| 729/09.8T2AVR-B.C1 |  |
CONTRATO PROMESSA
RECUSA DE CUMPRIMENTO
ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA
DIREITO DE RETENÇÃO
2. Neste caso, não há lugar à aplicação do regime do artº 442 nº 2 do C.Civil, mormente com o direito correspondente à entrega do sinal em dobro, que é afastado pelo regime especial consignado nos artº 106 nº 2 e 104 nº 5 do CIRE.
3. Não existe assim o direito de retenção do promitente comprador previsto no artº 755 nº 1 f) do C.Civil, que apenas visa garantir o crédito pelo dobro do sinal prestado, nos termo do artº 442, nº2, do C.Civil, em caso de incumprimento definitivo do contrato pelo promitente-vendedor, sendo por isso comum e não privilegiado o crédito reclamado na insolvência pelo promitente.
I. Relatório
Por sentença de 02/09/2009 foi declarada a insolvência de CF (…) Ldª.
Foi fixado o prazo para a reclamação de créditos, tendo a 16/11/2009, o Sr. Administrador da insolvência apresentado a lista dos créditos reconhecidos nos termos do art. 129.º do CIRE.
A Caixa K... impugnou os créditos reconhecidos a M (…) e a C (…), Lda. Quanto à primeira, alegou, em síntese, que o prédio não está constituído em propriedade horizontal, nem sequer foi concluída a construção do edifício; que não existe conexão causal entre o crédito e a coisa, não tendo existido tradição da coisa, nem a reclamante exerceu posse sobre a fracção; que apenas existiu mora por parte da insolvente na execução do contrato promessa. Em conclusão, pugnou pela inexistência de direito de retenção, da qualificação do crédito como privilegiado e pelo reconhecimento do seu valor em € 47.451,89. Na segunda impugnação, a K..., SA afirmou, em resumo, que a credora C (…) Lda. não fez prova do pagamento global de € 121.717,50, que os titulares do crédito são os sócios da reclamante, não esta; que o prédio não está constituído em propriedade horizontal, nem sequer foi concluída a construção do edifício; que não existe conexão causal entre o crédito e a coisa, não tendo existido tradição da coisa, nem a reclamante exerceu posse sobre as fracções objecto dos contratos promessa; que não foi convencionado sinal, que possa justificar o pedido do pagamento do dobro, e que apenas existiu mora por parte da insolvente na execução do contrato promessa. Em conclusão, impugnou a existência e o valor do crédito, e pugnou pela inexistência de direito de retenção, bem como, da qualificação do crédito como privilegiado
O Administrador da insolvência havia reconhecido o primeiro desses créditos nos seguintes termos: foi efectuado contrato promessa relativo à fracção E pelo valor nele indicado, foi recebido pela insolvente o montante de € 47.451,89 da reclamante por tal contrato, o negócio não foi concluído por motivo imputável à insolvente e houve tradição da fracção (fls. 14 a 17). O segundo foi reconhecido em termos idênticos, sendo três os contratos promessa, referentes às fracções D, F e C, e o montante recebido pela insolvente por conta deles de € 81.777,61 (fls. 10 a 14).
M (…) respondeu à impugnação, afirmando a final que o crédito deve ser reconhecido, como consta da lista provisória elaborada pelo administrador da insolvência, no montante de € 112.361,71 e com a garantia decorrente do direito de retenção.
Também a C (…), Lda., respondeu à impugnação, alegando que o seu crédito é no valor de € 243.435,00, tal como consta da lista provisória de credores, e beneficia da garantia decorrente do direito de retenção.
Realizada a tentativa de conciliação, a 22/2/2010, não foi obtido acordo entre os interessados.
No despacho saneador, foram julgados reconhecidos todos os créditos incluídos na lista do administrador da insolvência sem impugnação e seleccionada a matéria de facto relevante para a decisão das impugnações, alterada por despacho de 23/6 (fls. 350).
Realizou-se a audiência de julgamento com integral observância do formalismo legal, tendo sido proferida decisão sobre a matéria de facto, sem reclamações, a respeito da base instrutória.
Foi proferida sentença de verificação e graduação de créditos que se pronunciou sobre os créditos reclamados, reconhecendo-os e graduando-os, nos seguintes termos:
“I) Reconhecer o crédito de C(…) Lda., pelo valor de € 144.651,38.
II) Reconhecer o crédito de M (…) pelo valor de € 112.361,49.
III) Qualificar tais créditos como comuns.
IV) Graduar os créditos reconhecidos, nos termos expostos, em relação a todos os imóveis apreendidos, pela ordem seguinte, por referência aos respectivos titulares:
1) FAZENDA PÚBLICA;
2) CAIXA K..., S. A.;
3) Os restantes credores reconhecidos.
V) Graduar os créditos reconhecidos, quanto a móveis que sejam apreendidos, atribuindo o primeiro lugar a CAIXA W..., CRL, pelo valor de € 29.925,65, seguindo-se em igualdade de circunstâncias o referido crédito, pelo valor remanescente, e todos os restantes credores reconhecidos, incluindo os referidos em 1 e 2 do ponto IV.
Não se conformando com a sentença proferida vêm dela interpor recurso de apelação os credores: M (…); Caixa K..., S.A. e C (…), Ldª.
Os credores M (…) e C (…), S.A. requerem a revogação da sentença e a sua substituição por outra que lhes reconheça o direito de retenção sobre as fracções que foram objecto do contrato promessa por si celebrado, bem como a respectiva tradição da coisa, graduando-se o seu crédito como privilegiado, antes do crédito hipotecário.
A credora Caixa K... requer a revogação parcial da sentença, reconhecendo-se os créditos da M (…) e da C (…), S.A., pelo montante do sinal em singelo pago.
