| 6/22.9GASCD.C1 |  |
COMUNICAÇÃO DA SÚMULA DE DEPOIMENTOS PRESTADOS NA AUSÊNCIA DE ARGUIDOS
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
DEVER DE COMUNICAÇÃO DO ARTIGO 358º DO CPP
LEI DO CIBERCRIME
NULIDADES PROCESSUAIS
PROVA PROIBIDA
CONTAMINAÇÃO DA PROVA
CO-AUTORIA
CUMPLICIDADE
CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TIPO LEGAL A APLICAR – ARTIGOS 21º 24 OU 25º DO DL 15/93 DE 22/1
APLICAÇÃO DO REGIME ESPECIAL PARA JOVENS
DETERMINAÇÃO DA PERDA DE VANTAGENS PATRIMONIAIS.
2. A opção do tribunal de primeira instância de proceder à comunicação da súmula dos depoimentos prestados na ausência dos arguidos apenas no final da totalidade das inquirições, por razões logísticas e de adequada condução da audiência, não viola o princípio do contraditório nem as garantias de defesa, desde que os mandatários acompanhem integralmente a produção da prova e seja assegurado aos arguidos o conhecimento integral das declarações prestadas.
3. Não se verifica violação do artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, nem dos artigos 61.º e 352.º do Código de Processo Penal, quando a medida adotada é temporária, proporcional e circunscrita, permitindo conciliar a proteção das testemunhas e vítimas com o exercício efetivo do direito de defesa e a descoberta da verdade material.
4. Não incorre em violação do dever de comunicação previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal o tribunal que proceda a ajustes quantitativos ou cronológicos de factos já imputados, desde que o núcleo essencial da imputação penal se mantenha inalterado.
5. Alterações meramente precisivas da matéria de facto, que não introduzam novos elementos nem ampliem o alcance da imputação, não prejudicam o exercício do contraditório nem o direito de defesa.
6. A não comunicação de alterações não substanciais à matéria de facto não configura violação do dever de contraditório quando tais alterações apenas densificam ou ajustam factos já imputados.
7. Factos ocorridos antes do período de imputabilidade podem ser considerados para contextualizar crimes de execução prolongada, sem efeito condenatório autónomo, sendo a responsabilização penal limitada ao período imputável.
8. Não é nula a pesquisa informática autorizada pelo Ministério Público quando o prazo de 30 dias previsto no artigo 15.º, n.º 2, da Lei do Cibercrime seja interpretado como prazo de início da diligência, e não como limite absoluto da sua conclusão, desde que a complexidade técnica da perícia, o volume de dados e a multiplicidade de equipamentos justifiquem a duração dos trabalhos, sem inércia ou abuso dilatório.
9. A distinção legal entre pesquisa informática e apreensão/junção de dados ou comunicações eletrónicas implica que a autorização judicial prévia só é exigível quanto à apreensão de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, nos termos do artigo 17.º da Lei do Cibercrime, sendo suficiente e constitucionalmente adequada a intervenção judicial posterior, efetiva e concreta, para validação da apreensão e junção aos autos.
10. A preservação dos dados em suporte autónomo e a subsequente apresentação ao juiz de instrução, que toma conhecimento dos conteúdos e decide a sua junção aos autos, satisfaz plenamente a reserva de juiz e os requisitos constitucionais de proporcionalidade, adequação e necessidade, à luz do artigo 179.º, n.º 3, do CPP e do AUJ n.º 10/2023.
11. A ultrapassagem material do prazo inicialmente fixado para a pesquisa informática, quando não afeta a delimitação do objeto, a integridade da prova, nem a intervenção judicial sobre dados sensíveis, não constitui violação dos artigos 32.º, 26.º e 27.º da Constituição da República Portuguesa, nem gera nulidade processual.
12. Não se verifica contaminação da prova subsequente nem aplicação do efeito-à-distância das proibições de prova quando a cadeia probatória assenta em diligências legitimamente autorizadas, com controlo jurisdicional efetivo e ausência de prejuízo concreto para os direitos de defesa.
13. A interpretação funcional da Lei do Cibercrime, conforme à Constituição, permite conciliar a eficácia da investigação criminal com a proteção da privacidade e das garantias de defesa, constituindo simultaneamente advertência ao legislador para a necessidade de atualização do regime legal da prova digital face à complexidade tecnológica contemporânea.
14. O denominado “relatório inicial de diligências”, embora contenha indicação de locais e percurso efetuado pelo ofendido, não constitui, em substância, uma reconstituição do facto nos termos do art. 150.º do Código de Processo Penal, pois inclui declarações sobre a identidade dos autores e circunstâncias da agressão, ultrapassando a mera reprodução das condições e modo de realização do crime - trata-se, assim, de um meio de prova atípico, cuja valoração depende da conformidade com as regras legais e processuais.
15. Condutas episódicas, subordinadas a instruções de terceiros e limitadas a tarefas de apoio, não configuram domínio funcional do facto nem são indispensáveis à execução global do crime, sendo compatíveis apenas com a cumplicidade.
16. A co-autoria exige participação estratégica, com efetivo domínio funcional e capacidade de condicionar a consumação do ilícito, inexistente nas condutas de caráter residual ou instrumental.
17. Confundir indispensabilidade material com domínio funcional constitui erro na qualificação da conduta.
18. A verificação das circunstâncias agravantes do tráfico de estupefacientes depende da maior intensidade do desvalor e da censurabilidade da conduta, designadamente quando há entrega a menores, prática em proximidade de estabelecimentos de ensino ou atuação integrada em bando com funções diferenciadas e coordenadas.
19. A subsunção de condutas ao tipo privilegiado exige diminuição significativa da ilicitude, o que não se verifica quando a atividade se prolonga, envolve múltiplos agentes, atinge diversos consumidores e integra organização funcional estável, afastando, assim, a possibilidade de qualificação como tráfico de menor gravidade.
20. O crime de tráfico de estupefacientes é considerado um crime exaurido, consumando-se formalmente logo no primeiro ato típico.
21. Para efeitos de aplicação do regime penal especial para jovens, relevante é a idade do arguido à data desse primeiro ato, não sendo determinante a prolongação da atividade para além dos 21 anos.
22. A aplicação do regime depende da formulação de um juízo de prognose fundamentado, ponderando a personalidade do agente, a gravidade e modo de execução dos factos, a conduta anterior e posterior, e a possibilidade de a atenuação da pena favorecer efetivamente a reinserção social do jovem condenado.
23. Não se mostra adequada a aplicação do regime quando a prática reiterada de crimes graves, a persistência na conduta criminosa, o recurso à intimidação ou violência, a ausência de reflexão crítica e empatia, e a limitada integração social ou familiar, indicam que a atenuação da pena não proporcionaria vantagens concretas para a reinserção social do condenado.
24. O critério para a determinação da perda de vantagens patrimoniais deve ser o do ganho bruto ou receita global, considerando-se como tal a totalidade dos montantes auferidos com a prática de atos de tráfico, sem dedução de quaisquer custos ou despesas eventualmente suportados pelos arguidos, mesmo que relacionados com a aquisição da substância ilícita, especialmente na ausência de prova concreta desses gastos. Tal entendimento preserva a função sancionatória da perda de bens e vantagens, impedindo que a prática criminal possa gerar qualquer benefício económico ao agente e evitando que custos suportados para a prática do crime sejam entendidos como forma de “autofinanciamento” ou compensação.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra:
*
I. Relatório:
1.Nos autos de processo comum coletivo a correr os seus termos sob o n.º 6/22.9GASCD no Tribunal Judicial da Comarca de Viseu (Juízo Central Criminal de Viseu - Juiz 1), mediante Acórdão datado de 07-07-2025 foi decidido CONDENAR os arguidos[1]:
AA pela prática:
§ em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.os 21.º, n.º 1 e 24.º als. a), h) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas I-B, I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal [praticado até 21/03/2023], na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
§ em autoria material, de um crime de coação agravada na forma tentada, p. e p. pelos art.os 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al. a), 22.º e 23.º do Código Penal (sobre o ofendido BB) [praticado em data não concretamente apurada anterior a 10/02/2022], na pena de 1 (um) ano de prisão;
§ em co-autoria, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1 e 2, al. b) por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) do Código Penal (sobre o ofendido CC) [praticado em 15/06/2022], na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico das penas parcelares acima referidas, condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos de prisão.
§ em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.os 21.º, n.º 1 e 24.º als. a), h) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal [praticado até 21/03/2023], na pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de prisão;
§ em autoria material de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1 al. d), por referência aos art.os 2.º, n.º 1 als. m) e o) e 3.º, n.º 2 als. j) e ab), todos do Regime Jurídico das Armas e suas Munições [praticado até 21/03/2023], na pena de 1 (um) ano de prisão;
§ em co-autoria, de um crime de extorsão na forma tentada, p. e p,. pelos art.os 223.º, n.º 1, 22.º e 23.º do Código Penal (sobre o ofendido BB) [praticado em data não concretamente apurada mas até 12/02/2022], na pena de 1 (um) ano de prisão;
§ em autoria material, de um crime de extorsão na forma tentada, p. e p,. pelos art.os 223.º, n.º 1, 22.º e 23.º do Código Penal (sobre o ofendido EE) [praticado em data não concretamente apurada por altura do Natal de 2021], na pena de 6 (seis) meses de prisão;
§ em co-autoria, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1 e 2, al. b) por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) do Código Penal (sobre o ofendido CC) [praticado em 15/06/2022], na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
§ em autoria material, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1 e 2, al. b) por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) do Código Penal (sobre o ofendido FF) [praticado em data não concretamente apurada de Maio de 2021], na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão;
§ em autoria material, de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1 do Código Penal (sobre o ofendido FF) [praticado em data não concretamente apurada de Janeiro de 2023], na pena de 2 (dois) anos de prisão;
§ em co-autoria, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1 e 2, al. b) por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) do Código Penal (sobre o ofendido GG) [praticado em 09/02/2023], na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
Em cúmulo jurídico das penas parcelares acima referidas, condenar o arguido DD na pena única de 9 (nove) anos de prisão.
§ em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.os 21.º, n.º 1 e 24.º al. j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal [praticado até 21/03/2023], na pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão;
§ em co-autoria, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1 e 2, al. b) por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) do Código Penal (sobre o ofendido CC) [praticado em 15/06/2022], na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico das penas parcelares acima referidas, condenar o arguido HH na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
§ em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.os 21.º, n.º 1 e 24.º als. a) e h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal e art. 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro [praticado até 21/03/2023], na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão;
§ em co-autoria, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1 e 2, al. b) por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) do Código Penal e art. 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro (sobre o ofendido GG) [praticado em 09/02/2023], na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico das penas parcelares acima referidas, condenar o arguido LL na pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
§ como cúmplice, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.os 21.º, n.º 1 e 24.º al. j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal [praticado até 21/03/2023], na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão;
§ em co-autoria, de um crime de extorsão na forma tentada, p. e p,. pelos art.os 223.º, n.º 1, 22.º e 23.º do Código Penal (sobre o ofendido BB) [praticado em data não concretamente apurada mas até 12/02/2022], na pena de 10 (dez) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico das penas parcelares acima referidas, condenar o arguido PP na pena única de 2 (dois) anos de prisão.
§ como cúmplice, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.os 21.º, n.º 1 e 24.º al. j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal e art. 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro [praticado até 21/03/2023], na pena de 1 (um) ano de prisão;
§ em co-autoria, de um crime de extorsão na forma tentada, p. e p,. pelos art.os 223.º, n.º 1, 22.º e 23.º do Código Penal e art. 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro (sobre o ofendido BB) [praticado em data não concretamente apurada mas até 12/02/2022], na pena de 6 (seis) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico das penas parcelares acima referidas, condenar o arguido QQ na pena única de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão.
- a regime de prova, assente num plano individual de readaptação social, a delinear pela Direcção-Geral de Reinserção Social e Serviços Prisionais, mas a contemplar a inserção profissional/formativa e a sujeição periódica e aleatória dos arguidos a testes de despiste de consumos de estupefacientes;
- à obrigação de se sujeitar a tratamento à toxicodependência, enquanto subsistir indicação clínica para o efeito.
Declarar a perda a favor do Estado das quantias correspondentes à vantagem/recompensa obtida com a prática do crime e, por ser insuscetível de apropriação em espécie, condenar:
· o arguido AA a pagar ao Estado a quantia de € 3.715,00 (três mil, setecentos e quinze euros);
· o arguido DD a pagar ao Estado a quantia de € 6.430,00 (seis mil, quatrocentos e trinta euros);
· o arguido KK a pagar ao Estado a quantia de € 1.990,00 (mil, novecentos e noventa euros);
· o arguido LL a pagar ao Estado a quantia de € 8.987,00 (oito mil, novecentos e oitenta e sete euros);
· o arguido MM a pagar ao Estado a quantia de € 5.260,00 (cinco mil, duzentos e sessenta euros);
· o arguido NN a pagar ao Estado a quantia de € 1.840,00 (mil, oitocentos e quarenta euros);
· o arguido OO a pagar ao Estado a quantia de € 780,00 (setecentos e oitenta euros).
Mais decidiu:
· (…)
· (…)
*
Mais decidiu:
Absolver o arguido DD da prática de um crime de extorsão, p. e p. pelo art. 223.º, n.º 1 do Código Penal (praticado sobre o ofendido EE);
Julgar não verificados os pressupostos para impor aos arguidos HH, KK e PP a pena acessória de expulsão do território nacional.
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1.2. Inconformados os arguidos AA e DD, interposição recurso interlocutório do teor dos despachos proferidos em 3 de fevereiro de 2025, no segmento em que determinou o afastamento dos arguidos da sala de audiências, bem como as respetivas comunicações e regresso à sala de audiências apenas após a audição de todas as testemunhas de defesa, esgrimindo as seguintes CONCLUSÕES (transcrição)
(…)
Conclui pugnando pela procedência do recurso, e em consequência, revogação do despacho recorrido e sua substituição por outro que conclua a final pelo NÃO AFASTAMENTO DOS ARGUIDOS DA SALA DE AUDIÊNCIAS.
1.3. Inconformados recorreram os arguidos AA, DD, HH, LL, MM e PP.
Assim:
1.3.a) Inconformado recorreu o arguido AA, extraindo da motivação de recurso as seguintes conclusões (transcrição):
(…)
Concluí pugnando pelo provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão proferido, nos termos supra requeridos.
*
1.3.b) Inconformado recorreu o arguido DD, apresentando as seguintes conclusões:
(…)
Conclui pugnando pelo provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão proferido, nos termos supra requeridos”.
1.3.c) Inconformado recorreu o arguido HH apresentando as seguintes conclusões:
(…)
Conclui pugnando pela procedência do presente recurso e pela revogação do acórdão recorrido que deve ser substituído por outro que determine a absolvição do arguido quer quanto ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art. 21.º, n.º 1 e 24.º al. j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal, quer quanto ao crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1 e 2, al. b) por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) do Código Penal, com todas as legais consequências.
Subsidiariamente, caso assim não se entenda, deve o douto acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que determine a condenação do arguido numa pena de prisão até 5 anos, suspensa na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova, nos termos acima desenvolvidos, devendo ser excluída a indemnização arbitrada nos termos do artigo 16.º, n.º 2 do Estatuto da Vítima e artigo 82.º - A do CPP, ou caso V. Exas assim não entenda, deve ser reduzida a 475,00€ (quatrocentos e setenta e cinco euros) pelos danos patrimoniais sofridos pelo ofendido CC.
1.3.d) Inconformado recorreu o arguido LL apresentando as seguintes conclusões:
(…)
Concluí pugnando pela procedência do recurso e em consequência pela revogação do Acórdão recorrido em consequência das nulidades de que padece; dos vícios de que enferma a decisão da matéria de facto; dos erros de julgamento decorrentes e não decorrentes desses mesmos vícios.
1.3.e) Inconformado recorreu o arguido MM apresentando as seguintes conclusões:
(…)
Conclui pugnando pela revogação do acórdão e sua substituição por outro que absolva o ora recorrente do crime e do pagamento pelo qual foi condenado, ou quando assim se não entenda, o que por mera hipótese se admita, que sejam reduzidas as apontadas condenações, com todas as consequências legais.
1.3.f) Inconformado recorreu o arguido PP dos ramos, extraindo da motivação de recurso as seguintes conclusões:
(…)
Conclui pugnando pela procedência do recurso.
***
1.4. Quer o recurso interlocutório, quer os recursos da decisão final foram admitidos, com regime fixado por despachos de 12/03 e 23/09, cujo regime não merece reparo neste tribunal de recurso.
1.5. Notificado, o Ministério Público apresentou respostas aos recursos apresentados pelos arguidos DD e AA, sem apresentar conclusões.
(…)
1.5.a) Respondendo ao recurso do arguido AA, o Ministério Público pugna pela total improcedência do recurso, sustentando em síntese:
(…)
1.5.b) Respondendo ao recurso do arguido DD, o Ministério Público concluiu pela total improcedência, sustentando em síntese que:
(…)
1.5.c) Respondendo ao recurso de HH, o Ministério Público conclui pela improcedência do mesmo, sustentando em síntese:
(…)
1.5.d) Respondendo ao recurso do arguido LL, o Ministério Público concluiu pela improcedência do recurso, sustentando em síntese:
(…)
1.5.e) Respondendo ao recurso do arguido MM, o Ministério Público concluiu pela improcedência do recurso, sustentando em síntese que:
(…)
1.5.f) Respondendo ao recurso de PP, o Ministério Público concluiu pela improcedência do recurso, sustentando em síntese que:
(…)
1.6. Nesta Relação, o Digno Procurador Geral Adjunto emitiu Parecer no sentido da improcedência dos recursos, sustentando em síntese:
(…)
*
1.7. Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, (doravante CPP), sem que tenha sido exercido contraditório.
