Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 590/19.4T8LRA.C1 |  |
DEVERES DOS CONDÓMINOS
INOVAÇÃO ILÍCITA EM PARTE COMUM
OBRIGAÇÃO DE DEMOLIÇÃO
SUJEITO PASSIVO DE TAL OBRIGAÇÃO
ARTIGOS 1305.º; 1404.º; 1405.º, 2; 1414.º; 1421.º, 1 E 2; 1422.º, 1 E 3 E 1425.º, 1 E 2, DO CÓDIGO CIVIL
I - A obrigação que vincula o condómino autor da inovação ilícita na parte comum do edifício – ou que altere a sua linha arquitéctónica ou sua organização estética - de a demolir, é uma obrigação propter rem – e uma obrigação propter rem ambulatória: essa obrigação transmite-se juntamente com o direito real a que está ligada, pelo que o seu sujeito passivo é o condómino que, em cada momento, seja titular do direito real em cujo conteúdo essa mesma obrigação se integra;
II - Em consequência do modelo de reponderação consagrado na lei, não é admissível a alegação, na instância de recurso, de factos novos, i.e., de factos que não tenham sido oportunamente alegados na instância de que esse mesmo recurso procede.
Relator: Henrique Antunes
1.º Adjunto: Cristina Neves
2.º Adjunto: António Marques da Silva
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
1. Relatório.
O Sr. Juiz de Direito do Juízo Local Cível da Comarca de Leiria, do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, julgando parcialmente procedente a acção e a reconvenção, decidiu, por sentença de 14 de Abril de 2023, designadamente:
I - Declarar que as obras realizadas pelos réus na varanda e fachada exterior da fracção pertencente àré AA violam aleicivil(cf. art. 1422.°, n.°2, al a) e 3 do Código Civil);
II - Condenar os réus AA e BB a repor a varanda e demais elementos da fachada exterior norte da sua fracção no estado anterior à realização das obras, concretamente a repor o muro em alvenaria, a retirar a cobertura e as placas montadas nos topos laterais da sua varanda e a repor o sistema original de escoamento de águas.
III - Absolver os réus dos demais pedidos formulados pelo autor.
IV - Condenar o autor CC a repor a sua varanda e demais elementos da fachada exterior norte da sua fracção, concretamente a demolir a construção que nela levou a cabo (parede em alvenaria existente a nascente).
V - Reconhecer o direito dos réus a que as águas provenientes da sua fracção escorram de forma natural para a fracção do autor.
É esta sentença que o autor, na parte, em que o condenou ...a repor a sua varanda (...) concretamente a demolir a construção que nela levou a cabo (parede em alvenaria existente a nascente), impugna no recurso - no qual pede a sua alteração, nessa parte - tendo extraído da sua alegação, para convencer do seu mal fundado, as conclusões - aliás, exemplares pela concisão - seguintes:
1- Não ficou provado que tenha sido o autor a construir a parede em alvenaria existente do lado nascente da varanda da sua fração, ou a fazer-lhe algum acrescento, tendo apenas sido apurado pelo tribunal a quo que a varanda do autor se encontra fechada do lado nascente (ponto 37 dos factos provados);
2- A sua demolição, e uma vez que a mesma se integra nas partes comuns do edifício (art. 1421, n° 1, al. a), C. Civil), e não se tendo apurado quem a construiu, recai no âmbito das funções do administrador do condomínio, se a mesma for ilegal (ilegalidade consistente na desconformidade ao projeto e falta de autorização pelos condóminos de então), ao abrigo do disposto no art. 1436, al. l), C. Civil, mais sendo encargo do condomínio a realização desses trabalhos de correção;
3- Assim, ao condenar o autor na demolição da parede em alvenaria existente do lado nascente da sua varanda - ponto IV da parte decisória da sentença - sem que tenha ficado demonstrado que foi ele quem a construiu, o tribunal a quo errou de direito, ao não aplicar o regime do art. 1436 do C. Civil, concretamente a sua alínea l).
4- Em rigor, o tribunal a quo deveria ter absolvido o autor quanto a essa demolição, remetendo a competência sobre essa questão para a administração do condomínio, a quem, com o fundamento legal apontado, incumbiria efetuar a reposição da legalidade que se imponha.
Caso assim não se entenda,
5- A sentença recorrida também decidiu mal, no mencionado ponto IV da sua parte decisória, ao condenar (o autor/ora Recorrente) na demolição da parede em alvenaria existente na varanda da sua fração, do lado nascente, sem ressalvar que a demolição se refere apenas à parte dessa parede que ultrapassar a altura de 2,10 metros, devendo permanecer a parte restante da parede (por constar do projeto de construção);
6- O tribunal a quo cometeu este apontado erro por não ter levado em consideração que no relatório pericial existente nos autos consta que se apurou que “segundo o projeto, as laterais da varanda do primeiro andar deveriam ter cerca de 2,10 m de altura deixando um espaço livre, em cima, de cerca de 85 cm de altura (ver corte c-d)”;
7- A manter-se esta decisão do tribunal recorrido, tal como está redigida, então a demolição de toda a parede (e não apenas a parte que ultrapassar os 2,10 m de altura) acabará por fazer desaparecer uma proteção lateral imposta pelo próprio projeto do edifício, o que, como bem se compreende, se traduziria numa clara ilegalidade consistente na realização de uma obra (demolição total) em violação do projeto de construção;
8- Contudo, para fundamentar de facto a correção (à decisão) que se aponta, deve ser acrescentado um ponto aos factos provados, que poderá ser numerado por 37-A, cujo teor se extrai do relatório pericial (página 4/12), no qual ficará consignado como provado o seguinte: “segundo o projeto, as laterais da varanda do primeiro andar deveriam ter cerca de 2,10 m de altura deixando um espaço livre, em cima, de cerca de 85 cm de altura (ver corte c-d)”;
9- Deve, portanto, corrigir-se o disposto no ponto IV da parte decisória da sentença, de forma a que se determine que a demolição da mencionada parede em alvenaria seja realizada apenas na parte em que esta ultrapassar a altura de 2,10 metros, reduzindo-a a essa altura, devendo permanecer a parte restante da parede.
