| 93/20.4KRCBR.C1 |  |
APREENSÃO DE CORRESPONDÊNCIA ELETRÓNICA
PROIBIÇÕES DE PROVAS
CONHECIMENTOS FORTUITOS
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DE FACTOS
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS
2. A propósito do regime jurídico do aproveitamento extraprocessual ou conhecimentos fortuitos, inexiste qualquer norma legal a prever e a regular o aproveitamento processual da prova obtida mediante a apreensão do correio eletrónico, parecendo-nos não ser a melhor opção lançar-se mão do regime previsto no artigo 187º, nº 7, do CPP a propósito das interceções telefónicas.
3. A ausência de expressa previsão legal não significa que essa transmissão apenas seja admissível no caso das escutas telefónicas (e, por força do disposto no n.º 4 do artigo 18.ºda LCC, também para a interceção de comunicações).
4. Sendo a prova originalmente válida, a admissibilidade da transmissão verificar-se-á, sem qualquer limitação, sempre que não exista qualquer restrição de âmbito objetivo (catálogo de crimes) ou subjetivo quanto ao concreto meio de obtenção de prova, por razões de economia processual e em obediência a um primado de justiça e procura da verdade material.
5. As provas serão admissíveis para a prova dos novos crimes se estes, ab initio, justificassem, por si, a sua obtenção.
6. A comunicação que foi feita nos autos não consubstancia uma alteração substancial dos factos (não houve, aliás, comunicação de novos factos), operando antes uma mera alteração da qualificação jurídica dos factos (equiparada pelo legislador, nos termos do citado artigo 358º, nº 3, a uma alteração não substancial dos factos), que se traduziu na imputação à arguida de um tipo de crime menos grave do que inicialmente imputado, ambos se destinando a proteger o mesmo bem jurídico.
Acordam, em conferência, os Juízes da 4ª Secção Penal do Tribunal da Relação de Coimbra
I. Relatório
1.
No processo comum coletivo, com o número nº93/20.4KRCBR, do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra - Juízo Central Criminal de Coimbra - Juiz4 – foi proferido acórdão em 28/2/2025, constando do seu dispositivo, para além do mais, o seguinte:
- Absolve-se o arguido AA dos quatro crimes de corrupção ativa, p. e p. nos arts. 374º/n.º 2 e 386º/n.º 1-a) C.P., pelos quais, como autor material, vem pronunciado nos presentes autos;
- Determina-se a extinção do presente processo no que tange à arguida BB, mais se ordenando a extração de certidão deste acórdão (e da ata de fls. 992 e 993 dos autos) e a remessa da mesma ao Ministério Público para que, nos termos do art. 359º/n.º 2 C.P.P., proceda ele pelos novos factos contidos na alteração substancial pelo Tribunal oportunamente comunicada à arguida.
(…)”.
2.
O Ministério Público não se conformando com o decidido, veio interpor o presente recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões(transcrição):
“1. Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido a 27.02.2025, (referência 96576794), no qual o arguido AA foi absolvido dos quatro crimes de corrupção ativa para ato lícito, previstos e punidos nos art.s 374º, n.º 2 e 386º, n.º 1, a), do C. Penal, e relativamente à arguida BB foi determinada a extinção do processo e a extração de certidão com subsequente remessa ao Ministério Público para que, nos termos do art. 359º,n.º 2, do C. P. Penal, procedesse pelos novos factos contidos na alteração substancial.
2. Discordamos desta decisão quer quanto à absolvição do arguido AA, que se alicerçou numa incorreta interpretação do regime da prova digital e dos conhecimentos fortuitos e de investigação, quer quanto à extinção do processo relativamente à arguida BB, que teve por base uma incorreta análise dos factos e indevida subsunção dos mesmos ao conceito de alteração substancial dos factos.
3. O Tribunal a quo, em relação ao arguido AA, considerou nula a prova digital partindo do pressuposto que as comunicações apreendidas no processo n.º 33/14.... e “exportadas” para o processo aqui em apreciação o foram em violação de normas processuais penais, por não respeitarem a crime punido com pena de prisão superior a 3 anos, sendo também nula a prova coligida já no novo processo com base naquela outra.
4. Em causa estavam comunicações existentes no telemóvel de AA – mensagens trocadas entre este e a utilizadora do telemóvel ali identificado, que exercia funções no Ministério da Economia – das quais resultavam indícios da prática de crimes de corrupção ativa e passiva e/ou de recebimento indevido de vantagem, que foram detetadas no âmbito da investigação que corria no processo n.º 33/14...., tendo o Juiz de Instrução Criminal apreendido e autorizado a utilização dessas comunicações em inquérito a instaurar (os nossos autos).
5. O Tribunal a quo cingiu a questão ao regime dos conhecimentos fortuitos e considerou que não foi observado um dos pressupostos para que se pudesse transmitir aquela prova, a saber, a existência de crime de catálogo, reconduzindo tal imposição à existência de crime punido com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos de prisão, por aplicação do art. 179º, n.º 1, al. b), do C. P. Penal, ex vi do art. 17º da Lei do Cibercrime, naquilo que consideramos ser uma incorreta aplicação e conjugação de normas relativas à prova digital.
6. As normas que regulam a apreensão de correio eletrónico e comunicações de conteúdo semelhante estão previstas nos art.s 11.º e 17.º da Lei do Cibercrime, delas resultando a sua aplicação aos processos relativos a crimes a) previstos nessa lei, b) cometidos por meio de um sistema informático ou c) em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
7. E quando o art. 17.º da Lei do Cibercrime determina a correspondente aplicação do regime de apreensão de correspondência do C. P. Penal, não determina a sua aplicação integral, mas apenas naquilo que não contrarie o regime especial de prova eletrónica previsto na Lei do Cibercrime.
8. A exigência de observância do catálogo do art. 179.º do C. P. Penal esvazia significativamente o âmbito de aplicação da prova digital, contrariando a ratio legis da Lei do Cibercrime, que teve na sua base a necessidade de adequar a “ordem jurídica nacional às novas realidades a implementar”, não pretendendo fazer uma mera extensão do regime das buscas e apreensões contido no CPP.
9. Acresce que em relação à interceção de comunicações e às ações encobertas (art.s 18º e 19º), o legislador previu um catálogo de crimes aos quais se aplicam estas medidas, o que fez constar, quer dos referidos artigos, quer do art. 11º, já não o tendo feito para a apreensão de correio eletrónico.
10. Conjugando o art. 17.º com o art. 11.º, n.º 1, als. a) a c), da Lei do Cibercrime, concluímos que não existe um catálogo de crimes em matéria de apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, podendo este meio de obtenção de prova ser aplicado a um universo de crimes aberto.
11. No caso em apreço estamos perante várias sms, que o arguido AA tinha armazenadas no seu telemóvel, prova digital, das quais emergiam indícios da prática de crimes de corrupção ativa e passiva, donde se conclui estarmos na presença de crimes cuja investigação requer se proceda à recolha de prova em suporte eletrónico.
12. E se é admissível esta prova no processo originário, não se compreende que não seja admissível a sua transmissão para um processo autónomo.
13. Ademais, a tese seguida pelo Tribunal a quo, levar-nos-ia a uma situação incompreensível, que contende com a coerência do próprio sistema jurídico, admitindo-se a intromissão mais grave (prevista nos art.s 18.º e 19.º da Lei do Cibercrime), em crimes menos graves (punidos com pena inferior a 3 anos de prisão), afastando-se a possibilidade de utilização dessa prova nos casos do art. 17.º.
14. O Tribunal a quo exige um crime de catálogo do art. 179º do C. P Penal com base numa incorreta conjugação das normas atinentes ao correio eletrónico e comunicações semelhantes e, consequentemente, limita de forma excessiva o regime dos conhecimentos fortuitos.
15. Quanto a estes, no campo da prova digital é admissível a transmissão de mensagens de correio eletrónico e de conteúdo semelhante validamente obtidas, desde que necessárias para a prova de qualquer crime (nos termos do art. 11.º da Lei do Cibercrime).
16. Em suma, o Tribunal a quo fez uma errada aplicação do direito ao aplicar o catálogo de crimes previsto no art. 179º, n.º 1, al. b), do C. P. Penal ao regime de apreensão de correio eletrónico e de comunicações de conteúdo semelhante, desrespeitado frontalmente o âmbito de aplicação previsto no art. 11º, n.º 1, al. a) a c), da Lei do Cibercrime, bem como o regime específico previsto no art. 17.º do mesmo diploma.
17. Mas ainda que assim se não entendesse, a solução adotada pelo Tribunal a quo sempre se nos afiguraria desadequada, uma vez que a certidão extraída tinha como finalidade investigar o crime de corrupção, vindo os arguidos a ser acusados e pronunciados pela prática, a arguida BB do crime de corrupção passiva para ato lícito, previsto e punido pelo art. 373º do C. Penal com pena de prisão até 5 anos, e o arguido ... do crime de corrupção ativa para ato lícito, previsto e punido pelo art. 374º do C. Penal com pena de prisão até 3 anos.
18. O Tribunal a quo afirma que a certidão foi indevidamente extraída, esquecendo que aquando da sua extração estavam em causa conhecimentos fortuitos relativos ao crime de corrupção, que na modalidade de corrupção passiva é punida com pena de prisão superior a 3 anos, logo sempre estaria preenchido o requisito imposto por aquele Tribunal de que existisse um crime subsumível no catálogo do art. 179º, do C. P. Penal.
19. Ademais, em relação à arguida BB, o Tribunal considerou a prova válida logo, estando perante o mesmo pedaço de vida, deveria ter valorado a prova também em relação ao arguido AA, já que existe uma relação de conexão entre os factos imputados a um e outro arguidos, sendo a situação relativamente ao arguido AA subsumível no conceito de conhecimentos da investigação.