*
1.8. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por aí deverem julgados os recursos, em conformidade com o preceituado no artigo 419º, nº 3, alínea c) do mesmo diploma.
*
II. OBJETO DO RECURSO
Conforme é jurisprudência assente (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt: “é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (…)”, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95), o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pela recorrente (das quais devem constar de forma sintética os argumentos relevantes em sede de recurso) a partir da respetiva motivação.
Pelo que “[a]s conclusões, como súmula da fundamentação, encerram, por assim dizer, a delimitação do objeto do recurso. Daí a sua importância. Não se estranha, pois, que se exija que devam ser pertinentes, reportadas e assentes na fundamentação antecedente, concisas, precisas e claras” (Pereira Madeira, Art. 412.º/ nota 3, Código de Processo Penal Comentado, Coimbra: Almedina, 2021, 3.ª ed., p. 1360 – mencionado no Acórdão do STJ, de 06.06.2023, acessível em www.dgsi.pt).
Isto, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (artigo 412º, nº 1 do C.P.Penal).
As questões suscitadas pelos vários recorrentes são analisadas pela ordem de precedência lógica indicada nos art 368º e 369º do C.P.Penal, por remissão do art. 424º, nº 2 do C.P.Penal.
Em primeiro lugar, das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.
Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto e, dentro destas, pela impugnação ampla, se tiver sido suscitada e, depois dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP.
Por fim, das questões relativas à matéria de direito.
Será, pois, de acordo com estas regras de precedência lógica que serão apreciadas as questões suscitadas, ou seja:
A) RECURSO INTERLOCUTÓRIO (recurso dos arguidos AA e DD): da legalidade do afastamento temporário dos arguidos da sala de audiências e do momento da comunicação da súmula dos depoimentos prestados na sua ausência;
B. RECURSOS DA DECISÃO CONDENATÓRIA
B.1. VICIOS DA DECISÃO
i) Falta de fundamentação (recurso do arguido LL);
ii) Preterição do dever de comunicação de factos que consubstanciam alteração não substancial e consideração de factos anteriores à imputabilidade ( recurso do arguido MM):
B.2. RECURSOS DA MATÉRIA DE FACTO
i) Erro de julgamento- art. 412º (recursos dos arguidos HH e PP)
iii) Erro-Vício (art. 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal)
- Valoração probatória das pesquisas informáticas, apreensão de dados sensíveis, intervenção judicial e admissibilidade da prova subsequente; (recurso dos arguidos AA, DD, LL, MM e PP);
- Valoração probatória do denominado “Relatório Inicial de diligencias” ( recursos dos arguidos AA e HH;
- Erro notório e contradição insanável ( recurso do arguido LL);
- Alteração de factos (não substancial) não comunicada e factos anteriores à maioridade (Recurso do arguido MM);
B.3. RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO
i) Da não verificação das agravantes relativamente ao crime de tráfico agravado e da convolação para crime de tráfico de menor gravidade (recursos dos arguidos AA, DD, HH e LL);
ii) Título de comparticipação no crime de tráfico agravado ( recurso do arguido HH);
iii) Título de participação quanto ao crime de extorsão ( recurso do arguido PP);
iv) Da aplicação do Direito Penal dos Jovens ( recursos dos arguidos AA e DD);
v) Penas parcelares e única (recurso do arguido HH);
vi) Suspensão da execução da pena de prisão e extensão do prazo de suspensão (recursos dos arguidos HH e MM );
vii) Perda de vantagem patrimonial ( recursos dos arguidos LL e MM);
viii) Destino dos objetos apreendidos ( recurso do arguido LL);
ix) Quantum indemnizatório crime de roubo na pessoa de CC ( recurso do arguido HH);
*
III. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. Com relevo para apreciação do recurso interlocutório, consta da ata que documenta a sessão de audiência datada de 03/02/2025, o seguinte despacho: “Seguidamente, pela Mma. Juiz Presidente foi proferido despacho determinando que a inquirição das testemunhas consumidores seja feita na ausência dos arguidos nos termos do disposto no artº 352º nº 1 al. a) do C.P.P. e quanto aos ofendidos dos crimes de roubo, coação e extorsão, também ao abrigo do Estatuto da vítima, por ser manifesto que a presença dos arguidos tem constrangido as testemunhas, algumas de tenra idade, tendo o seu depoimento sido inseguro e titubeante, o que ficou gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, das 11:29:50 horas às 11:34:33 horas.
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Seguidamente, pela ilustre mandatária dos arguidos DD e AA, foi dito sucintamente não se conformar de todo com o despacho ora proferido, interpondo recurso do mesmo, protestando juntar as respetivas motivações em 30 dias, requerendo ainda que seja feita súmula aos arguidos no final de cada sessão, tendo a Mma. Juiz Presidente determinado que aguardassem os autos a junção da motivação do recurso ora interposto, bem como que os arguidos regressassem pelas 16:30 horas para a realização da súmula, o que ficou gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, das 11:34:40 horas às 11:36:21 horas .
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Seguidamente, saíram os arguidos da sala de audiências”
(…)
“Mais foi determinado que, para evitar delongas na entrada e saída dos arguidos na sala de audiências e para obviar à condução dos arguidos presos a este Tribunal, o cumprimento do artº 332º nº 7 do C.P.P. terá apenas lugar no final da inquirição da testemunhas consumidores, dispensando os arguidos das datas de 10 e 24 de Fevereiro, ponderando-se, na próxima data designada, a necessidade de os arguidos virem ou não em 28 de fevereiro de 2025 e pela ,ilustre mandatária dos arguidos AA e DD foi solicitado que lhe seja concedida a palavra no início da próxima sessão de julgamento, a fim de lavrar protesto quanto ao ora determinado, o que ficou gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, das 17:36:17 horas às 17:40:16 horas”.
3.2. NO Acórdão recorrido (transcrito na parte ora relevante), consta o seguinte segmento decisório:
“Questão Prévia
A Defesa dos arguidos AA e DD arguiu em audiência, nos termos do art. 15.º, n.os 2 e 6 da Lei do Cibercrime e 174.º, n.º 4 e 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, a nulidade insanável das pesquisas constantes do relatório de fls. 4555 a 4583.
Invoca, para o efeito, que por despacho de 29/03/2023 (fls. 3445), o Ministério Público autorizou a realização de pesquisas aos telemóveis e equipamentos informáticos, estabelecendo um prazo de 30 dias.
Contudo, o exame apenas teve início em 02/05/2023 (fls. 4555), sendo que primeira extracção ocorreu em 05/05/2023 e a última em 11/09/2023, tendo sido concluído em 12/09/2023 No referido exame concluiu-se pela existência de registos contendo dados pessoais ou íntimos, susceptíveis de pôr em causa a privacidade do titular ou de terceiros ou constituir correio electrónico ou comunicações de natureza semelhante. E por despacho do Ministério Público de 30/10/2023 foi determinada a apresentação ao juiz de instrução criminal.
Invoca, pois, a Defesa, que aquando da realização da pesquisa já se mostrava esgotado o prazo legal de 30 dias a que alude o art. 15.º, n.º 2 da Lei do Cibercrime, o que importa a sua nulidade, nulidade que é insanável nos termos das referidas disposições legais.
Invoca ainda que a apreensão de correio electrónico e registos de natureza semelhante tem de ser previamente autorizada por juiz de instrução criminal, nos termos do art. 17.º da Lei do cibercrime e 179.º e 269.º, n.º 1 al. d) do Código de Processo Penal, pelo que os registos de comunicação via chat, tal como agenda do telemóvel e registos de chamada que foram extraídos, por não terem sido precedidos de despacho de juiz de instrução, têm de ser considerados nulos nos termos do art, 179.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, com a consequente proibição de prova nos termos do art. 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal. Defende que admitir a validação posterior por parte do juiz de instrução criminal seria contornar as formalidades legais subjacentes à apreensão de registos daquela natureza, conforme entendeu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 687/21
Cumpre apreciar.
Resulta dos autos que:
§ Por despacho judicial de 27/02/2023 foi autorizada a realização de buscas domiciliárias às residências de diversos suspeitos em investigação nestes autos – cfr. despacho de fls. 2199, reiterando as razões de facto e de direito daquele proferido a fls. 1972;
§ Em 21/03/2023, em execução dos mandados emitidos na sequência do referido despacho, procedeu-se à realização de diversas buscas domiciliárias, no decurso das quais foram apreendidos diversos aparelhos telefónicos e equipamentos electrónicos, como resulta de fls. 2721 e ss. e se mostra sintetizado no auto de detenção de fls. 3196 a 3223;
§ Por despacho proferido em 29/03/2023, a Digna Magistrada do Ministério Público determinou a realização de pesquisa informática aos telemóveis e aos computadores apreendidos, nos termos dos art.os 174.º, n.º 3 e 178.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e 15.º, n.os 1, 5 e 6 e 16.º, n.os 1, 3 e 7 da Lei do Cibercrime, fixando, para o efeito, o prazo máximo de 30 dias e salvaguardando que “deverá ser dado cumprimento ao disposto no artigo 17.º da Lei do Cibercrime, caso venham a ser encontradas comunicações do tipo das aludidas pela citada disposição legal” – cfr. fls. 3446;
§ O prazo então concedido foi prorrogado por mais 30 dias despacho proferido em 24/04/2023 (fls. 3687);
§ Em 30/10/2023 (fls. 4553) foi junto aos autos o relatório da pesquisa efectuada aos 47 equipamentos apreendidos, constando como data de início dos trabalhos de pesquisa o dia 02/05/2023, às 10:15 horas e data de fim dos trabalhos de pesquisa o dia 18/10/2023 às 10:10 horas (fls. 4555);
§ No mesmo relatório, e relativamente a 17 dos 47 equipamentos apreendidos, foi feito constar que “No decorrer da pesquisa foram encontradas armazenadas mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante. Estes ficheiros foram exportados (…) gravados (….) num suporte óptico autónomo, devidamente selado, para apresentação à Autoridade Judiciária competente”.
§ Por despacho de 30/10/2023 (fls. 4588), a Digna Magistrada determinou a apresentação do referido suporte óptico (DVD) ao Juiz de Instrução Criminal para i) validação da apreensão dos dados e documentos informáticos resultantes da pesquisa susceptíveis de revelar dados pessoais/íntimos e sua junção aos autos nos termos do art. 16.º, n.º 3 e 4 da Lei do Cibercrime; e ii) tomar conhecimento dos registos de comunicação encontrados e determinar a sua junção aos autos, nos termos do art. 17.º da Lei do Cibercrime e 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
§ Por despacho judicial de 31/10/2023 (fls. 4594), foi: i) validada a apreensão dos dados e documentos informáticos resultantes da pesquisa susceptíveis de revelar dados pessoais/íntimos (porque obtidos durante pesquisa legítima dos aparelhos) e determinada a sua junção aos autos nos termos do art. 16.º, n.º 3 e 4 da Lei do Cibercrime; e ii) tomado conhecimento dos registos de comunicações encontrados e determinada a sua junção aos autos, nos termos do art. 17.º da Lei do Cibercrime e 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
§ Com data de 31/01/2024 (fls. 4808 e ss.) foi junto aos autos o relatório de análise de informações referente aos exames ao conteúdo dos equipamentos e juntos em 19 volumes de Apensos/anexos, os dados informáticos extraídos dos equipamentos apreendidos, bem como os registos de comunicações eletrónicas.
Ora, perante o exposto, não se vê como possa concluir-se pela verificação de qualquer das nulidades arguidas.
Efetivamente, cabe ao Ministério Público, nos termos do art. 15.º da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro), a competência para, em sede de inquérito, determinar a realização de pesquisa a determinado sistema informático.
Diligência cuja realização o Ministério Público determinou, relativamente aos equipamentos telefónicos/eletrónicos/informáticos apreendidos nos autos, nos termos constantes de fls. 3446, fixando para tal um prazo de 30 dias. Esse prazo foi prorrogado por mais 30 dias por despacho de 24/04/2023 (fls. 3687), pelo que, à data de início dos trabalhos – 02/05/2023 – ainda não se mostrava esgotado o prazo legal a que alude o art. 15.º, n.º 2 da Lei do Cibercrime.
É certo que a diligência em causa só terminaria em 18/10/2023, já muito depois do referido prazo. Contudo, é também certo que, dependendo da dimensão e complexidade do sistema informático, uma pesquisa pode demorar dias, semanas, ou mesmo meses, como foi o caso dos autos. Note-se que em causa estavam 47 equipamentos (entre os quais 29 telemóveis e 10 computadores) cuja capacidade de armazenamento é cada vez maior, já para não falar dos mecanismos cada vez mais sofisticados de proteção da informação neles contida. Daí que seria na prática impossível terminar no prazo de 30 dias uma pesquisa com a dimensão e a complexidade inerente a este tipo de sistemas informáticos.
Acresce que, estando em causa a salvaguarda da violação da privacidade, o prazo legal de 30 dias não pode deixar de entender-se como respeitando ao início dos trabalhos. Ou seja, o que o legislador pretendeu foi garantir que a ponderação entre os interesses da investigação e o direito do visado à privacidade do conteúdo dos equipamentos, era realizada em data próxima do início da diligência de molde a garantir que continuava a verificar-se o pressuposto da necessidade para a descoberta da verdade, a justificar a realização de uma diligência que por si mesma importa alguma ingerência nos direitos dos cidadãos. E ao iniciar a pesquisa dentro do prazo fixado, não protelando injustificadamente o início dos trabalhos, o órgão de polícia criminal cumpriu as formalidades legais correspondentes.
Invocam, por outro lado os arguidos, que a apreensão dos registos de correio electrónico ou de comunicações de natureza semelhante tem de ser previamente autorizada por juiz de instrução criminal.
Sucede que foi exatamente isso que sucedeu no caso dos autos.
Efetivamente, dispõe o art. 17.º da Lei do Cibercrime que: “Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal”
Ou seja, o que resulta do citado preceito legal é que, se no decurso da pesquisa (autorizada pelo Ministério Público nos termos do art. 15.º) forem encontrados registos de comunicações electrónicas ou de natureza semelhante, eles devem ser apresentados ao juiz para que este possa ordenar a sua apreensão/junção aos autos.
Tal como refere Rui Cardoso no artigo “Apreensão de Correio Eletrónico e Registos de Comunicações de Natureza Semelhante – art. 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15.IX” publicado no E-Book “Cibercriminalidade e Prova Digital” acessível em https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=RH98QGW6e-U%3d&portalid=30, pág. 66., “Contrariamente ao que sucede nos casos a que se refere o artigo 16.º, n.º 3, as mensagens de correio eletrónico ou semelhantes não estão formalmente apreendidas, pois tal só sucederá se o juiz o determinar. Porém, por regra, tais dados terão já sido objeto de algum dos tipos de apreensão material previstos no artigo 16.º, n.º 7, supra analisados, pois só assim haverá “algo” a apresentar ao juiz. Assim apenas não sucederá nos casos em que o juiz estiver presente na pesquisa, perícia ou acesso permitido ao sistema informático, que, na prática, só acontecerá se isso ocorrer no decurso de buscas, domiciliárias ou não domiciliária, por ele presididas.”
O procedimento passará por o Ministério Público apresentar ao juiz um suporte com as mensagens de correio eletrónico ou semelhante, para que este delas tome conhecimento e autorize ou não a sua apreensão formal e efetiva junção aos autos.
Não é, deste modo, exigível, que antes de qualquer pesquisa, o Ministério Público submeta tal diligência a apreciação judicial para a eventualidade (não confirmada) de virem a ser encontrados registos de comunicações eletrónicas ou semelhantes. Tal entendimento, aliás, retiraria por completo o campo de aplicação do art. 17.º da Lei do Cibercrime, que já prevê exatamente, uma pesquisa em curso.
O que deve suceder é apenas, depois de encontrados tais registos no âmbito da pesquisa em curso, apresentá-los ao juiz para determinar a sua efetiva e formal apreensão e junção aos autos, sob pena de não poderem ser valorados.
Argumentar-se-á que, desta forma, não será o juiz a tomar contacto, em primeira mão, com os referidos registos de comunicações, como previsto no art. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
Mas essa mesma foi a conclusão alcançada no Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2023, de , onde se lê, a dado passo:
“Nestes termos, na letra e no espírito deste preceito, a apreensão de correio eletrónico e de outros registos de comunicações de natureza semelhante terá de ser sempre autorizada ou ordenada pelo juiz de instrução, pelo que, sendo encontradas num sistema informático ou em suporte autónomo legitimamente acedidos, mensagens de correio eletrónico ou realidades análogas cuja aquisição tenha grande interesse para a investigação e descoberta da verdade, terá de ser requerida ao juiz autorização para a sua apreensão.
Depreende-se também que inexiste, neste domínio, qualquer catálogo de crimes, mas a apreensão em causa terá de observar os ditames da adequação, necessidade e proporcionalidade, na vertente de proibição do excesso.
E, naturalmente, nem poderia de ser de outro modo, uma vez que contende com direitos fundamentais, como os direitos à intimidade/privacidade, à palavra virtual e à autodeterminação informacional(15).
Todavia, como adverte Rui Cardoso, a forma de remissão para o regime de apreensão de correspondência previsto no C.P.P., não é isenta de dificuldades e tem gerado muitas dúvidas quer na doutrina quer na jurisprudência.
Não poderá ser nunca a aplicação integral, só devendo ser efetuada naquilo que não contrariar o estatuído na Lei do Cibercrime, isto é, a remissão para o C.P.P. não pode, como é evidente, sobrepor-se ao regime especial de prova eletrónica prevista naquela lei.