Não foi oferecida resposta.
2. Factos relevantes para o conhecimento do objecto do recurso.
O Tribunal de que provém o recurso decidiu a matéria de factos nestes termos:
2.1. Factos provados.
1. O autor é dono e legítimo proprietário do seguinte prédio urbano: Fracção autónoma designada pela letra ..., correspondente ao 1.° andar esquerdo, para habitação, do prédio urbano, constituído em propriedade horizontal, sito na Rua ..., em ..., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...21, da freguesia ..., e descrito na Conservatória do Registo
Predial de ... sob o n.° 2025.
2. O autor adquiriu o prédio urbano descrito em 1. por contrato de compra e venda com termo de autenticação, celebrado em 25.05.2011, encontrando-se a aquisição da propriedade registada a seu favor na Conservatória do Registo Predial ..., através da Ap. n.° 644 de 07.06.2011.
3. A ré é proprietária da fracção autónoma situada imediatamente por cima da fracção do autor, correspondente à fracção ... da propriedade horizontal, localizada no 2.° andar esquerdo do prédio.
4. A ré habita a fracção mencionada em 3. em conjunto com o réu BB, sendo casados entre si.
5. A fracção do autor é habitada em permanência pelos pais deste.
6. A fachada exterior, virada a norte, do prédio onde se situam as fracções das partes possui varandas.
7. A varanda do autor tem 16,55 m2 de área, estendendo-se por toda a largura da fachada do
prédio e para a frente até tocar na parede de uma construção que foi edificada em frente, e a varanda da
ré tem 11,45 m2 de área.
8. A varanda da ré ficava a cerca de 50 centímetros do muro.
9. A parede do edifício construído em frente da fachada norte do prédio em causa nos presentes
autos toca na varanda da fracção do autor e devido à altura desse edifício, tapa todo o espaço em frente da
fachada norte da fracção do autor, impedindo qualquer visibilidade para o exterior.
10. A varanda do autor não está murada por parede por cima, na parte não sobreposta pela
varanda dos réus, numa extensão de aproximadamente 2,95 metros.
11. Aquando da construção do prédio, a varanda da fracção da ré foi dotada, em toda a sua
extensão, de um muro em alvenaria, com cerca de 1,20 metros de altura.
12. No período compreendido entre Agosto de 2016 e Setembro de 2017, os réus realizaram obras na sua varanda e no restante exterior da fachada virada a norte do prédio onde se situa a sua fracção.
13. Os réus eliminaram toda a protecção frontal da varanda da sua fracção, que consistia no muro
em alvenaria com cerca de 1,20 m de altura, que foi demolido, e numa estrutura de painel de policarbonato
translúcido, assente sobre o muro e na perpendicular ao muro, que foi eliminada.
14. A varanda da fracção dos réus fica a cerca de 50 centímetros da parede do imóvel existente em
frente, parede essa que cobre toda a área em frente da fracção do autor, impedindo a visibilidade para o exterior e dificultando a entrada de luz natural.
15. A entrada de luz natural na varanda da fracção do autor faz-se pela fresta de 50 centímetros existente.
16. Os réus colocaram nesta fresta uma estrutura composta por grade e material plástico translúcido, prolongando a sua varanda até tocar na referida parede em frente.
17. Com a obra, os réus fecharam totalmente a fresta atrás descrita.
18. A varanda do autor ficou aberta no topo poente.
19. Com as obras que realizaram, os réus inutilizaram o sistema de escoamento de águas da sua
varanda originalmente existente, que era composto por uma canalização embutida dentro da parede, a
qual direccionava as águas para um escoadouro existente na varanda do autor.
20. Os réus instalaram uma canalização para escoamento de águas da sua varanda, direcionando-
as diretamente para a varanda situada por baixo da sua, para a placa
existente.
21. Os réus instalaram uma cobertura fixa, na fachada exterior do prédio, por cima da sua própria
varanda, executada em chapa “sanduíche”, a qual excede a largura original da varanda em cerca de 50 centímetros.
22. Na faixa de 50 centímetros onde os réus colocaram a placa translúcida, a cobertura “sanduíche” retira luz solar na varanda do autor.
23. Para escoamento das águas provenientes dessa cobertura, os réus instalaram um sistema de recolha das águas e seu despejo directamente para a varanda do autor.
24. Antes da realização das obras, as águas pluviais eram conduzidas directamente para o escoadouro existente na varanda do autor.
25. Os réus instalaram placas em material de tipo plástico, opaco, sobrepostas aos muros laterais, em alvenaria, da sua varanda.
26. No interior da fracção do autor, num quarto de dormir e num quarto de banho, escorreu água pelas paredes, oriundas do tecto.