20. Os conhecimentos da investigação reportam-se a crimes que têm uma relação específica como o crime do catálogo que motivou a medida (isto no âmbito das interceções telefónicas), com a qual configuram uma unidade, podendo ser valorados ainda que respeitem a crime não pertencente ao catálogo, desde que e enquanto persistir o crime originário de catálogo.
21. No caso sob apreciação, estamos no domínio da prova digital pelo que, como já referimos antes, consideramos não ser exigível a existência de um crime punido com pena de prisão superior a 3 anos (por inaplicação à prova digital do art. 179.º do C. P. Penal), contudo e ainda que assim se não entendesse, não haveria qualquer óbice à extração da certidão, uma vez que esta visava a investigação de um novo pedaço de vida (não abrangido no objeto do processo 33/14....), sendo que, para além dos demais requisitos, estávamos na presença de um crime de catálogo: o crime de corrupção passiva praticado pela arguida BB, interlocutora do arguido AA nas comunicações relevantes. E este crime é indissociável do crime de corrupção ativa praticado pelo arguido AA, situação esta que também se subsume no conceito de conhecimento da investigação.
22. Pelo que se impunha ao Tribunal a quo analisar aquele pedaço de vida de forma conjugada, dando como provados os factos que se extraíam das mensagens, bem como os decorrentes das diligências realizadas neste processo, para concluir pela verificação do crime de corrupção ativa para ato lícito pelo qual o arguido estava pronunciado, sendo que ao não o fazer, considerando nula a prova constante da certidão e ao não valorar a demais prova produzida no processo, o Tribunal a quo violou os art.s 179.º e 187.º, n.º 7, do C. P. P..
23. Ademais, escudando-se numa suposta nulidade do meio de prova (SMS), o Tribunal a quo omitiu fazer um exame crítico dessa prova e, tabelarmente e de forma automática, sem a sua devida apreciação, levou os factos correspondentes ao rol dos factos não provados, redundando tal operação numa nulidade por omissão de fundamentação, nos termos do disposto no art. 379º, nº 1, al.s a) e c) por referência ao art. 374º, nº 2, parte final “com indicação e exame crítico das provas (…)” todos do C. P. Penal.
24. Pelo que se pede seja declarado válido o meio de prova consubstanciado nos SMS trocados entre os arguidos AA e BB e, em consequência, seja revogada a decisão na parte atinente aos factos não provados, nomeadamente à matéria relativa à existência e ao conteúdo das mensagens trocadas entre os arguidos AA e BB, dos quais resultam as ofertas efetuadas por aquele a esta e os atos que esta praticou decorrente de tais ofertas, bem como à matéria relativa às condições em que eram oferecidas as estadias à arguida e família nos hotéis do arguido, e seja ordenado a remessa dos autos à 1ª instância para que o Tribunal a quo reaprecie a matéria de facto não provada, com a utilização e reexame crítico dos meios de prova referidos, porquanto válidos.
25. Relativamente à arguida BB o Tribunal a quo determinou a extinção do processo e ordenou a extração de certidão para remessa ao Ministério Público para que, nos termos do art. 359º, n.º 2, do C. P. Penal, se procedesse pelos factos que, no entender do Tribunal a quo eram novos e corresponderiam a uma alteração substancial.
26. A qual havia sido comunicada, para os efeitos do art. 359.º, n.º 3, do C. P. Penal, pelo Tribunal na audiência de 20.11.2024, considerando os seguintes pontos: “a circunstância de a arguida BB haver aceitado, para si e para terceiros, vantagens patrimoniais e não patrimoniais consubstanciadas nas estadias nas unidades hoteleiras referidas nos pontos 22 a 35 do despacho de pronúncia, na sequência e por causa das informações que foi prestando e das démarches informais aludidas nas mensagens escritas constantes do ponto 18 do mesmo despacho de pronúncia; (…) a circunstância de, ao agir como agiu, a arguida BB saber que, atenta a sua qualidade de funcionária, designadamente a de técnica especialista e secretária, tal como consta dos pontos 3, 4, 5, 6 e 7 do despacho de pronúncia, não deveria ter adotado semelhantes comportamentos, mais sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal, agindo de forma livre, voluntária, deliberada e consciente; (…) considera o Tribunal que poderá estar em causa a eventual prática, pela arguida BB, da figura do crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. no art. 372º, n.º 1 do C. Penal.”
27. Tendo a arguida BB manifestado a sua oposição ao prosseguimento do julgamento.
28. Na nossa perspetiva, não houve qualquer alteração de factos pois os factos comunicados resultavam já dos pontos 17, 38 e 39 da pronúncia, tendo o Tribunal apenas imprimido diferente redação ao texto, limitando-se a descrever “na sequência e por causa das informações que foi prestando e das démarches informais aludidas nas mensagens escritas constantes do ponto 18 do mesmo despacho de pronúncia” ou a concretizar “atenta a sua qualidade de funcionária, designadamente a de técnica especialista e secretária, tal como consta dos pontos 3, 4, 5, 6 e 7 e “não deveria ter adotado semelhantes comportamentos”.
29. Não tendo sido introduzida qualquer alteração de factos (substancial ou não), aquela comunicação consubstanciaria apenas uma mera alteração da qualificação jurídica dos factos narrados no despacho de pronúncia (da qual discordamos), que é equiparada pelo legislador à comunicação da alteração não substancial dos factos conforme disposto pelo art. 358.º, n.º 3, do C. P. Penal.
30. Nunca sendo admissível a sua subsunção ao art. 359.º do C. P. Penal, nomeadamente ao conceito de crime diverso, pois para tanto seria necessário que dos factos aditados ou modificados resultasse uma das seguintes situações: o bem jurídico protegido fosse distinto do primitivo; um facto naturalístico diferente, objeto de um diferente e distinto juízo de valoração social; a perda da “imagem social” do facto primitivo, ou seja, resulte a perda da sua identidade.
31. No caso concreto, os factos constantes da pronúncia foram, e bem no nosso entendimento, subsumidos no crime de corrupção passiva para ato lícito, previsto e punido pelos art.s 373.º, n.º 2 e 386.º, n.º 1, al. a), do C. Penal, porém na comunicação efetuada pelo Tribunal a quo aventava-se a possibilidade dos factos, tais como comunicados, poderem ser subsumíveis no crime de recebimento indevido de vantagem, previsto e punido pelos art.s 372º, n.º 1, e 386.º, n.º 1, al. a), do C. Penal.
32. Ora, ambos os ilícitos protegem o mesmo bem jurídico, a integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário, e ao nível dos elementos típicos objetivos exigíveis, quer num quer no outro, temos o recebimento indevido de vantagens por funcionário, no exercício das suas funções ou por causa delas.
33. Admitindo-se, o que não se concede, que os factos comunicados se reportam a uma mera alteração da qualificação jurídica, dos crimes de corrupção passiva para ato lícito (imputados na pronúncia), para recebimento indevido de vantagem (perspetivados depois pelo Tribunal), tal implicaria a punição da arguida por crimes da mesma natureza dos que estava pronunciada e punidos com moldura penal menos grave.
34. O que nos reconduz a uma situação de alteração não substancial de factos, com o consequente prosseguimento da audiência de julgamento, com prolação do respetivo acórdão, onde teria de dar por provados os factos que deu por assentes na comunicação de novos factos que fez em relação à arguida, e nessa sequência, condenar a arguida BB pela prática desses crimes.
35. O que não se compreende é que face a este circunstancialismo, o Tribunal a quo, simplesmente determine a extração de certidão e sua remessa ao Ministério Público para que este prossiga por novos factos, tanto mais que tal solução implica que os factos praticados pela arguida BB fiquem impunes, uma vez que não são factos autonomizáveis em relação ao objeto deste processo e, por força do art.º 359.º, n.º 2, do C. P. Penal, apenas relativamente a estes se admite a abertura de novo processo.
36. Pelo que, decorrente desta errada interpretação dos arts. 1º, n.º 1, al. f), 358º e 359º, do C. P. Penal, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.
37. O Tribunal a quo, fruto de errada interpretação e aplicação da norma jurídica, considerou que as funções que a arguida BB exercia, atenta a sua qualidade de funcionária não eram suficientes para a condenar pelos crimes de corrupção passiva de ato lícito de que estava pronunciada, mas tão somente por recebimento indevido de vantagem, porquanto o seu conteúdo funcional não tinha uma ligação funcional imediata com os atos que a arguida praticou a pedido do arguido AA (mediante o recebimento de contrapartidas económicas), com o que não concordamos, antes se impondo, da análise dos factos e da sua subsunção, concluir precisamente pela verificação da relação funcional imediata.
38. Discordamos ainda do Tribunal a quo quando considera que o crime de corrupção para ato lícito e o crime de recebimento indevido de vantagem tutelam bens jurídicos diferentes, esquecendo que estes tipos legais de crime se inserem no capítulo dos crimes cometidos no exercício de funções públicas e visam salvaguardar a autonomia intencional do Estado, assegurando a sua probidade, pretendendo-se com a incriminação da corrupção passiva para ato lícito obstar que atos, embora não contrários aos deveres do cargo, sejam praticados por força do mercadejar do cargo, e com a incriminação do recebimento indevido de vantagem evitar que com a oferta ou recebimento de vantagens se crie um clima de permeabilidade ou simpatia junto a funcionários para futuras diligências que possam vir a suscitar-se, no futuro.
39. No caso em apreciação ter-se-á de concluir que com as ofertas à funcionária -de valor considerável e sem qualquer justificação válida que não fosse ser ela funcionária de um Ministério e ter assim a possibilidade, nessas vestes de funcionária, de intermediar os seus assuntos juntos de outros Ministérios e entidades estatais, face aos conhecimentos que possuía em razão das suas funções - o arguido pretendia que ela assim diligenciasse perante terceiros, o que fez e com êxito – pelo que temos corrupção com ato, por isso subsumível a corrupção para ato lícito.
