rapariga especialmente sensível, nem chora por tudo e por nada, muito pelo contrário – evidenciando a reacção que teve, logo a sair da mota e quando relatou o sucedido às amigas, a gravidade de toda a situação. Note-se que, ainda que a ofendida tenha dito que o arguido tentou agarrá-la e beijá-la na boca, tendo sido dessa forma que interpretou a situação como a mesma decorreu, o Tribunal ficou convencido que terá sido efectivamente assim. Repare-se que sendo o arguido, pessoa quase da família, e visita de casa da ofendida, era certamente natural, como tão bem acontece com o povo português, haver contactos físicos socialmente adequados – nomeadamente cumprimentos com beijinhos no rosto, e até mesmo abraços – pelo que, dentro deste contexto, dificilmente a menor se assustaria com uma simples aproximação física para o arguido poder levar a cabo um toque socialmente adequado. A posição com que o arguido se terá debruçado para a menor e a aproximação com que a terá abordado, terá sido tão expressiva dos seus intentos (socialmente inadequados), que assustou imediatamente a ofendida e fez com que a mesma saltasse da mota e se pusesse a gritar com aquela situação. E se dúvidas houvesse quanto a isso, as mesmas dissiparam-se com a conversa que o arguido lhe faz, de seguida, relatada pela própria, pedindo-lhe para não contar a ninguém o que aconteceu, já que era muito amigo do seu falecido pai. Por tudo isto, o Tribunal entendeu como bastante credíveis as declarações da ofendida (cuja maturidade se encontra confirmada pelo relatório de perícia médico-legal de fls. 120 a 130), firmando a sua convicção, quanto aos factos provados nas mesmas. Note-se que tal convicção não foi, por qualquer forma, posta em causa pelo depoimento da testemunha da C, a “padeira de alvalade”, arrolada pela defesa, uma vez que a mesma não vem afirmar nem infirmar quaisquer factos relevantes para a acusação e validamente valoráveis em processo penal que a menor tenha referido no seu depoimento. Quanto à data em que os factos terão ocorrido, o Tribunal firmou a sua convicção com base na data do auto de denúncia – já que a mãe da ofendida – A, referiu ter feito a denúncia no próprio dia em que a filha lhe contou o sucedido. No que se refere à data de nascimento da ofendida, o Tribunal formou a sua convicção com base no assento de nascimento da mesma, junta aos autos a fls. 143. Quanto à intenção com que o arguido actuou, a mesma decorre, por um lado, do depoimento da ofendida, extraindo-se, igualmente, dos restantes factos objectivos, analisados à luz das regras da lógica e da experiência comum, nomeadamente do contexto em que os factos se passaram – num monte isolado, afastado da povoação, e a necessidade que o arguido teve de pedir à menor para não contar nada a ninguém, apelando à amizade que tinha com o seu falecido pai. No que concerne aos seus antecedentes criminais o tribunal formou a sua convicção tendo em conta o teor do Certificado do Registo Criminal, juntos aos autos. Quanto às condições sociais e económicas do arguido, o tribunal firmou a sua convicção com base nas declarações do arguido que, quanto a este aspecto, quis prestar declarações e, bem assim, no teor do relatório social do mesmo, junto aos autos. III De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais citados sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer. De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes: 1.ª – Que a sentença recorrida é nula, nos termos dos art.º 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 al.ª a), por insuficiência da fundamentação da decisão da matéria de facto; 2.ª – Que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado que o arguido praticou o crime pelo qual depois o condenou; 3.ª – Que, em face da matéria de facto que o arguido pretende seja dada como provada, não existem nesta os elementos típicos integrantes do crime de importunação sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 3 al.ª a), do Código Penal; e 4.ª – Que, de qualquer modo, a pena aplicada ao arguido é exagerada. # Vejamos: No tocante à 1.ª das questões postas, a de que a sentença recorrida é nula, nos termos dos art.º 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 al.ª a), por insuficiência da fundamentação da decisão da matéria de facto: Basta ler a fundamentação da decisão da matéria de facto efectuada na decisão recorrida para constatar que esta questão posta pelo arguido, a de que é insuficiente aquela fundamentação, é uma falsa questão. O que o arguido, no fundo, pretende não é que qualquer pessoa ou até ele próprio ao ler a fundamentação fica sem saber porque é que o tribunal decidiu dar como provados os factos que assim alinhou, mas antes pôr em causa que, com base nas provas indicadas na fundamentação, o tribunal pudesse ter dado como provados os factos que assim alinhou – o que nos leva, sem mais, à questão seguinte: # No tocante à 2.ª das questões postas, a de que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado que o arguido praticou o crime pelo qual depois o condenou: Para tanto, o recorrente cita e transcreve uma série de passagens da gravação da prova testemunhal produzida em julgamento, cumprindo o estabelecido no art.