A Recorrente M (…) apresenta as seguintes conclusões:
(…)
A Recorrente C (…), S.A. vem apresentar no seu recurso as seguintes conclusões:
(…)
A Recorrente Caixa K..., S.A. vem apresentar as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões:
(…)
A Caixa K... vem a apresentar contra-alegações, quer com referência ao recurso intentado por M (…), quer pela C (…) concluindo em ambos os casos que devem ser julgado improcedentes os recursos e manter-se a sentença recorrida quanto à qualificação do crédito e quanto à sua graduação.
M (…) e C (…) Ldª vêm também apresentar as suas contra-alegações, com referência ao recurso apresentado pela Caixa K..., concluindo que não deve ser dado provimento ao recurso.
II. Questões a decidir,
Tendo em conta o objecto dos recursos delimitados pelos recorrentes nas suas conclusões (artº 684 nº 3 e 685 A nº 1 a 3 do C.P.C.), salvo questões de conhecimento oficioso- artº 660 nº 2 in fine.
Dos recursos de M (…) e C (…), Ldª:
- da nulidade da sentença por contradição e oposição entre os fundamentos de facto e de direito que a suportam, no que se refere à conclusão de não ter havido tradição dos imóveis, nos termos do artº 668 nº 1 b) e c) do C.P.C.;
- da nulidade da sentença por o tribunal ter deixado de se pronunciar sobre o requerido quanto notificação da Comissão de Credores e do Sr. Admnistrador da Insolvância para a constituição da propriedade horizontal e cumprimento do contrato promessa, pedido pelos credores M (…) e C (…)Ldª, nos termos do artº 668 nº 1 d) do C.P.C.;
- da nulidade da sentença por ter decidido o contrário do Administrador de Insolvência que reconheceu o direito de retenção dos credores M (…) e C (…), Ldª, nos termos do artº 668 nº 1 d) do C.P.C.
- do excesso de pronúncia da sentença, nos termos do artº 668 nº 1 d) ao referir que não ficou apurada a existência de consumo de água e luz, quando se trata de matéria que não constava da base instrutória.
- do direito do promitente comprador a haver o sinal em dobro, por incumprimento do contrato promessa;
- da verificação da tradição da coisa e consequente direito de retenção dos credores M (…) e C (…), Ldª sobre os imóveis objecto dos contratos promessa celebrados, graduando-se o seu crédito antes do crédito hipotecário;
- da falta de constituição da propriedade horizontal não representar obstáculo ao direito de retenção.
Do recurso da Caixa K..., S.A.:
- do valor do crédito do promitente comprador se limitar ao valor do sinal prestado, nos termos do artº 102 nº 3 do CIRE;
- do excesso de pronuncia da sentença, por ter condenado em quantia superior ao peticionado, não podendo os credores M (…) e C (…), Ldª ver reconhecido um crédito superior ao que foi reconhecido pelo Admnistrador de Insolvência, por não o terem impugnado.
III. Fundamentação de Facto.
Tendo em conta o disposto no artº 713 nº 6 do C.P.C. e não tendo sido impugnada a matéria de facto, nem havendo lugar a qualquer alteração, remete-se para os termos da decisão da 1ª instância, que considerou provados os seguintes factos:
1) Por sentença proferida a 2/9/2009, transitada em julgado a 22/9/2009, foi declarada a insolvência de CF (…) Lda., pessoa colectiva com o nº502.058.749 (FA-A).
2) A insolvente tinha como objecto social a construção civil e compra e venda de bens imóveis (FA-B).
3) Encontra-se registada a favor da insolvente a aquisição do prédio urbano descrito na CRP de Oliveira do Bairro, da mesma freguesia, sob o nº .../2001 ..., destinado a construção urbana, inscrito na respectiva matriz sob o nº ..., com (…) (06-09-2012 14:39:19) Página 403 de 783 autorização de loteamento registada através da Ap. 36 de 2001/ ..., sem registo de constituição de propriedade horizontal (FA-C).
4) Por escrito particular intitulado de contrato promessa de compra e venda, com sinal e quitação, datado de 22/11/2001, em que figura como primeira outorgante/promitente vendedora a insolvente, representada pelos seus então sócios gerentes, e como segunda outorgante/promitente compradora, M (…), foi declarado que a primeira outorgante é legítima proprietária e possuidora do imóvel referido em 3, “… no qual vai ser construído um prédio urbano (Lote 1), destinado a comércio e habitação … a constituir em regime de propriedade horizontal … (FA-D).
5) Mais declararam os contraentes que pelo presente Contrato Promessa de Compra e Venda, a Primeira Outorgante promete vender à Segunda Outorgante que, por sua vez promete comprar, ou a quem a Promitente Compradora vier oportunamente a indicar, livre de quaisquer ónus ou encargos, pronta a utilizar e a habitar, uma Fracção Autónoma, destinada a comércio, com garagem na cave, correspondente ao rés do chão direito, a designar pela letra E, sita no edifício a constituir em regime de propriedade horizontal descrito na cláusula imediatamente anterior (FA-E).
6) E ainda que A Escritura de Compra e Venda será outorgada num dos Cartórios Notariais do Distrito de Aveiro, a favor da Segunda Outorgante ou de qum ela vier a indicar, e o encargo da sua marcação fica a cargo da Primeira Outorgante, bem assim, A Primeira Outorgante obriga-se a celebrar a Escritura Pública de Compra e Venda após o registo, a favor da Primeira Outorgante, do título constitutivo da propriedade horizontal na Conservatória do Registo Predial de Oliveira do Bairro, mas sempre até ao dia 30 de Julho de 2004, impreterivelmente (FA-F).