40. É que como consta do acórdão sob recurso, o Tribunal deu por assentes, embora como questão prévia e apenas para efeito de comunicação de alteração substancial, factos relativos, para além do mais, às funções desempenhadas pela arguida enquanto técnica especialista no Ministério da Economia, onde exercia funções de Secretária Pessoal do Ministro da Economia, ao modo como ela e o arguido se conheceram, assim como as comunicações que trocaram entre si e as contrapartidas que a arguida recebeu pela intermediação que efetuou com os diversos departamentos governamentais e estatais.
41. Destes factos resulta que a arguida era funcionária para efeitos penais, tendo-lhe o arguido AA facultado, bem como à sua família, estadias e serviços gratuitos em unidades hoteleiras do seu grupo empresarial cujo valor não se coaduna com a adequação social, o que este fez como contrapartida pelos bons serviços que a arguida BB lhe prestava, ao intermediar os interesses do arguido, contactando funcionários de outros departamentos governamentais e estatais, no sentido de serem agilizados procedimentos na tramitação de dossiers do interesse dele. E se é certo que a arguida não tinha poder decisório nesses assuntos, a verdade é que os atos de intermediação entre o arguido e os outros Serviços resultaram das possibilidades e conhecimentos que BB tinha resultantes das funções que desempenhava enquanto Secretária Pessoal do Ministro da Economia, o que foi decisivo para facilitar o andamento dos assuntos do arguido, apesar decorrerem termos noutras entidade estatais.
42. Em rigor, os atos de intermediação e de influência/facilitação que a arguida BB exerceu só foram possíveis em virtude de exercer o cargo que exercia, que lhe deu o acesso às pessoas certas para viabilizar as pretensões do arguido AA, pelo que os atos pela arguida praticados estão numa relação funcional imediata com o desempenho do cargo que exercia, por resultarem de poderes de facto que o exercício das suas funções possibilitava.
43. Logo, o Tribunal a quo teria de concluir pela existência de nexo causal entre as funções da arguida, os atos pela mesma praticados e as contrapartidas ilegítimas por si recebidas, devendo consequentemente ter condenado a arguida BB pela prática de 4 crimes de corrupção passiva para ato lícito.
44. Mesmo na hipótese, de que nos afastamos, de considerar que a conduta era subsumível ao crime de recebimento indevido de vantagem, deveria também o Tribunal ter proferido decisão condenatória, pois como já mencionamos antes não estamos perante um crime diverso.
45.Tendo o Tribunal a quo produzido prova sobre os factos atinentes à arguida BB e emitido um juízo probatório sobre os mesmos, tais factos deveriam ser objeto de decisão quanto à matéria de facto, considerando-os na enumeração dos factos provados e não provados, não o tendo feito incorreu em omissão de pronúncia, sendo a decisão proferida nula por violação do disposto no art. 379º, nº 1, al. a) por referência ao estipulado no art. 374º, nº 2, ambos do C. P. Penal.
46.Ao decidir nos termos do acórdão recorrido o Tribunal a quo violou o disposto nos art.s 11º, n.º 1, 17º e 28º da Lei do Cibercrime, bem como os art.s 1º, al, f), 126.º, 127º, 179º, n.º 1, 187º, n.º 4 e 7, 358º, 359º, 374º, e 379º, n.º 1, al.s a) e b) do C. P. Penal, bem como os art.s 372º, 373º e 374º do C. Penal.
Nestes termos deverá:
▪Ser revogada a decisão que declarou nulo o meio de prova consubstanciado nas comunicações estabelecidas entre os arguidos AA e BB, assim como a prova daí decorrente,
▪Ser substituída por outra que admita aquela prova, valorando-a e, consequentemente, seja proferida decisão de condenação;
▪Ser revogada a decisão de extinção do procedimento criminal por inexistência de alteração substancial, determinando-se a prolação de decisão condenatória em conformidade;
▪Sem prejuízo de outros vícios de conhecimento oficioso:
3.
O arguido AA, veio responder ao recurso, concluindo pela sua improcedência nos seguintes termos:
§1. O Acórdão recorrido absolveu integralmente o Recorrido dos 4 crimes de corrupção activa para acto lícito por que vinha acusado, tendo dado por não provados os factos nos quais o MP fundamentava a sua imputação.
§2. O Tribunal a quo considerou, corretamente, que as mensagens electrónicas que serviam de suporte à acusação configurava prova proibida, estendendo-se a proibição aos demais elementos de prova, por força do regime do efeito-à-distância.
§3. A prova que esteve na origem dos presentes autos, no entender do Recorrido e na esteia do decidido pelo Tribunal a quo, é nula por três razões:
§4. Em primeiro lugar, porque a apreensão de correio electrónico operada nos autos do processo n.º 33/14...., quanto a AA, corresponde a uma violação do regime legal das apreensões de correspondência e a uma interpretação inconstitucional das normas constantes dos artigos 11.º e 17.º da Lei do Cibercrime.
§5. A apreensão de correio electrónico deve obediência ao regime legal constante do artigo 179.º, do CPP, em particular no que se reporta à sua alínea b), do n.º 1 – seja por aplicação directa, seja por remissão do artigo 17.º da Lei do Cibercrime – pelo que só será admissível para crimes puníveis com pena de prisão superior a 3 anos, o que não é o caso dos crimes imputados ao Recorrido (cf. artigo 374.º, n.º 2, CP).
§6. Nem se poderá considerar que o crime imputado ao Recorrido se encontra contido no catálogo do artigo 11.º da Lei do Cibercrime, uma vez que tal seria estender a aplicação do regime das apreensões constante da Lei do Cibercrime a todo e qualquer crime, possibilitando a intromissão irrestrita em matéria de direitos fundamentais, sem qualquer controlo de necessidade e proporcionalidade, sendo o crime de corrupção activa para acto lícito não é possível de configurar como sendo um crime com qualquer conexão ao meio
digital, motivo pelo qual sempre seria de afastar qualquer imprescindibilidade de recolha de prova em suporte eletrónico.
§7. A interpretação normativa dos artigos 126.º, n.º 3, e 179, n.º 1, alínea b), do CPP e 11.º, n.º 1, alínea c), e 17.º da Lei do Cibercrime, isolada ou conjuntamente interpretados, no sentido de que não é proibida a utilização e valoração enquanto prova, contra um arguido que não foi acusado nem pronunciado por qualquer crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos, de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante transferidas de outro processo criminal, é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade das restrições de direitos fundamentais, da legalidade da prova e da proporcionalidade edos direitos à inviolabilidade das telecomunicações e dos demais meios de comunicação, à autodeterminação informacional, à reserva da vida privada e à palavra, prescritos nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 26.º, n.os 1 e 2, 32.º, n.º 8, 34.º, n.os 1 e 4 e 35.º, n.os 1 e 4, da CRP, 7.º e 11.º, n.º1,da CDFUEe8.ºda CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§8. Em segundo lugar, porque o regime dos conhecimentos fortuitos nunca permitira, ao abrigo do disposto no artigo 187.º, n.º 1, ex vi, do n.º 7 do mesmo artigo, a valoração da prova apreendida e transferida do processo nº 33/14...., por não estar em causa um crime de catálogo,
§9. Sendo que a Lei do Cibercrime não prevê qualquer norma que regule a matéria dos conhecimentos fortuitos, sendo por isso inquestionável que a valoração da prova adquirida por essa via só pode ser permitida nos termos previstos no artigo 187.º, n.º 7, do CPP.
§10.Nem nunca haveria lugar à aplicação do regime dos conhecimentos da investigação dado que inexiste uma conexão com os indícios que eram investigados no âmbito do processo que deu origem à apreensão das mensagens de correio electrónico, não podendo essa conexão ser aferida por relação crime ora imputado a BB, uma vez que tal consubstanciaria uma fraude ao regime dos conhecimentos fortuitos. Mas mesmo que assim fosse, o que não se concede, sempre os ilícitos imputados a BB e a AA gozariam de uma autonomia típica que não possibilitaria o entendimento de “mesmidade” exigido para a valoração dos conhecimentos da investigação.
§11.Os conhecimentos fortuitos só podem ser aproveitados enquanto prova para outro processo se se destinarem à investigação de um crime de catálogo, pelo que, por maioria de razão, não podem ser transformados em conhecimentos da investigação dentro de um processo em que não poderiam valer, por si, enquanto prova.
§12.E, como concluí o Tribunal a quo, sendo a restante prova exclusivamente decorrente da valoração de prova proibida, esta será, igualmente, nula, por força do efeito-à-distância.
§13.A interpretação normativa dos artigos 126.º, n.º 3, e 181.º, n.os 1 e 7, do CPP, isolada ou conjuntamente interpretados, no sentido de que é admissível, ao abrigo do regime dos conhecimentos de investigação, a valoração como prova de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, designadamente mensagens escritas recebidas e enviadas por telemóvel, que haja sido transferida de um processo para outro, quando esta transferência e subsequente valoração consubstancia uma violação do regime dos conhecimentos fortuitos, é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade das restrições de direitos fundamentais, da legalidade da prova e da proporcionalidade e dos direitos à inviolabilidade das telecomunicações e dos demais meios de comunicação, à autodeterminação informacional, à reserva da vida privada e à palavra, prescritos nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 26.º, n.os 1 e 2, 32.º, n.º 8, 34.º, n.os 1 e 4 e 35.º, n.os 1 e 4, da CRP, 7.º e 11.º, n.º 1, da CDFUE e 8.º da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos
legais.