Assim, o n.º 3 do art. 179.º do C.P.P. não terá, aqui, aplicação.”
Volvendo ao caso dos autos, verifica-se que, no decurso da pesquisa autorizada pelo Ministério Público, logo que foram encontrados registos de comunicações eletrónicas ou de natureza semelhante, os mesmos foram preservados em disco ótico autónomo, e assim apresentados (na sequência de despacho do Ministério Público em 30/10/2023) ao juiz de instrução, que determinou então, formalmente, a sua apreensão/junção aos autos, por despacho de 31/10/2023.
Mostra-se, pois, integralmente respeitada a reserva de competência consagrada no art. 17.º da Lei do Cibercrime.
Nestes termos, e por todo o exposto, improcedem as nulidades arguidas”.
*
3.3. DO ACÓRDÃO RECORRIDO CONSTA A SEGUINTE FUNDAMENTAÇÃO (Transcrição):
(…)
IV: APRECIANDO OS RECURSOS
4. 1 - DO RECURSO INTERLOCUTÓRIO (recurso interposto pelos arguido AA e DD)
Consta da ata da sessão de audiência de 03/02/2025 que a Mma. Juiz Presidente determinou que a inquirição das testemunhas consumidores fosse realizada na ausência dos arguidos, nos termos do art. 352.º, n.º 1, al. a), do CPP, e, quanto aos ofendidos dos crimes de roubo, coação e extorsão, também ao abrigo do Estatuto da Vítima.
O despacho registou que a presença dos arguidos tinha constrangido algumas testemunhas, incluindo menores de idade, resultando em depoimentos inseguros e titubeantes, conforme gravado pelo sistema integrado de gravação digital.
Em seguida, a mandatária dos arguidos DD e AA manifestou não se conformar com o despacho, interpondo recurso, requerendo que fosse lavrada súmula ao final de cada sessão.
O tribunal a quo decidiu, contudo, que, para evitar delongas na entrada e saída dos arguidos na sala de audiências e obviar à condução de arguidos presos, o cumprimento do art. 332.º, n.º 7, do CPP se faria ao final da totalidade das inquirições das testemunhas consumidores.
Os recorrentes sustentam que a decisão de afastamento temporário dos arguidos da sala de audiência e o momento da comunicação aos mesmos da súmula dos depoimentos prestados na sua ausência, violaria o art. 32.º, n.º 5, da CRP e os arts. 61.º e 353.º, n.º 4 do CPP, alegando ausência de fundamentos suficientes para a restrição do direito de presença.
Vejamos se assiste razão aos recorrentes:
O art. 352.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPP prevê a possibilidade de afastamento temporário do arguido da sala de audiências quando houver razões para crer que a sua presença inibiria o declarante de dizer a verdade, ou quando o declarante seja menor de 16 anos e haja razões para crer que a sua audição na presença do arguido o possa prejudicar gravemente. Trata-se de um juízo preventivo e de prognose, não exigindo prova cabal da inibição, mas sim uma avaliação razoável com base nos elementos disponíveis.
Complementarmente, a Lei de Proteção de Testemunhas (Lei n.º 93/99, de 14 de julho) estabelece medidas destinadas a garantir que testemunhas especialmente vulneráveis prestem depoimentos sem intimidação ou constrangimento, assegurando a espontaneidade e sinceridade das respostas (arts. 1.º, n.º 3, e 26.º, n.os 1 e 2). Esta proteção abrange, nomeadamente, menores, pessoas em situação de dependência ou subordinação, e aqueles que devem depor contra pessoas de grupo social fechado ou familiar.
No caso concreto, encontram-se reunidos os elementos de vulnerabilidade indicados na lei: testemunhas consumidores de estupefacientes e ofendidos de crimes de roubo, coação e extorsão, incluindo menores de idade. O despacho do tribunal a quo registou que a presença dos arguidos condicionava os depoimentos, tal como observado nas gravações digitais, o que justifica a medida de afastamento temporário e, por isso, não merece censura deste tribunal de recurso.
Importa salientar que, por razões logísticas e de organização da audiência, o tribunal recorrido decidiu ainda que a comunicação aos arguidos do conteúdo dos depoimentos prestados na sua ausência seria feita ao final da totalidade das inquirições das testemunhas consumidores, e não após cada depoimento individual. Esta decisão visou evitar constantes entradas e saídas dos arguidos na sala de audiências, o que poderia gerar atrasos e dificultar a condução adequada do processo. Tal exceção não prejudicou o contraditório nem o direito de defesa, uma vez que os advogados acompanharam integralmente a inquirição, conferiram o teor da súmula final e não manifestaram discordância sobre o conteúdo comunicado, assegurando que os arguidos tomaram conhecimento de todas as declarações prestadas na sua ausência e puderam exercer plenamente as suas garantias processuais.
Decisão que, na perspetiva deste tribunal de recurso, não merece censura por se encontrar factual e juridicamente sustentada, cumprindo as legais exigências de fundamentação das decisões judiciais, em geral. A simplicidade e linearidade da questão em análise não suscitava grande controvérsia e não exigia maior fundamentação.
A medida adotada pelo tribunal a quo reflete uma ponderação adequada entre os interesses em conflito:
· Proteção das testemunhas vulneráveis e promoção da verdade material, assegurando depoimentos espontâneos e fidedignos;
· Garantias de defesa dos arguidos, plenamente salvaguardadas pela presença dos advogados durante toda a inquirição;
· Comunicação dos depoimentos aos arguidos, mediante súmula lavrada no final das inquirições das testemunhas consumidoras, garantindo-lhes conhecimento integral do conteúdo das declarações e assegurando o contraditório.
A medida, por ser temporária, limitada e circunscrita, não comprometeu os direitos dos arguidos/Recorrentes, mas permitiu que a inquirição de testemunhas vulneráveis decorresse nas melhores condições, conciliando a proteção das vítimas com a garantia do contraditório e a descoberta da verdade.
Diante do exposto, entende este tribunal de recurso que não se verifica qualquer violação de norma ou princípio constitucional, que o despacho recorrido foi proporcional, adequado e juridicamente fundamentado, cumprindo os requisitos legais do art. 352.º do CPP e as exigências do contraditório;
A forma como o conteúdo dos depoimentos foi comunicada aos arguidos, mediante súmula no final das inquirições das testemunhas consumidores, assegurou integralmente o contraditório, não havendo prejuízo efetivo para os direitos de defesa dos arguidos.
Assim, improcede este recurso, quer quanto ao afastamento temporário dos arguidos, quer quanto à forma de comunicação dos depoimentos prestados na sua ausência, não se mostrando violados os normativos citados.
DOS RECURSOS DA DECISÃO FINAL
4.2. DOS VÍCIOS DA SENTENÇA
4.2. a) – POR ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO ( recurso do arguido LL)
(…)
4.2. b) DO ALEGADO NÃO CUMPRIMENTO DO DEVER DE COMUNICAÇÃO DE FACTOS QUE CONSUBSTANCIAM ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL E DA CONSIDERAÇÃO DE FACTOS ANTERIORES À IMPUTABILIDADE (art. 358.º CPP) ( recurso do arguido MM)
O recorrente MM alega que o tribunal a quo procedeu a alterações da matéria de facto sem as comunicar, vulnerando o disposto no artigo 358.º do Código de Processo Penal e teria tido em consideração factos anteriores à imputabilidade.
No que respeita à matéria de facto atribuída ao recorrente MM, este alega que a decisão recorrida incluiu alterações e acréscimos em relação à acusação confirmada pela pronúncia, não tendo essas alterações sido previamente comunicadas à defesa, como exigiria o disposto no art.º 358.º do Código de Processo Penal.
Em concreto, a defesa identifica alterações relativas a factos ocorridos antes de 5 de junho de 2021, períodos que, segundo a acusação, corresponderiam a vendas ou cessões de cannabis, bem como factos posteriores ao período delimitado na acusação, concretamente após 21 de março de 2023, incluindo vendas a consumidores sem prova concreta de posse da droga ou de proveitos patrimoniais auferidos.
Apreciando:
Ora, compulsando o teor da acusação confirmada pela pronúncia, constata-se que a mesma nos pontos 103º a 108º, imputava ao arguido MM, entre outros factos, que:
· vendia ou cedia cannabis em quantidades não apuradas, com valores unitários entre €5,00 e €20,00, a diversos consumidores em datas e frequências concretas, indicadas de forma precisa para alguns casos (p.ex., seis vezes a RR entre o início do ano letivo de 2022/2023 e março de 2023; cerca de trinta vezes a SS no início de 2022 até fevereiro de 2023; e assim sucessivamente);
· continuou a vender após as buscas domiciliárias, em datas e frequências detalhadas;
· possuía, no dia 21/03/2022, na sua residência, telemóveis, vestígios de cannabis e cartões SIM, conforme descrito na acusação.
Na decisão recorrida, a matéria de facto relativa ao arguido foi, essencialmente, precificada e parcialmente concretizada, passando a constar:
· a frequência das transações com certos consumidores ajustada para “duas ou três vezes”, “uma a duas vezes por semana”, “quinzenalmente”, ou “uma vez por mês”, em vez de alguns números aproximados constantes da acusação/pronúncia;
· a quantidade de cannabis vendida em alguns casos fixada em um grama, ou em valores unitários específicos, onde anteriormente a acusação referia “quantidade não apurada” ou faixas de valor;
· a identificação de certos consumidores e locais de venda mantida inalterada.
Quer dizer, o núcleo essencial da imputação mantém-se absolutamente idêntico: integração num grupo, função de vendedor, fornecimento exclusivo por AA e DD, revenda a consumidores, mesma tipologia de produto, mesma moldura temporal base (março de 2020 a 21.03.2023), continuação da atividade após buscas.
O que a sentença recorrida faz é densificar alguns períodos, reduzir ou ajustar números de vendas em vários pontos, corrigir quantitativos, precisar cronologias com base na prova produzida.
A confrontação acima evidencia que a alteração não introduziu novos factos, nem elementos suscetíveis de surpreender o arguido ou alterar o núcleo da imputação. Antes, consistiu em precisões ou ajustes de quantificação e regularidade, mantendo-se inalterados o número total de consumidores envolvidos, a natureza da substância estupefaciente e os montantes gerais, o contexto cronológico e espacial das transações, a vinculação ao grupo organizado e à função de revenda atribuída ao arguido.
Ou seja, os factos considerados pelo tribunal a quo apenas ajustam ou detalham informações já constantes da acusação, sem introduzir novos elementos que alterem a essência dos factos imputados, nem modificar de forma substancial o âmbito da imputação ou a sua gravidade, pelo que se conclui tratar-se de alterações de caráter não substancial, abrangidas pelo art.º 358.º do Código de Processo Penal.
O próprio arguido reconhece que a alteração é não substancial, estando, portanto, abrangida pelo disposto no artigo 358.º do CPP, que regula expressamente a possibilidade de comunicação da alteração de factos não substanciais, com vista a garantir o contraditório.
Todavia, sustenta que a não comunicação dessas alterações impediu a defesa de exercer plenamente o contraditório, limitando a possibilidade de analisar documentos adicionais, preparar testemunhas, interpor objeções quanto à validade das provas e demonstrar a ausência de imputabilidade relativamente aos factos anteriores à maioridade e aos atos posteriores à acusação.
Embora o recorrente só tenha tido conhecimento dos ajustes precisivos após a prolação da decisão, cumpre notar que tais alterações não introduziram novos factos nem ampliaram o alcance da imputação penal. O núcleo essencial da acusação, incluindo a participação no grupo, a função de vendedor, a tipologia da droga, o número geral de consumidores, os períodos relevantes e a continuidade da atividade, já era integralmente conhecido da defesa desde a pronúncia. As alterações consistiram em quantificações, ajustes de cronologia ou precisões sobre a frequência de transações que já eram objeto da acusação e da pronúncia.
Deste modo, a defesa pôde exercer plenamente o contraditório sobre o conteúdo essencial da imputação: a existência da atividade de tráfico, a identidade dos consumidores, a função do arguido no grupo e a natureza do produto, podendo interpor objeções, produzir prova, arrolar testemunhas e impugnar a valoração das provas que fundamentam a imputação. As alterações posteriores apenas refinaram a descrição de factos já imputados, pelo que não produziram qualquer prejuízo efetivo à defesa, nem impediram o exercício do direito de se pronunciar sobre os elementos determinantes da responsabilização penal.
Em suma, atendendo a que as alterações de facto foram meramente precisivas, não introduzindo novos factos nem modificando a imputação penal essencial, o arguido teve plena oportunidade de se pronunciar e exercer o contraditório sobre os factos ajustados não se verifica qualquer nulidade ou prejuízo para a defesa, devendo concluir-se que a alteração efetuada possui caráter não substancial e não compromete a validade da decisão recorrida.
Assim, não se vislumbra nulidade da decisão por cerceamento do direito à defesa, nem qualquer violação de regra substancial sobre a comunicação de alterações, nem qualquer vício que possa inquinar a decisão neste segmento.
No que respeita à inimputabilidade do arguido por idade, importa assinalar que o recorrente nasceu a ../../2005, sendo, por conseguinte, inimputável até 5 de junho de 2021. Alguns factos descritos na sentença remontam ao período anterior a essa data, mas a decisão não lhes atribui qualquer efeito condenatório autónomo. O tribunal recorrido valoriza tais factos unicamente como parte de uma atividade continuada de venda de estupefacientes, cuja relevância penal se projeta apenas após a imputabilidade, em conformidade com a jurisprudência relativa a crimes de execução prolongada.
O tribunal a quo procedeu à ressalva explícita do limite temporal não apenas no apuramento da vantagem patrimonial, mas também quando ponderou a subsunção da conduta do arguido ao crime de tráfico agravado, designadamente quando consignou:
“ Acresce que, mais uma vez, ainda que se entendesse que o preenchimento dessas previsões legais não bastaria para integrar o tipo penal na forma agravada, o que se verifica é que o arguido LL desenvolveu a atividade delituosa (no período penalmente relevante após completar 16 anos) durante dois anos, procedendo a vendas diárias durante o período escolar, tendo na sua disponibilidade, só numa ocasião (ponto 82 dos factos provados) 42 gr de canábis, equivalentes a 234 doses, publicitando as vendas através das redes sociais e tendo vendido (também no período penalmente relevante) a 44 consumidores, 11 dos quais durante um período de um ano ou mais, e em 23 casos, com vendas regulares (semanais, quinzenais ou mensais). Cenário claramente denunciador de uma gravidade especialmente elevada da ilicitude e grau de culpa do arguido, pelo impacto que a sua atividade assumiu na comunidade escolar de ...”, demonstrando consciência jurídica quanto à inimputabilidade inicial.
Em consequência, não se configura qualquer vício ou nulidade da decisão, e os factos anteriores à maioridade apenas servem para contextualizar a conduta posterior, não influenciando a medida da responsabilização penal do arguido.
Improcedem, nesta parte, as alegações do recorrente.
***
4.3) SINDICÂNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
Nos termos do artigo 428.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, decorrendo daí que, em regra, não há limitação legal aos poderes de cognição desses tribunais.
A matéria de facto pode, assim, ser sindicada de duas formas:
- pela verificação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, no que se designa «revista alargada», ou
- por impugnação ampla da matéria de facto, nos termos do artigo 412.º, n.os 3, 4 e 6.
No primeiro caso, a indagação deve resultar do texto da decisão recorrida, isoladamente ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível recorrer a elementos externos à decisão, mesmo que constantes dos autos ou produzidos em julgamento (v. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 05.06.2008 e 14.05.2009, disponíveis em www.dgsi.pt).
O artigo 410.º do CPP dispõe:
“1 - Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Da análise de tal preceito legal decorre, portanto, que a decisão sobre a matéria de facto é suscetível de ser posta em causa por via da invocação dos apontados vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, vícios decisórios esses que, conforme se referiu supra, devem resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão» só ocorre quando se verificar incompatibilidade não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Como referem Simas Santos e Leal-Henriques [Recursos em Processo Penal, pág. 78]: «há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente».
Como se esclarece no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.10.2007 [processo nº 07P1779, disponível in www.dgsi.pt]: “A contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente, ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respetivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito. A contradição e a não conciliabilidade têm, pois, de se referir aos factos, entre si ou enquanto fundamentos, mas não a uma qualquer disfunção ou distonia que se situe unicamente no plano da argumentação ou da compreensão adjuvante ou adjacente dos factos.”
Verificar-se-á igualmente o vício previsto na alínea b), do nº 2 do artigo 410º quando há contradição entre os vários pontos da matéria de facto dada como provada; entre a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada; em sede de fundamentação probatória da matéria de facto, e ainda entre a fundamentação e a decisão [Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., pg. 340 e ss.].
Porém, o vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão não se verificará quando o resultado a que o juiz chegou na sentença advém, não de qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, mas da subsunção legal que entendeu corresponder aos factos provados. Se o tribunal a quo entende que os factos provados não corporizam todos os elementos do tipo legal de crime imputado ao agente, não está em causa uma questão de facto – contradição insanável da fundamentação - mas sim uma questão de direito: erro de subsunção dos factos ao direito [cf. os acórdãos do TRC de 17.10.2012, processo nº 165/10.3GDCNT.C1 e do Supremo Tribunal de Justiça de 22.02.2007, processo nº 07P147, disponíveis in www.dgsi.pt].
Como referimos este vício consiste na incompatibilidade, insuscetível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão.
A contradição entre a fundamentação e a decisão abrange as situações em que os factos provados ou não provados colidem com a fundamentação da decisão. É o vício que se verifica, por exemplo, quando a decisão assenta em premissas distintas das que se tiveram como provadas.