º 412.º, n.º 3 al.ª b) e 4. Mas depois alega ter o tribunal "a quo" incorrido por isso no vício do erro notório na apreciação da prova a que se refere o art.º 410.º, n.º 2 al.ª c). O que revela estar a confundir o erro na apreciação da matéria de facto com o erro de julgamento, enquanto forma de impugnação ampla da matéria de facto e que constituem duas formas distintas de "atacar" a matéria de facto, estando por isso sujeitas a regimes processuais diferentes. Enquanto o erro na apreciação da matéria de facto constitui um vício intrínseco da sentença, e por isso, tem de resultar do respectivo texto (cf. art.º 410.º, n.º 2), o erro de julgamento não se confina a esse domínio, tratando-se de uma forma ampla de impugnação da matéria de facto, que todavia, deve ser exercida com observância do disposto no art.º 412.°, n.º 3 e 4 – que foi o que o recorrente efectivamente fez. Assim, no caso, não há necessidade de abordar expressamente aquele pretenso vício do erro notório na apreciação da prova (excepto e até oficiosamente, se esse ou algum dos dois restantes existisse de verdade) só porque o recorrente o invocou de passagem, incorrendo, aliás, numa confusão insolitamente comum a muitos outros sujeitos processuais, dado que a redacção do art.º 410.º, n.º 2, já tem 30 anos. Foquemo-nos pois na impugnação da matéria de facto no âmbito art.º 412.°, n.º 3 e 4. Temos pois que ir ouvir as gravações da prova produzida em julgamento, designadamente a indicada pelo recorrente, para aferir o que se passou. Não olvidando o ensinamento de Germano Marques da Silva, in Fórum Justitiae, Ano 1, n.º 0, pág. 22, de que «o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, mas constitui apenas um remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância». Acreditar ou não num depoente é uma questão de convicção. Essencial é que a explicação do tribunal porque é que acredita naquele e já não acredita no outro seja racional e tenha lógica. E quem está numa posição privilegiada para avaliar essa credibilidade é, sem dúvida, o tribunal da 1.ª Instância, que beneficiou da oralidade e da imediação que teve com a prova. Para se considerarem provados ou não provados determinados factos, não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre eles num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente. Aliás, segundo recentes pesquisas neurolinguísticas, numa situação de comunicação presencial, apenas 7% da capacidade de influência é exercida através da palavra, sendo que o tom de voz e a fisiologia, ou seja, a postura corporal dos interlocutores, representam, respectivamente, 38% e 55% desse poder – vide Lair Ribeiro, “Comunicação Global”, Lisboa, 1998, pág. 14. Ora se a audição de uma gravação permite fruir com fidelidade aqueles 7% de capacidade de influência exercida através da palavra e ainda, mas nem sempre, os 38% referentes ao tom de voz, sobram os 55% referentes à fisiologia, ou seja, a postura corporal dos interlocutores, a que o tribunal de 2.ª Instância nunca terá acesso. É que há sempre coisas que os juízes de julgamento viram enquanto ouviam e não ficaram na gravação e das quais, por isso, o tribunal de recurso nunca se aperceberá, sendo por vezes precisamente essas que fazem a diferença e levam o tribunal a quo a tombar para o lado do provado em vez do não provado ou vice-versa. Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a oralidade e a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal. A prova testemunhal não é, pois, para ser avaliada aritmeticamente. Ou como se o depoimento de uma testemunha fosse para ser considerada com o rigor de uma escritura de um notário. Por isso é que o art.º 127.º, do Código de Processo Penal, dispõe que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente; salvo quando a lei dispuser diferentemente, o que não é o caso. Conforme refere o Prof. Cavaleiro Ferreira (Curso de Processo Penal, II-27) as regras ou normas da experiência "são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto, sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade” e a livre convicção "é um meio da descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade, portanto, uma conclusão livre porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores". Certo que a livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, que determina dessa forma uma convicção racional e, portanto, objectivável e motivável – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4-11-98, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1998, III-201. Mas quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum – acórdãos do STJ de 6-3-02, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.002, II-44 e da Relação de Évora de 25-5-04, Colectânea de Jurisprudência, 2.004, III-258. No caso dos autos e em última análise, o que o recorrente pretende é substituir a convicção do tribunal pela sua. E embora desenvolva um quadro argumentativo com o qual pretende demonstrar, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade, não logrou convencer-nos disso, ou seja, de que a decisão do tribunal "a quo" em matéria de facto não é possível ou não é plausível. É que não basta que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal "a quo" por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção ‘era possível’. Exige-se-lhe que indique a prova que imponha uma outra convicção. De resto, do que o art.