7) Os contraentes declararam ainda (sob a cláusula 8.ª) que Independentemente do direito à execução específica do presente Contrato Promessa de Compra e Venda nos termos do disposto no art. 830.º do Código Civil, faculdade que expressamente se reserva e convenciona, se a Primeira Outorgante não cumprir, por culpa que lhe seja imputável, o estatuído no presente Contrato Promessa terá de restituir em dobro a quantia que recebeu da Segunda Outorgante, a título de sinal e princípio de pagamento do preço convencionado, acrescida ainda da importância de € 17.457,93, a título de indemnização e danos (FA-G).
8) E declararam também, sob a cláusula 4.ª, que Neste acto de assinatura do presente Contrato Promessa … a Primeira Outorgante recebe da promitente compradora a título de sinal e princípio de pagamento do preço global convencionado a quantia de € 2.493,99, da qual dá plena quitação (FA-H).
9) Em 2005, a CF (…), Lda. entregou a M (…) uma chave da fracção autónoma designada pela letra E, mantendo outra chave em sua posse (RBI-1).
10) A partir da referida data, M (…) passou a usar aquela fracção (RBI-2).
11) A título de sinal e princípio de pagamento pela fracção referida, prometida comprar e vender, M (…) entregou à CF (…), Lda., para além do valor referido em 8, a quantia total de € 44.957,79 (BI-4).
12) Por escrito particular intitulado de contrato promessa de compra e venda, com sinal e quitação, datado de 18/6/2002, em que figura como primeira
outorgante/promitente vendedora a insolvente, representada pelos seus então sócios gerentes, e como segunda outorgante/promitente compradora, C (…)Lda., foi declarado que a primeira outorgante é legítima proprietária e possuidora do imóvel referido em 3, “… no qual está a ser construído um prédio urbano (Lote 1), destinado a comércio e habitação … a constituir em regime de propriedade horizontal … (FA-I).
13) Mais declararam os outorgantes que Pelo presente Contrato Promessa de Compra e Venda, a Primeira Outorgante promete vender à Segunda Outorgante que, por sua vez promete comprar, ou a quem a Promitente Compradora vier oportunamente a indicar, livre de quaisquer ónus ou encargos, pronta a utilizar e a habitar, duas Fracções Autónomas, destinada a Comércio e/ou Indústria de Panificação, com garagem na cave e um terraço exclusivo com cerca de 230 metros quadrados, localizados no rés do chão (lado poente), a designar pelas letras D e F, sitas no edifício a constituir em regime de propriedade horizontal descrito na cláusula imediatamente antecedente (FA-J).
14) Declararam ainda que o preço global de compra e venda daquelas duas fracções era de € 124.699,47 e que naquele acto a primeira outorgante recebeu da promitente compradora, a título de sinal e princípio de pagamento do preço global convencionado, a quantia de € 24.939,89, da qual deu a respectiva quitação (FA-L).
15) Por escrito particular intitulado de contrato promessa de compra e venda, datado de 4/3/2003, em que figura como primeira outorgante/promitente vendedora a insolvente, representada pelos seus então sócios gerentes, e como segunda outorgante/promitente compradora, C (…), Lda., foi declarado que a primeira outorgante é legítima proprietária e possuidora do imóvel referido em 3, “… no qual está a ser construído um prédio urbano (Lote 1), destinado a comércio e habitação … a constituir em regime de propriedade horizontal … (FAM).
16) Mais declararam os outorgantes que Pelo presente Contrato Promessa de Compra e Venda, a Primeira Outorgante promete vender à Segunda Outorgante que, por sua vez promete comprar, ou a quem a Promitente Compradora vier oportunamente a indicar, livre de quaisquer ónus ou encargos, pronta a utilizar e a habitar, uma Fracção Autónoma, destinada a Comércio e/ou Indústria de Panificação, com garagem na cave, localizada no rés do chão (lado nascente), a designar pela letra C, sita no edifício a constituir em regime de propriedade horizontal descrito na cláusula imediatamente antecedente (FA-N).
17) E ainda que A escritura de compra e venda será outorgada num dos cartórios notariais do distrito de Aveiro, a favor da segunda outorgante ou a quem ela vier a indicar, e o encargo da sua marcação fica a cargo da primeira outorgante … E, A Primeira Outorgante obriga-se a celebrar a Escritura Pública de Compra e Venda após o registo, a favor dela Promitente Vendedora, após a concessão pela entidade competente, a Câmara Municipal de Oliveira do Bairro, da necessária Licença de Utilização e Ocupação, mas sempre até ao dia 31 de Agosto de 2004 (FA-O).
18) Em data não apurada, não posterior a 2005, a insolvente entregou à
sociedade C (…), Lda. uma chave das fracções designadas pelas letras C, D e F, mantendo outra chave em sua posse (RBI-8).
19) Realizando essa sociedade obras interiores nas fracções, nomeadamente, obras nas escadas, demolição de paredes interiores, construção de duas instalações sanitárias, encontrando-se iniciadas obras que iriam dar lugar à cozinha e zona de laboração e panificação, e estão assentes tijolos que iriam servir de base ao assentamento dos balcões e zona de atendimento ao público (RBI-10).
20) O administrador da insolvência declarou não cumprir os contratos referidos em 4, 12 e 15 (FA-P).
21) Em 1/7/2002, A (…) emitiu o cheque com o nº2420361388, da conta 40090571331, do balcão de Oliveira do Bairro do Crédito Agrícola, de que é titular, à ordem da insolvente, no valor de € 24.939,80, e em 20/3/2003, o sócio (…) efectuou uma transferência bancária para uma conta da insolvente no montante de € 47.385,80 (FA-Q).
22) Os montantes acima referidos encontram-se lançados na contabilidade da insolvente em nome de (…) e (…) (FA-R).
23) Tais valores foram emitidos através de contas pessoais dos sócios da C (…), Lda. (RBI-11).
24) Tendo tais entregas sido realizadas em nome da sociedade (BI-12).