§14.A interpretação normativa dos artigos 122.º, n.º 1, e 126.º, n.º 3, do CPP, isolada ou conjuntamente interpretados, no sentido de que a proibição de valoração de um meio de prova primário não determina a proibição de valoração dos meios de prova secundários que nunca poderiam ter sido descobertos nem obtidos sem a valoração daquele primeiro, é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade das restrições de direitos fundamentais, da legalidade da prova e da proporcionalidade e dos direitos à inviolabilidade das telecomunicações e dos demais meios de comunicação, à autodeterminação informacional, à reserva da vida privada e à palavra, prescritos nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 26.º, n.os 1 e 2, 32.º, n.º 8, 34.º, n.os 1 e 4 e 35.º, n.os 1 e 4, da CRP, 7.º e 11.º, n.º 1, da CDFUE e 8.º da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
§15.Em terceiro lugar, o despacho que deu origem à referida transmissão encontra-se ferido de nulidade por não fundamentar, nem sequer de forma mínima, a necessidade e proporcionalidade deste meio probatório, o que seria especialmente exigível uma vez que a transmissão da prova apreendida constituiu o primeiro impulso para a abertura do inquérito que deu origem aos presentes autos.
§16.O despacho proferido pelo Juiz de Instrução Criminal do processo n.º 33/14...., de 27.10.2020, não permite aferir quais as mensagens e por que razão devem as mesmas ser valoradas para efeitos de instauração de um novo inquérito criminal, tendo-se limitado a elencar um conjunto de tipos legais dos quais constam crimes do catálogo do artigo 181.º, n.º 1, do CPP, e crimes que não são do catálogo. Do despacho referido nada mais consta quanto à fundamentação da necessidade, em termos de ponderabilidade de ultima ratio, do meio probatório.
§17.O que consubstancia uma violação clara do juízo de necessidade exigido para a valoração da prova, pelo que estaríamos sempre diante de um acto jurisdicional viciado de nulidade, razão pela qual a prova autorizada seria nula, nos termos do artigo 190.º do CPP.
§18.A interpretação normativa dos artigos 126.º, n.º 3, 179.º, n.º 1, alínea b) e 181.º, n.os 1 e 7, CPP, isolada ou conjuntamente interpretados, no sentido de que é admissível a valoração como prova de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, designadamente de mensagens escritas recebidas e enviadas por telemóvel, que sejam transferidas de um processo para outro, sem que o despacho do Juiz de Instrução Criminal do processo original cumpra os requisitos do artigo 187.º, n.º1, do CPP, designadamente a identificação suficientemente fundamentada de um crime punível com pena superior a 3 anos, é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade das restrições de direitos fundamentais, da legalidade da prova e da proporcionalidade e dos direitos à inviolabilidade das telecomunicações e dos demais meios de comunicação, à autodeterminação informacional, à reserva da vida privada e à palavra, prescritos nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 26.º, n.os 1 e 2, 32.º, n.º 8, 34.º, n.os 1 e 4 e 35.º, n.os 1 e 4, da CRP, 7.º e 11.º, n.º 1, da CDFUE e 8.º da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deverão V. Ex.as julgar improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público, confirmando o acórdão recorrido na parte em que decidiu pela absolvição de AA”.
4.
A arguida BB veio também responder ao recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
(…)
5.
Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, nele refutando de forma exaustiva a argumentação dos recorridos e pugnando pela procedência do recurso.
6.
Cumprido o artigo 417º, nº2, do C.P.P., o arguido AA veio responder ao parecer, concluindo nos mesmos termos da resposta ao recurso que apresentara.
7.
Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, de harmonia com o preceituado no art.419º, nº3, al. c), do diploma citado.
Cumpre decidir.
II. Fundamentação
A) Delimitação do objeto do recurso
Sendo pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, delimitando para o tribunal superior ad quem as questões a decidir e as razões que devem ser decididas em determinado sentido, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que eventualmente existam, no caso vertente, atentas as conclusões apresentadas pelo recorrente, as questões a decidir são:
· Saber se, em relação ao arguido AA, é nula a prova decorrente das mensagens escritas contidas no telemóvel deste arguido – apreendidas no processo nº33/14.... e “exportadas” para os presentes autos - bem como a prova adquirida com base em tais comunicações.
· Saber se os factos comunicados à arguida BB, através do despacho proferido em 20/11/2024, integram (como sustentou o tribunal coletivo), ou não, uma alteração substancial dos factos, com a consequente tramitação a que alude o artigo 359º do CPP.
B) Com vista à apreciação das questões supra enunciadas, importa ter presente o seguinte segmento do acórdão recorrido.
“(…)
Tratemos, de imediato, da seguinte questão prévia.
Após a produção probatória, realizou o Tribunal uma comunicação, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 359º do Código de Processo Penal (C.P.P.), por entender – como da respectiva acta de audiência consta (vide fls. 992 e 993) – estar indiciada a ocorrência de alguns elementos factuais diferentes dos constantes da pronúncia e que configuram a eventual prática, pela arguida BB, da figura do crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. nos arts. 372º/n.º 1 e 386º/n.º 1-a) C.P., e não do(s) crime(s) de corrupção passiva, p. e p. nos arts. 373º/n.º 2 e 386º/n.º 1-a) C.P., por que vem pronunciada no processo.
Exercendo um seu legítimo direito processual, a arguida manifestou nos autos a respectiva não concordância com a continuação do presente julgamento, assim inviabilizando, e desde logo, a hipótese contida no n.º 3 do art. 359º C.P.P..
Por seu turno, o Ministério Público veio referir, e em síntese, que a comunicação efectuada não respeitou a um crime diverso nem à agravação dos limites máximos ou mínimos das sanções aplicáveis à arguida, antes se tratando de uma mera alteração da qualificação jurídica relativamente à qual, aliás, o Ministério Público expressou também o seu desacordo.
Sobre este último ponto, começará o Tribunal por dizer haver ficado já expressa a sua posição de princípio aquando da comunicação oportunamente efectuada à arguida BB, no sentido de se tratar de uma alteração substancial de factos (cfr. acta de fls. 992 e 993 destes autos).
No entanto, sempre acrescentará, na presente sede, ser sua firme convicção a de entre o crime de corrupção passiva, p. e p. no art. 373º/n.º 2 C.P., e o crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. no art. 372º/n.º 1 C.P., não existir uma qualquer “mesmidade” substantiva, por forma a que um dos crimes (corrupção passiva) devesse ser entendido como uma espécie de modo mais grave de perpetração do mesmo comportamento típico do outro crime (recebimento indevido de vantagem).
Para além da autonomia típica que o legislador – e bem, a nosso ver – decidiu introduzir no ordenamento quanto a uma e outra das figuras em causa, temos para nós que, conquanto a ligação às funções públicas do agente em ambos os casos seja inegável, o mercadejar do cargo típico da corrupção (Prof. António Manuel de Almeida Costa, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo III, Coimbra, 2001, pág. 656) não está presente no ilícito de recebimento indevido de vantagem, com a consequência que, até mesmo ao nível do tipo de lesão da autonomia intencional do Estado, tal transportará para uma e outra postura do agente.
Se nos socorrermos da ideia do sentido global de ilícito adscrito a uma situação de corrupção passiva ou a uma situação de recebimento indevido de vantagem, percebemos que, no primeiro caso, o dito mercadejar com o cargo se alcandora a patamares da prática de actos ou omissões sinalagmaticamente conexionados com a vantagem solicitada ou aceitada, enquanto no segundo caso essa relação sinalagmática está ausente.
Em bom rigor, e como defende o Prof. Paulo de Sousa Mendes, estaremos perante tipos que se relacionam entre si segundo uma lógica de alternatividade e não de gradação: ou teremos um, ou teremos outro, assim se excluindo eles mutuamente (“Os novos crimes de recebimento e de oferta indevidos de vantagem”, in “As alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal”, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2011, págs. 40 e 41).
Depois, a verdade é que, atendendo aos elementos existentes nos presentes autos (e que, diferentemente do que acontece em relação ao arguido AA, nos moldes que abaixo se explanarão, podem ser úteis na percepção da situação sub judicio), nos parece que a fisionomia da hipótese factual descrita na pronúncia não é a que a dinâmica da audiência de julgamento nos trouxe, pelo que podemos concluir que ocorreu uma alteração substancial de factos, tal como pensada, em tese, pelo art. 1º-f) C.P.P..
Assim sendo, e atenta, como dissemos, a oposição da arguida BB à prossecução do julgamento pelos novos factos, a comunicação da alteração substancial ao Ministério Público, nos termos do n.º 2 do art. 359º C.P., vale como denúncia para que proceda ele pelos aludidos novos factos (integradores da figura típica do recebimento indevido de vantagem, p. e p. no art. 372º/n.º 1 C.P.), que se explanam do modo seguinte:
(…)
*
Inexistem outras questões prévias ou incidentais que caiba apreciar e obstem ao conhecimento do mérito da causa.
*
Após a realização da audiência de discussão e julgamento, entende o Tribunal provados os seguintes factos (que se pretendem expurgados de matéria conclusiva ou manifestamente espúria), pertinentes à decisão agora a proferir, no tocante ao arguido AA:
(…)
Vejamos, pois.