º 412.º, n.º 3 al.ª b), do Código de Processo Penal, fala é da indicação pelo recorrente das provas que imponham uma decisão diversa da recorrida, não de provas que eventualmente também permitam outra decisão de facto. Ora numa produção de prova para a qual o arguido em nada contribuiu, por ter decidido exercer o seu direito ao silêncio, pôs-se agora ele no recurso a perscrutar as declarações produzidas em julgamento, as mais das quais por crianças que à data dos factos tinham à volta de 12 anos, como que de lupa, régua, esquadro e compasso na mão, para ver se tudo batia certo ao milímetro, logo exultando à mínima virgula posta aparentemente fora do sítio. Assim, num grupo de vários rapazes e raparigas, já se sabe que se pusermos cada um deles a dizer quem lá estava, quem é que andou ou não andou de mota ou quantas vezes andou, vão haver de certeza depoimentos dispares, que o arguido elenca: A menor F refere nas suas declarações para memória futura (10:15:12 a 10:37:32 do dia 22/6/2015, conforme a respetiva ata), quanto a quantos rapazes andaram de mota nesse dia: 7:45: Juiz: Pronto, mas vocês estavam quantos amigos ali? F: Ai agora não sei. Muitos. Juiz: Então, mas não te lembras de nenhum amigo que estivesse ali contigo? F: A B, a L… Juiz: Quem a I? F: A L e a I. Juiz: São duas, não é? F: Sim, são 2 irmãs… e também estava lá outro rapaz, só que eu não…. Juiz: A I e a L, não é? F: E também estava o D, mas ele estava a jogar à bola. 08:28 Juiz: Então a B, a L e a I estavam a andar de mota com ele? F: A B não. Juiz: Então só andou a I e a L e tu? F: Sim, e mais uns amigos meus. 08:44 Já a testemunha BS (depoimento prestado entre as 10h11m49s e as 10h21m36s, conforme a ata de audiência de julgamento02:13: Juiz: Estavas tu mais quem? 02:15: Estava eu, a F, uns rapazes,a I e a L, mais ninguém. (…)) refere, ao minuto 02:15 do seu depoimento : Por seu turno, a testemunha I (depoimento prestado entre as 10h22m21s e as 10h31m59s), entre o minuto 02:22 e 02:34 do seu depoimento: 02:22 :Juiz: Portanto, estavam, quem é que estava contigo? I: Ao pé era a B, a L, e depois eu também e depois eu também, era.. só. Juiz: Portanto, a B, a L, a F e tu? I: Sim. Juiz: Muito bem. Estavam no Café Sobral. Isto é aonde? É no Arealão? I: Sim. 02:38 Já a testemunha L (Depoimento prestado entre as 10h31m38s e as 10h47m37s, segundo a ata da audiência de julgamento, referiu que além da B, da L, da I e da F, também estavam no local e andaram também outros rapazes: 05:10 L: Viram que eu estava a andar e depois pediram para andar. Juiz: Quem é que pediu para andar? Sabes dizer os nomes? L: Sim: O F e o M, o G. Juiz: Só? L: E mais uns quantos que agora não me estou a recordar. Juiz: E das meninas? Foram só meninos que quiseram andar? L: Não, a F também quis, a minha irmã, mas minha irmã tinha vindo da escola. Juiz: A tua irmã, mais alguém? L: Acho que não. Juiz: Das meninas quem é que lá estava? Estavas tu, estava a tua irmã, estava a F e estava lá mais alguém? L: Estava a B. Mas a B não andou. Juiz: A B não andou. Pronto, eu pergunto: Tu tiveste sempre ali, na ocasião em que cada um ia andando, tu estiveste sempre ali naquela zona a vê-los? L: Sim, eu tive de entrar para o café porque já estavam pessoas, mas há uma janela que tem visibilidade. Portanto eu estava lá a ver. 06:19 Ora, bem se vê que, independentemente da idade das testemunhas e da menor F., não é despiciendo referir se só andaram elas ou se andaram muitos outros meninos. Também há versões diferentes quanto ao número de vezes que a F. andou na mota com o arguido. Esta referiu no seu depoimento que andou uma vez e que foi ela própria que pediu para andar uma segunda vez, onde efetuou um percurso mais longo. Ora, a testemunha B referiu: 03:04: B: Eles andaram lá por onde andaram e ela acho que pediu ao senhor para ir dar mais uma volta. Juiz: Foi ela que pediu? B. Sim. Juiz: Ela depois é que vos contou ou tu ouviste ela a pedir 03:20 B: Foi ela que me contou. Já a testemunha I, referiu, a instâncias: 07:56: Adv arguido: Queria também saber quantas vezes é que a F andou. 07:59: Uma. Foi a última- Adv. Arguido: E queria também saber se a I esteve lá sempre. 08:19: I: Sim A testemunha L, afirmou: Juiz: Portanto, a F andou 2 vezes? L: Sim. Juiz: É isso? L: Sim. 06:51:Juiz:Portanto, o que me estás a dizer é que uma das vezes em que a Filipa andou foi até à paragem da estrada, tal como os outros meninos e voltou…. L: Sim. Juiz: Da segunda vez em que andou já não foram até à paragem? 07:00 L: Não. Do mesmo modo, existem discrepâncias nos depoimentos das testemunhas B, L e I quanto ao momento em que a F regressou da segunda volta de mota com o arguido: Assim, a testemunha B: 04:20 B: Quando ela voltou, ela desceu-se da mota, com o senhor, parou a mota e isso e ela chamou-me a mim, à I e à L, para irmos a um sítio e foi assim que ela nos contou que ele tinha.. Juiz: E então o que é que ela vos contou? 