25) E a título de sinal e reforço do pagamento referente ao contrato referido em 12 (BI-13).
IV. Razões de Direito
- Da nulidade da sentença por contradição e oposição entre os fundamentos de facto e de direito que a suportam, no que se refere à conclusão de não ter havido tradição dos imóveis, nos termos do artº 668 nº 1 b) e c) do C.P.C.
O artº 668 nº 1 b) do C.P.C. determina a nulidade da sentença quando a mesma não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. Habitualmente entende-se que o vício apenas se verifica quando ocorra falta absoluta de motivação de facto ou de direito, e não já quando tal motivação é apenas insuficiente ou errada- vd. neste sentido, Luis Filipe Brites Lameiras, in. Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª ed., pág. 36.
Só existe nulidade da sentença se na mesma o juiz omitiu em absoluto os fundamentos de facto ou de direito que sustentam a decisão de mérito, sendo os primeiros constituídos pelo elenco dos factos julgados como provados e os segundos pela exposição das razões de direito, com interpretação e aplicação das normas jurídicas.
Já quanto à previsão da alínea c) “quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão”, é um vício que se verifica quando os fundamentos apresentados conduzam logicamente a uma decisão diferente da proferida.
No caso, constata-se que os Recorrentes confundem, por um lado, a apreciação jurídica com a subsunção dos factos ao direito feita pelo tribunal a “quo”, e com a qual não concordam e por outro, os vícios de natureza formal enunciados no art. 668º, nº 1 do C.P.C. que, afectando a regularidade formal da sentença, a tornam nula.
Na verdade, não pondo em causa os factos que o tribunal considerou provados, o que os Recorrentes não aceitam é a decisão do tribunal no sentido de concluir pela não tradição dos imóveis e em consequência pela não verificação do direito de retenção sobre os mesmos.
A questão põe-se assim ao nível da decisão de mérito, com a apreciação dos factos, no sentido de se decidir se os Recorrentes Melânia e Conviver, têm direito ao dobro do sinal, na sequência do incumprimento do contrato, e por outro lado, se os factos provados permitem concluir que se verificou a tradição dos imóveis; é este conceito que importa preencher com os factos apurados, no sentido de poder apreciar-se a existência do seu alegado direito de retenção.
Na sentença proferida é referido que não se verificou verdadeiramente tradição da coisa, por a mesma não se esgotar simplesmente na entrega das chaves, por não estar apurada a prática de outros actos associados à posse do imóvel. É a integração deste conceito jurídico de “tradição da coisa” que importa apurar se está preenchido em face dos factos provados.
Conclui-se por isso que a sentença proferida não enferma do vício de falta de fundamentação, nem de contradição entre os seus fundamentos e a decisão e em consequência não existe a nulidade formal da sentença invocada e prevista no artº 668 nº 1 b) e c), sendo em sede de apreciação jurídica da questão que se considerará se houve ou não tradição da coisa.
- Da nulidade da sentença por o tribunal ter deixado de se pronunciar sobre o requerido quanto à notificação da Comissão de Credores e do Sr. Administrador para constituição da propriedade horizontal e cumprimento do contrato promessa, pedido pelos credores M (…) e C (…), Ldª, nos termos do artº 668 nº 1 d) do C.P.C.;
O artº 668 nº 1 d) do C.P.C., prevê que a sentença é nula quando:” o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
Na verdade, no caso suscitado, não estamos perante uma nulidade da sentença, nos termos do artº 668 nº 1 d) do C.P.C., na medida em que não é em sede de sentença de verificação e graduação de créditos que o juiz tem de apreciar e decidir o anteriormente requerido pela credora M (…) quanto à notificação do Sr. Admistrador e da Comissão de Credores para se pronunciarem sobre a constituição de propriedade horizontal do imóvel, que requer. Não se trata de uma questão que deva ser apreciada e decidida no momento processual de decisão que constitui a sentença, não estando em causa nenhuma omissão do tribunal quanto a questão que devesse abordar e pronunciar-se na mesma.
Se o requerimento apresentado pela credora reclamante a 15/07/2010, e ora Recorrente, ficou sem reposta do tribunal, estamos quando muito perante uma omissão que integra a nulidade, prevista no artº 201 nº 1 do C.Civil, que estabelece que a omissão de pronúncia por parte do tribunal dá lugar à existência de uma nulidade, quando está em causa a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva. De acordo com este mesmo artigo a nulidade só se verifica quanto a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa.
Tendo em conta o regime destas nulidades e o disposto no artº 202 nº 1 do C.P.C., não se trata de uma nulidade de conhecimento oficioso, pelo que o tribunal só pode dela conhecer sob reclamação dos interessados, que terá de ser feita no prazo previsto no artº 205 nº 1 do C.P.C.
Esta reclamação com a invocação da nulidade tem, naturalmente, de ser feita pelo interessado junto do tribunal de 1ª instância, sendo que só o despacho que incida sobre o seu conhecimento é que pode ser objecto de recurso. Desta forma já se vê que este Tribunal não pode pronunciar-se sobre tal questão, que devia ter sido suscitada em tempo, junto do tribunal “a quo”.
Conclui-se por isso que, só havendo omissão quando há o dever da prática de um acto ou formalidade que não foi considerado, não há nulidade da sentença, nos termos do artº 668 nº 1 d) por não estar em causa uma questão que em tal sentença devesse ser apreciada e decidida.
- Da nulidade da sentença por ter decidido o contrário do Administrador de Insolvência que reconheceu o direito de retenção dos credores M (…) e C (…)Ldª, nos termos do artº 668 nº 1 d) do C.P.C.
Como já se referiu, esta norma prevê que a sentença é nula quando o juiz conheça questões de que não devia tomar conhecimento.