Como se refere no acórdão do STJ de 12.03.2009 – processo nº 3173/05-5 [citado por Simas santos e Leal Henriques em Recursos Penais, 9ª Edição, p. 80] “A contradição insanável na fundamentação pode ser percetível, antes do mais, na motivação da convicção do julgador que levou a que se desse por provado determinado facto. Mas também pode decorrer dos próprios factos dados como provados e por não provados. Quanto à contradição entre a fundamentação e a decisão resultará ela, em princípio da fundamentação apontar num sentido e a decisão ir noutro”.
Trata-se, normalmente, de um vício de facto, mas pode ser também um vício emergente da contradição entre a fundamentação em sentido amplo (abrangendo tanto a fundamentação de facto como a de direito) e a decisão [Cf. Anotação do Conselheiro Pereira Madeira ao art. 410º do CPP, in Código de Processo Penal Comentado, 3ª edição revista].
Já quanto ao vício da alínea c) – Erro notório - é pacífico na doutrina e na jurisprudência que este erro se caracteriza por ser evidente para um indivíduo de médio discernimento, quando a decisão adota conclusões ilógicas, arbitrárias ou contrárias às regras da experiência, ou dá como provado algo que não poderia ter ocorrido (v. acórdãos do STJ de 09.12.1998, BMJ 482, p. 68, e 12.11.1998, BMJ 481, p. 325).
O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das leges artis. Esse vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar (cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed. pág. 341).
Este vício distingue-se, assim, do erro de julgamento da matéria de facto pois que este último apenas é percetível através da análise da prova produzida.
Trata-se de um erro de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 9ª ed., pág. 81).
Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão da recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não conduz ao referido vício.
O princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do CPP, estabelece que, salvo disposição legal em contrário, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a convicção do tribunal, não significando apreciação arbitrária, mas avaliação motivada segundo critérios lógicos e objetivos, em consonância com a razoabilidade e experiência comum.
No entanto, tal não significa apreciação arbitrária ou valoração puramente subjetiva da prova, mas antes apreciação motivada de acordo com critérios lógicos e objetivos em função da razoabilidade e das regras da experiência comum.
Por conseguinte, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.
A sindicância da matéria de facto também pode ser deduzida nos termos dos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º do mesmo diploma, mediante a denominada impugnação ampla da matéria de facto.
Ora, se os erros vício previstos nos art.º 410.º n.º 2 do CPP se examinam através da análise do texto da sentença recorrida, já o erro de julgamento da matéria de facto, analisa-se em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto da decisão recorrida.
Decorre do artigo 412.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “motivação do recurso e conclusões” que:
“1 - A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
2 - Versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e
c) Em caso de erro na determinação da norm+++a aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.
3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas. [sublinhado nosso].
No nº4 do mesmo artigo prevê-se que:
“Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
Deste modo, o recorrente tem de indicar os pontos de facto que considera incorretamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa e o sentido em que, na sua opinião, deveria ter sido proferida a decisão. Tal ónus deve ser cumprido para cada facto impugnado ou, quando aplicável, para conjuntos de factos que representem o mesmo segmento de vida.
A impugnação da decisão da matéria de facto, pela via mais ampla prevista no artigo 412º, do C.P.P., tendo havido documentação da prova produzida em audiência, com a respetiva gravação, impõe ao recorrente, como sobredito, o ónus de proceder a uma tríplice especificação, nos termos dos seus nºs 3, 4 e 6.
Exige-se ao recorrente, quando impugna a matéria de facto, a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, o que só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que considera indevidamente julgado.
Para além disso, a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, o que se traduz na anotação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que acarreta decisão diversa da recorrida, a que acresce a necessidade de explicitação da razão pela qual essa prova implica essa diferente decisão, devendo, por isso, reportar o conteúdo específico do meio de prova por si invocado ao facto individualizado que considere mal julgado.
O recorrente terá, pois, de indicar os elementos de prova que não foram tomados em conta pelo tribunal quando o deveriam ter sido ou que foram considerados quando não o podiam ser, nomeadamente por haver alguma proibição a esse respeito, ou então, de pôr em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal, assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou a insuficiência (atenta, sobretudo, a respetiva qualidade) dos elementos probatórios em que se estribaram tais conclusões.
E, quanto às concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, resulta do nº 4 do dispositivo legal em análise que havendo gravação das provas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar as passagens (das gravações) ou os concretos segmentos de tais depoimentos em que se funda a impugnação e que no seu entender invertem a decisão proferida sobre a matéria de facto, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º).
Saliente-se que a remissão para os suportes técnicos não é a simples remissão para a totalidade das declarações prestadas, mas para os concretos e precisos locais da gravação/transcrição, que suportam a tese do recorrente, só assim se dando cumprimento à especificação das “concretas provas” que é dizer do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida [Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª ed., 2009, Universidade Católica Editora, anotação ao art.412, pag.1121].
A reapreciação só determinará uma alteração à matéria fáctica provada quando, do reexame realizado dentro das balizas legais, se concluir que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa, mas já não assim quando esta análise apenas permita uma outra decisão.
No caso, a sindicância do recorrente respalda-se, designadamente, em prova gravada, pelo que excede o texto da decisão recorrida, apelando ao conteúdo do que foi dito, mas que não teria sido devidamente ponderado, remetendo, portanto, para o regime previsto no art.º 412.º do CPP, a que se convencionou chamar de impugnação ampla da matéria de facto.
Este erro resulta da forma como foi valorada a prova produzida e ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tenha sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Tal erro pressupõe que a prova produzida, analisada e valorada, não podia conduzir à fixação da matéria de facto provada e não provada nos termos em que o foi (art.º 412.º n.º 3 do CPP).
A intromissão da Relação no domínio factual, nos termos do art.º 412.º cinge-se a uma intervenção cirúrgica e não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
Ora, neste tipo de recurso sobre a matéria de facto (de impugnação ampla), se o Tribunal da Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso e de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo ( Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 06.11.2017, proc. 3671/13.4 TDLSB.G1 (rel. ex.ma Des. Des. Ausenda Gonçalves).
Acontece, ainda que, sob pena de inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos acusam ou dos que esperam a decisão, a crítica à convicção do tribunal a quo, assente na imediação e oralidade e sustentada na livre apreciação da prova e nas regras da experiência (art.º 127.º do CPP) não pode ter sucesso se se alicerçar apenas na diferente convicção do recorrente sobre a prova produzida.
Como bem se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 27.06.2006, processo 2849/05-1, rel. ex.mo Des. Martinho Cardoso, «Acreditar ou não num depoente ou acreditar num depoente e não acreditar noutro é uma questão de convicção. Essencial é que a explicação do tribunal porque é que acredita naquele e já não acredita no outro seja racional e tenha lógica. E quem está numa posição privilegiada para avaliar essa credibilidade é, sem dúvida, o tribunal da 1.ª Instância, que beneficiou da oralidade e da imediação que teve com a prova».
Sem olvidar que a convicção do tribunal é formada não só através dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas, mas também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e, ainda, não menos importante, das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, ansiedade, serenidade, olhares, postura corporal, tom de voz, coerência de raciocínio e de atitude, coincidências e inverosimilhanças que, porventura, transpareçam em audiência, de tais declarações e depoimento.
Por isso se diz que o juízo de credibilidade (das provas oralmente produzidas) depende logicamente do carácter, da postura e da integridade moral de quem as presta e não sendo tais qualidades apreensíveis mediante leitura, exame e análise das peças processuais onde as mesmas se encontram documentadas, nem o sendo do mesmo modo, pela audição de prova oral que se encontre gravada, mas sim através do contacto com as pessoas, é notório e evidente que o tribunal superior, salvo algumas exceções, adotará o juízo valorativo formulado pelo e no tribunal a quo; esta linha orientadora de pensamento encontra eco e está hoje traduzida de forma duradoura na jurisprudência dos tribunais superiores.
Acresce que o juiz não é um mero depositário de depoimentos. A atividade judicatória na valoração das declarações dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de fatores que tem a ver, designadamente, com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, as coincidências, as contradições, a linguagem gestual.
O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».
Por essa razão se diz que, se a decisão factual do Tribunal recorrido se baseia numa livre convicção objetivada numa fundamentação compreensível e naquela optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção (declarações, depoimentos, acareações) – assente que obtida com o benefício da imediação e da oralidade – apenas pode ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.
Para que obtenha sucesso, não basta, ao recorrente que pretenda fazer uma «revisão» da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção «era possível».
Exige-se-lhe que «imponha» uma outra convicção (n.º 3 al. b) do art.º 412.º do CPP).
É imperativo que demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma manifesta violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais.
Daí que o erro de julgamento da matéria de facto, tal como resulta do artigo 412º, nº 3, do CPP, reporta-se, normalmente, a situações como as seguintes:
- O Tribunal a quo dar como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha e a mesma nada declarou sobre o facto;
- Ausência de qualquer prova sobre o facto dado por provado;
- Prova de um facto com base em depoimento de testemunha sem razão de ciência da mesma que permita a prova do mesmo;
- Prova de um facto com base em provas insuficientes ou não bastantes para prova desse mesmo facto, nomeadamente com violação das regras de prova;
- e todas as demais situações em que do texto da decisão e da prova concretamente elencada na mesma e questionada especificadamente no recurso e resulta da audição do registo áudio, se permite concluir, fora do contexto da livre convicção, que o tribunal errou, de forma flagrante, no julgamento da matéria de facto em função das provas produzidas.
Daí que os julgadores do tribunal de recurso, a quem está vedada a oralidade e a imediação, perante duas versões dos factos, só podem afastar-se do juízo efetuado pelo julgador da 1.ª instância naquilo que não tiver origem naqueles dois princípios, ou seja, quando a convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.º 374.º, n.º 2 do CPP - Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Évora, datado de 03.10.2006, processo 1103/06-1 (rel. Des. Alberto Borges).
Dito isto, apreciemos cada um dos recursos no segmento em que suscitam a este tribunal de recurso a reapreciação da matéria de facto, seja por via do art. 410º, seja por via do art. 412º, pela ordem de precedência lógica atrás enunciada.
4.3. a) DO ERRO DE JULGAMENTO ( recursos de HH e PP)
(…)
4.3. B) VÍCIOS DO ART. 410º DO CPP
i) DA NULIDADE INSANÁVEL DAS PESQUISAS INFORMÁTICAS ( recursos dos arguidos AA, DD, LL, MM e PP)
Os recorrentes AA, DD, LL, MM e PP impugnam integralmente a decisão recorrida, sustentando que toda a matéria de facto dada como provada — correspondente aos pontos 1.º a 191.º do libelo decisório — se encontra incorretamente apreciada, imputando ao tribunal a quo, erro notório na apreciação da prova, por assentar a sua convição exclusivamente em prova proibida, concretamente em pesquisas informáticas nulas e em meios de prova delas derivados ( CONCLUSÕES 1º a 59º das alegações de recurso dos arguidos AA e DD e 1º a 33º das alegações de recurso do arguido LL).
A defesa dos arguidos sustentou, nos termos do artigo 15.º, n.os 2 e 6 da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, na redação dada pela Lei n.º 79/2021, e nos artigos 174.º, n.º 4 e 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, a nulidade insanável das pesquisas constantes do relatório de fls. 4555 a 4583, invocando para o efeito que, por despacho de 29/03/2023 (fls. 3445), o Ministério Público autorizou a realização de pesquisas aos telemóveis e equipamentos informáticos, estabelecendo um prazo de 30 dias, tendo o exame apenas tido início em 02/05/2023, com primeira extração em 05/05/2023 e última em 11/09/2023, concluída em 12/09/2023, culminando em despacho de 30/10/2023 para apresentação ao juiz de instrução criminal face à existência de registos contendo dados pessoais ou íntimos, suscetíveis de pôr em causa a privacidade do titular ou constituir correio eletrónico ou comunicações de natureza semelhante. A defesa sustenta que, à data da realização da pesquisa, o prazo legal de 30 dias previsto no artigo 15.º, n.º 2 da Lei do Cibercrime estava esgotado, impondo a nulidade, considerada insanável pelas disposições legais invocadas.
Sustentam ainda que a apreensão de correio eletrónico e registos de natureza semelhante depende de autorização prévia do juiz de instrução criminal, nos termos do artigo 17.º da Lei do Cibercrime e dos artigos 179.º e 269.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal, pelo que os registos de comunicação via chat, agenda do telemóvel e registos de chamadas extraídos sem despacho judicial prévio devem ser considerados nulos, com proibição de prova nos termos do artigo 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, não podendo a validação posterior suprir tal formalidade, conforme entendimento do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 687/21.
Alegam ainda que a convicção do tribunal de primeira instância se fundou essencialmente na prova digital extraída dos equipamentos apreendidos, bem como nos depoimentos de testemunhas identificadas por essas pesquisas, determinando contaminação de toda a prova subsequente, por aplicação do efeito-à-distância das proibições de prova.
Finalmente, os recorrentes defendem que a prova obtida com violação das garantias constitucionais de defesa e da reserva da vida privada impõe a exclusão de todos os elementos subsequentes, nos termos dos artigos 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e 32.º, n.º 8 da Constituição da República Portuguesa, pugnando pela absolvição ou, subsidiariamente, pela declaração de nulidade das pesquisas informáticas com todas as consequências legais daí decorrentes.
Ainda que os recorrentes não o afirmem expressamente, ao imputar ao tribunal recorrido a valoração de prova proibida, estão a invocar erro notório na apreciação da prova, e não de erro de julgamento.
A jurisprudência das Relações e do STJ tem vindo a afirmar que há erro notório na apreciação da prova sempre que se dão factos como provados que, face às regras da experiência comum e à lógica normal da vida, não poderiam ser admitidos. Trata-se de um vício de raciocínio que deve resultar da própria decisão recorrida, sem recurso a quaisquer elementos exteriores ao seu texto, fundando-se em juízos ilógicos, arbitrários ou em desrespeito às regras sobre valor da prova vinculada ou proibida, ou das leges artis.
O erro notório, ao contrário do erro de julgamento, não se confunde com a mera apreciação ou valoração incorreta das provas. Enquanto o erro de julgamento se analisa no momento anterior à redação da decisão, na ponderação crítica das provas produzidas, o erro notório é aferido através da leitura do texto decisório, verificando-se se a conclusão sobre o facto resultou de raciocínio ilógico ou violação das regras sobre prova proibida.
A jurisprudência reconhece erro notório sempre que o tribunal viole normas relativas à prova vinculada ou proibida, atribuindo valor probatório a um meio que a lei exclui.
Apreciemos, então, se o tribunal a quo valorou prova proibida.
Aproveitando os segmentos que nos importa para conhecer da questão suscitada, os atos processuais a ter em consideração são os seguintes:
§ Por despacho judicial de 27/02/2023 foi autorizada a realização de buscas domiciliárias às residências de diversos suspeitos em investigação nestes autos – cfr. despacho de fls. 2199, reiterando as razões de facto e de direito daquele proferido a fls. 1972;
§ Em 21/03/2023, em execução dos mandados emitidos na sequência do referido despacho, procedeu-se à realização de diversas buscas domiciliárias, no decurso das quais foram apreendidos diversos aparelhos telefónicos e equipamentos eletrónicos, como resulta de fls. 2721 e ss. e se mostra sintetizado no auto de detenção de fls. 3196 a 3223;
§ Por despacho proferido em 29/03/2023, a Digna Magistrada do Ministério Público determinou a realização de pesquisa informática aos telemóveis e aos computadores apreendidos, nos termos dos art.os 174.º, n.º 3 e 178.º, n.º 3 do Código de Processo Penal e 15.º, n.os 1, 5 e 6 e 16.º, n.os 1, 3 e 7 da Lei do Cibercrime, fixando, para o efeito, o prazo máximo de 30 dias e salvaguardando que “deverá ser dado cumprimento ao disposto no artigo 17.º da Lei do Cibercrime, caso venham a ser encontradas comunicações do tipo das aludidas pela citada disposição legal” – cfr. fls. 3446;
§ O prazo então concedido foi prorrogado por mais 30 dias, despacho proferido em 24/04/2023 (fls. 3687);
§ Em 30/10/2023 (fls. 4553) foi junto aos autos o relatório da pesquisa efetuada aos 47 equipamentos apreendidos, constando como data de início dos trabalhos de +pesquisa o dia 02/05/2023, às 10:15 horas e data de fim dos trabalhos de pesquisa o dia 18/10/2023 às 10:10 horas (fls. 4555);
§ No mesmo relatório, e relativamente a 17 dos 47 equipamentos apreendidos, foi feito constar que “No decorrer da pesquisa foram encontradas armazenadas mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante. Estes ficheiros foram exportados (…) gravados (….) num suporte óptico autónomo, devidamente selado, para apresentação à Autoridade Judiciária competente”.
§ Por despacho de 30/10/2023 (fls. 4588), a Digna Magistrada determinou a apresentação do referido suporte ótico (DVD) ao Juiz de Instrução Criminal para i) validação da apreensão dos dados e documentos informáticos resultantes da pesquisa suscetíveis de revelar dados pessoais/íntimos e sua junção aos autos nos termos do art. 16.º, n.º 3 e 4 da Lei do Cibercrime; e ii) tomar conhecimento dos registos de comunicação encontrados e determinar a sua junção aos autos, nos termos do art. 17.º da Lei do Cibercrime e 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
§ Por despacho judicial de 31/10/2023 (fls. 4594), foi: i) validada a apreensão dos dados e documentos informáticos resultantes da pesquisa suscetíveis de revelar dados pessoais/íntimos (porque obtidos durante pesquisa legítima dos aparelhos) e determinada a sua junção aos autos nos termos do art. 16.º, n.º 3 e 4 da Lei do Cibercrime; e ii) tomado conhecimento dos registos de comunicações encontrados e determinada a sua junção aos autos, nos termos do art. 17.º da Lei do Cibercrime e 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
§ Com data de 31/01/2024 (fls. 4808 e ss.) foi junto aos autos o relatório de análise de informações referente aos exames ao conteúdo dos equipamentos e juntos em 19 volumes de Apensos/anexos, os dados informáticos extraídos dos equipamentos apreendidos, bem como os registos de comunicações eletrónicas.