04:30B: Disse que ele tinha tentado beijá-la, abraçá-la…. Juiz: E conseguiu? Ela disse que ele tinha conseguido abraçá-la 04:46: B: Não. Juiz: Não? Como é que ela conseguiu sair dali daquela situação, ela contou-vos? 04:51B:Não. Juiz: Mas eles depois regressaram à mesma junta? Já disseste aqui que ela desceu da mota, portanto… B: Sim.. Juiz: Eles regressaram juntos? B: Sim Juiz: Olha e como é que ela estava? Estava assim muito descontraída? B: Não Juiz: Então? B: Estava preocupada e chorou.05:10 Por seu turno, a testemunha I: 04:40 I: A F chegou, chamou-nos para o recinto da festa onde se fazem festas, chamou-nos lá, a mim, `a B e à L Estava a chorar, depois não disse mais nada. Depois não disse mais nada, disse que ia contar à mãe, não sei o quê… Juiz: O que é que ela vos disse? Ela chamou-vos para o recinto da festa, vocês viram que ela estava a chorar e não perguntaram então mas o que é que aconteceu, estás a chorar porquê? I: Perguntámos, mas ela não disse nada. Juiz: Só chorava? I: Sim. Juiz: Depois disse que ia contar à mãe mas vocês não perceberam o que é que ela ia contar à mãe. I: Não percebemos, não. Eu estava lá ao pé dela, a mãe tinha acabado de chegar e depois eu fui-me embora e ela ficou lá com a mãe. Juiz: Ficou só com a mãe ou ficou também com a B. I Só com a mãe. Juiz: Portanto, ela quando saiu da mota, ela já vinha a chorar? I: Não. Juiz: Começou a chorar no recinto. I: Sim. Já a testemunha L, depôs: 08:04: L: Sim. A F desmontou-se e veio chamar-me, a mim, à B e à I. Depois fomos para o recinto da festa .. e ela começou a dizer que, ele tinha dito que a ia beijar, que a tinha agarrado e que a queria beijar. Juiz: E ela disse-vos isso? L: Disse. Juiz: E como é que ela disse? Estava tranquila, estava assim como eu estou agora a falar contigo? L: Não, estava um bocadinho nervosa. Juiz: E chorava? L: Não Juiz: Não chorava? L: Não. Juiz: Viste alguma vez a tua amiga F chorar, nesse dia? L: Nesse dia sim, quando nós a fomos levar a casa? Juiz: Portanto, nessa ocasião, quando ela vos contou essa situação que ocorreu lá quando ela foi na motorizada com o Sr. J ela não chorava? L: Não, ainda não. Nós depois dissemos, então anda que nós vamos levar-te a casa, a tua mãe está ali, deves querer ir para casa. Depois no caminho da casa da avó dela, que foi onde ela ficou, que depois a mãe dela ia para casa, ela começou a chorar. 09:28 Portanto, para o recorrente, só se esta miudagem dissesse toda exactamente a mesma coisa, do género todos sentados numa sala de aula a recitar a tabuada dois vez um dois, dois vez dois quatro,… é que tal prova valeria alguma coisa. Acontece que, como explicitava Enrico Altavilla, em “Psicologia Judiciária, Personagens do Processo Penal”, 4° vol., Arménio Amado, Editor, Sucessor-Coimbra, 1959, pág. 112, (...) o testemunho não é a exacta reprodução de um fenómeno objectivo, porque é modificado pela subjectividade da testemunha, e se, por isso, duas testemunhas dificilmente podem prestar depoimentos idênticos, deduzir da diversidade que se nota na sua acareação, que uma delas deva, necessariamente, estar de má fé, é um erro. Efectivamente, às vezes, um depoimento sem lógica, contraditório, é considerado pouco fiel, porque se julga que a testemunha não se recorda bem, ou então insincero, ao passo que os testemunhos correntes dão uma impressão de fidelidade e de veracidade, e pode ser o contrário, provindo o primeiro de uma dificuldade em se exprimir, ou de um fenómeno de timidez, ao passo que a naturalidade do segundo pode derivar de uma hábil preparação (...). Há, portanto, um certo coeficiente pessoal na percepção e na evocação mnemónica, que torna, necessariamente, incompleta a recordação, de forma que não há maior erro que considerar a testemunha como uma chapa fotográfica, deduzindo de não ser completo o seu depoimento que ela é reticente. Mas a parte mais intrigante da impugnação da matéria de facto efectuada pelo arguido é aquela em que ele, homem então com 38 anos de idade, que estava a levar a passear de mota, sentada à sua frente, uma adolescente, a quem levou para um sítio ermo, parou a mota e pediu para que ela se voltasse para ele, ocasião em que tentou abraçá-la e beijá-la na boca, e vem agora no recurso dizer que não percebe aonde é que o tribunal "a quo" se baseou para dar como provado que 9) O arguido agiu do modo descrito, com o intuito de constranger a menor a um contacto físico de cariz sexual, e desse modo satisfazer os seus instintos libidinosos aproveitando-se da proximidade física entre ambos (…) e que 10) (…) agiu de forma livre, voluntária, consciente e deliberada, com a intenção de satisfazer os seus próprios impulsos libidinosos e com vontade de dominar a liberdade de determinação sexual da menor (…) Pois… se o arguido não percebe estas coisas, eh…, vai ter que pedir a um amigo para lhe explicar, o qual, com a experiência normal da vida que tenha, não terá qualquer dificuldade em fazê-lo. Não obstante, sempre diremos que, não vindo invocado qualquer apoucamento do arguido, que este tribunal também não vislumbra, sabido que a intenção se define pela relação à infracção e é uma forma de imputação que se preenche com a representação do facto em alguma das três modalidades de dolo admitidas nos n.