27. Tais escorrências causaram manchas e fendas no reboco das paredes e danificaram o chão de
madeira e provocaram que a pintura do umbral da porta entre o quarto e o wc desfolhasse e provocasse
fendas na madeira do umbral.
28. A pedido dos réus, um pedreiro foi à fracção do autor, a fim de verificar a origem das infiltrações,
tendo aberto um buraco no tecto no quarto do autor.
29. O buraco feito pelo pedreiro não foi fechado por aquele
30. Os réus não solicitaram nem obtiveram autorização dos restantes condóminos para a realização das obras acima descritas.
31. O edifício onde se situam as fracções das partes encontra-se constituído em propriedade
horizontal.
32. Do exterior do prédio não são visíveis as varandas das partes.
33. Existia um material em policarbonato que cobria a varanda do autor ao nível da varanda da
fracção da ré que encostava ao prédio adjacente, a norte.
34. Na obra realizada pelos réus, estes eliminaram o material que se encontrava encostado ao prédio contíguo e substituíram esse material por um plástico translúcido, suportado por armações de metal.
35. O autor realizou obras na sua varanda, colocando um painel para escoamento de águas, do lado poente.
36. O autor é proprietário da varanda contígua à sua fracção (letra ..., 1.° andar esq.°), a nascente e
nela construiu uma marquise.
37. A varanda do autor encontra-se fechada do lado nascente.
38. O autor tapou parcialmente o lado poente da sua varanda.
39. O autor não obteve consentimento dos demais condóminos para realizar as alterações na sua
varanda.
40. A ré participou à seguradora os problemas relacionados com infiltrações reportados pelo autor
na sua fracção.
41. A seguradora tentou fazer obras de reparação na canalização, mas não foi possível a entrada na
fracção do autor, uma vez que o pai do autor, habitante daquela fracção, não proporcionou acesso ao apartamento.
2.2. Factos não provados.
a. que a varanda da fracção do autor tem cerca de 10,20 metros de comprimento, e tem a largura
de 1,71 metros.
b. que a estrutura de painel assente sobre o muro e na perpendicular ao muro existente na varanda
da ré era envidraçada.
c. que a configuração das varandas deixava uma abertura por onde entrava luz solar directa.
d. que da parte de cima não sobreposta pela varanda dos réus era possível o arejamento da
varanda do autor.
e. que a circulação de ar na varanda da fracção do autor faz-se pela fresta existente.
f. que a placa colocada entre a varanda da ré e a parede em frente é opaca.
g. que foi a placa colocada na fresta que impediu a entrada de luz natural e ar para a varanda do
autor, transformando esta numa caixa fechada.
h. que as águas oriundas da varanda da ré caem para o chão na varanda do autor, espalhando-se por toda a varanda.
i. que as obras realizadas na parte exterior da fracção da ré prejudicam a salubridade e
habitabilidade da fracção do autor.
j. que as águas que escorrem nas divisões da fracção do autor são provenientes da fracção da ré.
k. que a escorrência de água no interior da fracção do autor provém do wc da ré
l. que nos momentos seguintes ao uso dos sanitários da ré, a parte superior do umbral da porta de
entrada do WC do autor cobre-se de águas, que pingam para o chão.
m. que a canalização da ré se encontra rota no ponto de ligação do seu sanitário à rede de
canalização do prédio, mas ainda no interior da sua fracção.
n. que o autor alargou o tamanho da sua varanda.
o. que as áreas originais das varandas das partes são iguais.
p. que o material que existia em momento anterior às obras e que cobria a varanda do autor era opaco.
q. que o muro que existia na varanda da ré impedia que os ocupantes da respectiva habitação
pudessem olhar para a varanda do piso inferior à análise do tipo legal da propriedade horizontal e do pressuposto objectivo da determinabilidade dos actos decisórios do tribunal.
3. Fundamentos.
3.1. Delimitação do âmbito objectivo do recurso.
O âmbito objetivo do recurso é delimitado pelo objecto da acção e da reconvenção, pelos casos
julgados formados na instância de que provém, pela parte dispositiva da decisão ou decisões impugnadas
que forem desfavoráveis ao impugnante, e pelo recorrente, ele mesmo, designadamente nas conclusões da
sua alegação (art.° 635.° n.°s 2, 1.9 parte, e 3 a 5, do CPC).
O único segmento da decisão impugnada a que o autor se mostra hostil é aquele em que se contém a sua condenação a repor a sua varanda e demais elementos da fachada exterior norte da sua fracção, concretamente a demolir a construção que nela levou a cabo (parede em alvenaria existente a nascente). E para inculcar o erro desta condenação, o apelante adianta dois argumentos: não ficou provado que tenha sido ele a levar a cabo ou a realizar tal obra, pelo que por se referir a parte comum, a demolição compete à administração do condomínio, cabendo a este o respectivo encargo e, por último - e subsidiariamente - por não ter ressalvado que a demolição se refere apenas à parte dessa parede que excede a altura de 2,10 metros, erro que resulta da desconsideração do relatório pericial que apurou que “segundo o projeto, as laterais da varanda do primeiro andar deveriam ter cerca de 2,10 m de altura deixando um espaço livre, em cima, de cerca de 85 cm de altura (ver corte c-d)”, pelo que a demolição de toda a parede (e não apenas a parte que ultrapassar os 2,10 m de altura) acabará por fazer desaparecer uma proteção lateral imposta pelo próprio projeto do edifício, o que, como bem se compreende, se traduziria numa clara ilegalidade consistente na realização de uma obra (demolição total) em violação do projeto de construção; por esta razão, deve ser acrescentado um ponto aos factos provados, que poderá ser numerado por 37-A, cujo teor se extrai do relatório pericial (página 4/12), no qual ficará consignado como provado o seguinte: “segundo o projeto, as laterais da varanda do primeiro andar deveriam ter cerca de 2,10 m de altura deixando um espaço livre, em cima, de cerca de 85 cm de altura (ver corte c-d)”.