Alegam os Recorrentes que, uma vez que o Sr. Administrador da Insolvência reconheceu que houve efectivamente tradição dos imóveis, não podia o tribunal dar como provado o contrário, sem que tivesse realizado diligências probatórias junto do Sr. Administrador.
Consideram assim os Recorrentes que o tribunal está vinculado à tomada de posição do Sr. Administrador da Insolvência, quanto ao reconhecimento da tradição dos imóveis objecto dos contratos promessa e consequente direito de retenção.
Esquecem, no entanto, que o crédito reconhecido pelo Sr. Administrador da insolvência, com a indicação do direito de retenção por alegadamente ter havido tradição dos imóveis, foi impugando pelo credor Caixa K..., nos termos do artº 130 do CIRE, o que deu origem aliás à realização do julgamento, no qual os credores reclamantes e Recorrentes podiam ter solicitado a realização das diligências probatórias que tivessem por conveniente.
É evidente que, sendo impugnado tal crédito, o tribunal não está vinculado ao reconhecimento que dele fez o Administrador da Insolvência, não havendo por isso qualquer nulidade da sentença por se ter pronunciado sobre questão de que não podia tomar conhecimento, não se verificando por isso a nulidade prevista no artº 668 nº 1 d) do C.P.C.
- Do excesso de pronúncia da sentença, nos termos do artº 668 nº 1 d) ao referir que não ficou apurada a existência de consumo de água e luz, quando se trata de matéria que não constava da base instrutória.
Alegam os Recorrentes que o direito de retenção não podia ser afastado com fundamento no facto de não ter ficado provado o pagamento de impostos, de despesas de água, luz e gás, já que se trata de matéria que nem sequer constava da base instrutória.
A este respeito, dispõe a sentença sob recurso: “…Ora, no caso dos autos, até a entrega das chaves foi incompleta, porque a insolvente manteve uma cópia em seu poder, acrescendo que não ficou provada a prática de actos não meramente consentidos pelo proprietário por parte das credoras impugnadas- como seria o caso, por exemplo, do pagamento de impostos, de um lado, e de despesas de água, luz e gás, do outro.” E continua: ”…No fundo, a orientação que preconizamos tem associação aos requisitos necessários para que, excepcionalmente, o promitente comprador tenha a posse do imóvel…”
É certo que a matéria que se refere ao pagamento de impostos e de água, luz e gás não consta da base instrutória, nestes termos expressos. Contudo, consta do artº 2º da base instrutória a seguinte matéria: “A partir dessa data M (…) passou a usar ininterrupta e exclusivamente aquela fracção, assumindo todos os encargos inerentes a tal utilização”. Ora a resposta do tribunal a este artigo, em sede de decisão da matéria de facto foi: “Provado apenas que a partir da referida data M (…) passou a usar tal fracção.” Na fundamentação do teor da resposta a este artigo, é referido que, em relação à matéria não provada do artº 2º “…não foram juntos documentos idóneos sobre pagamentos de encargos relativos à fracção por parte de Melânia Barros, ao invés, foi referido em julgamento, sem divergências, que os dispêndios de luz e água continuaram a ser fectuados em nome da insolvente…”
Daqui se conclui que a matéria de facto relacionada com os encargos inerentes à utilização do imóvel consta do artº 2º da base instrutória, não tendo ficado provado que tenha sido a credora reclamante a assumi-los. Foi a ausência de prova desse facto também, mas não só, ponderada pelo tribunal, para concluir pela falta da posse da mesma sobre o imóvel em causa.
Verifica-se assim que não há qualquer nulidade da sentença, nos termos do artº 668 nº 1 d) do C.P.C., por se constatar que o tribunal não se pronunciou sobre matéria que não constava da base instrutória, em excesso de pronúncia.
- Do direito do promitente comprador a haver o sinal em dobro, por incumprimento do contrato promessa
Concluem os Recorrentes M (…) e C (…), Ldª que face ao incumprimento definitivo do contrato promessa por parte da Insolvente e por força do disposto no artº 441 e 442 do C.Civil, o seu crédito corresponde ao dobro do sinal prestado acrescido da importância de € 17.457,49 a título de indemnização no caso da Recorrente M (…) Alegam os Recorrentes que o seu crédito ocorreu em data anterior ao processo de insolvência.
A primeira questão que importa averiguar e decidir é a de saber se existe efectivamente o direito destes Recorrentes a haver o sinal em dobro, resultante do incumprimento definitivo do contrato promessa e se este ocorreu em data anterior ao processo de insolvência.
Alegando os Recorrentes a verificação do incumprimento definitivo antes da declaração de insolvência, não concretizam, contudo, qual foi a data em que tal se verificou.
Tendo em conta os factos provados, verifica-se que foi celebrado entre a Insolvente e a Recorrente M (…) um contrato promessa de compra e venda de uma futura fracção autónoma aí identificada e entre a Insolvente e a Recorrente C (…) Ldª dois contratos promessa de compra e venda, respectivamente de duas e de uma futura fracção autónoma, identificadas em cada um dos contratos, nos termos que melhor constam dos documentos junto aos autos e de acordo com o disposto no artº 410 do C.Civil.
O contrato promessa de compra e venda é um contrato bilateral, do qual emergem duas obrigações sinalagmáticas para as partes: a de vender e a de comprar.
O objecto típico característico da promessa bilateral de venda é constituído pois pelo negócio que as partes se obrigam reciprocamente a celebrar, isto é, pelas declarações de vontade que as partes prometem trocar, no futuro, entre si. O cumprimento da promessa traduz-se na conclusão do contrato definitivo projectado, devendo o contrato ser pontualmente cumprido, ou seja, cumprido em todos os seus pontos, de acordo com o disposto no artº 406 nº 1 do C.Civil.