Parecerá quase ocioso recordar que, em um verdadeiro Estado de Direito, assente na promoção da dignidade humana (e nos diversos direitos fundamentais em que esta se refracta) e na obediência ao primado da lei, é «insuprível a bipolaridade dos sistemas probatórios em matéria penal, oscilantes entre a aspiração à verdade e o respeito pela legalidade. Fundada sobre a dúvida que sustenta a descoberta da verdade, a prova criminal confronta-se a cada momento com a filigrana de regras legais que, dispondo sobre a competência para a aquisição da prova, sobre os meios legítimos e os caminhos excluídos, etc., limitam e orientam essa descoberta» [Prof. Sandra Oliveira e Silva, “Legalidade da prova e provas proibidas”, R.P.C.C. Ano 21 (2011), n.º 4, págs. 545 e 546]. Espraiando-se a consequência da impostação – basilar – acabada de aludir na aceitação de que o “jogo” processual penal tem regras, também no domínio da aquisição e produção da prova, de cuja (in)observância necessariamente decorrerá a subsequente valoração dos elementos probatórios recolhidos – e o destino dessa mesma valoração – nas subsequentes etapas que compõem o processo, com natural destaque para a audiência de discussão e julgamento e a sua “síntese” comunicacional traduzida na sentença ou acórdão a proferir [isto, claro está, se – como seria preferível e expectável – as entidades responsáveis por cada uma das mencionadas etapas até à fase de julgamento não tiverem empreendido tal valoração e agido em conformidade…; existindo até quem defenda que, em pleno inquérito, e não obstante a posição do Ministério Público de dominus dessa fase, possa o juiz de instrução conhecer e sindicar violações de proibições de prova (pelo que as mesmas tenderão a comportar de dano ilegítimo de direitos fundamentais ou de afronta de interesses colectivos de primeira ordem), sendo-lhe consequentemente permitido, se se justificar, proibir a utilização de determinadas provas – assim, Prof. Nuno Brandão, “O controlo de proibições de prova pelo juiz de instrução no decurso do inquérito”, R.P.C.C. Ano 29 (2019), n.º 1, págs. 47 e 48 e, especialmente, 52 a 58; na jurisprudência, vide, com interesse, colocando a tónica na possibilidade de intervenção do juiz de instrução apenas em caso de existência de actos lesivos de direitos fundamentais, o Ac. Tribunal Constitucional n.º 121/2021, de 9/2/2021, em www.tribunalconstitucional.pt, e, em termos mais abrangentes, mesmo para os casos em que as invalidades processuais aflijam aqueles direitos, o Ac. Rel. Évora de 23/3/2021, em www.dgsi.pt].
Ora, o processo em que nos encontramos, ou seja, o processo n.º 93/20.4KRCBR, resulta de uma certidão extraída dos autos n.º 33/14...., nos quais o aqui arguido AA tinha e tem igualmente tal estatuto processual (de arguido), já não o tendo (e nem o vindo a ter em tais autos n.º 33/14....) a aqui (neste processo n.º 93/20.4KRCBR) arguida BB. Sendo que no mencionado processo n.º 33/14.... se investigava matéria factual susceptível de integrar a prática de crimes de prevaricação, recebimento indevido de vantagem, corrupção passiva ou activa, participação económica em negócio, falsificação de documento e fraude na obtenção de subsídio (cfr. despacho judicial, datado de 27 de Outubro de 2020, inserto de fls. 23 a 25 da certidão judicial de fls. 1 a 29 dos presentes autos n.º 93/20.4KRCBR).
A dado momento da tramitação do dito processo n.º 33/14...., e após o telefone móvel e seus dados (informáticos e de telecomunicações, designadamente registo de chamadas e de mensagens e dados de imagem, áudio e vídeo) do (também aí) arguido AA serem apreendidos, no dia 14 de Maio de 2019 – na sequência da assinatura, pelo mesmo arguido, de uma declaração de dispensa de sigilo de telecomunicações para a recolha, naquele processo n.º 33/14...., dos elementos em causa (vide fls. 19 e 20, insertas na certidão judicial dos presentes autos n.º 93/20.4KRCBR) –, foi efectuado, em 15 de Maio de 2019, o exame pericial do conteúdo de tal telefone móvel, percebendo-se então haver o arguido AA trocado, e além do mais, diversas mensagens com o(a) utilizador(a) de um telefone móvel (no referido processo também identificado) que, de acordo com os elementos ali disponíveis, exerceria funções no Ministério da Economia, e sendo também que, na óptica dos responsáveis da investigação em curso no mesmo processo n.º 33/14...., tais trocas de mensagens indiciariam a prática de crimes de corrupção activa e passiva e-ou de recebimento indevido de vantagem, a suscitar a necessidade de uma indagação em um novo inquérito criminal a instaurar, pois que «(…) tais indícios não se inseriam no âmbito do objecto (…)» do referido inquérito n.º 33/14.... (cfr. despacho judicial, datado de 27 de Outubro de 2020, inserto de fls. 23 a 25 da certidão judicial de fls. 1 a 29 dos presentes autos n.º 93/20.4KRCBR).
No contexto acabado de expor, o juiz de instrução criminal dos autos n.º 33/14.... determinou a apreensão das comunicações estabelecidas entre o arguido AA e o(a) utilizador(a) (de identidade então ainda ignota) do dito telefone móvel, que exerceria funções no Ministério da Economia, autorizou a utilização das comunicações e de cópia digital do exame ao telefone móvel apreendido ao arguido AA em inquérito que viesse a ser instaurado para a investigação dos mencionados crimes (de corrupção activa e passiva e-ou de recebimento indevido de vantagem), para o que determinou a extracção da certidão que veio a dar origem aos presentes autos n.º 93/20.4KRCBR (cfr. despacho judicial, datado de 27 de Outubro de 2020, inserto de fls. 23 a 25 da certidão judicial de fls. 1 a 29, constando a transcrição das mensagens escritas em causa de fls. 47 a 62, tudo deste mesmo processo n.º 93/20.4KRCBR).
É certo tratar-se o conteúdo do telefone móvel do arguido AA, maxime o conjunto de mensagens escritas trocadas entre este e a arguida BB (entretanto “descoberta” na sua identidade, por causa dessas mensagens, enquanto “pessoa que exercia funções no Ministério da Economia” e interlocutora do arguido AA nos referidos contactos comunicacionais), do meio de prova indicado para alguns dos pontos nucleares da acusação pública e da pronúncia, a saber, os indicados em 8, 9, 15, 18, 20, 29, 31, 33, 35 e 36, enquanto dados fáctico-objectivos e que, nas respectivas concatenação e interpretação à luz da lógica interna da tese factual espraiada naquelas peças processuais, aportariam a consonante dimensão subjectiva de ambos os arguidos nos comportamentos por si adoptados. Rectius: a partir da transferência das comunicações apreendidas no processo n.º 33/14.... para estes nossos autos n.º 93/20.4KRCBR (como vimos, assim então iniciados), e por causa do conteúdo dessas mesmas comunicações, foram já nesta nova égide investigatória (processo n.º 93/20.4KRCBR) realizadas outras démarches de obtenção de prova, das quais cabe realçar o pedido de informações relativas à identificação das pessoas que pernoitaram no “A...” em determinadas datas, tal como vinha mencionado nas mensagens trocadas entre ambos os arguidos, assim como a subsequente efectivação de buscas, pesquisas informáticas e apreensões no espaço hoteleiro ora identificado, do qual arregimentou ainda a investigação como testemunhas três funcionárias (CC, DD e EE).
Expostos a traço grosso a génese e o desenvolvimento do presente processo n.º 93/20.4KRCBR em termos de municiamento probatório, cabe tentar perceber se, como pugna a defesa do arguido AA (mormente alicerçada no douto parecer da autoria do Prof. Manuel da Costa Andrade – fls. 905 a 943 destes mesmos autos), a prova recolhida enferma de nulidade, com as drásticas consequências daí advindas em termos de proibição de valoração por parte do presente Colectivo.
E a resposta à questão acabada de colocar, pelo menos no que toca à posição processual do arguido AA, é, na nossa perspectiva, afirmativa: a prova recolhida padece, efectivamente, de nulidade, desde a sua origem – a saber, as comunicações apreendidas no processo n.º 33/14.... e “exportadas” para os presentes autos n.º 93/20.4KRCBR – até aos subsequentes desenvolvimentos probatórios que, já neste mesmo processo n.º 93/20.4KRCBR, foram levados a cabo.
Por diversas razões.
Compulsando o despacho proferido pelo juiz de instrução, em 27 de Outubro de 2020, no processo n.º 33/14...., determinador da transferência das comunicações ali apreendidas ao telefone móvel do arguido AA para aqueles que viriam a ser os presentes autos n.º 93/20.4KRCBR, podemos ler, e além do mais, que do exame do telefone móvel apreendido no processo n.º 33/14.... resulta que o apontado arguido trocou várias mensagens com o utilizador do telefone móvel ...71, «(…) pessoa que exerce funções no Ministério da Economia, onde o arguido tem vários assuntos pendentes», mais acrescentando tal despacho que «(…) das mensagens trocadas resultam indícios da prática de crime de corrupção activa e passiva e-ou de recebimento indevido de vantagem, p. e p. nos arts. 374º, 373º e 372º C.P., sendo que para averiguar de tais indícios de crime importa instaurar novos(s) inquérito(s), porquanto os mesmos não se inserem no âmbito do objecto deste inquérito»; depois, faz ainda o dito despacho menção ao texto legal dos n.os 7 e 8 do art. 187º C.P.P., aduzindo estarmos perante uma apreensão e exame a um telefone móvel utilizado por arguido naquele inquérito n.º 33/14...., sendo imprescindível para a prova de crime punido com pena de prisão superior a 3 anos, assim ordenando a apreensão das comunicações estabelecidas entre o (ali) arguido AA e o utilizador do referido telefone móvel número ...71, autorizando a utilização dessas mesmas comunicações e de cópia digital do exame (ali) efectuado ao telefone móvel apreendido ao arguido no inquérito que viesse a ser instaurado para a investigação dos tais crimes de corrupção activa e passiva e-ou de recebimento indevido de vantagem, p. e p. nos arts. 374º, 373º e 372º C.P., para o que determinou a extracção de certidão contendo, entre outros elementos, o exame do telefone móvel e das aludidas comunicações (também através de uma nova leitura com extracção das comunicações em causa), tudo em vista a sua posterior utilização no novo inquérito a ser instaurado (cfr. despacho judicial em questão, inserto de fls. 23 a 25 da certidão judicial de fls. 1 a 29 destes autos n.º 93/20.4KRCBR).
Importa, todavia, focar o seguinte ponto.
Situam-se os presentes autos no domínio daquilo que há muito a doutrina processual penal denomina de “conhecimentos fortuitos”, pois que derivam, nos termos já relatados, da extracção de elementos (de cariz essencialmente informático) de um outro processo, com objecto de investigação (e, pour cause, atinente a um “pedaço de vida”) que nada tem(êm) que ver com aquele(s) aqui em causa neste nosso processo n.º 93/20.4KRCBR.