Vejamos o enquadramento legal:
Preceitua o artigo 15º, nº 1, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, com a atual redação dada pela Lei n.º 79/2021, de 24/11:
1 - Quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência.
(…).
O artigo 16º do mesmo diploma legal expende:
1 - Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos.
2 - O órgão de polícia criminal pode efetuar apreensões, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo anterior, bem como quando haja urgência ou perigo na demora.
3 - Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja suscetível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respetivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.
4 - As apreensões efetuadas por órgão de polícia criminal são sempre sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas.
5 - As apreensões relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da advocacia e das atividades médica e bancária estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Código de Processo Penal e as relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da profissão de jornalista estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Estatuto do Jornalista.
6 - O regime de segredo profissional ou de funcionário e de segredo de Estado previsto no artigo 182.º do Código de Processo Penal é aplicável com as necessárias adaptações.
7 - A apreensão de dados informáticos, consoante seja mais adequado e proporcional, tendo em conta os interesses do caso concreto, pode, nomeadamente, revestir as formas seguintes:
a) Apreensão do suporte onde está instalado o sistema ou apreensão do suporte onde estão armazenados os dados informáticos, bem como dos dispositivos necessários à respetiva leitura;
b) Realização de uma cópia dos dados, em suporte autónomo, que será junto ao processo;
c) Preservação, por meios tecnológicos, da integridade dos dados, sem realização de cópia nem remoção dos mesmos; ou
d) Eliminação não reversível ou bloqueio do acesso aos dados.
8 - No caso da apreensão efetuada nos termos da alínea b) do número anterior, a cópia é efetuada em duplicado, sendo uma das cópias selada e confiada ao secretário judicial dos serviços onde o processo correr os seus termos e, se tal for tecnicamente possível, os dados apreendidos são certificados por meio de assinatura digital.
E, o artigo 17 da mesma lei do Cibercrime estipula:
“Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal”.
Estas normas fazem uma distinção muito clara entre a pesquisa de dados ou documentos num sistema informático e a apreensão dos dados ou documentos que essa pesquisa revele.
A pesquisa pode ser autorizada ou ordenada no inquérito pelo Ministério Público, que é a “autoridade judiciária competente” a que se refere o artigo 15º nº 1. A apreensão, para junção aos autos, dos dados e documentos revelados na pesquisa, será em regra da competência do Ministério Público. Porém, na situação especial prevista no artigo 16º nº 3, a junção aos autos terá de ser decidida pelo juiz de instrução. E na situação especial prevista no artigo 17º, a apreensão terá de ser autorizada ou ordenada pelo juiz de instrução, aplicando-se, com as devidas aplicações o regime do artigo 179º do CPP.
Daquela remissão para o regime da apreensão de correspondência em processo penal não resulta que a pesquisa do sistema informático a que se refere o artigo 15º da LA tenha de ser previamente ordenada pelo juiz de instrução, nos casos previstos no seu artigo 17º.
Isso sucede por quatro razões:
- Em primeiro lugar, a letra da lei é clara. O artigo 15º refere-se expressamente à pesquisa no sistema informático e os artigos 16º nº 3 e 17º à junção aos autos e à apreensão de documentos e dados informáticos revelados nessa pesquisa – a pesquisa precede a junção e a apreensão e estas são consequência daquela.
- Em segundo lugar, a norma seria de aplicação impossível. Antes da pesquisa informática não haveria maneira de saber se lá se encontram armazenados dados ou documentos com o conteúdo que é objeto da proteção estabelecida nos artigos 16º nº 3 e 17º para se poder exigir uma autorização judicial prévia.
- Em terceiro lugar, a norma do artigo 15º, que se refere à autoridade judiciária competente, ficaria vazia de conteúdo. Se tivesse de haver autorização prévia do juiz de instrução para a realização da pesquisa informática, seria inútil a lei referir-se à “autoridade judiciária competente”.
- Em quarto lugar, a remissão para o regime do artigo 179º do CPP refere-se apenas aos requisitos formais e materiais, aos limites da apreensão e à junção aos autos ou restituição. A norma abarca a apreensão de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, num processo comunicacional ainda não concluído, por não ter chegado ao destinatário, em, que não é necessária uma pesquisa informática prévia como aquela prevista no artigo 15º da LA.
A questão da violação do prazo para a realização da pesquisa informática:
O artigo 15º nº 2 dispõe que o despacho que autoriza ou ordena a pesquisa no sistema informático tem um prazo de validade máximo de 30 dias, sob pena de nulidade. Esta norma, aplicável à cibercriminalidade é igual à prevista no artigo 174º nº 4 do CPP, relativa ao despacho que autoriza ou ordena uma revista ou uma busca.
O objetivo da norma é garantir que uma ação de investigação, que por definição implica sempre a violação da reserva da vida privada, se execute apenas em momento em que seja processualmente justificada e proporcional. O asseguramento dessa garantia resultará da proximidade temporal entre a ordem para a realização do ato, tomada em função da avaliação dos indícios existentes nesse momento, e a sua execução. Por outro lado, visou também o legislador acabar com práticas que existiam antes da lei ter fixado aquele prazo, com a realização de buscas meses e por vezes anos depois da respetiva autorização, sem que a autoridade judiciária competente pudesse avaliar a subsistência dos indícios e a necessidade e proporcionalidade da intrusão na privacidade no momento em que os OPC decidiam dar cumprimento aos mandados (ver Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, 3ª Edição, Tomo II, anotação ao artigo 174º, parágrafo 23).
Muito embora aquele artigo 15º nº 3 não regule o momento a partir do qual se conta o prazo de 30 dias, tendo em vista que o mesmo se refere à execução da pesquisa, é de considerar que se inicia apenas no momento em que o OPC está em condições de a realizar e não no momento em que o despacho é proferido. A lei tem uma redação deficiente, pois o que perde validade não é o despacho – o despacho há de manter-se no processo – mas sim a autorização dele resultante. Neste sentido, da contagem do prazo se iniciar apenas no momento em que a autorização pode ser executada pelos OPC, pode consultar-se o acórdão TRE, de 11set2018, no processo 12/16.2GAPMT.E1, em www.dgsi.pt.
Resulta dos autos, de forma cronologicamente inequívoca, que as diligências de pesquisa informática e subsequente tratamento de dados eletrónicos apreendidos foram precedidas de autorização judicial válida, executadas sob direção do Ministério Público, e sujeitas, nos momentos processualmente relevantes, a controlo jurisdicional efetivo, designadamente no que respeita à validação da apreensão de dados suscetíveis de revelar conteúdos pessoais ou íntimos e à tomada de conhecimento e junção aos autos de registos de comunicações, nos termos expressamente previstos nos artigos 16.º e 17.º da Lei do Cibercrime e 179.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
É certo que o relatório de pesquisa informática evidencia um lapso temporal significativo entre o início e o termo dos trabalhos técnicos, ultrapassando largamente o prazo inicialmente fixado e a sua prorrogação formal. Tal circunstância, porém, não pode ser apreciada de forma abstrata ou isolada, descontextualizada da realidade concreta destes autos.
Com efeito, está em causa a análise pericial de 47 equipamentos eletrónicos distintos, (entre os quais 29 telemóveis e 10 computadores) dotados de diferentes sistemas operativos, com volumes de dados elevados, exigência de preservação da integridade da prova digital e necessidade de identificação criteriosa de conteúdos juridicamente relevantes, incluindo comunicações eletrónicas sujeitas a regime legal reforçado.
A complexidade técnica da diligência, aliada à exigência de rigor metodológico e de rastreabilidade dos atos praticados, torna materialmente inexequível uma leitura meramente literal e aritmética dos prazos previstos na lei, sob pena de impor ao processo penal um formalismo que, longe de proteger direitos fundamentais, acabaria por comprometer a própria finalidade da investigação criminal e a descoberta da verdade material.
Neste contexto, a interpretação e aplicação do direito processual penal em matéria de prova digital não pode ignorar o princípio da proporcionalidade, nem o direito à proteção da vida privada e à confidencialidade das comunicações, consagrados nos artigos 32.º, 26.º e 27.º da Constituição da República Portuguesa.
O legislador, ao definir prazos e procedimentos para pesquisa informática e apreensão de comunicações eletrónicas, pretendeu assegurar um equilíbrio entre a necessidade de investigação criminal eficaz, a preservação da privacidade do titular dos equipamentos e das comunicações, e a tutela jurisdicional efetiva e imediata sobre a apreensão de dados sensíveis.
Uma interpretação literal e automática do prazo de 30 dias como limite absoluto para a conclusão da pesquisa, sem qualquer consideração sobre a complexidade dos sistemas informáticos ou a quantidade de dados analisados, colide frontalmente com os princípios constitucionais acima referidos, podendo resultar em consequências desproporcionais, como a anulação de provas cruciais e a limitação da efetividade da tutela jurisdicional sobre direitos de terceiros e da própria vítima da prática criminosa.
Sustenta a defesa a nulidade insanável das pesquisas por inobservância do prazo perentório de 30 dias previsto no artigo 15.º, n.º 2, quer por ultrapassagem temporal quer por inexistência de mandados válidos que titulassem a diligência após eventual prorrogação, considerada legalmente inadmissível por se tratar de prazo não prorrogável, suscetível apenas de renovação mediante novo despacho.
Todavia, na linha do que defendeu o tribunal a quo, este Tribunal de recurso também entende que o prazo de 30 dias previsto na lei deve ser interpretado como prazo de início da pesquisa, e não como limite rígido para a sua conclusão, considerando a complexidade prática de analisar 47 equipamentos distintos, incluindo 29 telemóveis e 10 computadores com sistemas operativos diferentes e volumes de dados significativos.
Esta interpretação evita consequências desproporcionais, como a nulidade de provas essenciais, sem comprometer a proteção legal e constitucional dos arguidos.
Apresentação de dados sensíveis e intervenção judicial:
Invocam, por outro lado os Recorrentes, que a apreensão dos registos de correio eletrónico ou de comunicações de natureza semelhante depende de autorização prévia do juiz de instrução criminal, nos termos do artigo 17.º da Lei do Cibercrime e dos artigos 179.º e 269.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Penal, pelo que os registos de comunicação via chat, agenda do telemóvel e registos de chamadas extraídos sem despacho judicial prévio devem ser considerados nulos, com proibição de prova nos termos do artigo 126.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, não podendo a validação posterior suprir tal formalidade, conforme entendimento do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 687/21.
Sucede que foi exatamente isso que sucedeu no caso dos autos.
Ou seja, o que resulta do art. 17º da lei do Cibercrime acima citado é que, se no decurso da pesquisa (autorizada pelo Ministério Público nos termos do art. 15.º) forem encontrados registos de comunicações eletrónicas ou de natureza semelhante, eles devem ser apresentados ao juiz para que este possa ordenar a sua apreensão/junção aos autos.
Tal como refere Rui Cardoso no artigo “Apreensão de Correio Eletrónico e Registos de Comunicações de Natureza Semelhante – art. 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15.IX” publicado no E-Book “Cibercriminalidade e Prova Digital” acessível em https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=RH98QGW6e-U%3d&portalid=30, pág. 66., “Contrariamente ao que sucede nos casos a que se refere o artigo 16.º, n.º 3, as mensagens de correio electrónico ou semelhantes não estão formalmente apreendidas, pois tal só sucederá se o juiz o determinar. Porém, por regra, tais dados terão já sido objecto de algum dos tipos de apreensão material previstos no artigo 16.º, n.º 7, supra analisados, pois só assim haverá “algo” a apresentar ao juiz. Assim apenas não sucederá nos casos em que o juiz estiver presente na pesquisa, perícia ou acesso permitido ao sistema informático, que, na prática, só acontecerá se isso ocorrer no decurso de buscas, domiciliárias ou não domiciliária, por ele presididas.”
O procedimento passará por o Ministério Público apresentar ao juiz um suporte com as mensagens de correio eletrónico ou semelhante, para que este delas tome conhecimento e autorize ou não a sua apreensão formal e efetiva junção aos autos.
Não é, deste modo, exigível, que antes de qualquer pesquisa, o Ministério Público submeta tal diligência a apreciação judicial para a eventualidade (não confirmada) de virem a ser encontrados registos de comunicações eletrónicas ou semelhantes. Tal entendimento, aliás, retiraria por completo o campo de aplicação do art. 17.º da Lei do Cibercrime, que já prevê exatamente, uma pesquisa em curso.
O que deve suceder é apenas, depois de encontrados tais registos no âmbito da pesquisa em curso, apresentá-los ao juiz para determinar a sua efetiva e formal apreensão e junção aos autos, sob pena de não poderem ser valorados.
Tal conclusão encontra reforço no Acórdão do TRL, Processo 68/21.6PESTB-C.L1-3, datado de 09/11/2022, em que é Relator Alfredo Costa, que reconhece que, no âmbito de pesquisas informáticas realizadas nos termos da lei, a autorização judicial só se torna exigível a posteriori, face à deteção de mensagens ou registos específicos de interesse probatório, justamente para conciliar a proteção de direitos fundamentais com a necessidade de investigação eficaz, evitando a criação de obstáculos operacionais impossíveis de contornar na prática pericial.
Argumentar-se-á que, desta forma, não será o juiz a tomar contacto, em primeira mão, com os referidos registos de comunicações, como previsto no art. 179.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
Mas essa mesma foi a conclusão alcançada no Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2023, de , onde se lê, a dado passo:
“Nestes termos, na letra e no espírito deste preceito, a apreensão de correio eletrónico e de outros registos de comunicações de natureza semelhante terá de ser sempre autorizada ou ordenada pelo juiz de instrução, pelo que, sendo encontradas num sistema informático ou em suporte autónomo legitimamente acedidos, mensagens de correio eletrónico ou realidades análogas cuja aquisição tenha grande interesse para a investigação e descoberta da verdade, terá de ser requerida ao juiz autorização para a sua apreensão.
Depreende-se também que inexiste, neste domínio, qualquer catálogo de crimes, mas a apreensão em causa terá de observar os ditames da adequação, necessidade e proporcionalidade, na vertente de proibição do excesso.
E, naturalmente, nem poderia de ser de outro modo, uma vez que contende com direitos fundamentais, como os direitos à intimidade/privacidade, à palavra virtual e à autodeterminação informacional(15).
Todavia, como adverte Rui Cardoso, a forma de remissão para o regime de apreensão de correspondência previsto no C.P.P., não é isenta de dificuldades e tem gerado muitas dúvidas quer na doutrina quer na jurisprudência.
Não poderá ser nunca a aplicação integral, só devendo ser efetuada naquilo que não contrariar o estatuído na Lei do Cibercrime, isto é, a remissão para o C.P.P. não pode, como é evidente, sobrepor-se ao regime especial de prova eletrónica prevista naquela lei.
Assim, o n.º 3 do art. 179.º do C.P.P. não terá, aqui, aplicação.”
Volvendo ao caso dos autos, verifica-se que, no decurso da pesquisa autorizada pelo Ministério Público, logo que foram encontrados registos de comunicações eletrónicas ou de natureza semelhante, os mesmos foram preservados em disco ótico autónomo, e assim apresentados (na sequência de despacho do Ministério Público em 30/10/2023) ao juiz de instrução, que determinou então, formalmente, a sua apreensão/junção aos autos, por despacho de 31/10/2023.
Mostra-se, pois, integralmente respeitada a reserva de competência consagrada no art. 17.º da Lei do Cibercrime.
Importa ainda sublinhar que a tutela jurisdicional não se esgota na mera supervisão formal; deve ser efetiva e concreta, como decorre da jurisprudência do Tribunal Constitucional e da doutrina dominante. No caso concreto, a intervenção do juiz de instrução foi tempestiva e eficaz: assim que identificados conteúdos eletrónicos com potencial interesse probatório, os mesmos foram preservados em suporte autónomo e submetidos à apreciação judicial, que validou a apreensão e determinou a junção aos autos. Esta atuação satisfaz os requisitos constitucionais de proporcionalidade, adequação e necessidade, permitindo conciliar a investigação criminal com a proteção efetiva dos direitos de defesa e da privacidade.
Tal interpretação é reforçada pelo acórdão citado, que salienta que a apreensão de mensagens eletrónicas e registos de comunicação semelhantes, quando realizada no decurso de pesquisa informática legítima, apenas exige despacho judicial posterior para a efetiva junção ao processo, sendo incompatível com o formalismo de autorização prévia absoluta, cuja imposição inviabilizaria a prática processual e comprometeria a investigação criminal.
Adicionalmente, importa referir que a lei prevê mecanismos específicos para assegurar a compatibilidade com direitos fundamentais. O artigo 17.º da Lei do Cibercrime e o artigo 179.º, n.º 3, do Código de Processo Penal estruturam uma sequência de atos processuais em que a apreensão e junção de comunicações eletrónicas depende de decisão judicial efetiva, permitindo ao magistrado exercer controlo concreto sobre conteúdos sensíveis. A prática adotada nos autos, em que o Ministério Público apenas iniciou a pesquisa dentro do prazo legal, preservando integralmente os dados relevantes e submetendo-os ao juiz para validação formal, cumpre integralmente este modelo de proteção constitucional.
Não obstante, importa reconhecer — e fazê-lo de forma explícita — que o regime legal atualmente vigente apresenta uma tensão evidente entre a letra da norma e a realidade tecnológica contemporânea.