No caso de incumprimento do contrato promessa a nossa lei abre dois caminhos ao contraente não faltoso: a execução específica regulada no artº 830 do C.Civil, havendo simples mora; a resolução do contrato, havendo incumprimento definitivo, sendo que apenas este dá origem ao direito previsto no artº 442 nº 2 do C.Civil, vd. neste sentido, entre outros, Ac. Relação de Coimbra de 13/02/2008, in. www.dgsi.pt; Calvão da Silva, in. Sinal e Contrato-Promessa, pág. 118 ss.
A mora do devedor é o atraso culposo no cumprimento da obrigação. O devedor incorre em mora, na concreta estatuição do artº 804 nº 2 C.Civil, quando por causa que lhe seja imputável, não realiza a prestação no tempo devido, continuando a prestação a ser ainda possível.
Já o incumprimento definitivo, na previsão do artº 808 do C.Civil verifica-se quando o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considerando-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação.
A chamada interpelação admonitória a que alude o artº 808 nº 1 do C.Civil consiste na informação formal dirigida ao devedor para que cumpra a sua obrigação num certo prazo, sob pena de incumprimento definitivo. Esta interpelação deve conter a intimação para o cumprimento; a fixação de um prazo peremptório para o cumprimento e a cominação da obrigação se ter definitivamente por não cumprida se o cumprimento não ocorrer nesse prazo. De referir ainda que só o incumprimento definitivo pode fundamentar a resolução do contrato promessa.
No caso em presença, invocam os Recorrentes M (…) e C (…) S.A. o incumprimento definitivo dos contratos promessa celebrados com a insolvente, antes da declaração de insolvência. Vejamos se assim é.
Estabeleceram as partes nos contratos promessa celebrados, um prazo para o cumprimento do contrato definitivo, com a previsão da concretização da escritura após a constituição e registo da propriedade horizontal do imóvel a realizar com a Recorrente M (…) até 30/07/2004 e com a Recorrente C(…) Ldª até 31/08/2004.
Não se tendo realizado a escritura em tal prazo, verificou-se a mora do promitente vendedor, a aqui Insolvente, nos termos do artº 804 nº 2 do C.Civil.
É que, o decurso do prazo previsto para a realização da escritura não acarreta só por si a impossibilidade da prestação, nem é sinónimo de perda do interesse no negócio. O incumprimento da insolvente assumiu a modalidade de mora, ou incumprimento temporário, por não ter sido realizada a prestação no prazo previsto, mas continuando a mesma a ser possível, não se vislumbrando qualquer facto que nos permita dizer que até à declaração de insolvência houve incumprimento definitivo, mormente, que os promitentes compradores procederam à interpelação admonitória a que alude o artº 808 nº1 do C.Civil, fixando prazo razoável para o cumprimento da prestação, ou que tenham objectivamente perdido o interesse na mesma, nos termos do artº 808 nº 1 e nº 2 do C.Civil.
Pelo contrário, no caso em presença, constata-se que já após a data acordada e estabelecida nos contratos promessa para a realização da escritura, e por isso num momento em que a Insolvente já estava em mora, aqueles continuaram a manifestar interesse no contrato, o que resulta do facto de, depois daquela data prevista, lhes ter sido entregue as chaves dos imóveis prometidos vender. Os promitentes compradores embora o aleguem, quando nestes autos reclamam o seu crédito, também não consideraram o contrato promessa não cumprido definitivamente, já que não invocam ter alguma vez fixado prazo à insolvente para o cumprimento do contrato sob pena de procederem à sua resolução, nem referem ter perdido o interesse na prestação correspondente à realização do contrato definitivo. Revelam aliás, pelo contrário, manter o interesse no cumprimento do contrato, na própria reclamação de créditos que formulam, ao requererem, em alternativa, a execução específica do contrato, o que aponta, sem margem para quaisquer dúvidas para a manutenção do seu interesse na prestação.
Conclui-se pelo exposto, que à data da declaração de insolvência havia apenas incumprimento temporário, ou mora, por parte da insolvente e não incumprimento definitivo dos contratos promessa celebrados com os Recorrentes, que não foram anteriormente resolvidos por eles equanto promitentes compradores, não existindo assim, nessa data, na esfera jurídica destes credores reclamantes, o direito a haver o dobro do sinal prestado e indemnização, nos termos do artº 442 do C.Civil.
A questão que se põe de seguida é a de saber se, não havendo esse direito à data da declaração da insolvência, o mesmo surge com a declaração do Sr. Admistrador da Insolvência de não pretender cumprir os contratos promessa.
Ou, dito de outra forma, qual o âmbito do direito destes credores, em face da opção tomada pelo Administrador de Insolvência, no sentido de não cumprir os contratos promessa em causa. Se é, conforme pretendem os Recorrentes M (…) e C (…), Ldª o direito a haver o dobro do sinal prestado e indemnização, que foi a opção tomada pelo tribunal “a quo”, ou antes, conforme pretende a Recorrente Caixa K..., S.A. o seu crédito se limita ao valor do sinal prestado, nos termos do artº 102 nº 3 do CIRE.
Esta situação tem sido alvo de controvérsia na jurisprudência, e passa por saber se a declaração efectuada pelo Administrador de Insolvência de não cumprir o contrato, deve ser equiparada ao não cumprimento definitivo do contrato pelo promitente vendedor, aplicando-se por isso o regime do artº 442 do C.Civil, ou antes se estamos perante uma realidade diversa, que impõe a aplicação do regime específico da insolvência previsto no CIRE.
O artº 102 nº 1 do CIRE vem estabelecer o princípio geral quanto aos negócios ainda não cumpridos à data da declaração de insolvência, estipulando que o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento – artº 102º nº1 do CIRE.
O nº 3 deste artigo, vem regular as consequências da opção pelo não cumprimento por parte do Administrador.