E, como se sustenta no douto parecer da autoria do Prof. Manuel da Costa Andrade, o regime dos “conhecimentos fortuitos” implica um conjunto de imperativos a respeitar na metódica processual penal: «(…) quer imperativos de sentido substantivo, correspondentes aos pressupostos “materiais” da figura – como: crime do catálogo, necessidade, subsidiariedade e proporcionalidade –; quer os de pendor orgânico-procedimental – como: suspeita qualificada, fundamentação e reserva de juiz, na plenitude do seu sentido e das suas implicações prático-normativas» (fls. 913). Tal especial regime não é privativo das escutas telefónicas (arts. 187º e ss. C.P.P.), mas vale igualmente para, além do mais, outros meios de obtenção de prova, como, por exemplo, a apreensão de correspondência (arts. 179º e ss. C.P.P.), com os corolários de proibição de produção e de proibição de valoração probatórias daí advenientes nos casos de não observância dos aludidos requisitos (a propósito, Prof. Manuel da Costa Andrade, “Sobre as proibições de prova em processo penal”, Coimbra, 1992, págs. 277 e ss.).
In casu, sustenta o arguido FF ter ocorrido uma evidente violação das regras inerentes ao regime dos “conhecimentos fortuitos” aplicável às escutas telefónicas – que deverá valer para a apreensão do conteúdo do telefone móvel do arguido, por força da extensão legal contida no art. 189º C.P.P. –, com, desde logo (e chamemos-lhe assim), um pecado “capital” traduzido na circunstância de aos crimes atribuíveis (e pela acusação e pronúncia atribuídos) ao arguido, a saber, aos crimes de corrupção activa, p. e p. no art. 374º/n.º 2 C.P., caberem penas de prisão até 3 anos, contrariando, assim, a possibilidade de ser lançada mão daquela apreensão, que exigiria, para o que ora mais nos interessa, estarem em causa crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos [cfr. n.º 1-a) do art. 187º, ex vi seu n.º 7, C.P.P.].
E, de facto, a lógica acabada de expor parecerá irrefragável, pela consequência que dimana para a nulidade da produção probatória em causa e consequente impossibilidade da sua valoração, por força do estatuído no art. 190º C.P.P..
Poderemos, no entanto, questionar-nos sobre se o regime a que nos referimos será exactamente o aplicável a uma situação como a dos presentes autos, ou, porventura, deverá ocorrer a mobilização da chamada Lei do Cibercrime – Lei n.º 109/2009, de 15/9 –, diploma entrado em vigor após a cristalização do regime das escutas telefónicas e suas remissões legais, tais como pensadas originariamente pelo C.P.P., surgindo, assim, como a afirmação de uma lei especial (Lei do Cibercrime) face à lei geral (C.P.P.) no combate a determinada formas de criminalidade que têm com a cibernética uma especial conexão.
Então, nos termos do art. 11º/n.º 1 da Lei n.º 109/2009, «com excepção do disposto nos arts. 18º e 19º, as disposições processuais previstas no presente capítulo aplicam-se a processos relativos a crimes: a) previstos na presente lei; b) cometidos por meio de um sistema informático; ou c) em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico».
Acresce, complementarmente, que, por força do art. 17º da Lei n.º 109/2009, «quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência (…)» previsto nos arts. 179º e ss. C.P.P. (explicitando esta específica remissão legal, Ac. Rel. Lisboa de 6/2/2018, in www.dgsi.pt).
Em síntese, como se sumariou no Ac. Rel. Évora de 20/1/2015, «o regime processual das comunicações telefónicas previsto nos arts. 187º a 190º C.P.P. deixou de ser aplicável por extensão às “telecomunicações electrónicas”, “crimes informáticos” e “recolha de prova electrónica (informática)” desde a entrada em vigor da Lei n.º 109/2009 (…) (Lei do Cibercrime) como regime regra. (…) Esse mesmo regime processual das comunicações telefónicas deixara de ser aplicável à recolha de prova por “localização celular conservada” – uma forma de “recolha de prova electrónica – desde a entrada em vigor da Lei n.º 32/2008, de 17/7. (…) Para a prova electrónica preservada ou conservada em sistemas informáticos existe um novo sistema processual penal, o previsto nos arts. 11º a 19º da (…) Lei do Cibercrime, coadjuvado pela Lei nº 32/2008, neste caso se estivermos face à prova por “localização celular conservada”. (…) Nessa Lei do Cibercrime coexistem dois regimes processuais: o regime dos arts. 11º a 17º e o regime dos arts. 18º e 19º do mesmo diploma. O regime processual dos arts. 11º a 17º surge como o regime processual “geral” do cibercrime e da prova electrónica. Isto porquanto existe um segundo catálogo na Lei n.º 109/2009, o do art. 18º/n.º 1 do mesmo diploma, a que corresponde um segundo regime processual de autorização e regulação probatória. Só a este segundo regime – o dos arts. 18º e 19º – são aplicáveis por remissão expressa os arts. 187º, 188º e 190º C.P.P., e sob condição de não contrariarem a Lei n.º 109/2009. (…) As normas contidas nos arts. 12º a 17º da supramencionada Lei contêm um completo regime processual penal para os crimes que, nos termos das alíneas do n.º 1 do art. 11º, estão (a) previstos na Lei n.º 109/2009, (b) são ou foram cometidos por meio de um sistema informático, ou (c) em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico. (…) A diferenciação de regimes assenta na circunstância de os dados preservados nos termos dos arts. 12º a 17º se referirem à pesquisa e recolha, para prova, de dados já produzidos mas preservados, armazenados, enquanto o art. 18º do diploma se refere à intercepção de comunicações electrónicas, em tempo real, de dados de tráfego e de conteúdo associados a comunicações específicas transmitidas através de um sistema informático» (aresto disponível em www.dgsi.pt).
Pois bem, no que ao conteúdo do telefone móvel do arguido AA tange, crê-se estarmos precisamente perante dados já produzidos (não em tempo real, mas sim em épocas anteriores à sua apreensão e consequente análise judicial) e armazenados no “cérebro” daquele aparelho, um pouco à maneira – permita-se-nos a comparação – dos textos de um conjunto de “cartas” escritas, enviadas e recepcionadas ao longo dos tempos (vide, quanto ao particular aspecto da equiparação jurisprudencial das mensagens SMS a cartas de correio, o Ac. Rel. Porto de 12/9/2012, in www.dgsi.pt).
Mas, para o nosso problema concreto, e não obstante o enfoque efectuado a partir do regime normativo da apreensão de correspondência, contido no art. 179º C.P.P., ex vi art. 17º da Lei do Cibercrime, percebemos ser a ordem jurídica bastante rigorosa nos termos em que define as possibilidades dessa mesma apreensão (na expressão, aliás, e à semelhança do que sucede com as escutas telefónicas, de uma metódica de ponderação entre a proficiência investigatória penal e lídimos valores dotados de eminência constitucional, como, desde logo, e entre outros, o direito à reserva da intimidade da vida privada, o direito à palavra, o direito ao sigilo da correspondência e o direito à autodeterminação informacional – arts. 18º/n.º 2, 26º/n.º 1, 34º e 35º, todos da nossa Lei Fundamental).
Assim, nos termos do n.º 1 do art. 179º C.P.P., «sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razões para crer que: a) a correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa; b) está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; c) a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova».
Como escreveu o Prof. Manuel da Costa Andrade, «no direito português, a apreensão de correspondência está, assim, sujeita a um regime de catálogo, semelhante, embora mais amplo, ao que vigora para as escutas telefónicas. O que sugere uma disciplina processual da apreensão de correspondência de algum modo aberta aos sentidos normativos do regime das escutas telefónicas» (“Sobre as proibições de prova em processo penal” citado, pág. 278).
Ora, precisamente devido a este estalão de catálogo, e sendo a lei bastante exigente quanto à necessidade de a apreensão de correspondência dever mostrar-se de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos (art. 179º/n.º 1 C.P.P.), não o poderia ser (como o não é) menos no que tange à matéria dos conhecimentos fortuitos, por forma a evitar que, devido a um “acaso” (precisamente o advindo do conhecimento fortuito…), pudesse vir a valer, para um novo processo a instaurar, a postergação, pura e simples, da exigência de estarmos perante um crime de catálogo expresso no n.º 1-b) do art. 179º C.P.P. e, consequentemente, a patente violação da garantia contida no art. 32º/n.º 8 da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.) (nesta linha de raciocínio, cfr. Ac. Rel. Évora de 20/12/2010, em www.dgsi.pt).
Destarte (e mesmo dando de barato a adequada consideração e ponderação levada a cabo pelo juiz de instrução nos autos n.º 33/14.... quanto ao cabimento – para esses autos, note-se – da apreensão da correspondência electrónica aí efectuada), concluiremos, no presente processo n.º 93/20.4KRCBR, que a utilização do conteúdo do telefone móvel do arguido AA seria sempre nula e consubstanciaria uma decorrente e indeclinável proibição de valoração de prova. Pois que, recordemo-lo, está em causa, quanto a tal arguido, a suposta prática de crimes a que corresponde pena de prisão não superior a 3 anos (art. 374º/n.º 2 C.P.).
Estando, assim, desvelado o há pouco referido pecado “capital” em termos probatórios quanto à posição do arguido AA, poderemos agora aduzir tratar-se também de um pecado “originário”, a inquinar a marcha probatória subsequente dos nossos autos relativamente a tal arguido, em um verdadeiro “efeito-à-distância” da nulidade da utilização do conteúdo das comunicações, e em uma lógica assimilável àquilo a que a doutrina e a jurisprudência há muito apelidam de “frutos da árvore venenosa” (fruit of the poisonous tree, para citarmos a doutrina norte-americana – a propósito de um interessante caso, vide Ac. S.T.J. de 20/2/2008, in www.dgsi.pt).
