| 1035/22.8JALRA.C1 |  |
VÍCIO DE INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
PERÍCIA PSICOLÓGICA
2. Não estando perante factos impossíveis ou, sequer, pouco críveis, então, perante a «forma clara, circunstanciada e coerente» como se classificou o depoimento da vítima, o tribunal a quo não podia ter-se ficado pela dupla leitura desse depoimento – é contraditório aferir que alguém é coerente e depois desclassificar partes significativas do seu depoimento sem razão visível e explicável (e minimamente explicada).
3. Impunha-se-lhe averiguar os correspondentes factos mediante a realização de uma perícia de psicologia forense que permitisse as conclusões a que chegou na leitura dupla que fez do depoimento de uma vítima, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 340º, nº 1 e 151º do CPP.
4. No fundo, o que se pretende é aferir da credibilidade desta jovem, avaliando a sua capacidade para testemunhar – esta diz respeito à capacidade do sujeito para compreender a natureza do processo judicial e as consequências imediatas e futuras, para testemunhar de forma relevante, para saber relatar factos pertinentes sobre o caso, para manifestar um comportamento apropriado em tribunal, para distinguir a realidade da fantasia e a verdade da mentira (cfr. artigo 131º, nº 2 do CPP).
5. Aqui se anota que o perito apenas pode e deve pronunciar-se sobre a capacidade da pessoa em causa conservar em memória e reproduzir os acontecimentos que presenciou, ou seja, sobre os aspectos perceptivos e cognitivos do depoimento, e não sobre a sua credibilidade, juízo esse que pertence ao tribunal.
6. Note-se que a avaliação psicológica de vítimas adultas de crimes sexuais a pedido dos tribunais não constitui ainda uma prática frequente - os tribunais com frequência estão centrados na avaliação médica, havendo ainda uma minimização do impacto psicológico da vitimização, pelo que é necessário haver uma maior sensibilização sobre a importância destas avaliações.
7. Aos psicólogos que realizam estas avaliações requer-se experiência, sensibilidade e competência técnico-científica sobre a temática da violência sexual, avaliação psicológica e demais áreas associadas aos processo de avaliação forense, nomeadamente, como entrevistar vítimas de modo a minimizar um processo de vitimação secundária.
8. É importante conhecer, entre outros aspectos, as variáveis que podem interferir no processo de testemunho e, nessa medida, condicioná-lo, sendo cada vez mais necessária especialização para se realizarem avaliações desta complexidade, havendo que, no final da avaliação, ser emitido um relatório para tribunal, descritivo e fundamentado nas suas conclusões e com resposta ao objecto solicitado.
9. Considerando a matéria dada como provada e não provada no acórdão recorrido, bem como a fundamentação quanto à decisão de facto que aí exarou, conclui-se que da análise do texto da decisão resulta que o tribunal a quo não indagou os factos relevantes para a decisão parcialmente absolutória que proferiu e que está em falta o apuramento de factualidade necessária a consubstanciar o estado psíquico e psicológico da vítima - falamos apenas da perícia psicológica e já não de exame médico-legal de cariz sexual assente que já há exames directos feito à vítima, sendo irrelevante tal perícia face à situação de alguém que mantém entretanto vida sexual activa, agora que tem 21 anos de idade.
10. Tal perícia é ordenada, não por via da assunção de uma nulidade tempestivamente arguida em recurso, mas por via dos vícios do artigo 410º, nº 2 do CPP.
11. A matéria provada e não provada, considerada na sua globalidade, não abrange, pois, todos os aspectos relevantes para a discussão da causa, verificando-se existir a apontada insuficiência investigatória que configura o vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP, para além de outros, que esta Relação não consegue suprir com os elementos que constam dos autos [artigos 426º, nº 1 do CPP].
12. Não sendo a insuficiência e os restantes vícios passíveis de ser supridos pela Relação, são os mesmos inultrapassáveis e, por conseguinte, para a sua sanação, impõe-se ordenar o reenvio total do processo para novo julgamento, na sua globalidade, julgamento esse a ser levado a cabo nos termos prescritos no artigo 426º-A do mesmo diploma.
( Sumário elaborado pelo Relator)
I - RELATÓRIO
1. A CONDENAÇÃO RECORRIDA
No processo comum colectivo nº 1035/22.... do Juízo Central Criminal da Comarca de Leiria (Juiz 2), o acórdão datado de 2 de Julho de 2024 decidiu:
i) Julgar a acusação parcialmente improcedente e não provada e, consequentemente
- absolvem o arguido AA da prática de 249 crimes de violação agravada na forma consumada porque vem acusado,
- absolvem o arguido AA da prática do crime de pornografia de menores agravado porque vem acusado;
- absolvem o arguido AA da prática de 239 dos crimes de abuso sexual de menores agravados na forma consumada porque vem acusado,
- absolvem a arguida BB da prática de 249 crimes de violação agravada na forma consumada porque vem acusada,
- absolvem a arguida BB da prática de 252 dos crimes de abuso sexual de menores agravados na forma consumada porque vem acusada.
ii) Julgar a acusação – com a alteração da qualificação jurídica - parcialmente procedente e provada e, consequentemente, condenam o arguido AA pela prática, em autoria material, concurso efectivo e na forma consumada de:
ii-a) 128 crimes de actos sexuais com adolescente agravados pelos artºs 173º nºs 1 e 2 e 177º nº 1 al. b) do Cod. Penal, na redacção dada pela Lei nº 103/2015, de 24/09: na pena de 9 meses de prisão por cada um dos crimes.
ii-b) 60 crimes de abusos sexuais de menores dependentes agravados pelos artºs 172º nº 1 al. b) na redacção dada pela Lei nº 40/2020, de 18/08, e no artº 177º nº 1 al. b) do Cod. Penal: na pena de 2 anos de prisão por cada um dos crimes.
Absolvem o arguido dos demais crimes de abuso sexual agravado porque vem acusado.
ii-c) Operando o respectivo cúmulo jurídico das penas parcelares supra aplicadas, condenam o arguido AA na PENA ÚNICA de 8 anos de prisão.
iii) Julgar a acusação – com a alteração da qualificação jurídica - parcialmente procedente e provada e, consequentemente, condenam a arguida BB pela prática, por omissão, nos termos do artº 10º nºs 1 e 2 do Cod. Penal, em autoria material, concurso efectivo e na forma consumada, de:
iii-a) 60 crimes de abusos sexuais de menores dependentes agravados pelos artºs 172º nº 1 al. a) do Cod. Penal, na redacção dada pela Lei nº 40/2020, de 18/08, e no artº 177º nº 1 al. a) do Cod. Penal, puníveis por omissão, nos termos do disposto no artº 10º nºs 1 e 2 do Cod. Penal: na pena parcelar de 2 anos de prisão por cada um dos crimes.
Absolvem a arguida dos demais crimes de abuso sexual agravado porque vem acusada.
iii-b) Operando o respectivo cúmulo jurídico das penas parcelares supra aplicadas, condenam a arguida BB na PENA ÚNICA de 4 anos e 6 meses de prisão, efectiva.
iv) Nos termos do disposto no artº 69º-B nº 2 do Cod. Penal, condenam cada um dos arguidos na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 5 anos.
v) Nos termos do disposto no artº 69º-C nºs 2, 3 e 4 do Cod. Penal, mais condenam cada um dos arguidos nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor, adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 5 anos; e na pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de 5 anos».
3. Foram intentados 3 recursos:
(…)
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso
Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso [cfr. artigos 119º, nº 1, 123º, nº 2, 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) do CPP, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242, de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271 e de 28.4.1999, in CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, pág.193, explicitando-se aqui, de forma exemplificativa, os contributos doutrinários de Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335 e Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., 2011, pág. 113].
Assim, é seguro que este tribunal está balizado pelos termos das conclusões formuladas em sede de recurso.
Também o é que são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar - se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões.
Mas também é grave quando o recorrente apresenta fundamentação nas conclusões que não tratou de modo nenhum na motivação.
Estas conclusões (deduzidas por artigos, nas palavras da lei) não devem trazer nada de novo; os fundamentos têm de estar no corpo motivador e são aqueles e só aqueles que são resumidos nas conclusões.
Deste modo, balizados pelos termos das conclusões formuladas em sede de recurso, são estas as questões a decidir por este Tribunal:
RECURSO 1
· Erro de julgamento quanto aos factos não provados que devem passar a provados;
· Crimes efectivamente cometidos pelo arguido na pessoa da enteada CC;
· Medida das penas a aplicar aos dois arguidos.
RECURSO 2[1]
· Nulidade processual, ao abrigo do artigo 120º, nº 2, alínea d) e 410º, nº 3 do CPP;
· Erro de julgamento relativamente aos factos provados que devem passar a não provados na sua quase totalidade;
· Crime continuado na acção do arguido;
· Medida das penas a aplicar ao arguido.
RECURSO 3
· Erro de julgamento quanto aos factos provados que devem passar a não provados, na parte referente à arguida BB;
· Medida das penas a aplicar à arguida.
2. DA DECISÃO RECORRIDA
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, com interesse para a decisão deste recurso (transcrição):
«a.1) CC nasceu no dia ../../2003 e é filha de DD e da arguida BB.
a.2) Em data não concretamente apurada do ano de 2017, mas antes do mês de Junho, quando CC já tinha catorze anos de idade, a arguida BB iniciou um relacionamento amoroso com o arguido AA.
a.3) Na sequência de tal relação amorosa, os arguidos passaram a viver juntos, na Rua ...., na ....
a.4) Em data não determinada, mas no mês de Junho ou de Julho de 2017, a arguida BB foi buscar a sua filha CC a casa do pai desta, onde estava a residir.
a.5) Desde essa data, CC passou a viver com os arguidos, na casa onde estes habitavam.
a.6) Nessa casa, CC dormia na sala, onde havia um sofá-cama, e os arguidos dormiam no quarto.
a.7) Fruto da convivência que mantinha com CC, o arguido AA criou com esta uma relação de proximidade e de confiança.
a.8) Ambos os arguidos sabiam a idade de CC.
a.9) Em dia não concretamente apurado do final do mês de Agosto de 2017, à tarde, na casa onde viviam, o arguido AA, quando se encontrava a sós com CC a ver televisão na sala, disse-lhe que “iam fazer uma brincadeira”, sem especificar em que consistia a brincadeira.
a.10) Após, encaminhou CC para o quarto do casal, sendo que esta pensou que iriam fazer um jogo.
a.11) Chegados ao quarto, o arguido permaneceu de pé e CC sentou-se na cama.
a.12) Acto contínuo, o arguido começou a tocar no corpo de CC com as mãos, por cima da roupa, acariciando-lhe os braços e as mamas e a beijá-la nos lábios.
a.13) Seguidamente, sentou-se, também, na cama, continuando a beijá-la nos lábios e a tocar-lhe no corpo, nomeadamente nas mamas.