Por seu turno, o artº 106 do CIRE, dispõe expressamente sobre a Promessa de contrato, limitando, no seu nº 1, a liberdade de decisão do Administrador quando diz que: “No caso de insolvência do promitente vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente comprador.” O nº 2 deste artigo, dispõe que: ”À recusa de cumprimento de contrato promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no nº 5 do artº 104, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente comprador, quer ao promitente vendedor.”
Assim, se ao contrato promessa tiver sido atribuída eficácia real, nos termos do artº 413º do C. Civil e se tiver havido tradição da coisa a favor do promitente comprador, o administrador não pode recusar o cumprimento do contrato, tendo pois, obrigatoriamente, de cumprir, executando a promessa e outorgando o respectivo contrato definitivo - artº 106º nº1. Estes requisitos, eficácia real do contrato e ter havido tradição da coisa, são pois cumulativos.
O legislador teve a preocupação de tutelar a situação do credor do contrato promessa com eficácia real, quando tenha havido tradição da coisa, impondo que o Administrador não pode recusar o seu cumprimento, o que se compreende atenta a eficácia erga omnes do contrato, nos termos do artº 413 do C.Civil, aliada a uma expectitiva que se traduz pelo facto de ter havido tradição da coisa.
No caso em presença, uma vez que, desde logo, não foi atribuída pelos contraentes eficácia real aos contratos promessa, o Administrador não estava vinculado ao cumprimento dos mesmos, podendo otar pelo seu não cumprimento, o que fez.
Quais as consequências deste facto para os promitentes compradores, é o que importa decidir.
Há que considerar que o Admnistrador da Insolvência não foi, naturalmente parte no contrato, e as suas funções estão, no processo de insolvência, orientados para a protecção dos interesses dos credores; não pode assim dizer-se que a sua declaração de não cumprir representa um acto culposo, nos termos do artº 799 do C.Civil, não tendo inteira analogia com o incumprimento culposo que se exige ao contratante, para aplicação do regime do artº 442 nº 2 do C.Civil. A declaração do Administrador de não cumprir não configura um acto ilícito gerador da obrigação de indemnizar, não sendo por isso compatível com tal regime.
Diz-nos a este propósito o Prof. Oliveira Ascenção, in. “Insolvência: efeitos sobre os negócios em curso”, Revista da Ordem dos Advogados, de Setembro de 2005, que há uma reconfiguração da relação, por força da opção do Administrador de não cumprir o contrato e diz-nos: “No propósito de conciliar quanto possível as finalidades da insolvência com a situação da contraparte, a lei reformula as posições em presença, fazendo surgir novos poderes e deveres. Não a orienta, neste momento, a preocupação de uma indemnização da contraparte, porque não assenta na ideia de ressarcimento de prejuízos.”
O que constatamos é a especialidade de um regime estabelecido, do que nos dá conta ainda o artº 119 do CIRE, que sanciona com a nulidade as convenções que excluam ou limitem a aplicação das normas contidas nos artº 102 a 118 do CIRE.
Havendo recusa por parte do Administrador em cumprir o contrato promessa, o artº 106 nº 2 do CIRE manda aplicar o regime do artº 104 nº 5 do CIRE, que remete para os efeitos do artº 102 nº 3 do mesmo diploma. A recusa do cumprimento do contrato pelo Administardor confere assim à contra parte apenas um crédito sobre a insolvente, nos termos do artº 102 nº 3 do CIRE, ou seja, o valor da prestação do devedor na parte incumprida, deduzido o valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada e indemnização pelos prejuízos causados pelo incumprimento, dentro dos limites da alínea d) do nº 3.
Forçoso se torna assim concluir que os Recorrentes M (…) e C (…) não têm direito à restituição do sinal em dobro, por ser inaplicável o artº 442 nº 2 do C.P.C., tendo de afastar-se a aplicação de tal regime, por não ser compatível com o regime especial do artº 106 nº 2 do CIRE.
Temos assim inteira concordância com o teor do Ac. desta Relação de 18/10/2011, in. www.dgsi.pt que conclui que: “O promitente comprador de coisa imóvel que obteve a traditio, não goza, no actual direito da insolvência, dos direitos reconhecidos no C.Civil, no caso de ser imputável ao promitente vendedor o incumprimento definitivo do contrato promessa, não sendo aplicável na insolvência o artº 442 nº 2 do C.Civil, e por isso também não dispõe o promitente comprador do direito de retenção, nos termos do artº 755 nº 1 f) do C.Civil.”
Em face deste regime legal especial, o não cumprimento do contrato promessa, por declaração do Administrador da insolvência não determina a obrigação da massa insolvente indemnizar através da restituição do sinal em dobro, mas tão só pelo artº 102 nº 3 por força do artº 104 nº 5 do CIRE.
Nesta medida os Recorrentes M (…) e C (…), no âmbito dos contratos promessa com natureza meramente obrigacional celebrados com a insolvente, apenas têm direito a haver o valor do sinal prestado, nos termos do regime especial estabelecido nos artº 104 nº 5 e artº 102 nº 3 c) e d) do CIRE.
Tal valor foi por parte de M (…) a quantia de € 47.451,78 (€ 44.957,79 + € 2.493,99) e por parte da C (…), Ldª a quantia de € 72.325,69 (€ 24.939,89 + € 47.385,80).
- Da verificação da tradição da coisa e consequente direito de retenção dos credores M (…) e C (…) Ldª sobre os imóveis objecto dos contratos promessa celebrados, graduando-se o seu crédito antes do crédito hipotecário
Invocam os Recorrentes a existência de tradição dos bens, com vista a integrarem o direito de retenção sobre os imóveis que foram objecto dos contratos promessa celebrados.
O tribunal “a quo” não considerou verificada a existência da traditio dos imóveis que foram objecto dos contratos promessa celebrados, o que os Recorrentes contestam.