º 1, 2 e 3 do art.º 14.°, do C. Penal, pertencendo à vida interior de cada um sendo, portanto, de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão, só sendo possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir (ainda que por meio de presunções ligadas ao princípio da normalidade ou às regras da experiência comum), entre os quais surge, com maior representação, o preenchimento dos elementos integrantes da infracção[1], no caso vertente impõe-se concluir pela verificação da intenção e da consciência da ilicitude tal como ficou provada, pelo que consequentemente aqueles factos (a intenção constitui matéria de facto) estão correctamente provados. O arguido alegou, ainda que en passant, de que se o tribunal "a quo" tivesse aplicado o princípio "in dubio pro reo" na apreciação que fez da prova, decerto o teria absolvido. A violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência também só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-3-99, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1999, I-247; ou quando, não reconhecendo o tribunal recorrido essa dúvida, esta resultar evidente do próprio texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência, ou seja, quando é verificável que a dúvida só não é reconhecida em virtude de um erro notório na apreciação da prova, nos termos da alínea c) do n.º 2 do art.º 410.º do Código de Processo Penal – acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 3-3-1999 e 4-10-2006, ambos acessíveis em www.dgsi.pt e ainda da Relação de Évora de 30-1-2007, no mesmo sítio da Internet. Como é sabido, o princípio do in dubio pro reo é um corolário da presunção de inocência, consagrada constitucionalmente no art.º 32.°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Constitui um dos direitos fundamentais dos cidadãos (cf. art.º 18.°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa; 11.°, da Declaração Universal dos Direitos do Homem; 6.°, n.º 2, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos e Liberdades Fundamentais, e 14.°, n.º 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos). Com efeito, enquanto não for demonstrada a culpabilidade do arguido, não é admissível a sua condenação. O que quer significar que só a prova de todos os elementos constitutivos de uma infracção permite a sua punição. Mas esse é um problema de direito probatório em processo penal. Como acentua Hans Heinrich Jescheck, in “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, 4.ª ed., pág. 127 e segs., tal princípio "serve para resolver dúvidas a respeito da aplicação do Direito que surjam numa situação probatória incerta". Vem tudo isto a propósito de que da leitura da fundamentação da decisão recorrida, resulta que o tribunal a quo não teve dúvidas sobre os factos que deu como assentes, dúvidas que este Tribunal de recurso, a quem está vedada a oralidade e a imediação, também não tem, pois que só se a fundamentação revelasse que o tribunal a quo, face a algum ou alguns factos, tivesse ficado em dúvida "patentemente insuperável", como se referiu no Ac. do STJ de 15-6-00, publicado na Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.000, II-228, ou se, embora o tribunal "a quo" não reconhecesse o estado de dúvida, ele resultasse do texto da decisão recorrida só por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, só não sendo declarada pelo tribunal "a quo" por força de erro notório na apreciação da prova, é que se podia afirmar que havia sido postergado o princípio in dubio pro reo, que sendo um corolário da presunção de inocência, só vale até ser, como foi, elidida em julgamento. A fundamentação da decisão de facto da sentença recorrida não evidencia qualquer dúvida que tenha sido solucionada em desfavor do arguido. E não havendo dúvida, nada há para resolver, pro ou contra quem quer que seja. É que, como bem se salienta no Acórdão do STJ de 14-4-2011 (rel. Cons. Souto de Moura), acessível in www.dgsi.pt., a situação de dúvida tem que se revelar de algum modo, e designadamente através da sentença. A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido. Em face da prova, resultou a certeza da prática pelo arguido do ilícito pelo qual foi condenado, não tendo havido qualquer violação do princípio in dubio pro reo. # No tocante à 3.ª das questões postas, a de que, em face da matéria de facto que o arguido pretende seja dada como provada, não existem nestes os elementos típicos integrantes do crime de importunação sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 3 al.