| 158/10.0T2AVR-A.C1 |  |
CESSÃO DE QUOTA
DESTITUIÇÃO
NOMEAÇÃO
GERENTE
II – Até decisão definitiva da acção de declaração de nulidade ou de anulação é válido o acto praticado ao abrigo da deliberação cuja suspensão é pedida, se o mesmo teve lugar antes da citação da requerida no competente procedimento cautelar especificado.
III – A deliberação social que destitui um gerente e nomeia outro não pode considerar-se executada e, por isso, é insusceptível de ser objecto da providência cautelar de suspensão apenas porque foi registada.
1. RELATÓRIO
A...., casado, engenheiro, residente na Rua ...., instaurou procedimento cautelar especificado contra B...., LDA, com sede no ....., pedindo o decretamento de providência cautelar consistente na suspensão das deliberações sociais tomadas na assembleia geral da requerida realizada no dia 30 de Outubro de 2009.
Alegou para tanto, em síntese, que é sócio da requerida, representando a sua quota 50% do capital social da mesma; pretendeu participar na assembleia-geral da requerida convocada para o dia 30 de Outubro de 2009, tendo-se apresentado à hora marcada, acompanhado por uma Srª Notária para lavrar a acta, na entrada da respectiva sede social; a porta encontrava-se fechada por dentro, à chave, sendo visível no interior o sócio C.... , titular de uma quota representativa de 25% do capital social, que, apesar de se ter apercebido da sua presença e da sua intenção de participar na assembleia geral, não lhe facultou a entrada; soube depois, que o referido sócio C... realizou sozinho a assembleia-geral convocada, tendo deliberado destituir da gerência, com invocação de justa causa, o gerente D.... e nomear como novo gerente o Sr. E... ; a acta com base na qual o sócio C... requereu o registo das indicadas deliberações não foi lavrada no Livro de Actas existente, tendo-lhe mesmo sido dado o nº 23 quando no dito Livro existiam já as actas nºs 26, 27 e 28; caso não tivesse sido impedido de participar na assembleia geral, teria votado contra tais deliberações, as quais violam o disposto nos artigos 63º, nº 6, 248º, nºs 4 e 5 e 379º, nºs 1 e 2, todos do Código das Sociedades Comerciais (CSC) e, a manterem-se, acarretam para a requerida prejuízos e danos que descreve e que qualifica como apreciáveis.
A requerida deduziu oposição pugnando pela improcedência do procedimento cautelar, para o que invocou ineptidão do requerimento inicial, ilegitimidade do requerente, simulação, fraude à lei, impossibilidade de suspensão por as deliberações estarem já executadas e inexistência de dano.
O requerente respondeu, suscitando a questão prévia da irregularidade do mandato do advogado subscritor da oposição, rebatendo a argumentação da requerida e terminando da seguinte forma:
“a) Deve ser designado Representante Especial à sociedade Requerida B..., LDA, nos termos do disposto no art. 21º, nº 3 do CPCivil;
b) Ser concedido prazo para a apresentação da respectiva Oposição pela sociedade agora devidamente representada, a partir do momento da nomeação do Representante Especial;
c) Se digne indeferir todas as excepções deduzidas na Oposição apresentada pela Requerida, seguindo-se os ulteriores termos do processo até final”.
Foi, depois, proferida a decisão de fls. 194 a 197, cujo segmento dispositivo se transcreve:
“Face ao exposto:
- julgo regular o mandato conferido através da procuração junta pela Requerida à presente providência cautelar.
- julgo desde já a presente providência cautelar (manifestamente) improcedente.”
Irresignado, o requerente interpôs recurso e na alegação apresentada formulou as conclusões seguintes:
[…………………………..]
A requerida respondeu suscitando a questão prévia da ilegitimidade do recorrente e pugnando pelo não provimento do recurso.
Nada obstando a tal, cumpre apreciar e decidir.
***
As questões a decidir são:
I – Suscitada pela recorrida, como questão prévia:
a) (I)legitimidade do recorrente;
II – Suscitadas pelo recorrente nas conclusões da sua alegação:
b) (Ir)regularidade do mandato conferido pela recorrida;
c) (In)execução das deliberações visadas pelo pedido de suspensão.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. De facto
Consideram-se assentes os factos dados como provados pela 1ª instância e que são os seguintes:
1. Desde a sua constituição que a sociedade Requerida tinha como gerentes D... e F....., obrigando-se com a assinatura dos dois gerentes.
2. Por deliberação tomada em 30/10/2009, foi destituído o gerente D..., tendo tal facto sido registado através do Av. l, Ap.2/20091030.