Competirira assim apreciar e decidir se, em face dos factos que resultaram provados, pode concluir-se que houve tradição da coisa.
Contudo, uma vez que a apreciação de tal questão apenas tem relevância para efeitos de se determinar a existência de direito de retenção dos promitentes compradores sobre os bens, a mesma fica prejudicada com a solução preconizada quanto à questão anterior, na media em que a exclusão do direito a haver o dobro do sinal prestado, nos termos do artº 442 nº 2 do C.Civil, determina a exclusão do direito de retenção.
É que, o direito de retenção, como direito real de garantia previsto no artº 755 nº 1 f) do C.Civil, sendo invocável pelo promitente comprador que obteve a traditio, apenas visa o crédito pelo dobro do sinal prestado, nos termos do artº 442 nº 2 do C.Civil, em caso de incumprimento definitivo do contrato pelo promitente vendedor.
Assim, não se pode ter como configurada a existência de um direito de retenção a favor do promitente comprador, tanto porque esse efeito não está previsto no referido artº 102 do CIRE para a recusa do cumprimento por parte do Administrador, como porque, contrariamente ao que se exige na al. f) do nº 1 do artº 755 do C.Civil, não estamos perante um crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte contratante. O crédito não é nem pelo dobro do sinal prestado, nem resulta do incumprimento definitivo do contrato pelo promitente vendedor, não estando por isso preenchidos os requisitos do direito de retenção estabelecidos na norma mencionada.
Nestes termos, conclui-se, pelas razões expostas, que não sendo aplicável o artº 442 nº 2 do C.Civil, não dispõem os promitentes compradores de direito de retenção, de acordo com a norma mencionada, vd. também neste sentido, Ac. Tribunal da Relação de Guimarães, de 14/12/2010, sendo por isso comum e não privilegiado o crédito por eles reclamado na insolvência.
Assim, como já se disse, torna-se inútil a apreciação da questão de saber se houve ou não tradição dos imóveis objecto dos contratos promessa.
- Da falta de constituição da propriedade horizontal não representar obstáculo ao direito de retenção.
Da mesma forma, também a apreciação e decisão desta questão se afigura inútil, encontrando-se prejudicada pela decisão das anteriores questões, mormente por se ter considerado a inexistência do direito de retenção dos promitentes compradores.
Por tudo quanto ficou referido, forçoso se torna concluir pela improcedência, na totalidade, dos recursos apresentados por M (…) e C (…) Ldª, mantendo-se o reconhecimento dos seus créditos como comuns e o seu lugar na graduação efectuada pelo tribunal “a quo”.
Do recurso da Caixa K..., S.A.:
Do valor do crédito do promitente comprador se limitar ao valor do sinal prestado, nos termos do artº 102 nº 3 do CIRE
Em face do que ficou exposto e que nos escusamos, naturalmente, de repetir, atento regime especial aplicável ao caso, merece inteira concordância a posição manifestada pela Recorrente Caixa K..., S.A., quanto ao montante do crédito dos credores reclamantes promitentes compradores, que se circunscreve por isso ao valor do sinal prestado, nos termos dos artº 106 nº 2, 104 nº 5 e 102 nº 3 c) e d) do CIRE, ascendendo por parte de M (…)à quantia de € 47.451,78 e por parte da C (…), Ldª, à quantia de € 72.325,69.
Nesta medida considera-se procedente o recurso por si interposto, alterando-se a decisão recorrida na parte relativa ao valor do crédito reconhecido aos credores Reclamantes M (…) e C (…)Ldª que passa a considerar-se ser, respectivamente de € 47.451,78 e de € 72.325,69.
Também a apreciação da questão posta pela Caixa K..., no seu recurso, a título subsidiário, do excesso de pronuncia da sentença, por ter condenado em quantia superior ao peticionado, não podendo os credores M (…) e C (…), Ldª ver reconhecido um crédito superior ao que foi reconhecido pelo Admnistrador de Insolvência, por não o terem impugnado, fica prejudicada com a procedência da questão anterior.
V. Sumário
1. Se o Administrador da Insolvência recusa o cumprimento do contrato promessa, com natureza meramente obrigacional, usando um direito que a lei lhe faculta, não há qualquer acto ilícito por ele praticado, que possa ser equiparado ao incumprimento definitivo do contrato pelo promitente vendedor.
2. Neste caso, não há lugar à aplicação do regime do artº 442 nº 2 do C.Civil, mormente com o direito correspondente à entrega do sinal em dobro, que é afastado pelo regime especial consignado nos artº 106 nº 2 e 104 nº 5 do CIRE.
3. Não existe assim o direito de retenção do promitente comprador previsto no artº 755 nº 1 f) do C.Civil, que apenas visa garantir o crédito pelo dobro do sinal prestado, nos termo do artº 442, nº2, do C.Civil, em caso de incumprimento definitivo do contrato pelo promitente-vendedor, sendo por isso comum e não privilegiado o crédito reclamado na insolvência pelo promitente comprador.
VI. Decisão:
Em face do exposto, julgam-se totalmente improcedentes os recursos de apelação interpostos por M (…) e C (…) Ldª, mantendo-se o reconhecimento do seu crédito como comum e o seu lugar na graduação de créditos efectuada.
Julga-se procedente o recurso da Caixa K..., S.A., na sequência do que se altera a decisão recorrida no que se refere ao valor do crédito reconhecido aos credores Reclamantes M (…) e C (…)Ldª, sobre a massa insolvente, que passa a considerar-se ser, respectivamente de € 47.451,78 e de € 72.325,69.
Custas pelos Recorrentes M (…) e C (…) Lda.
Notifique.
*
Maria Inês Moura (relatora)
Luís Cravo (1º adjunto)
Maria José Guerra (2º adjunto)