Quanto a este fundamento - subsidiário - do recurso, que, portanto, só deve ser apreciado no caso de improcedência do fundamento erigido pelo recorrente como principal, há, evidentemente, que ponderar a questão da admissibilidade de alegação, na instância de recurso, de factos novos - ius novarum nova (art.° 554.°, n.° 1, do CPC).
Entre a matéria de direito e a matéria de facto existe uma interdependência que se verifica na sua delimitação recíproca, em especial na sua confluência para a obtenção da decisão de um caso concreto. Dado que a delimitação da matéria de facto é feita em função da matéria de direito - visto que os factos são recortados e escolhidos segundo a sua relevância jurídica, i.e., segundo a sua importância para cada uma das soluções plausíveis da questão de direito - justifica-se, metodologicamente, que a exposição subsequente se abra com a análise do tipo real legal da propriedade horizontal.
3.2. O tipo legal da propriedade horizontal.
A sujeição de um edifício ao regime da propriedade horizontal torna possível que cada uma das fracções em que juridicamente se decompõe seja objecto de uma afectação diferenciada das demais. Deixa de haver propriedade sobre todo o edifício e passam a coexistir várias propriedades sobre cada uma das fracções em que o edifício foi repartido.
É claro que a constituição da propriedade horizontal não se esgota na divisão do edifício por fracções, quer dizer, as fracções autónomas não são o único objecto a considerar na propriedade horizontal. Para além das fracções autónomas há que considerar o problema da atribuição jurídica das partes do edifício que não fazem parte de nenhuma fracção: as denominadas partes comuns - v.g., o próprio solo em que o edifício assenta, os telhados, paredes externas da fachada, etc. - quer o sejam imperativa ou só supletivamente (art.° 1421.°, n.°s 1 e 2, do Código Civil). Assim, são parte comuns, entre outras, as fachadas[1] e o peitoril de uma janela, na sua face ou lado exterior, por se integrar na fachada[2].
Na propriedade horizontal - abstraindo do problema da sua natureza, por não relevar para a economia do recurso[3] - há que lidar com um direito que, no tocante às partes comuns, concorre com idênticos direitos pertencentes a outras pessoas, e com a consequente necessidade de providenciar pela administração dessas partes comuns, fonte permanente de conflitos entre os condóminos (art.°s 1414.°, 1420.°, n°s 1 e 2, e 1421.° do Código Civil).
O tipo da propriedade horizontal envolve, assim, uma posição dúplice do condómino: de um aspecto, proprietário da fracção; de outro, comproprietário das partes comuns do edifício que não constituem fracções autónomas (art.° 1420.°, n.° 1, do Código Civil). A lei declara que o conjunto dos dois direitos é incindível (art.° 1420.°, n.° 2, do Código Civil). Para quem entenda que não se trata, na realidade, de dois direitos mas apenas de um direito[4] - o direito de propriedade horizontal, que se estende, simultaneamente, à fracção autónoma e às partes comuns - aquela expressão é deciaradamente infeliz.
Seja como for, o conteúdo típico da propriedade horizontal exprime aquela duplicidade ou complexidade. No que tange à fracção autónoma, o conteúdo do direito do condómino tem a mesma feição da propriedade: o conteúdo positivo deste direito aplica-se igualmente à propriedade horizontal (art.° 1305.° do Código Civil). Isto explica que o condómino possa usar e fruir a fracção e as partes comuns do edifício - a menos que estejam afectas ao uso exclusivo de um ou de alguns condóminos - assim como dispor do seu direito ou constituir direitos reais ou pessoais de gozo, de garantia ou de aquisição.
A delimitação negativa ou o conteúdo negativo do direito de propriedade horizontal relativamente ao condómino é a mesma do direito real de propriedade, quanto às fracções que exclusivamente lhe pertencem, e da compropriedade, relativamente às partes comuns (art.° 1422.°, n.° 1, do Código Civil). Todavia, não é só em matéria de restrições que o direito dos condóminos sobre as fracções autónomas e sobre as partes comuns se encontra subordinado ao estatuto da propriedade ou da compropriedade sobre imóveis: ao mesmo estatuto se há-de recorrer sempre que na lei se não contenham regras específicas para determinar o regime jurídico aplicável às fracções autónomas ou às partes comuns.
Assim, por exemplo, no tocante à legitimidade do condómino para, desacompanhado dos demais, actuar direitos sobre as partes comuns, há que recorrer às regras da compropriedade de imóveis, recurso de que se extrai, quanto a esse problema, esta regra: cada condómino pode reivindicar de terceiro a parte comum, sem que ao demandado seja lícito opor que a coisa comum lhe não pertence por inteiro, previsão que deve ser objecto de extensão, por analogia ou, ao menos, por interpretação extensiva, a outras pretensões (art°s 1404.°, 1405.°, n.° 2, e 1422.°, n.° 1, do Código Civil).