a.14) Enquanto isto, o arguido tirou a camisola que CC tinha vestida e despiu-se.
a.15) De seguida, deitou-a na cama e deitou-se, também.
a.16) Quando estavam ambos deitados e despidos, o arguido disse a CC para ir para cima de si, o que esta fez por se sentir assustada e com medo do que lhe pudesse fazer.
a.17) O arguido introduziu, então, o seu pénis erecto na vagina de CC, onde o friccionou, ao mesmo tempo que lhe dizia “para fazer devagar”.
a.18) No final, o arguido disse-lhe para ir tomar banho, o que aquela fez, sendo que enquanto o fazia chorava pelo que tinha acabado de acontecer.
a.19) CC não contou o sucedido a ninguém.
a.20) Em dia não apurado do final do mês de Agosto de 2017, os arguidos e CC mudaram de residência para a Travessa ...., na ....
a.21) Este apartamento tinha três quartos, um para os arguidos, outro para CC e um outro, duas casas de banho, sendo que uma pertencia ao quarto do casal, uma cozinha, uma sala e um corredor.
a.22) Desde a data em que aqueles mudaram de residência e até ao Verão de 2018, o arguido AA passou a manter actos sexuais de cópula com a CC, uma vez por semana, excepto durante um mês, em que a arguida BB esteve em casa sem trabalhar.
a.23) Nessas ocasiões, o arguido chamava CC, quer por voz, quer por mensagem que enviava para o telemóvel desta, para ir para o quarto do casal consigo, o que esta fazia.
a.24) No quarto, o arguido, já despido, despia CC, apesar de, em algumas ocasiões, lhe dizer para ela o fazer, após introduzia o seu pénis erecto na vagina daquela, onde o friccionava, fazendo movimentos com a anca para trás e para a frente, sem usar preservativo, e ejaculando sempre fora da vagina daquela.
a.25) A partir do Verão de 2018 e até 31 de Agosto de 2022, o arguido passou a manter com a CC actos sexuais de cópula vaginal três vezes por semana, agindo sempre da forma descrita.
a.26) Os actos sexuais ocorriam, em regra, no quarto do casal; em três ocasiões ocorreram no quarto de CC, uma vez na casa de banho comum, uma vez na casa de banho do quarto do casal, e duas vezes na sala; sendo que nas casas de banho, a CC apoiava as mãos na banheira e debruçava-se, e o arguido introduzia o seu pénis erecto na vagina daquela, fazendo-o por trás da mesma, de pé.
a.27) Durante os actos sexuais, CC mantinha-se parada, deixando que o arguido a penetrasse, no entanto este, por vezes, ordenava-lhe que agisse de determinado modo, o que a mesma acabava por fazer, por sentir medo.
a.28) O arguido praticava os actos sexuais com a CC em diversas posições: levando-a a colocar-se em cima de si, a posicionar-se de “gatas”, com os joelhos e as mãos na cama, de costas voltadas para si, enquanto friccionava o seu pénis na sua vagina.
a.29) Em seis ocasiões, o arguido praticou sexo oral à CC, e, em três situações, a CC fez-lhe sexo oral a si.
a.30) Em data não apurada, mas compreendida entre o Verão de 2017 e 31 de Agosto de 2022, no decurso do acto sexual, o arguido agarrou com as mãos a cabeça de CC e colocou o seu pénis erecto no interior da boca da mesma.
a.31) Em seis ocasiões, o arguido tentou introduzir o seu pénis erecto no ânus de CC, não obstante esta lhe pedir para não o fazer.
a.32) Nessas alturas, o arguido colocava no seu pénis óleo de amêndoas doces, cujo frasco guardava numa gaveta da mesinha de cabeceira do quarto, e tentava introduzi-lo no ânus de CC, no entanto não logrou fazê-lo, por esta se afastar.
a.33) O arguido nunca usou preservativo na execução dos actos sexuais que praticou na CC e nunca ejaculou no interior da sua vagina, fazendo-o para cima do corpo desta, nomeadamente das suas costas e da sua barriga.
a.34) O arguido dizia sempre a CC para não contar a ninguém o sucedido, pois era um segredo dos dois, ao que esta guardou segredo por ter medo daquele, e sentir vergonha.
a.35) No decurso dos actos sexuais, o arguido dizia a CC para não fazer barulho, a fim de evitar que os vizinhos se apercebessem.
a.36) O arguido chegou a dizer a CC que, mesmo que esta tivesse um namorado, continuaria a ter relações sexuais consigo.
a.37) Desde data não concretamente apurada de Fevereiro de 2019, altura em que CC já tinha dezasseis anos, que a arguida BB sabia que o arguido mantinha com a sua filha actos sexuais de cópula vaginal e de sexo oral.
a.38) Apesar deste conhecimento, desde Fevereiro de 2019 e até 31 de Agosto de 2022, a arguida nada fez para evitar que o arguido continuasse a manter com a sua filha aos actos sexuais de cópula vaginal e de sexo oral, ao arrepio do seu dever, enquanto mãe, de a proteger, de dela cuidar e de a socorrer.
a.39) Ao invés, em data não determinada de Fevereiro de 2019, mas num Domingo, durante o almoço, a arguida, ciente das práticas sexuais que o arguido mantinha com a sua filha, disse-lhes que “não havia problema se houvesse alguma coisa entre eles”, “que estava tudo bem e que podiam estar à vontade” e “que preferia que fosse em casa do que na rua”.
a.40) Posteriormente, em diversas outras ocasiões, quando estavam em casa e o arguido chamava CC para irem para o quarto, com o intuito de manter com ela relações sexuais, a arguida dizia à filha “vá, vai lá ter com ele”.
a.41) Enquanto o arguido praticava actos sexuais de cópula vaginal com a CC, a arguida, tendo conhecimento dos mesmos, nunca se dirigiu ao quarto ou impediu, por qualquer meio, a sua concretização.
a.42) Em data não concretamente apurada, quando CC tinha dezoito anos de idade, o arguido AA passou a gravar, com o seu telemóvel os actos sexuais que com ela mantinha.
a.43) Para tanto, quando aquela se encontrava “de gatas”, com as mãos e os joelhos na cama, e o arguido a penetrava na vagina por trás, colocava o telemóvel por baixo do corpo daquela, por forma a captar a introdução do seu pénis na vagina de CC; e numa das vezes mostrou à CC o conteúdo do vídeo que efectuou.
a.44) O arguido, desde Agosto de 2017 e até 31 de Agosto de 2022, sempre que CC lhe pedia algo, dizia-lhe que sim, mas que teria de “pagar com o corpo”, querendo com isto dizer que teria de se sujeitar aos actos sexuais que entendesse.
a.45) Na sequência de tal conduta, o arguido, no dia 28 de Março de 2022, enviou uma mensagem escrita a CC com o seguinte teor “tem que ser pago com o corpo”.
a.46) Em consequência directa e necessária dos actos sexuais praticados pelo arguido enquanto esta era menor de idade, a CC sentiu-se triste, desconfortável, perturbada e envergonhada, bem como com receio de ser alvo de actos de natureza sexual semelhantes por parte do mesmo.
a.47) Em consequência directa e necessária da actuação da arguida BB, que incentivou a prática dos actos sexuais acima descritos e que não a protegeu como era seu dever enquanto mãe, CC sentiu-se triste, perturbada, desprotegida, desamparada e entregue a si própria.
a.48 ) CC saiu de casa dos arguidos no dia 11 de Setembro de 2022.
a.49) No dia 11 de Novembro de 2022, pelas 11h25m, o arguido enviou a CC, uma mensagem escrita, com o seguinte teor “Bom dia CC que se passa contigo espero que estejas bem e se precisares de ajuda para alguma coisa podes contar com a pessoa que chamavas pai porque tu continuas a ser a minha filha até aos últimos dias da minha vida podes ligar se assim for preciso um beijo deste teu pai do coração”.
a.50) O arguido enviou, ainda as seguintes mensagens escritas a CC: “O teu novo quarto esperando que mobília venha mas já está preparado depois tira se esta cama para as outras coisas que adem chegar”, sendo que na ocasião lhe enviou fotografias de uma quarto onde é visível uma cama; “Bom dia CC a pessoa a quem tu dizias que era como se fosse teu pai faz tudo para que tu sejas feliz e te cintas bem aonde já estiveste estes quatro ou cinco anos a viver e eu pai como sou contudo o gosto de ouvir dá tua boca a dizeres isso eu tenho uma filha mas tu és a segunda e a menina a nossa neta ora seja 3 pessoas no meu coração por ti e por elas se for preciso eu mato o morro por vocês aqui vou a que horas enviar a filmagem daquilo que eu não sabia que era tão valioso para ti depois de domingo ter ido ver preocupei me em arranjar transporte para que hoje terça-feira viesse para cá tudo e como estás a ver é quase meia-noite e eu ainda não jantei para por tudo como deve ser para que tu visses que aquela cama que está agora na nossa casa que ainda é a tua casa reparei que esta é o ideal para quando tu chegas do trabalho cansada farta de trabalhar para quê durmas uma noite descansada para no outro dia te levantes bem disposta para um novo dia no trabalho a porta da nossa casa ou seja da tua casa se encontra aberta para quando tu quiseres venhas ver pessoalmente aquilo que estás a ver na filmagem beijinhos do pai a qual tu dizias que me orgulho de ouvir da tua boca essas palavras beijinhos e bom trabalho”; “CC posso te ir esperar as 3 horas para conversarmos. Sff diz alguma coisa”; “A tua mãe não anda bem não tem comido nada e tem saudades tuas”.
a.51) Apesar destas mensagens, CC não regressou a casa dos arguidos.
a.52) Ao adoptar cada uma das referidas condutas, o arguido sabia a idade de CC, que esta é filha da sua companheira, e que aquela depositava em si confiança e, apesar disso, quis agir conforme o descrito.
a.53) O arguido AA agiu com a vontade repetida e persistente de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que atentava contra o livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade ao nível da sexualidade de CC, bem como punha em crise os sentimentos de pudor e vergonha da mesma, querendo, ainda assim, fazê-lo.
a.54) O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
a.55) A arguida BB sabia a idade de CC, que esta é sua filha e que tinha o dever de a proteger, cuidar e socorrer, bem como que esta estava ao seu cuidado e guarda, na sua dependência económica, que a própria intervinha no seu processo educativo, sendo responsável pelo mesmo, e que aquela depositava em si confiança e, apesar disso, quis agir conforme o descrito.
a.56) A arguida BB sabia que AA mantinha com a sua filha CC a prática dos actos sexuais acima descritos, incluindo introdução do pénis na vagina desta e sexo oral, aproveitando-se do facto de ser seu padrasto, de esta confiar no mesmo, bem como do facto de viverem na mesma casa e, apesar de saber que tinha o dever de a proteger, incentivava e consentia que tal sucedesse, permitindo a prática de tais actos, sabendo que tal não lhe era permitido.
a.57) Actuou a arguida sabendo que, permitindo a prática dos actos sexuais a que o arguido sujeitava a sua filha, este satisfazia os seus instintos libidinosos, sabendo que, dessa forma, este atentava contra o livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade ao nível da sexualidade de CC, bem como punha em crise os sentimentos de pudor e vergonha da mesma, permitindo e incentivando, ainda assim, que aquele o fizesse.
a.58) A arguida agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Mais se provou:
a.59) Em consequência da conduta do arguido AA, permitida pela arguida BB, e de que esta tinha conhecimento, a CC viu atingida a sua integridade física e moral e o seu livre e pleno desenvolvimento psíquico-sexual e afectivo.
a.60) E sentiu-se triste, insegura, humilhada, diminuída, ofendida no seu sentimento de pudor e vergonha de si mesma, tendo tido necessidade de recorrer a apoio psicológico.