Porque o punctum crucis parece-nos ser este: como a testemunha GG (dos quadros da Directoria do Centro da Polícia Judiciária) afirmou em audiência de julgamento, os presentes autos decorreram precisamente do conteúdo do telefone móvel apreendido ao arguido AA no processo n.º 33/14.... e somente desse conteúdo, que esteve na base de todas as subsequentes démarches investigatórias e probatórias depois levadas a cabo nos autos em que nos encontramos (podendo ver-se, na mesma senda, o relatório final de fls. 514 a 526 deste mesmo processo).
Como sustenta a Prof. Helena Morão, não poderá valorar-se a prova adjuvante, sequencial ou secundária quando haja uma relação de causalidade entre a obtenção probatória ilícita inicial e a referida prova secundária. Por isso mesmo – mas só por isso mesmo… – é que «(…) nada obsta (…) a que as provas mediatas possam ser valoradas, quando provenham de um processo de conhecimento independente e efectivo, uma vez que não há nestas situações qualquer relação de causalidade entre o comportamento ilícito inicial e a prova mediatamente obtida» (“O efeito-à-distância das proibições de prova no direito processual penal português”, R.P.C.C. Ano 16 (2006), n.º 1, pág. 614).
E, efectivamente, de uma análise atenta, serena e madura dos presentes autos, teremos de concluir, sem grande rebuço, que tudo o que disse respeito ao conjunto de informações relativas às pessoas que pernoitaram na estância hoteleira pertencente ao grupo empresarial do arguido AA, às buscas e apreensões aí efectuadas, à arregimentação de testemunhas que laboravam em tal estância, bom, tudo isso acabou por defluir da análise e escrutínio do conteúdo das comunicações apreendidas no telefone móvel do referido arguido. Bem como, entendamo-nos, a subsequente prestação em audiência daquelas mesmas testemunhas (HH, DD e, em menor medida, EE) e do próprio arguido AA assentou e partiu da consideração de um acervo probatório de comunicações electrónicas que, caso não existisse logo ab initio (dada a inerente impossibilidade de posterior valoração no processo), certamente não teria dado origem à mencionada prestação de depoimentos das testemunhas e de declarações do arguido…
Pelo que, tudo ponderado, estribando-nos no princípio geral contido no art. 32º/n.º 8 C.R.P. e, em certa medida, na decorrência processual ínsita ao art. 122º/n.º 1 C.P.P., percebemos que a enumeração dos factos não assentes, no que ao arguido tange, se explica pela impossibilidade geral de produção e valoração probatórias que acabámos de explanar.
Sem embargo, e no mais, a outra factualidade dada como não provada assentou na informação prestada pela Secretaria Geral da Economia a fls. 969 dos autos, conjugada com os depoimentos prestados em juízo por II, JJ e KK, ligadas ao Ministério da Economia no período temporal em que se cruzaram com a arguida BB, ajudando a rechaçar a ideia, subjacente à pronúncia, de um poder de influência e interferência nos concretos procedimentos administrativos que ali se tramitavam, por parte de uma pessoa que, como a arguida BB, estivesse investida de funções de secretariado.
Já quanto à história de vida, projectos empresariais e inserção comunitária do arguido AA, para além das declarações do próprio em audiência, valeu o conteúdo das certidões permanentes de fls. 375 e ss., 506 e ss. e 540 e ss., dos documentos administrativos de fls. 451 e ss., 498 e ss. e 530 e ss., e do relatório social de fls. 830 a 832, enquanto a existência de antecedentes criminais surge atestada no certificado do registo criminal de fls. 988 a 990, tudo dos presentes autos.
*
Em tese geral, são fundamentos da responsabilidade criminal de um indivíduo: a prática, por este, de um facto típico (preenchimento de uma certa fattispecie), ilícito (violando o bem jurídico cristalizado no tipo legal) e culposo (susceptível, portanto, de um juízo de censura dirigido ao agente a título de dolo ou negligência). Por fim, é necessária a verificação de um nexo causal entre o facto (comissivo ou omissivo) e o resultado ou evento produzido, para que se possa dizer que este mesmo evento é uma consequência normal da conduta do agente (sendo que, como se percebe, o resultado naturalístico pressuposto já não valerá, no entanto, no caso dos chamados crimes de mera actividade – sobre esta figura, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal. Parte Geral. Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime”, tomo I, 2ª edição, reimpressão, Coimbra, 2011, pág. 306).
Vem o arguido AA pronunciado, nos presentes autos, pela prática, como autor material, na forma consumada e em concurso efectivo, de quatro crimes de corrupção activa, p. e p. nos arts. 374º/n.º 2 e 386º/n.º 1-a) C.P..
Decorre de tudo o que já acima expusemos tratar-se o crime de corrupção – e, aqui, seja para acto lícito ou ilícito – de um crime que viola a autonomia intencional do Estado, infringindo as exigências de legalidade, objectividade e independência que, em um Estado de Direito, devem sempre presidir ao desempenho de funções públicas (assim, Prof. António Manuel de Almeida Costa, “Comentário Conimbricense do Código Penal” e Tomo III citados, pág. 661).
E a configuração típica do crime de corrupção pressupõe, evidentemente, uma interconexão entre a prática, pelo agente, do acto ou omissão contrários (corrupção para acto ilícito) ou não (corrupção para acto lícito) aos deveres do seu cargo e a promessa, solicitação ou aceitação da vantagem patrimonial ou não patrimonial para si ou para terceiro.
Ou seja, algo que, quanto ao arguido, não se demonstrou nos presentes autos.
E, assim, sem necessidade de outros considerandos, uma só conclusão caberá extrair: a absolvição do arguido AA.
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Julgando-se a pronúncia não provada e improcedente:
(…)”.
C) Apreciação do recurso
- Saber se, em relação ao arguido AA, é nula a prova decorrente das mensagens escritas contidas no telemóvel deste arguido – apreendidas no processo nº33/14.... e “exportadas” para os presentes autos - bem como a prova adquirida com base em tais comunicações.
Entendeu o Tribunal recorrido considerar nula a prova decorrente das mensagens escritas contidas no telemóvel do arguido AA, bem como todas as diligências probatórias levadas a efeito com base em tais comunicações (pedido de informações relativas à identificação das pessoas que pernoitaram no “A...” em determinadas datas, tal como vinha mencionado nas mensagens trocadas entre ambos os arguidos, a subsequente efetivação de buscas, pesquisas informáticas e apreensões no referido espaço hoteleiro, inquirição como testemunhas das três funcionárias (CC, DD e EE) razão pela qual, veio a absolve-lo da prática dos 4 crimes de corrupção ativa pelos quais vinha pronunciado.
Igual entendimento, a respeito da invalidade de tal meio de prova, não sustentou em relação à arguida BB.
Como se fez constar no acórdão recorrido, os presentes autos “tiveram a sua origem numa certidão extraída dos autos n.º 33/14...., nos quais o aqui arguido AA tinha e tem igualmente tal estatuto processual (de arguido), já não o tendo (e nem o vindo a ter em tais autos n.º 33/14....) a aqui (neste processo n.º 93/20.4KRCBR) arguida BB. Sendo que no mencionado processo n.º 33/14.... se investigava matéria factual susceptível de integrar a prática de crimes de prevaricação, recebimento indevido de vantagem, corrupção passiva ou activa, participação económica em negócio, falsificação de documento e fraude na obtenção de subsídio (cfr. despacho judicial, datado de 27 de Outubro de 2020, inserto de fls. 23 a 25 da certidão judicial de fls. 1 a 29 dos presentes autos n.º 93/20.4KRCBR).
A dado momento da tramitação do dito processo n.º 33/14...., e após o telefone móvel e seus dados (informáticos e de telecomunicações, designadamente registo de chamadas e de mensagens e dados de imagem, áudio e vídeo) do (também aí) arguido AA serem apreendidos, no dia 14 de Maio de 2019 – na sequência da assinatura, pelo mesmo arguido, de uma declaração de dispensa de sigilo de telecomunicações para a recolha, naquele processo n.º 33/14...., dos elementos em causa (vide fls. 19 e 20, insertas na certidão judicial dos presentes autos n.º 93/20.4KRCBR) –, foi efectuado, em 15 de Maio de 2019, o exame pericial do conteúdo de tal telefone móvel, percebendo-se então haver o arguido AA trocado, e além do mais, diversas mensagens com o(a) utilizador(a) de um telefone móvel (no referido processo também identificado) que, de acordo com os elementos ali disponíveis, exerceria funções no Ministério da Economia, e sendo também que, na óptica dos responsáveis da investigação em curso no mesmo processo n.º 33/14...., tais trocas de mensagens indiciariam a prática de crimes de corrupção activa e passiva e-ou de recebimento indevido de vantagem, a suscitar a necessidade de uma indagação em um novo inquérito criminal a instaurar, pois que «(…) tais indícios não se inseriam no âmbito do objecto (…)» do referido inquérito n.º 33/14.... (cfr. despacho judicial, datado de 27 de Outubro de 2020, inserto de fls. 23 a 25 da certidão judicial de fls. 1 a 29 dos presentes autos n.º 93/20.4KRCBR).
No contexto acabado de expor, o juiz de instrução criminal dos autos n.º 33/14.... determinou a apreensão das comunicações estabelecidas entre o arguido AA e o(a) utilizador(a) (de identidade então ainda ignota) do dito telefone móvel, que exerceria funções no Ministério da Economia, autorizou a utilização das comunicações e de cópia digital do exame ao telefone móvel apreendido ao arguido AA em inquérito que viesse a ser instaurado para a investigação dos mencionados crimes (de corrupção activa e passiva e-ou de recebimento indevido de vantagem), para o que determinou a extracção da certidão que veio a dar origem aos presentes autos n.º 93/20.4KRCBR (cfr. despacho judicial, datado de 27 de Outubro de 2020, inserto de fls. 23 a 25 da certidão judicial de fls. 1 a 29, constando a transcrição das mensagens escritas em causa de fls. 47 a 62, tudo deste mesmo processo n.º 93/20.4KRCBR)”.