ª a), do Código Penal: O tribunal "a quo" procedeu à integração jurídica dos factos provados do seguinte modo: (…) Ora, no caso sub judice, provou-se que o arguido, à data com 38 anos de idade, levou a menor F. a dar uma volta de motorizada em Monte da Lagoa, tendo parado a motorizada num local descampado, longe da povoação e dos restantes amigos da menor, e dirigiu-se para esta, dizendo-lhe para se voltar para ele. Mais se provou que a menor voltou-se para o arguido e este, em ato contínuo, enquanto dizia ‘vá’, tentou abraçá-la e beijá-la na boca. Dos factos dados como provados, e uma vez que o beijo na boca não chegou a consumar-se – já que a menor, assustada, saiu, de imediato, da motorizada e afastou-se do arguido, começando a gritar – não é possível consubstanciar, com os factos concretos do caso, o conceito de relevo deste acto sexual, uma vez que não se sabe de que forma seria este beijo, se um mero encostar de lábios, se um beijo de língua, se seria, ou não prolongado. Isto porque o beijo na boca, apesar de poder ser considerado – só por si, e destituído de “outros actos complementares” – um acto sexual, a sua relevância, para efeitos de preenchimento do conceito de acto sexual de relevo, depende das particulares características de tal beijo, o que, no caso, não se apuraram, em virtude de tal beijo não ter sido consumado. Neste sentido, a factualidade dada como provada não preenche, objectivamente, os elementos do tipo de crime de abuso sexual de menor, em virtude de não se conseguir preencher, com a mesma, o conceito de acto sexual de relevo, ainda que na forma tentada, devendo, por isso, ser absolvido da prática do crime de tentativa de abuso sexual de menor, de que vinha acusado. Contudo, tais actos não são axiologicamente neutros e configuram, só por si, o conceito previsto no art. 170.º do Código Penal (para que remete o art. 171.º/3, al. a) do Código Penal). Refere o art. 171.º/3, al. a) do Código Penal que “Quem: a) Importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º; (…) é punido com pena de prisão até três anos.” Por sua vez, dispõe o art. 170.º do Código Penal “Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.” (negrito nosso). O art. 170.º do Código Penal inclui, como acções típicas, a importunação de outra pessoa praticando, perante ela, actos de carácter exibicionista ou no constrangimento de outra pessoa a contacto de natureza sexual. Para o que agora nos interessa, refira-se que o conceito de “contacto de natureza sexual” constitui a acção com conotação sexual, realizada na vítima, que não tem a gravidade do acto sexual de relevo. De acordo com o vasto labor jurisprudencial, este conceito pode incluir o toque (com objectos ou partes do corpo) da nuca, do pescoço, dos ombros, dos braços, das mãos, do ventre, das costas, das pernas e dos pés da vítima. Também se considera constituir contacto de natureza sexual a aproximação física do corpo do agente ao da vítima de modo que quase se toquem, incluindo a aproximação frente a frente. Ora, no caso dos actos, e ainda que a aproximação do arguido ao corpo da vítima decorresse da circunstância de terem ido andar, os dois, na motorizada, certo é que, quando o arguido, de 38 anos, leva a menor, de 12 anos de idade, para um local descampado, longe da povoação e dos seus amigos, e dirige-se à mesma, dizendo-lhe para se voltar para ele, e após ficar voltada, frente a frente, tenta abraçá-la e beijá-la, à sua revelia, tais factos são objectivamente idóneos a preencher o conceito de “constrangimento a contacto de natureza sexual”, previsto no art. 170.º. Salvo melhor opinião, entende-se que o acto do arguido, ainda que não tenha efectivado o beijo e o abraço, ao aproveitar-se da confiança que a menor tinha com ele para a levar a colocar-se frente a frente, e debruçar-se sobre ela, para a agarrar e dar-lhe um beijo na boca (só sendo impedido porque ela saiu da mota naquele instante) são de modo a preencher, totalmente, o conceito objectivo de “constrangimento a contacto de natureza sexual”, não sendo necessário para o efeito que o beijo e o abraço se consumassem. Aliás, a forma nervosa e assustada com que a menor reagiu, e fez com que o arguido não levasse a cabo os seus intentos, são bem expressivos da lesão do bem jurídico tutelado pela norma em causa. Refira-se, ainda, que a construção frásica do preceito, entendido na linguagem corrente, só poderá ser esta: constranger alguém a ter consigo contacto de natureza sexual, não necessita, efectivamente, que tal contacto se concretize, bastando que o constrangimento se concretize – o que aconteceu, efectivamente, no caso sub judice. Mais se refira que a interpretação, entendida nestes termos, é a que melhor protege o bem jurídico tutelado pela norma em causa, já que constrangimento efectivo a contacto de natureza sexual, ainda que este último não se consuma, é suficiente para atingir a liberdade da vítima na vertente da sua autodeterminação sexual e é conduta perturbadora do desenvolvimento livre da sexualidade da menor em causa – como a reacção posterior da mesma deixou bem expresso. Pelo exposto, e a par destes factos objectivos, tendo o arguido agido com o intuito de constranger a menor a um contacto físico de cariz sexual, e desse modo satisfazer os seus instintos libidinosos aproveitando-se da proximidade física entre ambos, o que não logrou conseguir porquanto a menor reagiu de imediato saindo da motorizada e gritando – encontra-se preenchido objectiva e subjectivamente o tipo criminal previsto no art. 171.