É, no entanto, possível recortar um conteúdo negativo que introduz uma limitação específica da propriedade horizontal. Um dos deveres dos condóminos que conformam esse conteúdo negativo é o de não prejudicar, quer com obras novas, quer por falta de reparação, a segurança, a linha arquitéctónica ou o arranjo estético do edifício (art.° 1422.°, n.° 2, a), do Código Civil). Este dever visa, patentemente, preservar a segurança, a linha arquitéctónica ou o arranjo estético do edifício, investindo os condóminos na obrigação de assegurar estas finalidades, que não podem ser prejudicadas nem por acção, nem por omissão. Permite-se, porém, obras que modifiquem a linha arquitéctónica ou o arranjo estético do edifício, mediante prévia autorização da assembleia de condóminos, aprovada por uma maioria representativa de dois terços do valor total do prédio (art.° 1422.°, n.° 3, do Código Civil, na redacção que lhe foi impressa pelo Decreto-Lei n.° 267/94. De 25 de Outubro). Esta regra visou permitir o fecho de varandas com marquises, uma prática corrente que desfigura gravemente as nossas cidades e que devia ser devidamente acautelada no momento da aprovação pela administração autárquica dos projectos de arquitectura.
Esta restrição só atinge, porém, a fracção autónoma do condómino, dado que é patente que as partes do edifício que tem em vista são as que pertencem aos condóminos em propriedade exclusiva: as inovações nas partes comuns são reguladas por outra disposição do mesmo Código: o art.° 1425.°, n.° 1, de harmonia com o qual, as obras que constituam inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio.
Apesar de a doutrina e a jurisprudência não serem acordes, deve, na verdade, ter-se por entendimento preferível, a de que as inovações a que se refere aquela disposição dizem respeito apenas às partes comuns[5]. E aplica-se só ás partes comuns - mas a todas as partes comuns, portanto, mesmo aquelas que estão afectadas ao uso exclusivo de um ou de alguns condóminos[6].
Por inovações deve entender-se todas as obras que constituem uma alteração do edifício tal como foi originariamente construído, licenciado e existia à data da constituição da propriedade horizontal. As inovações visam o melhoramento da coisa comum e tanto podem consistir em alterações da sua forma ou substância como da sua afectação ou destino[7]: são alterações as que trazem algo de novo ao edifício, quer criando algo em benefício das coisas comuns, quer levando ao desaparecimento de coisas que existiam. O que releva é que seja criado algo novo ou diferente nas partes comuns do edifício. São inovações, neste sentido, tanto a construção de uma garagem, como a demolição de um terraço, a instalação de um pára-raios ou de um sistema de ar condicionado - ou de uma marquise sobre um terraço de cobertura[8].
Nas inovações há que fazer um distinguo entre as relativamente proibidas e as absolutamente proibidas. As primeiras são as que não prejudicam a utilização, por parte de algum dos condóminos das coisas próprias ou comuns, ainda que afectas ao uso exclusivo de um condómino; as segundas são aquelas, que, pelo contrário, prejudicam essa utilização - embora não seja necessário um prejuízo efectivo do condómino, mas mera susceptibilidade desse prejuízo.
As inovações relativamente proibidas exigem, para serem lícitas, a aprovação prévia, em assembleia, de uma maioria de condóminos, representativa de dois terços do valor total do prédio, mesmo em segunda convocatória (art.° 1425.°, n.° 1, do Código Civil); as segundas são absolutamente proibidas, no sentido de que não podem ser levadas a cabo, mesmo que deliberadas por uma maioria qualificada, sem o consentimento do condómino lesado por elas (art.° 1425.°, n.° 2, do Código Civil). Exemplo de inovação proibida é, decerto, a construção de marquise em terraço de cobertura[9].
Quer a ilicitude da inovação resulte da falta de aprovação da maioria necessária dos condóminos, quer resulte da privação da utilização das coisas comuns ou próprias por parte dos condóminos a sanção aplicável será, em princípio, a destruição da obra e a restituição da parte comum ao status quo ante[10].
Mal vale a pena perder uma palavra para explicar que o facto de ao condómino autor da obra de inovação proibida ter sido concedida, pela autarquia, licença de construção e de utilização dessa obra não inibe os restantes condóminos de exercerem os seus direitos.
O problema de saber se um acto autorizativo administrativo, que exclui a ilicitude no âmbito do direito administrativo, deverá também ser considerado como causa justificativa o domínio jurídico-civil é particularmente complexo[11].
Uma solução possível é a de delimitar o âmbito da aplicação da norma de justificação ao domínio específico de que ela faz parte, deixando incólume a norma de ilicitude pertencente a outros ramos de direito. Assim, por exemplo, uma licença de construção civil exclui apenas a ilicitude segundo as normas do direito urbanístico e de edificações urbanas - mas não exclui a ilicitude no campo do direito civil. Portanto, apesar de a actividade destinatária de uma autorização ser valorada como lícita pela ordem jurídico- administrativa, ela pode ter suportar, em alguns casos, a actio negatória de terceiros e acções de responsabilidade extracontratual por actos ilícitos.