(…)
2.2. Quanto a FACTOS NÃO PROVADOS, temos (transcrição):
«Para além dos que ficaram descritos, e expurgando/desconsiderando as referências genéricas ou meramente conclusivas constantes da acusação (e que, por definição e natureza, não constituem factos concretos e individualizados), não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a discussão da causa, designadamente, não se provou[2]:
1. Que o arguido AA não tenha praticado os factos supra descritos, julgados como provados;
2. Que os actos sexuais mantidos entre o arguido AA e a CC no período compreendido até 20/01/2021 tenham sido praticados pelo arguido com violência ou coacção;
3. Que o arguido era bruto, gritava para a CC e ficava alterado quando esta não ía ter com ele ao quarto;
4. Que o arguido não tenha logrado introduzir o seu pénis erecto no ânus de CC por o mesmo escorregar;
5. Que os actos sexuais mantidos entre o arguido AA e a CC no período compreendido desde 21/01/2021 e até 31 de Agosto de 2022 tenham sido praticados pelo arguido com violência, ou constrangendo a CC a tais actos, contra a vontade da mesma;
6. Que em algumas situações, o arguido, quando já se encontrava na cama com CC, enviou mensagens à arguida BB, que se encontrava em casa, dizendo-lhe para não interromper e para, caso ouvisse barulho, não ligar, ao que esta respondia por mensagem “OK, não há problema”;
7. Que quando CC tinha dezassete anos de idade, o arguido AA gravou, com o seu telemóvel, alguns dos actos sexuais a que a sujeitava;
8. Que a CC via o arguido como um pai, que estava ao seu cuidado e guarda, que intervinha no seu processo educativo, sendo responsável pelo mesmo;
9. Agiu, ainda, o arguido com o propósito concretizado de obrigar CC , maior de 18 anos de idade, a suportar e a manter consigo sexo vaginal e oral contra a sua vontade, o que conseguiu concretizar face aos sentimentos de intimidação, medo e vergonha que aquela sentia, com o intuito de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que agia contra a vontade e sem o consentimento desta e que punha em causa a sua liberdade sexual e, ainda assim, quis agir conforme o descrito.
10. O arguido AA agiu com o propósito concretizado de filmar CC, bem como o próprio, enquanto a sujeitava a penetração vaginal, gravando a introdução do seu pénis na vagina daquela, sabendo que esta tinha dezassete anos de idade,
11. A arguida BB sabia que AA compelia a sua filha maior de idade CC à prática dos actos sexuais acima descritos, incluindo introdução do pénis na vagina desta e sexo oral, aproveitando-se do facto de esta o considerar como sendo um pai.
12. Assim agindo, a arguida permitiu que AA obrigasse a sua filha maior de idade CC a suportar e a manter com este sexo vaginal e oral contra a sua vontade, mediante os sentimentos de intimidação, medo e vergonha que aquela sentia, permitindo-lhe satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que este agia contra a vontade e sem o consentimento desta e que punha em causa a sua liberdade sexual, mais sabendo que esta é sua filha, que a devia proteger e, ainda assim, incentivou e permitiu tais actos, conhecendo que tal não lhe era permitido».
2.3. Motivou-se a matéria dada como provada da seguinte forma (transcrição):
«Para a delimitação positiva e negativa do quadro factual “supra” traçado foi decisivo o conjunto da prova produzida, analisada individualmente, e ponderada no seu conjunto, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, e balizada pelas regras da experiência comum e pelos limites legais de proibição de prova.
Com efeito, para a formação da convicção fáctica por parte deste Tribunal Colectivo foram decisivas as declarações para memória futura prestadas pela assistente/demandante cível CC, complementadas pelas declarações prestadas presencialmente em audiência pela mesma, a qual efectuou um relato claro, circunstanciado e coerente acerca da factualidade sofrida, e a qual, por isso, tinha conhecimento directo e necessário; sendo que tais declarações resultaram particularmente credíveis face ao modo como descreveu os avanços sexuais por parte do arguido, e as práticas sexuais por ele desencadeadas, às quais a declarante, atenta a sua idade e inexperiência ( 14 anos quando tais práticas tiveram início), não dispôs de meios emocionais nem físicos, de por cobro, sendo certo que o seu “assentimento” é juridicamente irrelevante, perante a sua idade.
Diversamente, no que se reporta aos actos sexuais mantidos entre arguido e assistente após esta completar a maioridade (os 18 anos de idade), e não se tendo apurado qualquer forma de constrangimento físico ou emocional (menos ainda, de violência física) – para além da prática habitual de actos sexuais que vinha a decorrer já desde o inicio da adolescência -, e não tendo resultado provado qualquer grau de incapacidade fáctica (e, menos ainda, de incapacidade jurídica) por parte da assistente, acordam os Juízes que integram este Tribunal Colectivo que da globalidade da prova produzida em audiência não é possível concluir - para além de dúvida razoável – que os actos sexuais mantidos entre arguido e a assistente após a mesma ter completado 18 anos de idade não foram actos sexuais consentidos, e de contornos “normais” – aferido por reporte a um critério de normalidade - entre dois adultos responsáveis, com vida sexual activa, e no pleno uso das respectivas capacidades e desejos.
Contrariamente, no que se reporta aos actos sexuais praticados em momento temporal anterior à maioridade da assistente ( e, numa outra cambiante, à idade legal de relevância jurídica do consentimento do acto sexual – em sede de sucessão da lei no tempo ), face à inoperância e irrelevância jurídica de qualquer assentimento/consentimento por parte da vítima, temos que necessariamente se tem de concluir em sentido diverso e oposto.
Como é manifesto, as declarações dos arguidos pouco contribuíram para a descoberta da verdade material, ou sequer para delimitar os contornos das relações e vivência familiar entre os diversos membros do agregado respectivo, porquanto ambos negaram terminantemente a prática e / ou conhecimento dos factos, antes apodando a assistente de “mentirosa”, e atribuindo a denúncia dos factos por parte da mesma a um inusitado desejo de vingança, explicação que se afigurou a este Tribunal Colectivo perfeitamente risível e absolutamente falha de credibilidade, em face do circunstancialismo descrito e relatado pela ofendida, e tendo por reporte o perfil de progenitora negligente e não cuidadora por parte da própria arguida, que se alheou da guarda e cuidados básicos a prestar às filhas, entre elas a ofendida CC, tal como no caso se alheou do cumprimento das suas responsabilidades parentais, designadamente o dever de garante, e permitiu que o arguido satisfizesse os seus instintos libidinosos utilizando para tal a menor CC.
Para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa assumiram ainda relevância os depoimentos das testemunhas EE (o actual companheiro da assistente, que relatou que ainda actualmente a mesma, quando no acto sexual, manifesta tristeza e chora, por se recordar de factos traumáticos), FF (mãe do actual companheiro da assistente, que relatou o temperamento reservado e inseguro da mesma), GG (pai do companheiro da assistente, que relatou que a mesma é uma jovem triste e pouco sociável, que manifesta desconforto quando está sozinha em casa com o depoente, tendo-se mesmo trancado no quarto à chave certo dia) e HH (tia materna da assistente e irmã da arguida, que relatou a falta de competências parentais da arguida e do seu ex-marido para cuidarem e educarem as filhas; e relatou as circunstâncias em que a CC lhe relatou o sucedido, por contacto telefónico); tudo testemunhas que efectuaram depoimentos claros, precisos, que mereceram credibilidade por parte deste Tribunal Colectivo.
Os depoimentos das testemunhas de defesa do arguido, II, JJ, KK, LL e MM ( respectivamente, um parente afastado, dois amigos do arguido, a ex-mulher e a filha do arguido ) relevaram quanto aos horários e desempenho profissional do arguido e à matéria abonatória do carácter do arguido, porquanto os mesmos não tinham conhecimento directo ou pessoal sobre os factos.
No que concerne ao depoimento da testemunha de defesa da arguida, NN ( colega de trabalho da arguida ), relevou em sede de compreender os conflitos entre mãe e filha relatados pela arguida à depoente, denotando-se particular parcialidade e falta de credibilidade da testemunha, porquanto, não obstante não tivesse conhecimento directo ou pessoal sobre os factos, mas apenas de “ouvir dizer” à arguida, e nem sequer conheça as filhas da arguida, designadamente a ofendida CC, não hesitou em “sentenciar” ex cathedra que as mesmas são “um bocado galdérias” (sic), segundo a própria arguida lhe terá referido.
Tudo concatenado e ponderado com o teor dos diversos documentos juntos aos autos, designadamente a certidão de assento de nascimento de fls. 15 e 16, os prints de mensagens de fls.28, 29, 60 a 78, 96, 97, 117 a 133; o aditamento nº1, de fls.111; o auto de busca e apreensão de fls.154; a reportagem fotográfica de fls.155 a 158; o relatório de psicologia junto pela demandante com o PIC, e, bem assim, o teor do relatório social, e do CRC actualizado do arguido junto aos autos, formulou este Tribunal Colectivo a convicção que permitiu julgar provados os factos supra descritos.
O teor dos documentos manuscritos juntos a fls. 30, 116, 201 e 335-336 não assumiram interesse nem relevo na descoberta da verdade material (sendo que, quanto aos documentos de fls. 335-336, se desconhece inclusive a respectiva origem ou quem os elaborou, porquanto a assistente negou terminantemente terem sido escritos por si; não assumindo os mesmos qualquer valor probatório; nem tendo sequer a virtualidade de inquinar a credibilidade das declarações da assistente).
Os factos dados como não provados resultaram da circunstância de sobre os mesmos não se ter produzida prova bastante suficiente e esclarecedora, e do relativamente aos mesmos se ter produzido prova contraditória e mesmo oposta, conforme já supra explanado».