º/3, al. a) do Código Penal, pelo qual deverá ser condenado. Alega pois o arguido que, em face da matéria de facto que ele pretendia tivesse sido dada como provada, não existiam nesta os elementos típicos integrantes do crime de importunação sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 3 al.ª a), do Código Penal Acontece que a matéria de facto que o arguido pretendia fosse dada como provada ou não provada é uma pretensão que não teve acolhimento por esta Relação, de modo que esta questão subsequente carece do suporte fáctico adequado para proceder, por lhe faltar aquela condição sine qua non. # No tocante à 4.ª das questões postas, a de que, de qualquer modo, a pena aplicada ao arguido é exagerada: Recorde-se ter sido esta pena a de um ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, e sujeita a regime de prova, a delinear pela DGRSP, bem como ainda à condição de o arguido, durante o período de suspensão, depositar à ordem do processo 500,00€, valor que deverá ser entregue posteriormente à menor F.. O tribunal "a quo" fundamentou a escolha e graduação desta pena do seguinte modo: IV – ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA PENA: Aqui chegados, resta determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido. O crime de importunação sexual de menor, praticado no caso sub judice, é punido com pena de prisão até três anos (artigo 171.º/1, al. a), do Código Penal), sendo o mínimo de 1 mês de prisão (art. 41.º/1 do Código Penal). No que concerne à determinação da medida da pena concretamente a aplicar ao arguido, nos termos do disposto no art. 71.º/1 do Código Penal, será feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Assim, constituindo a culpa o limite inultrapassável da medida da pena (art.40.º/2 do Código Penal), e decorrendo o seu limite mínimo de considerações ligadas à prevenção geral, a medida exacta da pena será fruto das exigências de prevenção especial. No mais, a medida da pena, além de determinada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção geral e especial, deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra aquele, devendo o Tribunal atender, nomeadamente, ao grau de ilicitude do facto, à culpa do agente, à intensidade do dolo ou negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, aos fins ou aos motivos que o determinaram, às condições pessoais do agente e à sua situação económica, à conduta posterior e anterior ao facto e à falta de preparação, revelada através dos factos, para manter uma conduta conforme às prescrições ético-jurídicas. Cotejando os factos do caso sub judice, e tendo em conta os princípios supra referidos, verificamos que: - As necessidades de prevenção geral dos crimes sexuais, sobretudo praticados com crianças, são elevadas, tendo em conta não só a frequência com que os mesmos se verificam, mas sobretudo atento o eco, a ressonância e o tumulto social que tais factos e o julgamento dos mesmos provocam na comunidade. Na verdade, basta lembrar a repercussão que o processo “Casa-Pia” teve no seio da sociedade portuguesa para concluirmos que é, de facto, marcante a expectativa da comunidade na reafirmação das normas violadas quando falamos de crimes atentatórios da autodeterminação sexual. - No que concerne às necessidades de prevenção especial, sublinha-se que é impreterível consciencializar o arguido da censurabilidade da sua conduta. Por outro lado, o arguido conta já com cinco antecedentes criminais, dois por crimes rodoviários e três por ofensas à integridade física o que, apesar de ser pela prática de crimes de natureza diversa, evidencia, desde logo, uma personalidade resistente às normas e regras da sociedade. Abona, contudo, a seu favor, a circunstância de se encontrar profissional e socialmente inserido. - O grau de ilicitude do facto demonstrado pelo arguido é médio, tendo em conta que a menor, à data, tinha 12 anos de idade, era pessoa que lhe era familiar, tendo o arguido aproveitado a confiança que tinha com ela para fazer as investidas que tentou, e os actos que levou a cabo foram de natureza mediana. - A intensidade do dolo é, in casu, como se viu, na modalidade de dolo directo, e, como tal, de alta intensidade, por ser a forma mais gravosa do dolo e a que representa maior desvalor. Tudo visto e ponderado, afigura-se justo, adequado e razoável, condenar o arguido numa pena de 1 (um) ano de prisão. Tendo em conta a concreta medida da pena de prisão (12 meses), há que aferir da possibilidade de aplicação de uma pena substitutiva. In casu, e tendo em conta os elevados níveis de prevenção geral e as necessidades de prevenção especial –sobretudo tendo em conta que o arguido já tem cinco condenações criminais–entendemos que a mera pena de multa não é adequada nem suficiente as necessidades que, no caso, se fazem sentir. * Cumpre ainda ponderar, de harmonia com o artigo 50.º/ 1 do Código Penal, a suspensão da execução daquela pena de prisão, uma vez que a mesma se cifra em número de anos inferior a cinco. Dispõe o art. 50.