A autorização administrativa opera como causa justificativa no âmbito do direito administrativo, mas não se transfere ipso facto para o direito civil. O acto autorizativo jurídico-público deixa, por isso, imperturbados os direitos de terceiro modelados pela lei civil. Está nestas condições, por exemplo, a autorização de construção ou utilização que deve limitar-se a reconhecer e a conotar juridicamente o ius aedificandi ou a utilização do edifício - e já não a obrigar terceiros a tolerar efeitos resultantes do exercício, pelo beneficiário da autorização, da actividade privada de construção, autorizada pela administração.
Numa palavra: o facto de obra ter sido licenciada pela administração não obsta a que os restantes condóminos a quem ela prejudica, exerçam os direitos que para eles decorrem do estatuto da propriedade horizontal[12]. Do mesmo modo, a ilicitude administrativa da obra não se transfere, ipso facto, para o domínio jurídico-civil, sendo exigível uma valoração autónoma dessa ilicitude em face das normas de direito privado reguladoras da situação jurídica, do que decorre a possibilidade de a obra, sendo embora, ilícita à luz das normas de direito público reguladoras, v.g. da edificação urbana, o não seja por aplicação, v.g., das normas reguladoras do estatuto da propriedade horizontal. Em caso de concurso de ilicitudes, deve dar-se prevalência, nos casos em que a controvérsia gravita em torno dos direitos dos condóminos, á ilicitude que decorre da violação daquele estatuto - sem prejuízo, evidentemente, de a administração - pública - actuar os instrumentos de reintegração do ordenamento urbanístico violado, aplicáveis ao caso.
Só mais duas palavras, mas não menos importantes, para explicar que a obrigação que vincula o condómino autor da inovação ilícita na parte comum - ou que altere a linha arquitéctónica ou o arranjo estético do edifício - de a demolir, é uma obrigação propter rem - e uma obrigação propter rem ambulatória: essa obrigação transmite-se juntamente com o direito real a que está ligada, mesmo que no negócio de alienação nenhuma referência lhe seja feita e o adquirente não disponha de elementos objectivos que denunciem a existência dela[13].
Dentro das situações jurídicas propter rem - i.e., aquelas em que o sujeito activo ou passivo se determina em atenção à titularidade de um direito real - avultam, como mais relevantes, as chamadas obrigações reais ou, com maior correcção, propter rem - que não correspondem a uma categoria legal, dado que a lei nunca lhes faz qualquer referência, e que se caracterizam pela circunstância de o seu sujeito passivo ser determinado pela titularidade do direito real[14].
Concebido o direito real como situação jurídica complexa que integra no seu conteúdo um conjunto de poderes e faculdades, a par de situações jurídica negativas - deveres, sujeições, etc. - situações jurídicas negativas que delimitam o seu aproveitamento típico e fixam a sua extensão, compreende-se que as obrigações propter rem não tenham autonomia, integrando o conteúdo do direito real e compondo a sua estrutura complexa, tendo, portanto, a natureza desse direito. Sendo a fonte da obrigação propter rem o direito real ela transmite-se com a transmissão do direito real - sendo, por isso, ambulatória - transmissão que exonera o transmitente dever de prestar, fazendo-o recair no novo adquirente. Realmente, sendo a obrigação propter rem uma decorrência do direito real, do seu conteúdo, todo o titular está obrigado a cumpri-la, ainda que, segundo a doutrina que se julga preferível, não tivesse essa qualidade no momento em que a obrigação se venceu[15] - sem prejuízo, naturalmente, dos efeitos de eventual erro, dolo ou culpa in contraendo na relação entre o alienante e o adquirente e que cabem no âmbito do regime do negócio jurídico praticado, aspecto particularmente relevante dada a falta de publicidade, uma vez que as obrigações propter rem, por pertenceram ao conteúdo do direito real não são objecto de publicidade autónoma e, por isso, representam um gravame importante para o adquirente que fica vinculado a desenvolver uma actividade com a qual pode não ter contado.
3.3. Admissibilidade da alegação de factos novos na instância de recurso.
A atribuição à Relação de poderes de julgamento da matéria de facto deve, sempre, ser vista no enquadramento geral dos recursos: o que se visa não é criar uma nova instância de julgamento da matéria de facto - mas limitadamente instituir uma instância de controlo sobre o julgamento dessa matéria pela 1.9 instância. Do modo como se mostram construídas as suas competências relativamente à matéria de facto, a Relação, no tocante a esse objecto, não é uma 2.9 1.g instância.
Na verdade, considerados a partir da finalidade da impugnação, os recursos ordinários podem ser configurados como um meio de apreciação e de julgamento da acção por um tribunal superior ou como meio de controlo da decisão recorrida. No primeiro caso, o objecto do recurso coincide com o objecto da instância recorrida, dado que o tribunal superior é chamado a apreciar e a julgar de novo a acção: o recurso pertence então à categoria do recurso de reexame; no segundo caso, o objecto do recurso é a decisão recorrida, dado que o tribunal ad quem só pode controlar se, em função dos elementos apurados na instância recorrida, essa acção foi correctamente decidida, ou seja é conforme com esses elementos: nesta hipótese, o recurso integra-se no modelo de recurso de reponderação[16].
No direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida, dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento, o que significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não hajam sido formulados: os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais - e não meios de julgamento de julgamento de questões novas[17].
Excluída está, portanto, a possibilidade de alegação de factos novos - ius novarum nova - na instância de recurso. Em qualquer das situações, salvaguarda-se, naturalmente, a possibilidade de apreciação, em qualquer grau de recurso, da matéria de conhecimento oficioso[18].