3. APRECIAÇÃO DOS RECURSOS
(…)
3.2. DOS FACTOS
3.2.1. É sabido que o Tribunal da Relação pode conhecer da questão de facto por duas formas:
- pela impugnação ampla (com apelo à prova gravada), se tiver sido suscitada - cfr. artigo 431º do CPP;
- pela análise dos vícios do nº 2 do art. 410º do CPP.
Na 1ª situação estamos perante um típico erro de julgamento – ínsito no artigo 412º/3 – que ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Aqui, nesta situação de erro de julgamento, o recurso quer reapreciar a prova gravada em 1ª instância, havendo que a ouvir em 2ª instância.
Neste caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do art. 412º do CPP.
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
Como bem acentua o Juiz Desembargador Jorge Gonçalves nos seus acórdãos desta Relação e da Relação de Lisboa, «o recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, cfr. os Acórdãos do STJ, de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, a consultar em www.dgsi.pt)».
E é exactamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo que o recorrente deverá expressamente indicar, é que se impõe a este o ónus de proceder à tríplice especificação prevista no artigo 412º, nº 3, do CPP.
A dita especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, só se satisfazendo tal especificação com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
O recurso que impugne a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.
A delimitação dos pontos de facto constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso relativo à matéria de facto.
Ao tribunal de recurso incumbe confrontar o juízo sobre os factos que foi realizado pelo tribunal a quo com a sua própria convicção determinada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifique nas conclusões da motivação.
Já o deixámos escrito - o recurso, no que tange ao conhecimento da questão de facto, não é um segundo julgamento, em que a Relação, agora com base na audição de gravações, e anteriormente com base na leitura de transcrições, reaprecie a totalidade da prova.
E se é certo que perante um recurso sobre a matéria de facto, a Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, não é menos verdade que deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso como remédio e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo.
Deixemos, por ora, esse erro de julgamento e cuidemos dos vícios que podem levar a um reenvio para novo julgamento, ao abrigo do artigo 426º do CPP, vício não alegado pelo recurso, note-se, mas de conhecimento oficioso.
3.2.2. Assim, comecemos por sindicar a decisão recorrida com base nos vícios do artigo 410º, nº 2 do CPP.
Na realidade, estabelece o artigo 410º, nº 2 do CPP que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
1. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
2. A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
3. Erro notório na apreciação da prova.
Tais vícios implicarão para o tribunal de recurso o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426º do CPP.
Saliente-se que, em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.
De facto, pressuposto comum à verificação de tais vícios é que os mesmos resultem do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum – nº 2 do artigo 410º do CPP.
Ao determinar-se que tais vícios sejam cognoscíveis com base no texto da decisão, adoptou-se uma solução de recurso-remédio e não de reexame da causa.
Este último, numa tese inicialmente defendida, permitiria uma maior amplitude do recurso, pela também possibilidade de análise da prova registada, mas uma tal solução poria em causa o princípio da imediação com que havia sido apreciada a prova na primeira instância, princípio cujo cumprimento seria de muito difícil alcance pelo tribunal de recurso.
Daí a solução intermédia, chamada de revista alargada.
Tal sindicância não deixa de ser, em bom rigor, uma actividade puramente jurídica, pois basear-se-á apenas no texto da decisão recorrida e não em qualquer prova que exista fora dele, seja ela documental ou outra.
3.2.3. Quais os vícios previstos no artigo 410º, nº 2 do CPP?
A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão – diga-se, contudo, que este vício se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, que é insindicável em reexame restrito à matéria de direito[3].
A “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea b), consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão[4].
Tal ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.
Finalmente, o “erro notório na apreciação da prova”, a que se reporta a alínea c) do artigo 410º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis (sobre estes vícios de conhecimento oficioso, cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em processo penal, 5.ª edição, pp.61 e seguintes).
Esse vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341).
Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 74).
Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício.
Existe tal erro quando, usando um processo racional ou lógico, se extrai de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.
Tal erro traduz-se basicamente em se dar como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando certo facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo (cfr. Acórdão do STJ de 9/7/1998, Processo nº 1509/97).
O vício de erro notório ocorre, não só quando um erro é evidente, crasso, escancarado à luz dos olhos do cidadão comum, mas também à luz da análise feita por um tribunal de recurso ou de um jurista minimamente preparado, de molde a considerar-se, sem margem para dúvidas, que a prova foi erroneamente apreciada.
Segundo os Juízes Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques, tal erro ocorrerá "quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida”.
Consideram os mesmos autores que “existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos. Mas, quando a versão dada pelos factos provados é perfeitamente admissível, não se pode afirmar a verificação do referido erro"[5].
Os conceitos podem confundir-se à primeira vista mas têm palco próprio e distinto entre si.
O erro de julgamento, os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação da prova ocorrem respectivamente quando:
a)- o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado;
b)- os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida, ou, quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do juiz - artº 410º nº 2 a) CPP;
c)- se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida (cfr. Simas Santos e Leal Henriques Código de Processo Penal Anotado, II Vol., pág 740) ou quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis, como sucede quando o tribunal se afasta infundadamente do juízo dos peritos.
Conforme dispõem os artigos 608º, nº 2 e 663º, nº 2 do Código de Processo Civil, aplicáveis ao processo penal por via do artigo 4º do CPP, no acórdão, o tribunal de recurso deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Significa isto que, não obstante o tribunal ad quem deva tomar posição expressa e decidir sobre todas as questões cuja apreciação lhe seja requerida pelos sujeitos processuais e relativamente às quais não esteja impedido de se pronunciar, bem como sobre todas as que deva conhecer ex officio, não terá de fazê-lo quando ocorre prejudicialidade resultante da solução dada às questões precedentes.
No presente recurso, existe uma questão a decidir cuja solução prejudica o conhecimento das questões suscitadas pelos 3 recorrentes, justificando-se, assim, que a Relação comece por apreciar a existência dos vícios decisórios do artigo 410º, nº 2 do CPP, como atrás já se entendeu.
Vejamos, então.
3.2.4. Aqui chegados, diremos:
No nosso caso, está em cima da mesa a valoração do depoimento da única testemunha – NO CORPO E NA ALMA - dos factos narrados na acusação do MP – a própria assistente, CC, enteada do arguido AA e filha da arguida BB, pois inexistem quaisquer testemunhas dos factos da acusação.
Esta jovem, hoje com 21 anos de idade, foi ouvida por declarações para memória futura, em 12 de Setembro de 2023, e posteriormente, em sede de julgamento, no dia 21 de Maio de 2024.
Analisando a prova, o Colectivo de Leiria deu como provada a maioria da factualidade ocorrida durante a menoridade da CC mas já não a factualidade ocorrida após a sua maioridade (mas, mesmo aqui, com erro flagrante pois a jovem atingiu os 18 anos em ../../2021 – cfr. fls 15, de onde se retira que nasceu em ../../2003, referindo-se, impropria e misteriosamente, os factos não provados nºs 2 e 5 às datas de 20 e 21 de Janeiro de 2021[6]).
Fê-lo assim:
«Com efeito, para a formação da convicção fáctica por parte deste Tribunal Colectivo foram decisivas as declarações para memória futura prestadas pela assistente/demandante cível CC, complementadas pelas declarações prestadas presencialmente em audiência pela mesma, a qual efectuou um relato claro, circunstanciado e coerente acerca da factualidade sofrida, e a qual, por isso, tinha conhecimento directo e necessário; sendo que tais declarações resultaram particularmente credíveis face ao modo como descreveu os avanços sexuais por parte do arguido, e as práticas sexuais por ele desencadeadas, às quais a declarante, atenta a sua idade e inexperiência (14 anos quando tais práticas tiveram início), não dispôs de meios emocionais nem físicos, de por cobro, sendo certo que o seu “assentimento” é juridicamente irrelevante, perante a sua idade.
Diversamente, no que se reporta aos actos sexuais mantidos entre arguido e assistente após esta completar a maioridade (os 18 anos de idade), e não se tendo apurado qualquer forma de constrangimento físico ou emocional (menos ainda, de violência física) – para além da prática habitual de actos sexuais que vinha a decorrer já desde o inicio da adolescência -, e não tendo resultado provado qualquer grau de incapacidade fáctica (e, menos ainda, de incapacidade jurídica) por parte da assistente, acordam os Juízes que integram este Tribunal Colectivo que da globalidade da prova produzida em audiência não é possível concluir - para além de dúvida razoável – que os actos sexuais mantidos entre arguido e a assistente após a mesma ter completado 18 anos de idade não foram actos sexuais consentidos, e de contornos “normais” – aferido por reporte a um critério de normalidade - entre dois adultos responsáveis, com vida sexual activa, e no pleno uso das respectivas capacidades e desejos.
Contrariamente, no que se reporta aos actos sexuais praticados em momento temporal anterior à maioridade da assistente (e, numa outra cambiante, à idade legal de relevância jurídica do consentimento do acto sexual – em sede de sucessão da lei no tempo), face à inoperância e irrelevância jurídica de qualquer assentimento/consentimento por parte da vítima, temos que necessariamente se tem de concluir em sentido diverso e oposto».
Ou seja, acredita-se na palavra da CC até ter feito 18 anos e desacredita-se na sua palavra relativamente aos factos posteriores.
Tal não faz sentido só pelo texto escrito e lido do acórdão, exigindo-se que mais alguma explicação se tivesse dado para esta diferença de critérios.
A jovem terá referido no seu depoimento que foi forçada a ter este relacionamento sexual com o padrasto – o tribunal acreditou que essa era uma realidade até Janeiro de 2021 (dia do mês até errado, como vimos), deixando de o ser após essa data.
E, assim, o Colectivo julgador concluiu que não lhe podia atribuir credibilidade plena, o que o colocou no plano da dúvida que, por aplicação do princípio in dubio pro reo, foi decidido nessa parte em benefício do arguido, dando-se como não provados muitos dos factos incriminatórios imputados na acusação e referentes à factualidade ocorrida após a maioridade da jovem.
O acórdão não disse muito sobre o depoimento da jovem – apenas o considerou «claro, circunstanciado e coerente».
Não falou de falsas declarações, esquecimentos ou amnésias, não falou em confabulação ou em falsas memórias.
Fica na neblina saber o que levou este Colectivo de Leiria a acreditar apenas em parte do depoimento da jovem CC – não indica incongruências, ambiguidades ou imprecisões de monta acerca dos factos imputados ao arguido tidos por praticados depois da maioridade da CC.
Não fala de falta de plausibilidade do relatado, à luz das regras da experiência comum, de eventual impossibilidade mecânico-fisiológica dos eventos descritos, de falta de espontaneidade quanto à referência a determinados actos…
Não encarou tais declarações, na sua globalidade consideradas, como uma mera mise en scene, razão pela qual ainda menos se compreende a barreira da credibilidade que coloca, de forma assaz misteriosa, na maioridade da jovem.