3. Por deliberação tomada na mesma data de 30/10/2009, foi nomeado gerente da requerida E..., tendo tal facto sido registado através da Insc. 3/20091030.
4. Em 1 de Novembro de 2009 o Requerente A... intentou contra a Requerida B..., Lda a presente providência cautelar de suspensão de deliberações sociais, com vista a obter a suspensão da deliberação tomada em 30/10/2009.
5. Através da Insc. 4, Ap. 1/20091102 foi lavrado como provisório por natureza [art.º 64.º, n.º l, al. n)] o registo dos presentes autos de providência cautelar.
6. Através da Insc. 5, Ap. 1/20091204 foi lavrado como provisório por natureza [art.º 64.º, n.º l, al. n)] o registo de acção de anulação das deliberações sociais tomadas em 30/10/2009, a que estes autos são apensos.
7. A citação da requerida foi ordenada em 04/11/2009 e ocorreu em 06/11/2009, na pessoa do mandatário que subscreveu a oposição da requerida.
Nos termos do artº 659º, nº 3, aplicável por força do artº 713º, nº 2, ambos do Cód. Proc. Civil, considera-se ainda provado que:
8. A sociedade B... Lda tinha o capital social de esc. 5.000.000$00, dividido em três quotas: uma de esc. 2.500.000$00 de que era titular o sócio D...; outra de esc. 1.250.000$00, de que era titular o sócio F...; e outra de esc. 1.250.000$00, de que era titular o sócio C....
9. Por contrato escrito celebrado em 21/10/2009, constante de fls. 24 a 27 dos autos, D... declarou ceder gratuitamente a A..., seu filho, a sua quota na sociedade B... Lda, tendo o cessionário declarado aceitar a cessão nos seus exactos termos e o cônjuge deste, G.... , declarado prestar o necessário consentimento para a celebração do contrato.
10. Por cartas de 22/10/2009, endereçadas pelo requerente A... aos gerentes da sociedade B... Lda, foi a esta comunicada a cessão de quota mencionada no número anterior.
11. Em 04/11/2009 foi junta aos autos procuração outorgada em 03/11/2009 pela sociedade B... Lda, representada pelos gerentes F... e E... a favor do Sr. Dr. H... , concedendo-lhe poderes especiais para em seu nome ser citada e notificada neste processo, bem como os mais amplos poderes forenses em direito permitidos e ainda os especiais para, neste processo ou em quaisquer outros processos, em seu nome assinar desistência de queixa, transacção, acordo, ou desistência, do pedido ou da instância.
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2.2. De direito
2.2.1. Ilegitimidade do recorrente
A requerida havia arguido na oposição ao procedimento cautelar a excepção da ilegitimidade do requerente, por não lhe reconhecer a qualidade de sócio.
Alegou para o efeito que a aquisição pelo requerente da quota de 50% do capital social, por cessão do sócio D..., não produz em relação a si qualquer efeito, já que, de acordo com o artigo 5º do pacto social, a cessão total ou parcial de quotas a estranhos fica dependente do consentimento da sociedade, a qual reserva o direito de preferir. Ora, o requerente, apesar de filho do D..., é estranho à sociedade e a esta não foi pedido, nem ela deu, consentimento para a invocada cessão da quota.
Não tendo a questão sido apreciada na decisão recorrida, a requerida retoma-a na resposta à alegação de recurso, agora como questão prévia.
O requerente, que na resposta à oposição havia contrariado a tese da oponente e defendido a sua legitimidade, desta feita nada disse.
Vejamos.
O que aqui está em causa é apenas a legitimidade processual do requerente do procedimento cautelar, cuja existência depende de ter ele interesse directo em demandar, exprimindo-se esse interesse pela utilidade derivada da procedência da acção/procedimento cautelar (artº 26º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil[1]).
Esclarece mesmo o actual nº 3 do artº 26º, assim procurando contribuir para pôr termo a uma querela jurídico-processual que, há várias décadas, se vinha interminavelmente debatendo na nossa doutrina e jurisprudência[2], que na falta de indicação da lei em contrário, são titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida tal como é configurada pelo autor.
No caso que nos ocupa, a lei atribui legitimidade para requerer a providência cautelar de suspensão de deliberações sociais a quem detenha a qualidade de sócio da associação ou sociedade respectiva (artº 396º, nº 1). Ora, o requerente reivindica para si a qualidade de sócio da requerida, alegando e demonstrando que adquiriu a quota de 50% do capital social da mesma através de contrato de cessão de quota em que figura como cessionário, sendo cedente o sócio D..., seu pai, e que comunicou tal cessão à sociedade.