A Lei do Cibercrime, concebida em 2009, assume pressupostos de simplicidade e previsibilidade tecnológica que já não correspondem à complexidade real de investigações envolvendo múltiplos dispositivos, grandes volumes de dados e técnicas sofisticadas de proteção da informação. A manutenção de prazos rígidos e limites formais, descontextualizados da prática pericial contemporânea, expõe os tribunais de recurso a uma escolha difícil: sacrificar a eficácia da investigação ou interpretar a norma de forma funcional, com risco de críticas fundadas na literalidade da lei.
Esta decisão assume, portanto, uma leitura funcional e conforme à Constituição, reafirmando a necessidade de ponderação entre os interesses da investigação e a proteção de direitos fundamentais. O tribunal de recurso, na linha do tribunal recorrido, opta por interpretar o prazo de pesquisa como prazo de início, entendendo que a conclusão material da pesquisa, ainda que posterior, não infringe direitos fundamentais, desde que respeitadas a preservação de dados, a delimitação do objeto de pesquisa e a intervenção judicial concreta sobre conteúdos sensíveis.
A proteção da privacidade não se joga apenas no relógio, mas na delimitação do objeto, na preservação dos dados e na intervenção judicial efetiva. Independentemente da discussão sobre a prorrogação, houve despacho formal; houve início da diligência dentro do período autorizado; não houve inércia ou abuso dilatório, afastando-se a ideia de devassa arbitrária.
A intervenção do juiz de instrução não foi fictícia nem simbólica, pois tomou contacto com os dados, validou a apreensão e determinou a junção. Não houve “validação em branco”. Houve exercício efetivo da reserva de juiz, ainda que a posteriori, tempestivo em termos substanciais e adequado à luz do art. 17.º e do AUJ 10/2023.
A prova não se esgotou na prova digital: ainda que esta seja central, não estamos perante uma condenação baseada em único e-mail ou chat isolado, nem perante um caso de “processo digital puro”. Não se demonstrou qualquer prejuízo concreto para os direitos de defesa nem utilização abusiva dos dados antes da validação judicial. Isto torna a eventual nulidade formal desproporcionada nos seus efeitos, mesmo que juridicamente defensável.
Cumpre ainda sublinhar que a apreciação da regularidade das diligências foi realizada à luz do princípio da proporcionalidade, nos seus múltiplos vetores: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O tribunal de recurso ponderou se a ultrapassagem material do prazo inicialmente fixado poderia, isoladamente, importar violação dos direitos de defesa ou da reserva da vida privada. Constatou-se, porém, que o início da pesquisa deu-se dentro do prazo legal e prorrogado; não houve atraso injustificado imputável à atuação do Ministério Público ou da polícia; os dados sensíveis foram preservados de forma adequada; e o juiz de instrução interveio de forma efetiva e concreta, autorizando a apreensão e junção aos autos dos registos relevantes. Esta atuação satisfaz os requisitos constitucionais de proporcionalidade, adequação e necessidade, permitindo conciliar a investigação criminal com a proteção efetiva dos direitos de defesa e da privacidade.
Neste contexto, a invocada nulidade formal não se traduziu em prejuízo concreto para os arguidos, nem em violação substancial dos direitos consagrados nos artigos 32.º, 26.º e 27.º da Constituição da República Portuguesa. Pelo contrário, os atos processuais realizados respeitaram os limites necessários à investigação e à descoberta da verdade, demonstrando que a aplicação funcional do prazo legal não comprometeu a eficácia da tutela jurisdicional nem a proteção de direitos fundamentais.
Sem embargo, o regime atual da Lei do Cibercrime necessita de revisão urgente, de modo a compatibilizar formalmente a proteção de direitos fundamentais com a realidade técnico-procedimental das investigações criminais contemporâneas. É essencial que os prazos, procedimentos e controles previstos sejam ajustados à densidade e complexidade dos sistemas informáticos e dispositivos atualmente em uso, de forma a permitir que os tribunais possam aplicar a lei sem recorrer a soluções interpretativas de caráter funcional, mantendo a segurança jurídica, a eficácia da investigação e a proteção efetiva dos direitos constitucionais de todos os cidadãos.
Não existe, em conclusão, qualquer nulidade processual pelo facto de o Ministério Público ter ordenado a pesquisa informática no telemóvel do arguido e de ter pretendido sujeitar a junção aos autos e apreensão dos documentos e dados informáticos aí armazenados a decisão do juiz de instrução.
Contaminação da prova subsequente e efeito-à-distância:
Cumpre ainda analisar a alegada contaminação da prova subsequente, conhecida na doutrina como “efeito à distância”, invocada pela defesa. Este princípio estabelece que a nulidade de um ato processual pode, em certos casos, alcançar provas dele derivadas, caso estas resultem diretamente de diligência viciada. Todavia, o seu efeito não é automático nem absoluto, devendo ser ponderado à luz do prejuízo concreto causado aos direitos fundamentais dos arguidos, da legitimidade da cadeia probatória e da proporcionalidade entre a finalidade da investigação e a proteção de direitos constitucionais.
No caso concreto, verifica-se que a pesquisa informática foi iniciada dentro do prazo legal, com autorização válida do Ministério Público; os dados sensíveis foram preservados de forma íntegra; os registos de comunicações eletrónicas foram posteriormente submetidos a controlo judicial efetivo, com despacho específico do juiz de instrução para sua apreensão e junção aos autos; e a elaboração dos relatórios e a análise dos dados foram conduzidas segundo métodos periciais padronizados, garantindo rastreabilidade e confiabilidade.
Deste modo, não se verifica qualquer contaminação da prova subsequente, nem se compromete a sua admissibilidade. A eventual nulidade formal da pesquisa, caso se admitisse em abstrato, não produziu efeito à distância, uma vez que todos os atos seguintes respeitaram as garantias constitucionais e legais de defesa, privacidade e intervenção judicial.
Proporcionalidade, direitos fundamentais e interpretação funcional
A decisão enfatiza o equilíbrio entre a eficácia da investigação criminal e a proteção de direitos fundamentais dos arguidos.
A interpretação funcional da lei evita formalismos que comprometeriam a investigação, mas mantém a supervisão judicial efetiva sobre dados sensíveis, em conformidade com os arts. 32.º, 26.º e 27.º da Constituição da República Portuguesa.
A interpretação adotada respeita o princípio da proporcionalidade, permitindo que a investigação prossiga sem violar direitos de defesa ou reserva da vida privada. Assim, os atos processuais, ainda que prolongados para permitir análise técnica adequada, não infringem as normas legais, nem os direitos fundamentais, sendo compatíveis com a Constituição e a legislação processual penal.
A decisão aproveita ainda para destacar a necessidade de atualização legislativa da Lei do Cibercrime, refletindo a complexidade real das investigações digitais contemporâneas.
Em síntese, a decisão considera que:
i. O prazo de 30 dias deve ser interpretado como prazo de início da pesquisa, não limitando a sua conclusão, considerando a complexidade técnica;
ii. Todos os dados sensíveis foram submetidos a validação judicial, garantindo legalidade e proteção de direitos fundamentais;
iii. Não se verifica contaminação da prova subsequente ou violação do efeito-à-distância;
iv. A interpretação funcional da lei concilia investigação eficaz e proteção constitucional, aplicando o princípio da proporcionalidade;
v. A decisão evidencia consciência da necessidade de atualização legislativa da Lei do Cibercrime.
A decisão recorrida é coerente, fundamentada e proporcional, garantindo eficácia investigativa e respeito pelos direitos constitucionais dos arguidos, pelo que os recursos interpostos pelos recorrentes não merecem provimento.
***
ii) DA VALORAÇÃO DO DENOMINADO “RELATÓRIO INICIAL DE DILIGENCIAS” EFETUADO PELO OFENDIDO A FLS. 140 DO APENSO C ( recursos dos arguidos AA e HH)
Os recorrentes, AA e HH, sustentam que o tribunal recorrido, ao valorar o denominado “auto de reconstituição” como meio de prova autónomo, incorreu em erro ao fundamentar a condenação pelo crime de roubo na pessoa de CC.
Segundo alegam, o tribunal valorizou provas proibidas, porquanto teria considerado declarações do ofendido constantes de diligência de inquérito perante órgãos de polícia criminal (OPC), contornando a vedação legal de leitura ou reprodução de tais declarações, nos termos do artigo 356.º, n.º 4, do Código de Processo Penal (CPP).
Cumpre desde já esclarecer que, ao imputar ao tribunal recorrido a valoração de prova proibida, os recorrentes estão, na verdade, a invocar um erro notório na apreciação da prova, e não um erro de julgamento.
A jurisprudência tem definido erro notório como aquele que ocorre sempre que um facto é dado como provado de forma manifestamente ilógica ou incompatível com a experiência comum, com violação das regras sobre valor probatório ou sobre prova proibida, sendo aferido exclusivamente a partir do texto da decisão recorrida, sem recurso a elementos exteriores. Ao contrário do erro de julgamento, que se insere na ponderação crítica das provas durante a instrução, o erro notório emerge da própria decisão, revelando raciocínio arbitrário, ilógico ou violador das normas de admissibilidade da prova.
Natureza da diligência
Compulsando os autos, verifica-se que, a fls. 140 e seguintes do apenso C, sob a epígrafe “Auto de Notícia do Crime – Relatório Inicial de Diligências”, o ofendido CC, após alta hospitalar, indicou aos elementos da polícia os locais percorridos com os seus agressores, descrevendo, em detalhe, os locais da abordagem, agressão e subsequente condução à viatura.
Consta do relatório a tentativa de reconstituição do percurso de carro e a indicação parcial das artérias percorridas, bem como a identificação dos autores pelas alcunhas, elementos que ultrapassam a mera representação do facto.
A jurisprudência tem destacado que o reconhecimento de locais ou a simples visita a locais de crime apenas se equipara à reconstituição do facto nos termos do artigo 150.º do CPP se cumprir a finalidade legal desta diligência: determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, reproduzindo condições e modo de realização. A substância da diligência é determinante para a sua qualificação, não o nomen juris.
No presente caso, o denominado “relatório inicial de diligências” não se limita a reproduzir o modus faciendi do facto, nem a simulação do crime com figurantes ou participantes, como exige a reconstituição legal. Antes, contém efetivas declarações do ofendido sobre autoria, locais e circunstâncias, incluindo indicações ilustradas e descrições detalhadas, afastando-o da categoria de “reconstituição do facto” prevista no artigo 150.º do CPP.
O STJ e a jurisprudência das Relações têm reiterado que, ainda que uma diligência contenha pontos de contacto com a reconstituição, declarações encapotadas ou ilustradas não se confundem com reconstituição, cuja finalidade é verificar empiricamente a possibilidade de um facto ocorrer de determinada forma, não identificar autores ou determinar a ocorrência do facto em si (Acórdão do STJ de 25.03.2004, Proc. 248/04; Acórdão da Relação de Coimbra de 25.09.2013, Proc. 681/10.7GBTMR.C1).
Como se decidiu no acórdão do TRP datado de 08.02.2017 relatado pelo Exmo. Sr. desembargador Manuel Soares, com o qual concordamos, à saciedade: “O auto de reconstituição dos locais é meio de prova atípico”. “A nosso ver, pese embora os ligeiríssimos pontos de contacto do reconhecimento de locais com a reconstituição do facto e o reconhecimento de pessoas ou objetos, o meio de prova que estamos a analisar é equivalente na sua essência às declarações de arguido prestadas em interrogatório por órgão de polícia criminal (artigo 144.º, n.º 2). Trata-se da mera repetição no local, ilustrada com fotografias, de declarações orais sobre a autoria, local e modo de execução do crime. A circunstância de tais declarações terem sido prestadas na rua e terem sido fotografadas não tem qualquer relevo porque a lei não define que o interrogatório do arguido tenha de ocorrer em qualquer lugar específico nem proíbe que sejam documentadas daquela forma”.
Assim, o denominado “relatório inicial de diligências” não integra o rol de meios de prova típicos do CPP, sendo, portanto, meio de prova atípico, admissível nos termos do artigo 125.º do CPP, desde que não proibido. O que importa para a valoração é a conformidade do meio com as regras de legalidade e proteção de direitos fundamentais, nos termos do artigo 32.º, n.º 8, da CRP, e 126.º do CPP.
No presente caso, a vítima faleceu em 21.01.2023 (fls. 57, apenso C), antes do julgamento.
Esta circunstância do seu falecimento antes do julgamento, acabou por ter duas consequências não despiciendas:
· por um lado, permitiu a valoração, nos termos do disposto no art. 129.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, dos depoimentos prestados por TT e UU quanto àquilo que o ofendido lhes contou ter sucedido, tal como referiu o tribunal a quo, na sua fundamentação da decisão de facto;
· por outro lado, legitimou a utilização para efeitos probatórios das declarações do ofendido prestadas em inquérito, perante OPC, nos termos do art. 356.º, n.º 4 do Código de Processo Penal, neutralizando o argumento do recorrente quando à valoração de tal auto de reconhecimento no segmento em que comporta uma espécie de declarações encapotadas, sejam ou não ilustradas.
Com efeito, nos termos do artigo 356º/4 do CPP, é permitida a utilização em juízo de declarações prestadas anteriormente quando o declarante não puder comparecer por falecimento, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade duradoura, desde que esgotadas as diligências para a sua presença.
Consequentemente, as declarações incluídas no relatório, mesmo que encapotadas ou ilustradas, puderam ser regularmente valoradas.
Adicionalmente, importa salientar que, a convicção do tribunal recorrido quanto à autoria e ocorrência do crime não se estribou exclusivamente nem sequer principalmente no teor do mencionado relatório, assentando também em:
· Depoimentos de TT e UU sobre relato do ofendido;
· Documentação clínica e relatórios de perícia médico-legal;
· Prova relativa à atividade de tráfico dos arguidos, conjugada com HH.
Esta conjugação de meios confere à decisão uma base lógica e consistente, robusta quanto à verificação de factos e identificação de autores.
Em conclusão, o denominado “relatório inicial de diligências” não constitui, em substância, uma mera reconstituição do facto nos termos do artigo 150.º do CPP, pois que resvalou para o registo de declarações do ofendido que, em virtude do seu falecimento, puderam ser valoradas em julgamento. A valoração do documento como meio de prova atípico, complementar aos demais elementos probatórios, não revela qualquer ilegalidade.
Assim, o fundamento recursal não merece provimento, mantendo-se integralmente a valoração do tribunal recorrido.
iii) DO ERRO NOTÓRIO E CONTRADIÇÃO INSÁNÁVEL ( recurso LL)
(…)
***
Aqui chegados, impõe-se concluir que a decisão sobre a matéria de facto deve considerar-se definitivamente fixada, nos termos fixados pela primeira instância, relativamente a todos os recorrentes.
4.4. RECURSOS SOBRE MATÉRIA DE DIREITO
DA NÃO VERIFICAÇÃO DAS AGRAVANTES DO ART. 24.º, ALÍNEAS A), H) E J), E DA SUBSUNÇÃO DA CONDUTA DOS ARGUIDOS AO CRIME DE TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE (Recursos dos arguidos AA, DD, HH e LL)
Os recorrentes AA, DD, HH e LL insurgem-se contra a qualificação jurídico-penal efetuada na decisão recorrida, sustentando, em síntese, que os factos dados como provados não permitem integrar as circunstâncias agravantes previstas nas alíneas a), h) e j) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, nem tão-pouco afastar a subsunção das respetivas condutas ao tipo privilegiado de tráfico de menor gravidade previsto no artigo 25.º do mesmo diploma.
Invocam, para o efeito, a ausência de prova quanto ao conhecimento da menoridade dos destinatários do produto estupefaciente, a inexistência de uma relação funcional relevante entre os locais das transações e os estabelecimentos de ensino, bem como a alegada inexistência de uma estrutura organizada que ultrapasse a mera coautoria ocasional. Acrescentam que a globalidade da atuação revela um grau de ilicitude significativamente inferior ao paradigma do tráfico típico, devendo ser reconduzida ao patamar do art. 25.º.
Cumpre, pois, apreciar se, à luz da factualidade definitivamente assente, se mostram preenchidos os pressupostos normativos das agravantes imputadas e, em caso afirmativo, se subsiste ainda espaço dogmaticamente admissível para a recondução das condutas ao tráfico de menor gravidade.
O tipo base do tráfico de estupefacientes e a função das circunstâncias agravantes
Nos termos do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, comete o crime de tráfico de estupefacientes quem, sem autorização legal, desenvolver qualquer das múltiplas condutas ali descritas relativamente a substâncias compreendidas nas Tabelas I a III.
Trata-se, como é pacificamente entendido, de um crime de perigo abstrato, cuja ratio reside na tutela antecipada de bens jurídicos de natureza eminentemente supraindividual — com destaque para a saúde pública —, bastando-se o legislador com a perigosidade típica da ação, independentemente da verificação de um perigo concreto ou de um dano efetivo.
As circunstâncias agravantes previstas no artigo 24.º não alteram a estrutura típica do ilícito, antes operam uma qualificação normativa do desvalor global do facto, fundada na constatação de que determinadas modalidades de execução, contextos ou destinatários intensificam de forma particularmente sensível a perigosidade social da conduta e a censurabilidade da atuação do agente.
É nesse plano — de intensificação do desvalor da ação e do resultado, e não de mera soma aritmética de elementos factuais — que deve ser analisado o preenchimento das alíneas a), h) e j).
A agravante da alínea a): entrega ou destinação a menores
A agravante prevista na alínea a) do artigo 24.º assenta numa dupla ratio: por um lado, a reconhecida especial vulnerabilidade dos menores de 18 anos à iniciação e consolidação de comportamentos aditivos; por outro, a acrescida reprovabilidade da conduta de quem, consciente dessa vulnerabilidade, a explora ou aceita como consequência necessária da sua atuação.