Tanto é mais gravoso quando sabemos que não existe nada mais nos autos, a não ser[7] o depoimento solitário desta jovem que, aos 19 anos de idade (em 4 de Outubro de 2022), decide acusar o padrasto de graves actos sexuais na sua pessoa, desde os seus 14 anos, levando também a mãe neste turbilhão[8].
Fazendo uso do explanado pelo acórdão da Relação de Lisboa de 3/7/2018, proferido no processo nº 931/15.3TDLSB.L1-5), dir-se-á que “é sabido que os crimes sexuais em geral (e os praticados num contexto intrafamiliar ou de algum modo análogo, em particular), decorrem de forma oculta, longe da “vista” de terceiros pelo que se compreende que, no âmbito do elenco dos meios de prova admissíveis – constituindo princípio legal o de que «são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei» (artigo 125º do C.P.P,) –, a apreciar segundo as regras da experiência comum e a livre convicção (embora motivada e juridicamente controlável) da entidade decisora, assumem particular relevo as declarações das ofendidas (ou ofendidos), designadamente se forem menores, pois atenta a natureza do bem jurídico violado, o seu sujeito activo procura rodear-se, na prossecução dos seus propósitos, das maiores cautelas, longe dos olhares intrusos, actuando sem dar nas vistas, para não se comprometer. Quer isto dizer que a prova da verificação dos factos, nos crimes de natureza sexual, por força das circunstâncias, pode ser particularmente difícil, já que escasseia a prova directa e, regra geral, só o arguido e a vítima têm conhecimento da maioria dos factos pelo que assume especial relevância o depoimento da vítima, desde que, como é evidente, o mesmo seja credível e esteja em sintonia com as regras da experiência comum, de molde a formar a convicção do julgador”.
Os crimes de abuso sexual são, pois, na sua maioria, de prova difícil[9], já que entre o abusador e a vítima não se interpõe mais ninguém.
Neste contexto, a prova baseada nas declarações da vítima, sendo um meio de prova legal e admissível, é a única susceptível de incriminar os arguidos, tornando-se, por isso, necessário que as declarações sejam credíveis e permitam a formação de uma convicção indubitável de condenação.
No caso dos autos, como vimos, o tribunal a quo, ao valorar as declarações prestadas pela assistente CC, teve dois critérios – por um lado, achou-as credíveis, por outro, não acreditou que as relações sexuais acontecidas entre a assistente CC já maior de idade e o seu padrasto tenham tido relevância criminal pois não vislumbrou qualquer constrangimento físico, emocional ou físico.
Mas de onde retirou esta conclusão?
De que partes dos longos depoimentos da CC?
Completa neblina.
Por isso, mal se compreende a absolvição dos plúrimos crimes sexuais imputados pelo MP na sua acusação e tidos por situados após a data de ../../2021.
Também mal se compreende a razão pela qual o Colectivo dá como não provado o facto nº 8 (de acordo com a nossa numeração) – a jovem refere várias vezes que via o AA como responsável pela sua educação.
Pergunta-se: em que se baseou, então, o Colectivo para dar tal como não apurado, assente, repete-se, que deu o depoimento da jovem como «claro, circunstanciado e coerente»?
Poderíamos considerar haver aqui uma nulidade de acórdão, à luz do artigo 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea a) do CPP (falta de relevante e completo exame crítico da prova produzida[10]).
Mas somos obrigados a ir mais longe.
Vislumbramos muitas incoerências nos factos provados e não provados:
1º- a imprecisão das datas nos factos não provados nºs 2 e 5 (fica por perceber o que aconteceu aos factos ocorridos entre 21 e 27 de Janeiro de 2021, assente que, no primeiro desses dias, a jovem ainda tinha 17 anos);
2º- conclui-se que não houve constrangimento emocional neste relacionamento sexual após a maioridade da CC, mas:
· coloca-se no facto provado nº a.34 que a jovem «guardou segredo por ter medo daquele e sentir vergonha», não se especificando aí se estamos só a falar da CC menor (escreve-se que o arguido dizia «sempre…», o que pode permitir uma leitura mais ampla do tempo, não colocando de fora os factos ocorridos após ../../2021);
· coloca-se no facto provado nº a.44 que «o arguido, desde Agosto de 2017 e até 31 de Agosto de 2022, sempre que CC lhe pedia algo, dizia-lhe que sim, mas que teria de “pagar com o corpo”, querendo com isto dizer que teria de se sujeitar aos actos sexuais que entendesse», abrangendo-se nesta factualidade factos ocorridos após ../../2021, indiciando o facto que há sujeição[11], pelo menos, emocional, desta jovem ao ímpeto libidinoso do padrasto;
· coloca-se no facto provado nº a.38 que «apesar deste conhecimento, desde Fevereiro de 2019 e até 31 de Agosto de 2022, a arguida nada fez para evitar que o arguido continuasse a manter com a sua filha aos actos sexuais de cópula vaginal e de sexo oral, ao arrepio do seu dever, enquanto mãe, de a proteger, de dela cuidar e de a socorrer», abrangendo-se nesta factualidade factos ocorridos após ../../2021, indiciando o facto que esta mãe deveria ter evitado que o padrasto tivesse relações sexuais com a enteada já maior de idade, o que se mostra contraditório com a redacção do facto não provado nº 12 (tinha ou não a obrigação de a defender após a maioridade?);
3º- entendeu-se que o depoimento da jovem era credível relativamente a factos da sua menoridade: contudo, decidiu-se colocar, nos factos não provados, que os actos sexuais mantidos entre o arguido e a vítima até 20/1/2021 (ou 28/1/2021?) tenham sido praticados sem coacção[12], quando é certo que dos factos provados consta o seguinte, em clara contradição com essa conclusão:
· Facto a.16 – «o que esta fez por se sentir assustada e com medo do que lhe pudesse fazer»;
· Facto a.18 - «sendo que enquanto o fazia chorava pelo que tinha acabado de acontecer»;
· Facto a.27 - «por sentir medo»;
· Facto a.31 - «não obstante esta lhe pedir para não o fazer»;
· Facto a.34 - «ao que esta guardou segredo por ter medo daquele, e sentir vergonha»;
· Facto a.46 - «bem como com receio de ser alvo de actos de natureza sexual semelhantes por parte do mesmo».
4º- Para além disso:
· onde está o facto narrado na acusação sob o nº 31, na parte: «apesar de esta lhe pedir para não o fazer»? Nem nos provados, nem nos não provados.
· onde está o facto narrado na acusação sob o nº 37[13]? Nem nos provados, nem nos não provados.
· onde está o facto narrado na acusação sob o nº 60, na parte: «por não suportar mais tais actos»? Nem nos provados, nem nos não provados.
· onde está o facto narrado na acusação sob o nº 61, na parte: «e, assim, poder voltar a sujeitá-la aos actos sexuais a que a tinha vindo a sujeitar até então»? Nem nos provados, nem nos não provados.
· Não nos parece que o dolo do arguido – descrito de forma completa na acusação sob os nºs 65 a 70 - esteja suficientemente colocado nos singelos factos provados nºs a.53 e a.54.
A insuficiência descrita na alínea a) tem lugar quando a factualidade dada como provada não se revela suficiente para fundamentar a solução de direito alcançada, ou então quando o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material (artigo 340º, nº 1 do CPP) não investigou toda a matéria contida no objecto do processo que, sendo relevante para a decisão final, podia e devia ter investigado.
Como se assinala no Acórdão do STJ de 04-10-2006[14], existirá insuficiência, nos termos previstos no artigo 410º, nº 2, alínea a), quando “os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem – absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. – e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão (…)”.
Refira-se, ainda, como no Código de Processo Penal Comentado[15] (anotação ao artigo 410º), que “[a] afirmação do vício ora em causa, importa, sim, sempre, uma adequada perspectiva do objecto do processo, cujos confins ou limites são fixados pela acusação e (ou) pronúncia quando exista, complementadas pela pertinente defesa. A partir daí, impõe-se o confronto de tal objecto processual com os factos que o tribunal de julgamento em concreto indagou, independentemente de o resultado dessa indagação ter tido ou não êxito, independentemente de os factos indagados terem sido dados como provados ou não provados. Importa, sim, sobretudo, que todos esses factos pertinentes ao objecto do processo tenham sido averiguados em julgamento e obtido a necessária resposta, seja positiva ou negativa. Se se constatar que o tribunal averiguou exaustivamente toda a matéria postulada pela acusação/defesa pertinente – afinal o objecto do processo – ainda que toda ela tenha porventura obtido resposta de «não provado», então – e só então – o vício de insuficiência está afastado. Os factos pertinentes obtiveram resposta do tribunal, a matéria de facto é bastante para a decisão. Já assim não será se o julgamento deixou de dar reposta a um facto essencial postulado pelo referido objecto de processo, isto é, deixou por esgotar o thema probandum”.
Ora, não estando perante factos impossíveis ou, sequer, pouco críveis, então, perante a «forma clara, circunstanciada e coerente» como classificou o depoimento da CC, o tribunal a quo não podia ter-se ficado pela dupla leitura desse depoimento – é contraditório aferir que alguém é coerente e depois desclassificar partes significativas do seu depoimento sem razão visível e explicável (e minimamente explicada).
O erro na apreciação da prova torna-se assim também notório, face a tais contradições, mesmo só olhando para o que se deixou escrito no acórdão.
Exigia-se assim que o tribunal tivesse ido mais longe, num caso deste jaez, em que uma jovem navega sozinha contra o mundo inteiro, não havendo qualquer outra prova acusatória para além da sua palavra – é preciso que fique claro que este tribunal de recurso não duvida, um milímetro que seja, da palavra da CC, exactamente porque até nem teria de ir ouvir o seu depoimento[16] pois vislumbrou vícios internos do aresto recorrido, à análise e detecção de algum eventual erro de julgamento.
Na verdade, fica nebulosa a razão pela qual o depoimento da CC é lido sob dois prismas temporais – o antes e o depois de ../../2021.
Há confabulação a partir dos factos da maioridade?
Há falsas memórias?
Sabemos que o comprometimento da capacidade mnésica que está por detrás da “confabulação” pode ter origem em factores de ordem psíquica ou psicológica que condicionam o processo cognitivo de quem depõe, podendo inclusive consistir em sequelas resultantes de um evento traumático vivido na infância ou adolescência, exigindo também a sua avaliação especiais conhecimentos científicos que o colectivo julgador não possuía e que, por isso, deveria ter ido bater à porta de quem o possuía.
Como tal, impunha-se-lhe averiguar os correspondentes factos mediante a realização de uma perícia de psicologia forense que permitisse as conclusões a que chegou na leitura dupla que fez do depoimento da CC, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 340º, nº 1 e 151º do CPP.
No fundo, o que se pretende é aferir da credibilidade desta jovem, avaliando a sua capacidade para testemunhar[17].