Para efeito de aferição da legitimidade processual para o procedimento cautelar – em que ao tribunal deve bastar o denominado fumus boni iuris, a probabilidade séria da existência do direito (artºs 387º, nº 1 e 392º) – é factualidade suficiente para se reconhecer ao requerente legitimidade processual.
Se a cessão de quota invocada é ou não válida e eficaz relativamente à requerida e se ao requerente deve ou não ser em definitivo reconhecida a invocada qualidade de sócio é questão que exorbita a legitimidade processual e se insere já no âmbito da legitimidade material e do mérito do procedimento cautelar[3].
Entende-se, portanto, que o requerente A... goza de legitimidade activa para o procedimento cautelar especificado que instaurou, bem como para recorrer da decisão que julgou improcedente o dito procedimento (artº 680º), indeferindo-se a questão prévia suscitada pela recorrida.
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2.2.2. Irregularidade do mandato
O recorrente sustenta nas conclusões L) e M) da sua alegação que o mandato conferido pela requerida ao ilustre subscritor da oposição é irregular, por falta de poderes e legitimidade para tal, por parte do referido Sr. E..., pois encontram-se suspensas as deliberações que o pretendiam nomear como gerente da sociedade Recorrida. E pugna pela revogação da decisão sobre esta questão, convidando-se a sociedade Recorrida a tomar os procedimentos legais e processuais com vista à nomeação de um representante especial daquela sociedade nos termos do disposto no artº. 21º nº 2 do CPCivil.
Mas, se bem vemos, carece de razão.
De acordo com o disposto no artº 397º, nº 3, a partir da citação, e enquanto não for julgado em 1ª instância o pedido de suspensão, não é lícito à associação ou sociedade executar a deliberação impugnada.
Salientando a expressão «a partir da citação», pergunta-se: e até à citação?
Até à citação não há, a nosso ver, qualquer fundamento jurídico para questionar o direito da associação ou sociedade de executar a deliberação, bem como para sancionar tal execução, ou quem a leve a efeito, com quaisquer consequências[4].
Isto com base, por um lado, na clareza da letra da lei e, por outro, na ideia de que não é exigível à associação ou sociedade que preveja se irá ou não ser judicialmente impugnada por algum sócio a deliberação tomada[5].
No caso que nos ocupa a outorga da procuração por parte do gerente E... é claramente um acto de gestão da requerida e um efeito reflexo da prossecução da actividade para a qual aquele foi nomeado através da deliberação impugnada.
Mas tal acto foi praticado em 03/11/2009, antes, portanto, da citação da requerida, a qual teve lugar em 06/11/2009.
Até que seja proferida decisão definitiva na acção de declaração de nulidade ou de anulação, não há fundamento para questionar a validade e licitude desse acto e, portanto, a regularidade do mandato conferido pela requerida ao ilustre subscritor da oposição.
Não se reconhece, pois, nesta questão, razão ao recorrente.
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2.2.3. Execução da deliberação social impugnada
O procedimento cautelar especificado de suspensão de deliberações sociais tem o escopo de prevenir e impedir os prejuízos que para o requerente adviriam da execução das deliberações durante a pendência da acção principal com a qual se buscará decisão definitiva acerca da validade das mesmas.
Se as deliberações cuja validade é questionada já se encontrarem executadas, em princípio os prejuízos possíveis já terão ocorrido, nada havendo a prevenir ou a impedir nem se justificando o procedimento cautelar de suspensão.
Contudo, as deliberações sociais não são necessariamente de execução imediata, esgotando-se os seus efeitos danosos em um único acto. Podem ser de execução permanente ou contínua ou mesmo, sendo de execução instantânea, podem os seus efeitos danosos prolongar-se no tempo.
Se as deliberações podem continuar a ser executadas ou os efeitos danosos da sua execução podem continuar a verificar-se, permanece fundamento para a medida cautelar de suspensão, a tal não obstando a circunstância de terem já sido praticados actos de execução[6] e [7].
A deliberação social que destitui um gerente e/ou nomeia outro é, quanto ao efeito extintivo/constitutivo da qualidade e da “situação” de gerente, instantânea, mas opera uma mutação jurídica extinguindo uma relação de gerência e constituindo outra.
Como consequência dessa mutação, o gerente destituído é deslegitimado e o nomeado legitimado para o desempenho da actividade de gestão.
A inactividade do gerente destituído e/ou a actividade do gerente nomeado constituem efeito reflexo da deliberação, integrando a sua execução e podendo produzir efeitos danosos.