Não exige a norma que o agente conheça a identidade civil concreta dos destinatários, bastando que atue com consciência de que o produto se destina a menores, ou que aceite tal resultado como consequência normal e previsível da sua conduta.
No caso sub judice, resulta dos factos provados que os arguidos AA e DD não só procederam diretamente à venda de estupefacientes a consumidores menores de idade, como sabiam que o produto que forneciam a revendedores era, de forma reiterada, escoado junto de estudantes do ensino secundário e profissional, em contexto escolar ou paraescolar.
Tal conhecimento não é meramente presumido: decorre de múltiplos elementos factuais, designadamente da natureza dos locais de venda, da idade dos consumidores identificados, da regularidade das transações em período letivo e da própria organização da distribuição. A destinação a menores integra, assim, o horizonte representativo dos agentes, preenchendo plenamente o elemento subjetivo exigido pela norma.
O mesmo se diga relativamente ao arguido LL, relativamente ao qual se encontra provado que vendeu diretamente a menores, de forma consciente e reiterada.
A agravante da alínea h): prática nas imediações de estabelecimentos de ensino
A circunstância agravante da alínea h) visa proteger espaços de socialização particularmente sensíveis, nos quais se concentram grupos especialmente expostos à influência do tráfico, prevenindo a normalização do consumo e a captação precoce de consumidores.
A expressão “imediações” não se reconduz a um critério meramente métrico ou geográfico, antes exige uma relação funcional relevante entre o local da atividade ilícita e o estabelecimento protegido, de modo a potenciar a exposição dos seus frequentadores ao fenómeno do tráfico.
No caso concreto, resulta provado que a atividade de venda e distribuição ocorria de forma reiterada em locais habitualmente frequentados por estudantes, em horários coincidentes com a atividade escolar, e com o propósito específico de atingir esse público. Não se trata, pois, de uma coincidência espacial desprovida de significado normativo, mas de uma estratégia de escoamento que instrumentaliza a proximidade física e social aos estabelecimentos de ensino.
Ainda que nem todos os arguidos tenham procedido pessoalmente a vendas nesses locais, é juridicamente irrelevante tal distinção quando se prove — como aqui se prova — que conheciam e aceitaram que o produto por si fornecido fosse aí comercializado, integrando tal circunstância no plano comum da atividade criminosa.
Mostra-se, assim, corretamente afirmado o preenchimento da agravante prevista na alínea h).
A agravante da alínea j): atuação como membro de bando
A agravante da alínea j) pressupõe a atuação no âmbito de um bando destinado à prática reiterada de crimes de tráfico, conceito que a jurisprudência vem densificando como uma forma intermédia entre a simples coautoria e a associação criminosa.
Exige-se, para o efeito, uma cooperação estável e duradoura entre pelo menos duas pessoas, orientada para a prática reiterada de crimes, ainda que sem uma estrutura organizacional formalizada, bastando uma divisão funcional de tarefas e o reconhecimento de uma liderança.
A factualidade provada revela, de forma inequívoca, que os arguidos AA e DD constituíram o núcleo dirigente de um grupo estável, que perdurou por mais de três anos, com funções claramente diferenciadas — aquisição, armazenamento, transporte, distribuição, cobrança e intimidação —, integrando progressivamente outros intervenientes, todos atuando sob a sua orientação e coordenação.
Tal configuração ultrapassa largamente a mera cooperação ocasional, integrando o conceito normativo de bando, com o consequente acréscimo de perigosidade e de censurabilidade que a lei pretende sancionar.
No que respeita ao arguido HH, a sua integração funcional no grupo — designadamente através da realização reiterada de deslocações para aquisição de estupefacientes e da cobrança coerciva de créditos — revela uma adesão consciente e voluntária à dinâmica coletiva do bando, preenchendo igualmente a agravante da alínea j).
Diversamente, quanto ao arguido LL, não se demonstrou que atuasse sob a liderança ou coordenação dos arguidos AA e DD, nem que estivesse integrado numa estrutura coletiva com estabilidade e hierarquia, razão pela qual se afasta, quanto a ele, a verificação da agravante prevista na alínea j).
A inaplicabilidade do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93
A subsunção das condutas ao crime de tráfico de menor gravidade exige, nos termos do artigo 25.º, uma considerável diminuição da ilicitude do facto, aferida a partir de uma avaliação global da atuação, tendo em conta, designadamente, os meios utilizados, a modalidade e circunstâncias da ação, a qualidade e quantidade das substâncias, a duração da atividade, o número de consumidores e a posição do agente no circuito de distribuição.
No caso em apreço, a imagem global dos factos — marcada pela duração prolongada da atividade, pela organização do circuito de distribuição, pela multiplicidade de consumidores, pela incidência significativa sobre menores e comunidade escolar e pela atuação concertada de vários agentes — afasta, de forma clara, qualquer possibilidade de considerar a ilicitude como consideravelmente diminuída.
Mesmo relativamente aos recorrentes cuja atuação foi temporalmente mais limitada, como HH, a centralidade da sua função no abastecimento do grupo e a quantidade de produto introduzido no circuito impedem a recondução da sua conduta ao patamar do art. 25.º.
Quanto ao arguido LL, a intensidade, regularidade e impacto da sua atividade no meio escolar — com vendas diárias, publicidade através de redes sociais e um número elevado de consumidores — reforçam, ainda mais, a incompatibilidade da sua atuação com o conceito de tráfico de menor gravidade.
Em conclusão, à luz da factualidade provada e do enquadramento normativo aplicável, conclui-se que:
· se mostram preenchidas, relativamente aos arguidos AA e DD, as circunstâncias agravantes previstas nas alíneas a), h) e j) do artigo 24.º;
· relativamente ao arguido HH, se verifica a agravante prevista na alínea j);
· relativamente ao arguido LL, se verificam as agravantes previstas nas alíneas a) e h), afastando-se a da alínea j);
· inexiste fundamento jurídico-penal para a subsunção de qualquer das condutas ao tipo privilegiado do artigo 25.º.
Consequentemente, nenhuma censura merece a qualificação jurídica operada pelo tribunal recorrido, devendo improceder, nesta parte, os recursos interpostos, mantendo-se a sua condenação pelo crime de tráfico agravado nos exatos termos pelos quais vinham condenados na 1ª instancia.
ii) DO TÍTULO DE COMPARTICIPAÇÃODO CRIME DE TRÁFICO AGRAVADO – CO-AUTORIA VS CUMPLICIDADE – (recurso do arguido HH)
Subsidiariamente à tese principal de requalificação da conduta como tráfico de menor gravidade na qual naufragou (art. 25.º do DL n.º 15/93), o Recorrente HH sustenta que, a manter-se a qualificação como tráfico de estupefacientes agravado por referência à alínea j) do art. 24.º do mesmo diploma, a sua responsabilidade penal não poderia nunca ser fixada a título de coautoria, mas apenas como mera cumplicidade, nos termos do art. 27.º do Código Penal.
Para o efeito, invoca que a sua intervenção ocorreu apenas durante os últimos oito meses de uma atividade delituosa que se prolongou por quase quatro anos, o que afasta qualquer ideia de primazia, indispensabilidade ou domínio do facto. Sublinha que o próprio acórdão recorrido descreve a sua atuação como de “coadjuvação”, executada “seguindo instruções” e “de acordo com instruções recebidas”, revelando uma posição claramente subalterna, dependente e instrumental face aos verdadeiros mentores da atividade criminosa. Defende, ainda, que a sua conduta, analisada numa perspetiva ex ante, poderia ter sido omitida sem comprometer a consumação do crime, tal como sucedeu durante largos anos antes da sua intervenção.
Alega violação dos princípios da igualdade, da culpa e da proporcionalidade, porquanto outros arguidos que desempenharam funções materiais e logísticas comparáveis, ou até mais duradouras, foram corretamente qualificados como cúmplices, tendo sido aplicado ao Recorrente um critério mais gravoso sem fundamento material bastante. Daí conclui pela existência de erro de direito na qualificação jurídica da sua conduta como coautoria, com violação dos arts. 26.º e 27.º do CP, do art. 40.º do CP e do art. 13.º da CRP.
Apreciando:
Não se põe em causa que o arguido HH participou conscientemente na atividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelos arguidos AA e DD. Todavia, discorda-se veementemente do tribunal recorrido quanto à qualificação da sua conduta como co-autoria, porquanto tal conclusão não se coaduna com os factos provados nem com os pressupostos legais exigidos para a co-autoria.
Importa, desde logo, distinguir as figuras da co-autoria e da cumplicidade, para aferir corretamente a natureza da participação do arguido:
Co-autoria (arts. 26.º e 27.º do CP) pressupõe:
· O acordo para a realização conjunta do facto, que não necessita de ser prévio nem exigir a participação de todos os agentes na elaboração do plano comum, podendo manifestar-se por qualquer comportamento concludente que revele consciência bilateral de co-colaboração;
· A execução conjunta do facto, no sentido de uma contribuição objetiva e indispensável para a realização do facto ilícito típico;
· O domínio funcional do facto, isto é, a detenção e exercício do controlo sobre o contributo individual, de forma que a sua omissão impediria, numa perspetiva ex ante, a consumação do crime conforme o plano projetado.
A co-autoria pressupõe, assim, uma acuação principal, de primeiro plano, com domínio da ação e acordo (expresso ou tácito), sendo cada co-autor responsável como se autor singular fosse.
Cumplicidade (art. 27.º do CP) caracteriza-se por:
· Uma intervenção secundária ou acidental, consistente numa prestação dolosa de auxílio material ou moral à prática de um facto doloso por outrem;
· Possibilidade de participar no acordo e na execução do facto, embora isso não seja necessário;
· Ausência de domínio funcional do facto ilícito típico, de modo que a omissão do contributo do cúmplice não impede a consumação do crime. A sua intervenção, sendo concausa do crime, não é causal da existência da ação e limita-se a reforçar a decisão criminosa de outros.
No caso concreto, o tribunal recorrido fundamentou a co-autoria do arguido HH com base em elementos como as 13 deslocações a Lisboa para aquisição de estupefacientes e a cobrança de valores a consumidores e revendedores. Contudo, tais condutas, isoladas e sempre subordinadas às instruções dos líderes do grupo, não configuram domínio funcional do facto, nem são indispensáveis à execução global do crime, uma vez que a atividade de tráfico decorreu durante mais de três anos sem a sua intervenção, e outros elementos asseguraram a consumação do ilícito.
Aliás, o próprio tribunal recorrido descreve a atuação do arguido como “atividade de coadjuvação”, “seguindo instruções dadas pelos arguidos AA e DD”, expressões que evidenciam inequivocamente posição subalterna, dependente e instrumental, incompatível com a co-autoria.
Ao contrário dos co-arguidos II e KK, cujas condutas assumem relevância estratégica no grupo, a participação do arguido HH foi episódica, residual e limitada a tarefas de apoio, sem qualquer coordenação ou decisão que caracterize domínio funcional. A sua intervenção poderia ter sido omitida sem que o crime deixasse de se consumar, elemento central para afastar a co-autoria.
O tribunal recorrido, ao afirmar a co-autoria, confunde indispensabilidade material com domínio funcional do facto, princípio que exige que o agente, numa perspetiva ex ante, detenha capacidade de condicionar o resultado típico, o que não se verifica no presente caso.
Todavia, da factualidade assente não resulta que o arguido tenha assumido um papel de domínio funcional do facto típico, no sentido exigido para a imputação da co-autoria. Com efeito, não se demonstrou que tivesse qualquer poder de decisão quanto à definição do plano global da atividade criminosa, à escolha dos fornecedores, à determinação das quantidades adquiridas, à fixação de preços ou à organização da rede de distribuição, antes atuando sempre sob instruções e orientação dos arguidos AA e DD, que detinham a liderança e direção efetiva do grupo.
A circunstância de o contributo do arguido se revelar, em termos factuais, relevante — ou mesmo necessário — à execução do plano delineado não basta, por si só, para afirmar a co-autoria. O critério decisivo não reside na indispensabilidade material da atuação, mas na existência de um efetivo domínio funcional do facto, entendido como a capacidade de, numa perspetiva ex ante, conformar ou condicionar o curso do iter criminis, o que não se verifica no caso concreto.
Não tendo o arguido HH participado na organização, definição de estratégias, ou coordenação do grupo, limitando-se a executar tarefas subordinadas e acessórias, cuja omissão não teria impedido a consumação do crime pelos demais autores, é de concluir que a sua atuação se enquadra inequivocamente na figura de cumplicidade, conforme art. 27.º do Código Penal, sendo apenas auxiliar da decisão criminosa alheia, e não co-autor do crime.
Mantém-se, todavia, a relevância do facto de o arguido ter agido integrado em bando, permitindo que se aplique a agravante prevista na al. j) do art. 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, mas sempre no contexto de cumplicidade, e não de co-autoria.
Tal solução mostra-se mais conforme com o princípio da culpa e com a exigência de uma diferenciação material das responsabilidades penais em função do efetivo grau de intervenção e domínio do facto, sem beliscar a coerência global da decisão recorrida e respeitando os limites objetivos do recurso, circunscrito à situação jurídico-penal do recorrente.
Nesta parte, procede o recurso do recorrente, sendo revogada a decisão recorrida no segmento em que condena o recorrente como co-autor do crime de tráfico agravado e, em sua substituição condena-se o mesmo como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.os 27º, 73º do C.P., 21.º, n.º 1 e 24.º al. j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal [praticado até 21/03/2023],
DO TÍTULO DE COMPARTICIPAÇÃO QUANTO AO CRIME DE EXTORSÃO ( recurso do arguido PP)
Tendo o arguido PP naufragado no recurso da matéria de facto com base no qual pugnada pela absolvição dos crimes de que vinha condenado, inclusive o crime de extorsão na forma tentada e condenada, subsidiariamente pugna o mesmo pela ponderação da sua participação como cúmplice, relativamente a esse crime pelo qual foi condenado na pessoa do ofendido BB.
Apreciando:
Da matéria de facto provada resulta que, a partir de data não concretamente apurada, mas anterior a 10/02/2022, o arguido, em conjunto com DD e QQ, abordou a vítima de forma reiterada, exigindo-lhe o pagamento de quantias monetárias relativas a supostas quantidades de estupefacientes fornecidas em excesso. As exigências eram acompanhadas de atos de intimidação, incluindo violência física, exibição de objeto semelhante a arma de fogo e ameaças de agressão com a intervenção de terceiros, de modo a constranger a vítima a entregar valores que sabiam não serem devidos.
Importa sublinhar que a intervenção do arguido PP não se limitou a atos de auxílio ou cooperação com outro agente, mas consistiu em condutas diretas e decisivas na execução da extorsão, nomeadamente a abordagem à vítima, a presença na viatura onde se encontrava o arguido AA com recurso à intimidação, a entrada no alojamento do ofendido em busca de objetos e a aplicação de violência física direta (uma bofetada). Trata-se, assim, de atos que integram o próprio núcleo do crime e são imputáveis pessoalmente ao arguido, configurando autoria própria e excluindo o enquadramento como cúmplice.
Do mesmo modo, a atuação do arguido PP quanto aos atos praticados contra o ofendido BB, consistindo em condutas diretas e decisivas para a concretização do crime, configura autoria própria estando excluindo o enquadramento como cúmplice.
Assim, improcede este fundamento recursivo, mantendo-se o título de comparticipação constante da decisão recorrida, que não merece censura, relativamente ao segmento da conduta do Recorrente PP, de que foi ofendido BB.
***
Em suma, mantem-se intocável a condenação dos arguidos pelos crimes e pelas disposições legais de que vêm condenados na 1ª Instância, com a exceção do arguido HH, quanto ao título de comparticipação no crime de tráfico agravado, que passou a ser a cumplicidade e não a co-autoria.
iv) DA APLICAÇÃO DO REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS (recursos dos arguidos AA e DD)
Enquadramento normativo:
O Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, estabelece no seu artigo 1.º, n.º 2, que é considerado jovem, para efeitos do regime penal especial, o agente que, à data da prática do crime, tenha completado 16 anos e ainda não tenha atingido os 21 anos de idade.
Por sua vez, o artigo 4.º do mesmo diploma prevê a possibilidade de atenuação especial da pena quando existam sérias razões para crer que dela resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado, devendo o juízo fundar-se nas condições pessoais do agente e na natureza do crime.
Resulta, assim, da letra da lei que a aplicação do regime pressupõe:
· um requisito objetivo, relativo à idade do agente à data da prática do crime; e
· um requisito material, traduzido num juízo de prognose favorável quanto às vantagens da atenuação especial para a sua reinserção social.
Trata-se de um poder-dever do julgador: o regime deve ser equacionado sempre que o pressuposto etário se verifique, mas a sua aplicação concreta depende de uma avaliação prospetiva, positiva e fundamentada.
Do momento relevante para aferição da idade nos crimes de tráfico de estupefacientes:
O tribunal recorrido entendeu que, quanto ao arguido AA, que completou 21 anos em ../../2022, se encontrava objetivamente afastada a aplicação do regime penal especial para jovens, porquanto a atividade de tráfico se estendeu até 21.03.2023, considerando relevante, para efeitos de consumação, o momento do último ato praticado, à luz da jurisprudência fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2023, de 21 de setembro.
Todavia, tal conclusão não pode ser acolhida, pelas razões que se expõem.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça desenvolveu, desde a década de 1980, o conceito de crime de trato sucessivo, sobretudo a propósito do crime de tráfico de estupefacientes, com vista a resolver o problema da unidade ou pluralidade criminosa quando a atividade típica se desdobra em múltiplos atos homogéneos e reiterados no tempo.