Isto, note-se, tendo sempre presente que o juízo de credibilidade das declarações prestadas pela assistente é, a final, tarefa própria e indeclinável do tribunal, assumido o referido juízo pericial um subsídio da maior importância, no caso até imprescindível, que não pode, porém, substituir ou suplantar o juízo próprio e característico da função judicial.[18]
Como já se disse, o tribunal a quo concluiu no sentido da falta de credibilidade parcial das declarações da assistente.
Fê-lo, no entanto, sem que previamente tivesse procedido à pertinente (e necessária) diligência probatória destinada a iluminar as conclusões a que chega sobre tal depoimento – uma avaliação técnica por perito com os aludidos conhecimentos científicos, impondo-se, por isso, a indagação da correspondente matéria[19].
O estado de dúvida a que o tribunal a quo diz ter chegado quanto aos factos acontecidos depois de ../../2021, nos termos superficialmente explanados no acórdão recorrido, fez recair sobre ele o poder-dever de, por força do disposto no artigo 340º, nº 1 do CPP, requisitar a perícia indicada.
Como é sabido, o in dubio pro reo decorre do princípio da presunção da inocência, consagrado no artigo 32º, nº 2 da Constituição da República, e dá resposta às situações de dúvida quanto à verificação de determinado facto, impondo que o non liquet em matéria de prova seja valorado a favor do arguido.
Ora, o in dubio pro reo pressupõe que o tribunal tenha ficado num estado de dúvida – dúvida razoável, objectiva e motivável – quanto ao apuramento da matéria em questão e que se chega a uma situação insanável, no sentido de não poder ser superada com mais indagação e esclarecimento, no caso, através da referida prova pericial.
A omissão da apontada diligência pericial e a consequente ausência de indagação de factos que, revelando-se essenciais à boa decisão da causa, o tribunal a quo podia e devia ter investigado, configura insuficiência para a decisão absolutória da matéria de facto provada, para além do erro notório acima identificado e das contradições – mais do que imprecisões - também já aqui explicadas, o que, in casu, implica inelutavelmente o reenvio do processo para novo julgamento quanto à totalidade do objecto do processo pois estes vícios inquinam toda a prova e todo o julgamento feito em Leiria.
Com esta avaliação pericial[20] – cfr. artigos 131º, nº 2 e 145º, nº 3 do CPP - visa-se averiguar a matéria relativa ao desenvolvimento cognitivo, mnésico e emocional, características psíquicas e psicológicas da assistente, bem como à eventual ocorrência de experiência traumática na infância e/ou adolescência e impacto, sequelas e distúrbios psíquicos e psicológicos decorrentes do evento (no fundo, as consequências de um eventual abuso no domínio cognitivo, psíquico e psicológico da examinanda), em ordem a avaliar a sua capacidade cognitiva e mnésica (a capacidade para conservar em memória e reproduzir os acontecimentos que presenciou e viveu na pele), e o eventual comprometimento dessa capacidade, por motivos de fragilidade, vulnerabilidade ou até de perturbação que a condicione.
De notar que os 3 vícios detectados só conduzem ao reenvio se os mesmos não forem supríveis pelo tribunal ad quem, ou seja, quando no recurso se revelar inultrapassável tal beco.
Assim, se não for possível sanar o vício e este não permitir decidir da causa, a Relação ordenará o reenvio, total ou parcial, do processo para novo julgamento, nos termos estipulados no artigo 426º, nº 1 do CPP.
É o que acontece in casu.
Considerando a matéria dada como provada e não provada no acórdão recorrido, bem como a fundamentação quanto à decisão de facto que aí exarou, conclui-se que da análise do texto da decisão resulta que o tribunal a quo não indagou os factos relevantes para a decisão parcialmente absolutória que proferiu e que está em falta o apuramento de factualidade necessária a consubstanciar o estado psíquico e psicológico da assistente CC.
Falamos apenas da perícia psicológica[21] e já não de exame médico-legal de cariz sexual assente que já há exames directos feito à jovem, a fls 83-86, sendo irrelevante tal perícia face à situação de alguém que mantém entretanto vida sexual activa, agora que tem 21 anos de idade.
Tal perícia é ordenada, não por via da assunção de uma nulidade tempestivamente arguida em recurso (como já o sabemos, não o foi), mas por via dos vícios do artigo 410º, nº 2 do CPP.
A matéria provada e não provada, considerada na sua globalidade, não abrange, pois, todos os aspectos relevantes para a discussão da causa, verificando-se existir a apontada insuficiência investigatória que configura o vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP, para além dos outros vícios já aqui enunciados, que esta Relação não consegue suprir com os elementos que constam dos autos [artigos 426º, nº 1 do CPP].
Não sendo a insuficiência e os restantes vícios passíveis de ser supridos pela Relação, são os mesmos inultrapassáveis e, por conseguinte, para a sua sanação, impõe-se ordenar o reenvio total do processo para novo julgamento, NA SUA GLOBALIDADE, nos termos estipulados no artigo 426º, nº 1 do CPP, julgamento esse a ser levado a cabo nos termos prescritos no artigo 426º-A do mesmo diploma.
É isto que, em CONSCIÊNCIA, este Colectivo na Relação entende que deve fazer.
3.3. Fica, assim, prejudicado o conhecimento das outras questões suscitadas pelos recorrentes.
III – DISPOSITIVO
Em face do exposto, acordam os Juízes da 5ª Secção - Criminal - deste Tribunal da Relação em:
a. indeferir a arguição (no recurso nº 2) da nulidade de acórdão, por extemporaneidade;
b. julgar verificado o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, nº 2, alínea c) e de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, previsto no artigo 410º, nº 1, alínea b), todos do CPP, e, consequentemente, ordenam o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto nos artigos 426º e 426º-A do mesmo diploma, que abrangerá a totalidade da causa, antecedido da diligência probatória explicitada no ponto 3.2.4. deste aresto ou de qualquer outra que possa vir a revelar-se importante para a descoberta da verdade material no âmbito do novo julgamento que se irá reiniciar, desde o início, em Leiria, com um novo e completo Colectivo.
Sem tributação.
(Consigna-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário, sendo ainda revisto pelo segundo – artigo 94º, nº2, do CPP -, com assinaturas eletrónicas apostas na 1.ª página, nos termos do artº 19º da Portaria nº 280/2013, de 26-08, revista pela Portaria nº 267/2018, de 20/09)
Adjunto: Alexandra Guiné
Adjunto: Sara Reis Marques
[1] A questão da condenação em pedido cível não irá, à partida, ser conhecida pois apenas consta das Conclusões e já não da motivação – contudo, poder-se-ão retirar ilações da aplicação do artigo 403º, nº 3 do CPP.
[2] Numeração da nossa lavra.
[3] «Pressuposto do que seja a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é desde logo uma noção minimamente exata do que seja o objeto do processo: conjunto de factos ou de questões, cuja determinação é dada em primeira linha pela acusação ou pronúncia, peças processuais a partir das quais se vai estabelecer a vinculação temática do tribunal, mas também pela contestação ou pela defesa, ou ainda pela discussão da causa.
Determinando-se desse modo os poderes de cognição do juiz, para assim também se poder afirmar que aquilo que o tribunal investigou ou os factos sobre os quais fez incidir o seu poder/dever de decisão eram, no fundo, os que constituíam ou formavam o objeto do seu julgamento, ou da audiência de julgamento, nos termos do artigo 339º, nº 4, do CPP, e que fora deste não ficou nenhum facto que importasse conhecer, dando-os como provados ou não provados, tanto faz. Só se existir algum desses factos, que não tenha sido objeto de apreciação pelo tribunal, é que poderemos concluir pela insuficiência da decisão sobre a matéria de facto provada (ou não provada) e com ela de violação do princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, porquanto o tribunal não investigou, como lhe competia, toda a matéria de facto relevante para a boa decisão da causa.
Em suma, existe insuficiência da matéria de facto quando da análise do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, faltam factos, cuja realidade devia ter sido indagada pelo tribunal, desde logo por imposição do artigo 340º do CPP, porque os mesmos se consideram necessários à prolação de uma decisão cabalmente fundamentada e justa sobre o caso, seja ela de condenação ou de absolvição» (Francisco Mota Ribeiro, em e-book CEJ «Processo e decisão penal – Textos», Novembro de 2019).
[4] «Teremos uma contradição da fundamentação, impeditiva da função que a esta cabe, se no respetivo texto verificarmos existir uma incompatibilidade entre duas ou mais proposições, cuja conjugação não permita chegar uma conclusão logicamente coerente. Será o caso, por exemplo, de se afirmar que, “nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, “A é B” e que “A não é B”, pois as duas afirmações não podem ser ao mesmo tempo verdadeiras. Ou dar-se como provado que, nas mesmas circunstâncias descritas na acusação, e na sequência de uma discussão entre Alberto, Bernardo e Daniel, Alberto desferiu uma bofetada no rosto de Bernardo, e de seguida, na mesma decisão, dar-se como não provado que Alberto tivesse dado uma bofetada no rosto de Bernardo. Ou que, para motivar a primeira proposição, o Tribunal considerasse unicamente o depoimento da testemunha Carlos, referindo quanto à razão de ciência desta testemunha que ela se encontrava junto a Alberto e Bernardo, mas na mesma motivação da decisão de facto, de seguida, se acrescentasse que, precisamente, por se encontrar junto de Alberto e Carlos, viu presencialmente Daniel a desferir a bofetada no rosto de Bernardo. Sendo a estrutura interna da própria lógica que aqui é posta em causa, na medida em que esta exige como uma das suas regras fundamentais a inexistência de contradição entre enunciados, assim como exige que a sequência desses mesmos enunciados, no raciocínio lógico, obedeça a “uma ordem do fundamento e da consequência”, com o sentido de que o raciocínio, através do qual se obtém a ilação ou inferência, por via indutiva ou dedutiva, não utiliza os enunciados ou proposições de forma arbitrária ou casual.
Podendo dizer-se que as possibilidades de vir a ser posta em causa a fundamentação e a relação entre esta e a decisão, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410º, nº 2, al. b), do CPP, são essencialmente reconduzíveis à violação da relação lógica que deve existir entre enunciados ou proposições, por violação do princípio da não contradição (contradição da fundamentação) e à violação do princípio do fundamento ou da ordem do fundamento e da consequência (contradição entre a fundamentação e a decisão). Nesta última hipótese caberá o seguinte exemplo: o tribunal dá como provados factos constitutivos do crime de furto, crime pelo qual vinha o arguido acusado, mas na fundamentação fáctico-conclusiva e jurídica entende que, dado o arguido não ter restituído a coisa furtada, os factos integram também o crime de abuso de confiança, mas na decisão final, julgando procedente a acusação do Ministério Público, acaba por condenar o arguido apenas pelo crime de furto» (Francisco Mota Ribeiro, em e-book CEJ «Processo e decisão penal – Textos», Novembro de 2019).