Esta conclusão é particularmente evidente no tocante à matéria de excepção, tanto a deduzida pelo réu ao pedido do autor, como a formulado pelo autor contra o pedido reconvencional do réu.
De harmonia com o princípio da concentração, toda a defesa deve ser deduzida na contestação, ou acto equivalente, como, por exemplo, na oposição, princípio de que deriva para o réu ou para o autor reconvindo o ónus da fundamentação exaustiva da defesa (art.° 573.°. n.° 1, do CPC).
O réu ou o autor reconvindo está, pois, adstrito ao ónus de arguir - e de arguir de modo concludente - na contestação ou na réplica, conforme o caso, o meio de defesa em que resolvem todas as excepções peremptórias, dado que os seus fundamentos se traduzem em factos, e estes só são tomados em consideração quando tenham sido alegados (art.°s 5.°, n.° 1, e 576.°, n.° 3, do CPC). A falta de alegação da excepção peremptória na contestação ou, tratando-se do autor reconvindo, na réplica, implica, irremissivelmente, a preclusão da sua invocação em momento processual posterior - e mesmo em processo ulterior.
Este viaticum habilita, com suficiência, à apreciação da bondade - ou da falta dela - do recurso.
3.4. Concretização.
Como se observou, o apelante sustenta, no recurso que não deve ser vinculado ao dever de demolir a inovação ilícita dado que não é o autor dela.
Já adquirimos, à certeza, que assim não é: a obrigação de demolição da inovação ilícita que vincula o condómino é uma obrigação propter rem ambulatória e, portanto, ela vincula o condómino que, em cada momento, for titular do direito real. Quer o apelante seja o autor da inovação ilícita quer esta tenha sido levada a cabo por um anterior titular do direito do direito real, essa obrigação considera-se transmitida com a transmissão do direito real e, portanto, vincula-o plenamente. É, pois, o apelante que está vinculado a obrigação material de facere em que a demolição da inovação ilícita se resolve, devendo ser ele e não o universo dos condóminos a suportar o encargo ou a despesa correspondente, o que, aliás, seria de todo injusto, dado que faria recair sobre o conjunto dos condóminos as consequências jurídicas de uma ilicitude pela qual um só deles deve responder.
Este fundamento do recurso deve, pois, improceder.
Resta, assim, o fundamento recurso a que o recorrente imprimiu feição subsidiária. E esse fundamento consiste no seguinte: a vinculação à obrigação de demolir, na totalidade, a inovação ilícita, a que fui vinculado importa uma ilicitude urbanística administrativa, dado que deve dar-se por provado - a partir do relatório pericial - que “segundo o projeto, as laterais da varanda do primeiro andar deveriam ter cerca de 2,10 m de altura deixando um espaço livre, em cima, de cerca de 85 cm de altura (ver corte c-d)”.
A condenação de que o apelante discorda resultou de pedido formulado, por via de reconvenção, pelos demandados.
Ora, por mais vezes que se leia o articulado de réplica no qual o apelante se defendeu da pretensão reconvencional, nele não encontramos a alegação do facto que o apelante pretende que esta Relação julgue como provado. Facto que, por obstar à produção dos efeitos decorrentes do objecto definido pelo réu reconvinte e que determina a absolvição, ao menos parcial, do pedido reconvencional constitui, comprovadamente, defesa por excepção peremptória (art.°s 576.°, n.° 3, e 571.°, n.° 2, in fine, do CPC).
A propósito das excepções peremptórias invocados pelo réu ou pelo autor reconvindo como meio de defesa não costuma falar-se de causa de pedir - mas de fundamento da excepção. Todavia, causa de pedir e fundamento da excepção são realidades funcionalmente equivalentes, pelo que vale para a causa de pedir alegada pelo autor vale, mutatis mutandis, para o fundamento da excepção invocada pelo réu ou pelo autor reconvindo. Esta parte tem o ónus de alegar os fundamentos da excepção e assegurar a concludência dessa alegação. Maneira que, se a parte não alegar o facto integrante dos fundamentos da excepção, dá-se um irremediável efeito preclusivo, pelo que o tribunal não pode considerá-lo, muito menos na instância do recurso. Não é o outro, justamente, o nosso caso.
Em absoluto remate: na espécie sujeita, está inteiramente excluída a possibilidade de considerar na decisão do recurso - como pretende o recorrente - o facto apontado, dado que não foi alegado na instância recorrida e, mais do que isso - nem sequer foi julgado nessa instância. Este recurso tem apenas por finalidade controlar a decisão impugnada, nas exactas condições que foi proferida, pelo que é inadmissível a invocação de factos novos que podiam e deviam - em cumprimento pontual do ónus de alegação que vincula as partes - ter sido invocados na instância recorrida e nela sido julgados.
O recurso não dispõe, portanto, de bom fundamento. Cumpre, por isso, desampará-lo.
Da fundamentação exposta, extraem-se como proposições conclusivas mais salientes, as seguintes:
- A obrigação que vincula o condómino autor da inovação ilícita na parte comum do edifício - ou que altere a sua linha arquitéctónica ou sua organização estética - de a demolir, é uma obrigação propter rem - e uma obrigação propter rem ambulatória: essa obrigação transmite-se juntamente com o direito real a que está ligada, pelo que o seu sujeito passivo é o condómino que, em cada momento, seja titular do direito real em cujo conteúdo essa mesma obrigação se integra;
- Em consequência do modelo de reponderação consagrado na lei, não é admissível a alegação, na instância de recurso, de factos novos, i.e., de factos que não tenham sido oportunamente alegados na instância de que esse mesmo recurso procede.