Neste contexto, firmou-se o entendimento de que, existindo unidade de resolução criminosa, os diversos atos de tráfico integram um único crime, nos termos do artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal, distinguindo-se claramente do crime continuado previsto no n.º 2 do mesmo preceito.
No crime de trato sucessivo:
· não existe pluralidade de resoluções criminosas;
· não há qualquer diminuição da culpa;
· a repetição dos atos traduz, antes, persistência e firmeza do propósito criminoso.
No que respeita especificamente ao crime de tráfico de estupefacientes, a doutrina e a jurisprudência convergem ainda na sua qualificação como crime exaurido.
Como sublinha Helena Moniz (Crime de trato sucessivo, 2018; Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, 1988), o crime de tráfico encontra-se formalmente consumado logo com a prática do primeiro ato típico, isto é, quando se mostram preenchidos todos os elementos do tipo legal, podendo posteriormente ocorrer uma fase de terminação ou exaurimento, correspondente à produção de efeitos ou consequências que aprofundam a lesão do bem jurídico, mas que não integram novos momentos de consumação.
Na mesma linha, Cavaleiro de Ferreira (Lições de Direito Penal, Parte Geral I, Lisboa: Ed. Verbo, 1988, p. 291) distingue entre:
· consumação formal, que ocorre com a realização do tipo; e
· consumação material ou exaurimento, que corresponde à plena obtenção do resultado pretendido pelo agente.
Assim, nos crimes exauridos, os atos subsequentes não são necessários à consumação, nem a alteram; prolongam a execução do mesmo crime, mas não deslocam o momento da sua consumação formal.
O Decreto-Lei n.º 401/82 não define expressamente o que deve entender-se por “data da prática do crime”. Contudo, uma interpretação literal, sistemática e dogmaticamente coerente conduz à conclusão de que tal data corresponde ao momento da consumação formal do ilícito, isto é, ao primeiro ato típico.
Consequentemente, em crimes exauridos como o tráfico de estupefacientes, a idade relevante para aferir a aplicabilidade abstrata do regime penal especial para jovens é a idade do agente à data do primeiro ato de tráfico, e não a idade atingida durante o prolongamento da atividade criminosa.
É certo que existe jurisprudência que adota uma abordagem material, atendendo à duração global da atividade criminosa ( Ac do STJ de 27/04/2022, no Processo 281/20.3PAPTM.S1, Relatado por Ana Barata Brito). Porém, tal construção é interpretativa e não resulta diretamente da letra do diploma, sendo particularmente problemática quando transposta, sem distinções, para crimes que não são de execução continuada, como é o caso do tráfico.
Deste modo, não pode considerar-se objetivamente afastada a aplicação do regime penal especial para jovens ao arguido AA com fundamento exclusivo na circunstância de ter completado 21 anos durante o período de exaurimento do crime.
Do juízo de prognose quanto ao arguido AA
Assente que, em abstrato, o regime penal especial para jovens não é de afastar quanto ao arguido AA, importa apreciar se, no caso concreto, se mostram reunidos os pressupostos materiais exigidos pelo artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82.
O juízo de prognose requerido por este preceito é um juízo prospetivo, que exige a formulação de uma expectativa positiva, séria e fundada de que a atenuação especial da pena favorecerá efetivamente a reinserção social do jovem, sem comprometer as exigências de prevenção especial.
Ora, da factualidade provada não resulta possível formular tal prognose favorável.
Desde logo, a duração prolongada da atividade criminosa, estendendo-se por mais de três anos, revela uma opção de vida consolidada e persistente, afastada da ideia de um comportamento episódico ou circunstancial próprio da juventude.
Acresce que o arguido assumiu um papel central e dirigente na atividade de tráfico, exercendo ascendente sobre vários colaboradores e revendedores, organizando o abastecimento, a distribuição e a circulação dos proventos, com recurso a mecanismos sofisticados de ocultação, o que evidencia capacidade de planeamento, racionalização e persistência criminosa, incompatíveis com uma imaturidade decisional mitigadora.
É igualmente relevante o recurso reiterado à intimidação e à violência como instrumentos de atuação, não apenas no âmbito do tráfico, mas também em crimes autónomos contra a liberdade e o património, revelando traços de personalidade marcados pela instrumentalização do outro e pela normalização da coação.
No plano subjetivo, destaca-se ainda a postura de indiferença face às normas jurídicas, a ausência de empatia relativamente às vítimas e a falta de interiorização do desvalor da conduta, traços que não surgem como transitórios ou associados à idade, mas como padrões persistentes.
A conduta posterior aos factos reforça esta conclusão: o arguido não revelou capacidade crítica nem autocensura, assumindo uma postura desculpabilizante e de desvalorização da gravidade dos comportamentos, mantendo, inclusive em contexto prisional, condutas desconformes às regras institucionais.
Por fim, embora beneficie de algum apoio familiar, tal circunstância não é suficiente para contrariar a ausência de integração profissional, de projetos de vida estruturados ou de sinais objetivos de reorganização pessoal, elementos essenciais à formulação de uma prognose positiva.
Assim, ponderados globalmente os elementos relevantes, conclui-se que não se mostram reunidas sérias razões para crer que a atenuação especial da pena traria vantagens efetivas para a reinserção social do arguido AA, não se verificando, portanto, o pressuposto material exigido pelo artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82.
Do juízo de prognose quanto ao arguido DD
O mesmo se conclui quanto ao arguido DD.
O tribunal recorrido procedeu a um juízo de prognose individualizado, devidamente fundamentado, ponderando a prática reiterada de crimes graves, o padrão crescente de violência, o impacto social das condutas, o comportamento em contexto prisional, a ausência de reflexão crítica, a falta de empatia para com as vítimas e a inexistência de sinais consistentes de mudança.
Perante tais elementos, concluiu, de forma lógica e coerente, que a aplicação do regime penal especial para jovens não traria vantagens efetivas para a reinserção social do arguido, podendo, antes, revelar-se contraproducente.
Tal fundamentação encontra-se em plena consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual o juízo de prognose, sendo discricionário, apenas é sindicável em sede de recurso em caso de erro manifesto ou omissão de elementos relevantes, o que manifestamente não ocorre no caso em apreço.
Em síntese, conclui-se que assiste razão ao recorrente AA apenas no que respeita ao afastamento liminar da aplicabilidade do regime penal especial para jovens, impondo-se, nessa medida, a revogação do segmento do acórdão recorrido que, com fundamento exclusivamente temporal, o considerou objetivamente inaplicável.
Todavia, uma vez efetuado o indispensável juízo de prognose nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, conclui-se que não se mostram reunidos, também quanto a este arguido, pressupostos materiais que permitam formular uma expectativa séria e fundada de que a atenuação especial da pena traria vantagens efetivas para a sua reinserção social. Do mesmo modo, e sem necessidade de qualquer correção, o juízo de prognose negativo formulado pelo tribunal recorrido relativamente ao arguido DD revela-se criterioso, fundamentado e conforme ao direito aplicável, não merecendo, por isso, qualquer censura.
Consequentemente, embora por fundamentos parcialmente distintos quanto ao arguido AA, mantém-se a decisão de não aplicação do regime penal especial para jovens relativamente a ambos os arguidos.
***
Do mesmo modo, quanto a estes dois arguidos, em bom rigor, não haveria que reapreciar as penas parcelares e a pena única aplicadas, visto que, na economia da motivação recursiva, a ponderação de alteração da dosimetria das penas dependia da procedência deste fundamento de recurso e da atenuação especial a ele associada ( relativo à aplicação do regime penal especial para jovens), não tendo sido interposto por estes dois arguidos, recursos a título subsidiário, visando a reapreciação das penas, acautelando a hipótese deste fundamento recursivo naufragar.
Seja como for, sempre se diga que nenhum reparo essas penas parcelares e única nos merecem, devendo ser integralmente mantidas.
Mantém-se igualmente intocadas as penas dos recorrentes LL, MM e PP, em face da improcedência dos recursos intentados pelos mesmos, sendo certo que também não apresentaram recurso subsidiário sobre as penas, acautelando a hipótese dos seus recursos improcederem. Seja como for, também quanto a eles, nenhum reparo nos merecem as penas parcelares e única encontradas pelo tribunal a quo, todas elas, aliás, suspensas na sua execução.
v) DAS PERNAS PARCELARES E ÚNICA ( Recurso do arguido HH )
(…)
vi) DURAÇÃO DO PRAZO DA SUSPENSÃO (recurso do recorrente MM)
(…)
vii) DA PERDA (clássica ) DE VANTAGEM PATRIMONIAL ( recursos arguidos LL e MM)
No que se refere à perda das vantagens patrimoniais obtidas no decurso da atividade criminosa, LL contesta a correta determinação do valor considerado como vantagem do crime, apresentando recurso detalhado e estruturado, no qual sustenta que o apuramento do montante a perder não respeitou princípios de proporcionalidade, nem considerou eventuais custos suportados para a obtenção do proveito, defendendo implicitamente a aplicação do critério do ganho líquido.
MM, por seu turno, limita-se a alegar que não obteve a substância ilícita de que vendia doses individuais, recebendo apenas instruções de outros arguidos, pelo que não poderia ser responsabilizado pelo montante de €5.260,00 imputado como vantagem patrimonial, observando ainda que não lhe foi apreendida qualquer quantia monetária.
O art. 110.º do Código Penal e o art. 36.º do Decreto-Lei n.º 15/93 preveem que são perdidas a favor do Estado “as vantagens de facto ilícito típico”, abrangendo não apenas bens, mas qualquer benefício económico, direto ou indireto, resultante do crime. O texto legal não exige a dedução de custos ou investimentos do agente, limitando-se a identificar como perdíveis todas as vantagens patrimoniais obtidas através do ilícito.
O tribunal a quo, sustentando-se nos arts. 36.º do Decreto-Lei n.º 15/93 e 110.º do Código Penal, considerou perdíveis todas as vantagens patrimoniais obtidas direta ou indiretamente através da prática do crime, adotando a posição do “ganho bruto” ou “receita global”, por entender que não existe fundamento legal para deduzir valores já passíveis de perda a favor do Estado, designadamente aqueles utilizados para aquisição de estupefacientes, os quais constituem, em si mesmos, instrumentos de crime nos termos do art. 21.º do mesmo diploma legal.
O tribunal recorrido considerou ainda que, na ausência de prova de gastos concretos suportados pelos arguidos, não poderia estimar valores a deduzir, devendo a totalidade das quantias recebidas ser considerada como vantagem patrimonial a perder.
Após apreciação das alegações recursais, o presente tribunal de recurso entende, em consonância com a jurisprudência recente dos tribunais da Relação de Coimbra (20/03/2019, proc. 13/17.3GAFND.C1, Rel. Maria José Nogueira) e de Guimarães (06/03/2024, proc. 179/17.2GAMNC.G1, Rel. Isabel Gaio Ferreira de Castro), que o critério aplicável é o do ganho bruto ou receita global, devendo considerar-se como vantagem patrimonial a totalidade dos montantes auferidos com a prática de atos de tráfico, sem dedução de quaisquer custos ou despesas alegadamente suportados pelos arguidos, mesmo que relacionados com a aquisição da substância ilícita, especialmente quando não há prova concreta desses custos.
Tal posicionamento preserva a função sancionatória da perda de bens e vantagens, prevenindo que a prática criminal possa gerar qualquer benefício económico ao agente. Deduzir os custos suportados pelo agente para a prática do crime (como a compra de estupefacientes para revenda) equivaleria a reconhecer que o crime se “autofinancia” e, em certa medida, compensa o agente. Isso subverteria a lógica sancionatória do instituto da perda, que visa impedir qualquer benefício económico do crime.
No caso concreto, apurou-se em 1.ª Instância que LL recebeu ao longo da atividade o montante global de €8.987,00, enquanto MM recebeu €5.260,00.
Não há elementos probatórios que demonstrem despesas ou investimentos específicos. Além disso, a aquisição da droga em si constitui crime de tráfico (art. 21.º do DL 15/93), de modo que os valores utilizados para esse fim são já considerados instrumentos do crime e passíveis de perda a favor do Estado. Deduzir tais valores implicaria admitir que recursos usados em crime geram “redução” do prejuízo ao agente, o que não encontra amparo legal nem jurisprudencial recente.
Não obstante a função mais limitada de MM enquanto vendedor de estupefacientes fornecidos por terceiros, a prova produzida demonstra que obteve contrapartidas económicas concretas, sendo imputável o montante total auferido, independentemente de a mercadoria não ser de sua propriedade inicial, nos termos do art. 110.º, n.os 1 e 2 do Código Penal.
Tendo sido apenas possível apreender ao arguido LL a quantia de €0,00 e a MM igualmente nenhum valor, e não sendo viável a apropriação em espécie, entendeu-se que a perda deve ser substituída pelo pagamento aos cofres do Estado dos valores acima indicados, nos termos dos arts. 36.º, n.os 1, 4 e 5 do Decreto-Lei n.º 15/93 e 110.º, n.os 1 al. b), 2 e 4 do Código Penal, adotando-se o critério do ganho bruto como fundamento da condenação, posição que é plenamente acolhida por este tribunal de recurso, improcedendo os recursos nesta parte.
No que respeita à invocação pelo arguido LL e MM de atenuação equitativa com base nos arts. 109.º, n.º 3, e 110.º, n.º 4, do Código Penal, importa registar que, embora o tribunal de recurso, considere tais normas aplicáveis para eventual ponderação na execução da sanção patrimonial, as circunstâncias de LL e MM, em particular a ausência de rendimentos próprios, a condição de estudante e o facto de viverem com os pais que auferem um rendimento familiar limitado, não afetam o montante devido, mas podem ser consideradas para efeitos de modalidades de pagamento ou parcelamento, nos termos previstos no Código de Processo Penal, permitindo compatibilizar a execução da sanção com a realidade financeira dos arguidos, sem prejuízo da integralidade do valor fixado.
Atento o exposto, e tendo em conta a prova produzida, improcedem os recursos nesta parte, confirmando-se a perda das vantagens patrimoniais auferidas pelos arguidos LL e MM, fixando o valor a pagar em €8.987,00 e €5.260,00, respetivamente, sendo de relevar que o pagamento poderá ser adaptado à capacidade económica dos arguidos em sede de execução, nos termos legais, sem que tal comprometa o montante apurado.
viii) DESTINO DOS OBJETOS APREENDIDOS (recurso do arguido LL)
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ix) DO QUANTUM INDEMNIZATÓRIO pela prática do crime de roubo agravado na pessoa do ofendido CC – ( recurso do recorrente HH)
(…)
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Em suma, todos os recursos são considerados improcedentes quanto à matéria de facto e de direito, mantendo-se as condenações dos recorrentes pelos factos, tipos legais e penas parcelares e única por que vinham condenados na 1ª Instancia, tendo apenas sido julgado procedente o recurso do arguido HH, quanto ao título de participação do recorrente no crime de tráfico agravado passando este a ser condenado como cúmplice, na pena parcelar de 3 anos e, mantendo a pena parcelar do crime de roubo agravado, decidiu-se pela aplicação de uma pena única de 5 anos, suspensa na sua execução pelo prazo de 5 anos, com sujeição a regime de prova, mantendo tudo o mais decidido quanto a este e demais arguidos.
5. DISPOSITIVO
Em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em:
5.1. Julgar totalmente improcedente o recurso interlocutório interposto pelos arguidos AA e DD, confirmando integralmente a decisão recorrida.
5.2. Julgar totalmente improcedentes os recursos da decisão final interpostos pelos arguidos AA, DD, LL, MM e PP, confirmando quanto a eles, integralmente a decisão recorrida (embora com a nuance de que, quanto ao arguido AA, o regime do direito penal dos Jovens não deveria ter sido afastado);
5.3. Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido HH, e, em consequência, revogar a decisão proferida em 1ª Instancia, no segmento em que o condenou pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.os 21.º, n.º 1 e 24.º al. j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal [praticado até 21/03/2023], na pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão, substituir por outra que o condena pela prática, como cúmplice, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.os 27º, 73º do C.P., 21.º, n.º 1 e 24.º al. j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal [praticado até 21/03/2023], na pena parcelar de 3 (três) anos de prisão e revogar a pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e, substituir, por outra que aplica a pena única de 5 anos de prisão, suspendendo na sua execução, pelo prazo de 5 anos, sujeitando tal suspensão a regime de prova, assente num plano individual de readaptação social, a delinear pela Direcção-Geral de Reinserção Social e Serviços Prisionais, mas a contemplar a inserção profissional/formativa e a sujeição periódica e aleatória dos arguidos a testes de despiste de consumos de estupefacientes e à obrigação de se sujeitar a tratamento à toxicodependência, enquanto subsistir indicação clínica para o efeito.
5.4. Manter o demais decidido na 1ª instância, quanto a este arguido.
Custas pelos arguidos AA, DD, LL, MM e PP, fixando taxa de justiça em 5 UCS, cada um e sem tributação quanto ao arguido HH.
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(Consigna-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pela primeira signatária, sendo ainda revisto pela segunda e pela terceira signatárias – artigo 94º, nº2, do CPP -, com assinaturas eletrónicas apostas na 1.ª página, nos termos do artº 19º da Portaria nº 280/2013, de 26-08, revista pela Portaria nº 267/2018, de 20/09).
Coimbra, 11/02/2026
Paula Cristina R. e N. Carvalho e Sá (Juíza Desembargadora relatora)
Cristina Pêgo Branco (Juíza Desembargadora 1.ª adjunta)
António Miguel Veiga (Juiz Desembargador 2º adjunto)
[1] Transcrevendo o dispositivo do Acórdão recorrido na parte ora relevante.