[5] Francisco Mota Ribeiro é suficientemente eloquente e exemplificativo ao escrever no e-book já aqui assinalado: «Existirá um erro de tal magnitude quando, por exemplo, se se dá como provado facto, cuja possibilidade de verificação viole as leis da natureza (física mecânica) ou as leis da lógica.
Tal vício é oficiosamente cognoscível e tem de resultar do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
Poderá suceder um tal erro, como vimos supra, quando na motivação da decisão de facto se invoca facto constante de documento com força probatória plena, que minimamente se reproduza na decisão recorrida, dando-se como provado facto contrário àquele, sem que tal documento tenha sido arguido de falso.
Também haverá erro notório na apreciação da prova quando se declare ou não a realidade de um facto, quando é do domínio público que o mesmo não haja ou haja ocorrido.
Há erro notório na apreciação da prova se o tribunal dá como provado que o arguido apenas havia bebido um ou dois copos de vinho, quando resulta provado que a esse mesmo arguido lhe havia sido detetada uma TAS de 2,05g/l.
Presumindo-se subtraído à livre apreciação do julgador o juízo técnico, científico ou artístico, inerente à prova pericial (nº 1 do artigo 163º do CPP), constitui erro notório na apreciação da prova [alínea c) do nº 2 do artigo 410º] divergir--se dele sem fundamentação – Ac. do STJ, de 15/10/97, Pº 97P1494.
No âmbito da apreciação da prova indireta, quando o tribunal infere de um facto (a entrada frequente de indivíduos numa casa com volumes) aquele outro facto (de, dentro da casa, uns indivíduos irem adquirir estupefacientes), sem uma base racional sólida que tenha deixado expressa na decisão, está a cometer um erro notório na apreciação da prova, que vicia o acórdão e não permite ao STJ conhecer de fundo – Ac. do STJ, de 04/01/1996, Pº 048666.
Na aplicação do princípio in dubio pro reo, quando da decisão recorrida resultar que, tendo chegado a uma situação de dúvida sobre a realidade dos factos, o tribunal a quo decidiu em desfavor do arguido ou quando, não reconhecendo o tribunal recorrido essa dúvida, ela resultar, no entanto, evidente do próprio texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo assim de concluir que a dúvida só não foi reconhecida, no sentido de fazer operar aquele princípio, em virtude de um erro notório na apreciação da prova, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 410º do CPP – Ac. do STJ, de 22/05/98, Pº 98P930».
[6] Volta a falhar no rigor a fls 22 do aresto quando, no 4º parágrafo, escreve «Fevereiro de 2021», como é bem de ver.
[7] O relato da vítima é muitas vezes o único elemento de prova e por isso a importância da avaliação da sua credibilidade (Blandon-Gitlin, Pezdek, Rogers, & Brodic, 2005; Craig, Scheibe, Raskin, Kircher, & Dodd, 1999; Daltoé Cezar, 2007; Gil, Schillagi, Squadrito, & Gómez, 2011; Herman, 2010; Santilla, Roppola, Runtti, & Niemi, 2000; Santos & Costa, no prelo; Schaefer et al., 2012; Welter & Feix, 2010; Werner, & Werner, 2008).
[8] Estão em causa veementes penas de prisão efectiva – o MP chega a pedir, em recurso, uma pena de 18 anos de prisão para o padrasto e 13 anos para a mãe BB.
[9] Compreende-se, assim, a complexidade existente tanto na sua formulação legal, que deve ser estudada e bastante reflectida, como também nas decisões jurisprudenciais que, muitas vezes, não conseguem apurar a verdade dos factos, e, apurando-a, devem ser rigorosos como nunca.
Não nos esqueçamos: «Nada é mais desestruturante para uma vítima de abusos sexuais do que ver absolver um culpado, ainda que – ao contrário – ser acusado injustamente de tais factos constitua uma provação da qual a pessoa acusada dificilmente recupera – a Justiça não tem direito ao erro nesta matéria» (Paule Somers e Dimen Vandermeerisch - 1997).
[10] Para além dessa mesma nulidade, também vemos nebulosa a fundamentação jurídica do acórdão, ao decidir absolver os arguidos de muitos dos crimes consubstanciados nos factos cometidos desde ../../2019 – data em que perfez 16 anos - até 1/9/2020, “data da entrada em vigor da Lei nº 40/2020, de 18/8” (sic) por os considerar «factos criminalmente não puníveis», nem sequer explicando o seu raciocínio que teria de ficar, na letra do aresto, claro e transparente.
[11] O acto de constranger, de acordo com a mais recente alteração ao artigo 164.º do CP, irá traduzir-se em qualquer meio objectivamente típico e por isso, capaz de causar a prática dos actos elencados no artigo 164.º, em dissintonia com a vontade da vítima.
Clarificou-se na letra da lei, pelas mais recentes alterações ao artigo em estudo, nomeadamente as que operaram no ano de 2015 e de 2019, a rejeição das convicções doutrinárias de acordo com as quais o crime de violação é um crime de prática essencialmente violenta, pressupondo por isso, actos de agressividade pelo agente e em contraponto, actos de resistência física da vítima.
Citando Mouraz Lopes “a reforma de 2019 veio evidenciar de forma cabal uma vontade do legislador, plasmada na lei, no sentido de atribuir ao dissenso o papel de elemento chave no tipo de violação (artigo 164.º, n.º1 e n.º3) (…) sublinha-se o dissenso como elemento típico com o propósito assumido de “alertar” que o constrangimento “radica” na contrariedade à vontade (congnoscível) da vítima (…) Ao firmar no n.º1 comportamentos que antes se poderiam enquadrar no n.º 2, mantendo-se a mesma punição a mensagem foi clara. A penetração (cópula, coito anal, introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos) contra a vontade da vítima consubstancia um constrangimento que demonstra por si a violação».
Ora, temos que “contra a vontade”, englobará todas as situações em que a prática sexual não corresponde à vontade real da vítima, devendo-se isso ao facto de esta intimamente não querer aquela prática ou ao facto de não ter capacidade de demonstrar a sua vontade de forma consciente.
Note-se que, afirma alguma da doutrina, num crime de violação, o consentimento deve ser analisado para lá da existência ou não de prova directa, por forma a aferir sobre a vontade livre da vítima. Quer isto dizer que deverão sempre ser avaliadas as circunstâncias envolventes do caso, como por exemplo, a vulnerabilidade da vítima, o contexto social ou outras circunstâncias que possam diminuir a sua capacidade de expressar uma vontade consciente, de acordo com a Convenção de Istambul, no seu artigo 36.º, n.º2, bem como a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (acórdão MC vs. Bulgária, de 4 de Dezembro de 2003).
A este propósito, ouça-se o acórdão da Relação do Porto, datado de 21/9/2022 (Pº 3006/20.0JAPRT.P1):
«A Lei nº 101/2019 procedeu a uma reordenação do tipo, considerando os actos sexuais obtidos por constrangimento como o crime fundamental (nº1) e o constrangimento por meios especialmente gravosos como crime agravado (nº2). O tipo fundamental de ambas as infracções consiste no constrangimento através de qualquer meio, sendo o emprego de violência ou ameaça grave uma qualificativa do ilícito (um tipo qualificado), que merece uma punição mais grave, posto que importa, por um lado, uma redução substancial da capacidade de resistência da vítima e, por outro, uma ofensa mais intensa ao bem jurídico protegido, - cfr. Anabela Miranda Rodrigues, ob. Cit, p. 288;Maria da Conceição Ferreira da Cunha, ob cit. p. 26; José Mouraz Lopes/Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, 2ª Edição, Almedina, Coimbra 2019 p.66 a 93; Liliana Correia, As alterações de 2019 ao Código Penal em matéria de crimes sexuais: os crimes de Coação Sexual e Violação Julgar Online, Dezembro de 2020.
No que respeita às modalidades da acção, e para o que no caso em apreço nos interessa o nº1 do art. 164º, als. a) e b) do C. Penal esta traduz-se na prática (“praticar”) acto sexual (ao invés da terminologia anterior que se reportava a “praticar” e “sofrer”), mas cuja única hipótese coerente e conforme com a descrita evolução do tipo e com as razões que determinam as sucessivas alterações, apenas se pode compaginar com a consideração de que “praticar” em sentido amplo integra também “sofrer”. Neste sentido que perfilhamos, Maria da Conceição Ferreira da Cunha, Ob cit, p. 26; José Mouraz Lopes/Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 2019 , p.84 e Daniela Madeira Balsinhas de Ávila Gomes, O crime de Violação à luz da Lei nº101/2019, de 6 de Setembro, Volume 1, Dissertação no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Ciências Jurídico-Forenses (conducente ao grau de Mestre) orientada pela Professora Doutora Sónia Mariza Florêncio Fidalgo e apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Janeiro de 2020, p. 48 a 55 propugnando esta última expressamente uma interpretação extensiva (legalmente permitida cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Parte Geral, Tomo I, 3ª Edição, Coimbra Editora, 2019, p. 209 e ss.) no intuito de conceber a também a expressão “praticar” como sendo capaz de englobar todas as condutas, independentemente da vitima constrangida adoptar uma posição passiva ou activa na prática sexual. Em sentido contrário cfr. Liliana Correia, ob cit. p. 10 e TIAGO BRAGA NORTE, A Nova Construção dos Crimes Sexuais e de Violação à Luz da Lei 101/2019, de 6 de Setembro e as suas implicações, Dissertação no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Ciências Jurídico-Forenses (conducente ao grau de Mestre) na área de Especialização de Ciências Jurídico-Criminais, orientada pelo Senhor Professor Doutor Pedro Caeiro e apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2020).
O n.º 3 do art. 164º estipula, na definição do que deve considerar-se como constrangimento para efeitos do disposto no n.º 1, refere que: entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima.
Ao constrangimento bastará assim apenas o dissentimento da vitima, a prática ou sofrimento de actos de cariz sexual contra vontade da vitima não exigindo violência do agressor (agarrar, bater, empurrar p.ex.), nem a resistência da vitima, exige sim a oposição intima séria desta - ANABELA RODRIGUES, Ob cit, p.288 e Pedro Caeiro, ob cit. p. 631 e pode ser operado tanto pelos meios consagrados no n.º 2 do preceito, como por qualquer outro meio não previsto. A contrariedade da vontade englobará assim todas as situações em que o acto sexual de relevo não coincide com a vontade real da vítima, seja por ausência de vontade ou porque a vontade estava, de alguma forma, condicionada, ou seja, quando exista uma falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, reveladora de uma clara limitação do bem jurídico (liberdade sexual).