É de admitir, por isso, a suspensão da deliberação social com aquele conteúdo.
Reconhece-se, pois, quanto a esta questão, razão ao recorrente.
Logram, portanto, em parte, êxito as conclusões da alegação do recorrente, o que conduz à procedência parcial da apelação e à revogação, também parcial, da decisão recorrida.
Nos termos do artº 713º, nº 7 do Cód. Proc. Civil, elabora-se o seguinte sumário:
I – Em procedimento cautelar de suspensão de deliberações sociais, a demonstração pelo requerente de que adquiriu, por contrato de cessão, a quota do seu pai na sociedade requerida e que comunicou a esta a aquisição, constitui indício suficiente da sua qualidade de sócio, para efeitos de legitimidade processual.
II – Até decisão definitiva da acção de declaração de nulidade ou de anulação, é válido o acto praticado ao abrigo da deliberação cuja suspensão é pedida, se o mesmo teve lugar antes da citação da requerida no competente procedimento cautelar especificado.
III – A deliberação social que destitui um gerente e nomeia outro não pode considerar-se executada e, por isso, insusceptível de ser objecto da providência cautelar de suspensão apenas porque foi registada.
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3. DECISÃO
Face ao exposto, acorda-se em julgar a apelação parcialmente procedente e, consequentemente, em, mantendo-a no mais, revogar a decisão recorrida na parte em que julgou improcedente o procedimento cautelar, o qual deverá prosseguir a normal tramitação.
As custas são a cargo de recorrente e recorrida, na proporção de 1/3 para aquele e 2/3 para esta.
[1] Diploma a que pertencem todas as disposições legais adiante citadas sem menção da origem.
[2] Cfr. preâmbulo do Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12/12.
[3] Cfr. Ac. desta Relação de 25/03/2010 (Proc. 35/10.5TBPMS-A.C1, relatado pelo Des. Teles Pereira), in www.dgsi.pt.
[4] A proibição de execução da deliberação questionada inicia-se com a citação da requerida – Comentários ao Código de Processo Civil, Lopes do Rego, Almedina, 1999, pág. 291. Cfr. tb. Ac. Rel. Porto de 27/10/2003 (Proc. 0354853, relatado pelo Des. Fonseca Ramos), in www.dgsi.pt.
[5] O que tem sido discutido na doutrina e na jurisprudência é a questão de saber quais as consequências da execução da deliberação após a citação para o procedimento cautelar: se simples ilicitude da execução, com a consequente responsabilidade civil do executor, se vier a ser anulada a deliberação (Vasco Lobo Xavier, O conteúdo da decisão de suspensão de deliberações sociais, Coimbra, 1978, págs. 84-90; Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, 2º vol., pág. 96); ou se total ineficácia jurídica da execução, tudo se passando como se a suspensão estivesse já decretada (Ac. STJ de 11/10/95, CJ(STJ), III, III, 60; Ac. Rel. Lisboa de 22/11/90, CJ, XV, V, 125; e Ac. Rel. Coimbra de 26/01/93, CJ, XVIII, I, 26).
[6] Cfr., além dos indicados pelo recorrente, os Acórdãos do STJ de 12/11/87 (Proc. 075626, relatado pelo Cons. Pinheiro Farinha), de 06/06/91 (Proc. 080848, relatado pelo Cons. Pereira da Silva) e de 16/05/95 (Proc. 085732, relatado pelo Cons. Oliveira Branquinho); Acórdãos da Rel. Porto de 12/02/96 (Proc. 9551089, relatado pelo Des. Bessa Pacheco) e de 11/03/96 (Proc. 9551383, relatado pelo Des. Azevedo Ramos); Acórdãos da Rel. Lisboa de 17/07/2008 (Proc. 2321/2008-1, relatado pelo Des. Rui Vouga) e de 04/06/2009 (Proc. 1196/07.6TYLSB-A.L1-8, relatado pelo Des. António Valente); Acórdão da Rel. Évora de 20/09/2007 (Proc. 1502/07-3, relatado pelo Des. Acácio Neves), todos em www.dgsi.pt. Ver ainda Impugnação das Deliberações Sociais, Dr. Carlos Olavo, CJ, XIII, 3, 20/31.
[7] O registo comercial destina-se, como prevê o artº 1º, nº 1 do Cód. Reg. Comercial, a dar publicidade à situação jurídica (…) das sociedades comerciais (…), tendo em vista a segurança do comércio jurídico. Ainda que se possa interpretar o registo da deliberação social como um primeiro acto da sua execução, é manifesto que, atendendo a um conceito amplo de “execução”, não a esgota.