O apelante sucumbe no recurso. Essa sucumbência torna-o objectivamente responsável pela satisfação das respectivas custas (art.° 527.°, n.°s 1 e 2, do CPC).
4. Decisão.
Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.
Custas pelo apelante.
2023.09.2
[1] Acs. da RP de 04.04.22 (1207/19) e 22.11.2021 (21401/19).
[2] Ac. da 14.11.2020 (241/16).
[3] Cfr. sobre ele, Menezes Cordeiro, Direito Reais, Reprint, Lex, Lisboa, 1979, págs. 636 a 642, e Propriedade horizontal e alojamento local, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ano LXIV, 2023, n.° I, Tomo I, págs. 33 e ss., Carvalho Fernandes, Da Natureza Jurídica do Direito de Propriedade Horizontal, Cadernos de Direito Privado, n.° 15, Julho/Setembro, 2006, pág. 3 e Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Princípia, Cascais, 2002, pág.
103.
Como sucede, por exemplo, com José Alberto C. Vieira, Direitos Reais, Coimbra Editora, 2008, pág. 724.
[5] Aragão Seia, Propriedade Horizontal, Condóminos e Condomínios, Almedina, Coimbra, 2001, pág. 131, Sandra Passinhas, A Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal, Almedina, Coimbra, 2000, Henrique Mesquita, A Propriedade Horizontal no Código Civil Português, RDES, Ano XXIII, n°s 1 a 4, 1976, pág. 139, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume III, Coimbra Editora, Coimbra, 1987, pág. 434, Abílio Neto, 2006, pág. 282, e Ana Taveira da Fonseca, Comentário ao Código Civil, Direito das Coisas, Universidade Católica Portuguesa, pág. 463; Acs. do STJ de 07.03.83, BMJ n° 325, pág. 575, e de 26.05.92, BMJ n° 417, pág. 734 e da RP de 14.01.86, CJ, 86, I, pág. 160.
Ac. do STJ de 12.03.1996, www.dgsi.pt.
[7] Ac. do STJ de 03.04.2004, www.dgsi.pt.
[8] Ac. da RL de 24.06.1999, www.dgsi.pt.
[9] Ac. da RL de 27.04.1989, CJ, 89, II, pág. 51.
[10] Pires de Lima e Antunes, Varela, Código Civil Anotado, vol. III, cit. pág. 435 e Ac. do STJ de 05.02.04, www.dgsi.pt.
[11] José Joaquim Gomes Canotilho, Actos Autorizativos Jurídico-Públicos e Responsabilidade por Danos Ambientais, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1983, págs. 2 a 59.
[12] Acs. do STJ de 25.05.2000, CJ, STJ, VIII, II, pág. 80, e de 26.05.1982, BMJ n.° 417, pág. 734, da RL de 09.05.1985, BMJ n.° 534, pág. 608, e de 27.06.1991, CJ, XVI, III, pág. 176, e da RC de 19.12.1989, BMJ n.° 292, pág. 525, e de 10.01.1995, CJ,
XX, I, pág. 15.
[13] Ac. da RP de 19.05.1998, www.dgsi.pt e Henrique Mesquita, Obrigações Reais e Ónus Reais, Almedina, Coimbra, 1990, pág. 333.
[14] Segundo Henrique Mesquita - Obrigações Reais e Ónus Reais, cit. pág. 280 - como obrigações propter rem devem qualificar-se apenas aquelas a cujo cumprimento se encontra adstrito o titular de um direito real, seja por efeito do respectivo estatuto (uma vez verificados os pressupostos de que dependem) seja em consequência da violação das regras que nele se contém; para Menezes Leitão - Direitos Reais, 2.^ edição, págs. 85 e ss. - as obrigações propter rem correspondem a obrigações em que o respectivo devedor é determinado pela titularidade de um direito real. Trata-se, assim, de obrigações cujo sujeito passivo é variável, correspondendo ao que for titular naquele momento de determinado direito real, o que justifica a sua qualificação como ambulatória. Cfr. os Acs. do STJ de 22.01.2021 (25384/18.0T8PRT- A.P1.S1) e da RP de 08.09.2020 (25384/18PRT-A.P1).
[15] Assim, José Alberto C. Vieira, Direitos Reais, Coimbra Editora, 2004, pág. 109; diferentemente, distinguindo consoante a publicidade do direito se reflecte ou não na obrigação vencida correspondente, Henrique Sousa Antunes, Direitos Reais, UCP, 2017, pág. 63. Nesta perspectiva apenas se consideram ambulatórias, para além das obrigações propter rem que imponham a prática de actos materiais na coisa sobre que o direito real incide, toda aquela cuja existência seja indiciada pela situação em que a coisa ostensivamente se encontre.
[16] Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Lex, Lisboa, 1994, págs. 138 e ss., e Freitas do Amaral, Conceito e natureza do recurso hierárquico, Coimbra, 1981, pág. 227 e ss.
[17] A afirmação de que os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova constitui jurisprudência firme. Cfr., v.g., Acs. do STJ de 14.05.93, CJ, STJ, 93, II, pág. 62, e da RL de 02.11.95, CJ, 95, V, pág. 98.
[18] Ac. do STJ de 23.03.96, CJ, 96, II, pág. 86.