Acresce que a vontade contrária da vítima tem de ser cognoscível. A cognoscibilidade enquanto manifestação através de factos ou circunstâncias que demonstrem ou possam demonstrar conhecimento por parte do agente de que a vítima tem a sua vontade limitada ou não está em condições de transmitir a sua vontade real. E independentemente das críticas que se apontem ao texto legislativo (cfr. Anabela Miranda Rodrigues; Maria da Conceição Ferreira da Cunha; Pedro Caeiro; Liliana Correia, nos contributos citados), a vontade contrária cognoscível terá de ser aferida por apelo ao agente enquanto homem médio, razoável, consciente e cuidadoso, colocado naquela posição.
Por outro lado, e no quadro legal explicitado, tem-se por assente que a incriminação não abrange apenas os casos de não consentimento claramente expresso da vítima, mas também as situações em que este inexiste, mas ainda assim estamos perante um constrangimento tipicamente relevante, porquanto determinável, neste sentido se inclinam ANABELA MIRANDA RODRIGUES ob. cit., p. 289 e MARIA DA CONCEIÇÃO FERREIRA DA CUNHA, ob. cit. p. 32 a 35 - não se deverá exigir um dissentimento ostensivo para haver preenchimento do tipo de crime, tal como não será exigível um consentimento ostensivo para se excluir a tipicidade - importando valorar todas as circunstâncias em que o comportamento se desenrola, tendo em conta, evidentemente, as regras da experiência (designadamente as relativas a relacionamentos interpessoais íntimos e não só); sem preconceitos infundados, sem estigmas ou mitos do passado, mas atendendo às caraterísticas dos intervenientes e a todo o contexto envolvente nas elucidativas palavras da autora referida em último lugar única solução que se apresenta consentânea com as exigências impostas pela Convenção de Istambul nos termos expostos e transcritos, reiteramos nós».
Com efeito, a maioria das vítimas relata que teve medo de ser fisicamente agredida ou morta, pelo que não ofereceu resistência. Esta situação não significa que tenha consentido (Alexandra Anciães e Rute Agulhas, Grande Livro sobre a Violência Sexual – compreensão, prevenção, avaliação e intervenção, Edições Sílabo, 2022, p. 285).
A agressão é sentida como uma experiência de ameaça de vida, pelo que a principal preocupação é a sobrevivência e a segurança (Groth, 1981).
Deixámos também sumariado num acórdão da Relação de Coimbra (datado de 7/6/2023, proferido no Pº 793/21.1JALRA.C1), no qual transformámos uma absolvição criminal numa condenação criminal:
«1. O relato da vítima é muitas vezes o único elemento de prova e por isso é muito relevante a importância da avaliação da sua credibilidade, não havendo, por isso, obstáculo legal à valoração em audiência de julgamento das declarações de um qualquer ofendido, ainda que assistente ou demandante cível, no âmbito da imediação e na oralidade, mesmo que desacompanhadas de outra prova.
2. Um perito apenas pode e deve pronunciar-se sobre a capacidade da testemunha conservar em memória e reproduzir os acontecimentos que presenciou, ou seja, sobre os aspectos perceptivos e cognitivos do depoimento, e não sobre a sua credibilidade, juízo esse que pertence, inexoravelmente ao tribunal.
3. Quanto à credibilidade de um testemunho, sabemos que não existem técnicas seguras, ou suficientemente seguras, que permitam distinguir uma declaração verdadeira de uma declaração não verdadeira, mas existem certamente indicadores ou comportamentos, para além daqueles que podem ser observados num depoimento prestado em tribunal e directamente percepcionados pela autoridade judiciária, que estarão ao alcance do perito e que podem e devem contribuir para o julgador fundamentar a sua convicção quanto à credibilidade de determinado depoimento.
4. Não se deve diabolizar a não reacção da vítima, ao não gritar, perante um acto de violação, podendo o seu interior estar esmagado com o que lhe está a acontecer.
5. Na agressão, a vontade do autor impõe-se pela força, seja através de violência ou de intimidação, não se podendo pedir à vítima uma constante atitude perigosamente heroica.
6. A inexistência de qualquer reacção ou resistência de uma vítima de violência sexual radica no facto de estar a sentir a agressão como uma ofensa à sua integridade física, ou mesmo à sua vida, pelo que adopta um comportamento orientado para a sua preservação, podendo optar por diferentes estratégias de sobrevivência.
7. Algumas das formas mais comuns de reacção das vítimas de violência sexual são precisamente aquelas que o público muitas vezes tem dificuldade em compreender, assente que as mulheres que sofrem violência sexual nem sempre são capazes de tomarem decisões que as protejam.
8. Aqui, como em tantos outros aspectos, é mister da magistratura não se deixar levar por juízos de valor com base em apreciações pessoais ou mitos, que estão assentes em pura especulação e estereótipos (…)».
Nada disto foi aqui discutido, pois então.
[12] Passando-se a ideia de que esta jovem – mesmo menor de idade - nunca terá sido forçada a ter este relacionamento sexual contínuo com o AA, o que é claramente contraditório com o considerar-se que o seu depoimento foi claro e convincente, sabendo nós que ela várias vezes disse que não queria aquilo a que o arguido a sujeitava (e uma frase por si dita ficou em nós marcada: «Foi sempre uma coisa que eu não faria, se pudesse»! ).
[13] «Em algumas ocasiões, enquanto o arguido a sujeitava aos actos sexuais acima descritos, CC chorava, por estes actos serem contra a sua vontade».
Ora, dar-se como não provado – nº 2, na nossa numeração - que os actos sexuais havidos entre ambos até à maioridade da CC tenham sido praticados com violência ou coacção (facto conclusivo), não significa que não tenha havido choro por parte da jovem e, assim, o Colectivo deveria ter-se referido expressamente a esta factualidade do artigo 37º da acusação, esse sim um facto atendível por não ser conclusivo, de onde depois se retiraria a conclusão da coacção ou da não coacção.
[14] Aresto proferido no processo nº 06P2678 e disponível na Internet em <http://www.dgsi.pt>.
[15] Cf. António Henriques Gaspar et al., Código de Processo Penal Comentado (anotação ao artigo 410º, por António Pereira Madeira), 2.ª ed., Almedina, 2016, pág.1274.
[16] Contudo, mesmo assim, fomos ouvi-lo, diga-se de passagem, para podermos ter a certeza do que a CC disse ou não disse em declarações.
[17] Também designada competência para testemunhar, diz respeito à capacidade do sujeito para compreender a natureza do processo judicial e as consequências imediatas e futuras, para testemunhar de forma relevante, para saber relatar factos pertinentes sobre o caso, para manifestar um comportamento apropriado em tribunal, para distinguir a realidade da fantasia e a verdade da mentira (cfr. artigo 131º, nº 2 do CPP).
Aqui se anota que o perito “apenas pode e deve pronunciar-se sobre a capacidade da pessoa em causa conservar em memória e reproduzir os acontecimentos que presenciou, ou seja, sobre os aspectos perceptivos e cognitivos do depoimento, e não sobre a sua credibilidade. Este juízo pertence, inexoravelmente ao tribunal” (cfr. Nota 19 do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo nº 7071/2005-3 de 18/01/2006).
A perícia pode fornecer ao tribunal elementos que contribuam, numa base cientifica, para a valoração da credibilidade do depoimento da testemunha/assistente.
Não se desconhece que não existem técnicas seguras, ou suficientemente seguras, que permitam distinguir uma declaração verdadeira de uma declaração não verdadeira, mas existem certamente indicadores ou comportamentos, para além daqueles que podem ser observados num depoimento prestado em tribunal e directamente percepcionados pela autoridade judiciária, que estarão ao alcance do perito e que podem e devem contribuir para o julgador fundamentar a sua convicção quanto à credibilidade de determinado depoimento.
Na avaliação da credibilidade não se avalia o sujeito (é a testemunha uma pessoa credível ou não), mas a sua comportamento/relato numa situação concreta (é credível o que a testemunha refere?). Não se pode falar na credibilidade da pessoa, mas sim da sua declaração, ainda que as características de personalidade devem ser analisadas.
O juízo de credibilidade deve centrar-se:
ü Sobre a capacidade de um sujeito prestar testemunho (capacidade);
ü Sobre a ausência de contradições e inconsistências relevantes nos relatos realizados, coerência geral e exclusão de hipóteses;
Como decidiu o Acórdão do STJ, Processo 08P2869, de 23/10/2008: «“(…) embora o juiz, pela formação que possui, tenha capacidade para avaliar da credibilidade das testemunhas em geral, tratando-se de menores, porque a percepção da sua aptidão física e mental para prestar testemunho se torna mais difícil, permite e até aconselha a lei que se solicite a técnicos avalizados, com conhecimentos técnicos específicos, a realização de perícias destinadas a avaliar da sua credibilidade. “(…) O perito (…) está melhor preparado para percepcionar ou apreciar da credibilidade do depoimento, funcionando, assim, como auxiliar do juiz (…)”.
Quem fala de crianças menores de idade, também fala de outras vítimas maiores de idade, sobretudo num caso como o nosso em que uma testemunha (assistente) maior de idade se recorda e conta em juízo factos relativos também à sua própria menoridade.
[18] Cf. Acórdão da Relação do Porto de 29-04-2015, proferido no processo nº 285/14.5TAMTS.P1 e disponível na Internet em <http://www.dgsi.pt>
[19] Repete-se: o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material (artigo 340º, nº 1 do CPP) não investigou toda a matéria contida no objecto do processo que, sendo relevante para a decisão final, podia e devia ter investigado.
[20] Que já não é uma perícia sobre a personalidade, pois o nº 3 do artigo 131º do CPP apenas a consente para menores de 18 anos.
De facto, a letra do artigo 131º, nº 2 do CPP permite a realização de uma avaliação das capacidades de testemunho de qualquer pessoa, mesmo maior de idade (às crianças apenas se aplica a perícia sobre a personalidade, como se lê no seu nº 3).
[21] Escreve Alexandra Anciães num capítulo da obra já aqui citada (p. 301):
«A avaliação psicológica de vítimas adultas de crimes sexuais a pedido dos tribunais não constitui ainda uma prática frequente. Os tribunais com frequência estão centrados na avaliação médica, havendo ainda uma minimização do impacto psicológico da vitimização, pelo que é necessário haver uma maior sensibilização sobre a importância destas avaliações.
Aos psicólogos que realizam estas avaliações requer-se experiência, sensibilidade e competência técnico-científica sobre a temática da violência sexual, avaliação psicológica e demais áreas associadas aos processo de avaliação forense, nomeadamente, como entrevistar vítimas de modo a minimizar um processo de vitimação secundária. É importante conhecer, entre outros aspectos, as variáveis que podem interferir no processo de testemunho e, nessa medida, condicioná-lo. Neste sentido, parece-nos que é cada vez mais necessária especialização para se realizarem avaliações desta complexidade. No final da avaliação deve ser emitido um relatório para tribunal, descritivo e fundamentado nas suas conclusões e com resposta ao objecto solicitado».