º/1 do CP, que “o tribunal suspende a pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.” Este é, pois, um poder-dever do tribunal, o qual suspenderá a execução da pena de prisão sempre que, atentos os factores preceituados por aquele normativo, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente, ou seja, sempre que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarem para afastar o delinquente da criminalidade. Revertendo ao caso que ora se cura, verifica-se que o arguido já conta com cinco antecedentes criminais, ainda que pela prática de crimes de natureza diversa. Todavia, nunca o arguido foi punido com pena de prisão efectiva, apenas com penas de multa e prisões suspensas, por crimes praticados há mais de 5 anos. Por outro lado, o arguido encontra-se social e profissionalmente inserido, o que revela que a medida substitutiva de suspensão da execução da pena de prisão, por igual período, tem capacidade para potenciar a interiorização do desvalor da sua conduta e para apontar ao próprio o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior (Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 12.04.2010, proferido no processo n.º 42/06.2TAMLG.G1). No entanto, mostra-se determinante fazer sentir ao arguido os efeitos da condenação numa pena de prisão, uma vez que o mesmo não compreende a censurabilidade da sua conduta, por um lado, e, por outro, os contornos aqui presentes ao nível da prevenção geral são elevados, não podendo o julgador alhear-se das legítimas exigências de justiça da sociedade e da comunidade, porquanto a aplicação da pena de substituição (suspensão da execução da pena de prisão) não venha a ser entendida como uma injustificada complacência do sistema jurídico-penal. Efectivamente, atenta a natureza e as circunstâncias do crime cometido pelo arguido, aquela suspensão da pena de 1 (um) ano deverá ser acompanhada de regime de prova, nos termos dos artigos 50º n.º 2, 53º n.ºs 1e 2 e 54º daquele Código. O plano individual de readaptação social deverá ser delineado pela DGRSP, tendo em consideração o disposto no artigo 54º do Código Penal e, essencialmente, a natureza do crime cometido e a situação social e pessoal do arguido. Por avultar, como se disse, a necessidade de aperfeiçoar o sentimento de responsabilidade social do arguido e de interiorização da censurabilidade da sua conduta, afigura-se ainda adequado impor ao mesmo, como condição da suspensão, a obrigatoriedade de o arguido, durante o período de suspensão, depositar à ordem do processo (através de depósito autónomo), o valor de 500,00€ - valor que deverá ser entregue, posteriormente, à menor F.. Os únicos argumentos usados pelo arguido para coadjuvar a sua pretensão de que a pena seja fixada em fasquia mais leve, são os de se encontrar inserido sob o ponto de vista social e laboral e não ter antecedentes criminais na área dos crimes de natureza sexual e ter transportado a vítima de regresso sem que outros incidentes tenham acontecido, quer nessa altura, quer posteriormente. Deste quadro, o que realmente abona em favor do arguido é não ter insistido no seu comportamento impróprio para com a menor, atendendo a que estavam num local isolado, e a natureza fugaz em termos de tempo e de actuação do constrangimento, além de que a trouxe de volta sem reincidências. Não obstante, este crime não pode ser visto isoladamente no percurso de vida do arguido, como se nele houvesse compartimentos estanques entre os diversos tipos de ilícitos pelos quais tem vindo a ser condenado, mas apreciado num todo do qual resulta ser o destes autos o 7.º delito num percurso de vida que levava ainda tão só 38 anos de idade quando o cometeu. Assim, tem-se por justa e adequada a pena fixada na decisão recorrida. IV Termos em que se decide negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão recorrida. Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas, em quatro UC’s (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9, do RCP e tabela III anexa). # Évora,06-06-2017 (elaborado e revisto pelo relator) João Martinho de Sousa Cardoso Ana Maria Barata de Brito __________________________________________________ [1] Ac. RP de 23-2-1983, BMJ n.º 324-620 e ac. STJ de 25-9-1997, este citado por Leal-Henriques e Simas Santos no seu Código Penal Anotado, 3.ª ed., vol. I, pág. 223. Ac. STJ de 30/6/1999 (rel. Martins Ramires), www.dgsi.pt.: os elementos de natureza subjectiva relativos ao crime, porque fazem parte da "vida interior", quando os arguidos não se disponham a abrir-se perante o tribunal, só podem ser apercebidos e dados como provados por ilações, retiradas de outros factos materiais provados, em conformidade com as regras da experiência. Ac. RP de 1/4/2009 (rel. Artur Oliveira), www.dgsi.pt: Como é evidente, uma situação factual dada como provada pode ser suficientemente expressiva e abrangente para permitir afirmar, com segurança e segundo as máximas da experiência comum, a realidade de outro facto [Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, p. 210]. As situações de funcionamento da prova indirecta são particularmente [inevitavelmente] frequentes no domínio da prova dos elementos da estrutura psicológica da vontade (…). Como diz Nicola Framarino Dei Malatesta, reportando-se à generalidade das situações em juízo: “exceptuando o caso da confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indirectas” [A Lógica das Provas em Matéria Criminal, p. 172].