Fazendo menção ao referido despacho judicial que teve lugar no identificado processo 33/14...., entendeu o tribunal recorrido que mesmo admitindo a validade da apreensão da correspondência eletrónica efetuada no âmbito do processo originário, tal conteúdo do telemóvel do arguido não poderia ser utilizado nos presentes autos em relação a este, porquanto consubstanciaria prova nula.
E porquê? Porque, estando em causa conhecimentos fortuitos - os novos factos decorreram das referidas mensagens apreendidas no processo 33/14.... - o tipo de crime destes resultantes e que contra o arguido AA veio a ser a investigado (quatro crimes de corrupção ativa para ato licito), e pelos quais veio a ser acusado e pronunciado, não integram o crime de catálogo exigido pelo artigo 179º,nº1, alínea b) do CPP: crime punido com pena de prisão superior a 3 anos.
Tal nulidade foi ancorada nas disposições conjugadas dos artigos 187º,nº1,al.a), ex vi seu nº7, 190º, 179º,nº1,b) e 122,nº1, todos do CPP e 32,nº8, da CRP.
Como se aduziu no acórdão recorrido:
“(…) sendo a lei bastante exigente quanto à necessidade de a apreensão de correspondência dever mostrar-se de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos (art. 179º/n.º 1 C.P.P.), não o poderia ser (como o não é) menos no que tange à matéria dos conhecimentos fortuitos, por forma a evitar que, devido a um “acaso” (precisamente o advindo do conhecimento fortuito…), pudesse vir a valer, para um novo processo a instaurar, a postergação, pura e simples, da exigência de estarmos perante um crime de catálogo expresso no n.º 1-b) do art. 179º C.P.P. e, consequentemente, a patente violação da garantia contida no art. 32º/n.º 8 da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.) (nesta linha de raciocínio, cfr. Ac. Rel. Évora de 20/12/2010, em www.dgsi.pt).
Destarte (e mesmo dando de barato a adequada consideração e ponderação levada a cabo pelo juiz de instrução nos autos n.º 33/14.... quanto ao cabimento – para esses autos, note-se – da apreensão da correspondência electrónica aí efectuada), concluiremos, no presente processo n.º 93/20.4KRCBR, que a utilização do conteúdo do telefone móvel do arguido AA seria sempre nula e consubstanciaria uma decorrente e indeclinável proibição de valoração de prova. Pois que, recordemo-lo, está em causa, quanto a tal arguido, a suposta prática de crimes a que corresponde pena de prisão não superior a 3 anos (art. 374º/n.º 2 C.P.) (sublinhado nosso).
Estando, assim, desvelado o há pouco referido pecado “capital” em termos probatórios quanto à posição do arguido AA, poderemos agora aduzir tratar-se também de um pecado “originário”, a inquinar a marcha probatória subsequente dos nossos autos relativamente a tal arguido, em um verdadeiro “efeito-à-distância” da nulidade da utilização do conteúdo das comunicações, e em uma lógica assimilável àquilo a que a doutrina e a jurisprudência há muito apelidam de “frutos da árvore venenosa” (fruit of the poisonous tree, para citarmos a doutrina norte-americana – a propósito de um interessante caso, vide Ac. S.T.J. de 20/2/2008, in www.dgsi.pt).
Porque o punctum crucis parece-nos ser este: como a testemunha GG (dos quadros da Directoria do Centro da Polícia Judiciária) afirmou em audiência de julgamento, os presentes autos decorreram precisamente do conteúdo do telefone móvel apreendido ao arguido AA no processo n.º 33/14.... e somente desse conteúdo, que esteve na base de todas as subsequentes démarches investigatórias e probatórias depois levadas a cabo nos autos em que nos encontramos (podendo ver-se, na mesma senda, o relatório final de fls. 514 a 526 deste mesmo processo).”
Na senda de tal entendimento e do que em face dele ficou retratado na factualidade dada como provada, veio então o arguido a ser absolvido da imputada prática dos quatro crimes de corrupção ativa para ato lícito.
Ora, compulsados os autos, e como, aliás, decorre do despacho do Mmo Juiz de Instrução ocorrido no processo originário, estamos no âmbito de uma apreensão determinada ao abrigo das disposições legais previstas nos artigos 11º e 17, da Lei 109/2009, de 15 de setembro, a qual teve como objeto mensagens trocadas entre o arguido e a ora arguida, através do telemóvel que havia sido apreendido àquele nesse mesmo processo e ai também sujeito a perícia informática, das quais resultavam indícios de crimes de corrupção ativa e passiva e/ou recebimento indevido de vantagem, previstos e punidos pelos artigos 374º, 373º e 372º do Código Penal”, sendo indispensáveis para a prova.
Para além da determinada apreensão e porque tais indícios (os factos fortuitos) não se inseriam no âmbito da investigação do processo originário, foi ainda autorizada a utilização de tais comunicações e de cópia digital do exame ao telemóvel do arguido em novo inquérito que venha a ser instaurado para investigação dos aludidos crimes, tendo o Mmo juiz, em conformidade, determinado a extração de certidão de todos os elementos que entendeu convenientes ( entre outros, despacho que ordenou a busca domiciliária, despacho que ordenou a pesquisa informática e a apreensão, mandados de busca e apreensão, termos de consentimento, despacho de validação e pesquisa nos termos do artigo 16º da Lei do Cibercrime, do exame ao telemóvel, cópia digital certificada do exame ao telemóvel), certidão que deu então origem aos presentes autos, os quais prosseguiram depois com a realização de outras diligências probatórias e culminaram com a pronúncia dos arguidos pelos crimes já referidos.
O que vimos expondo atira-nos, desde logo, para o regime da apreensão do correio eletrónico e do registo de comunicações de natureza semelhante (nestas se integrando, segundo Rui Cardoso, in Artigo publicado que mais à frente referiremos, dois grupos: as comunicações realizadas pelo número de telefone, onde podemos inserir as SMS ou MMS ( situação em causa) e as realizadas através da internet, que englobam programas de mensagens instantâneas, como por exemplo Messenger, Whatsapp, Telegram, Discord), previsto no artigo 17º da Lei do Cibercrime e para a questão que vem sendo discutida de como o compatibilizar com o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal no seu artigo 179º.
A Lei do Cibercrime, Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, que transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, veio estabelecer disposições materiais penais e processuais relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte eletrónico.
Estatui o seu art.º 1.º (objeto e definições), que:
“A presente lei estabelece as disposições penais materiais e processuais, bem como as disposições relativas à cooperação internacional em matéria penal, relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte eletrónico, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adaptando o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa”, esta adotada em Budapeste em 23 de novembro de 2001 (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009, de 10 de julho de 2009 publicada no DR I de 15.09.2009, e ratificada pelo Decreto n.º 91/2009, de 15 de setembro).
Ao mesmo tempo, esta Lei 109/2009, revogou a anterior legislação sobre a matéria, nomeadamente, a Lei n.º 109/1991, de 17 de agosto, denominada Lei da Criminalidade Informática.
A Lei n.º 109/2009 veio instituir, pela primeira vez, regras jurídicas específicas referentes à recolha de prova em suporte eletrónico. Até então, a investigação dos crimes relacionados com a informática fazia‑se com recurso às normas pertinentes, interpretadas com as necessárias adaptações, do Código de Processo Penal.
Com a aprovação desta lei, o legislador procurou reunir num único diploma todas as normas respeitantes à criminalidade informática: normas de direito substantivo, normas de direito processual e normas relativas à cooperação judiciária em matéria penal.
Deste modo, do ponto de vista estrutural, a Lei do Cibercrime contém disposições introdutórias e definições legais, bem como um capítulo dedicado a normas penais de natureza material, onde são consagrados diversos tipos penais especificamente relacionados com a criminalidade informática.
Estabelece ainda, em capítulo autónomo, um conjunto de normas de natureza adjetiva (designadas como “disposições processuais”), consagrando uma série de novos meios de obtenção de prova.
Nos termos do artigo 11.º da Lei do Cibercrime – primeira disposição normativa constante do Capítulo III:
“1. Com exceção do disposto nos artigos 18º e 19ª, as disposições processuais previstas no presente capítulo aplicam-se a processos relativos a crimes:
a) Previstos na presente lei;
b) Cometidos por meio de um sistema informático; ou
c) Em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
(…)”.
Por conseguinte, as regras de direito probatório previstas neste diploma não são assim meras normas processuais sobre cibercrimes ou sequer apenas relativas a crimes praticados em sistemas informáticos, mas correspondem a um regime consideravelmente mais abrangente sobre prova eletrónica em processo penal aplicável a qualquer crime” (neste sentido, Paulo Dá Mesquita, “Prolegómeno sobre prova electrónica e intercepção de telecomunicações no direito processual penal português - o Código e a Lei do Cibercrime”, in Processo Penal, Prova e Sistema Judiciário, Wolters Kluwer Portugal/Coimbra Editora, 1.ª edição, 2010, p. 98).
No que em especial se refere à apreensão do correio eletrónico, dispõe o artigo 17º da Lei do Cibercrime, sob a epígrafe "Apreensão de Correio Electrónico e Registo de Comunicações de Natureza Semelhante", o seguinte:
“Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal”.
Quanto ao regime de apreensão de correspondência no Código de Processo Penal, estatui o artigo 179º do CPP o seguinte:
1- Sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razões para crer que:
a) A correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa;
b) Está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; e a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
2 - É proibida, sob pena de nulidade, a apreensão e qualquer outra forma de controlo da correspondência entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime.
3 - O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova.
Como resulta do cotejo de tais disposições legais trazidas à liça, o regime de apreensão de correio eletrónico mostra-se regulado diretamente pelo art.º 17.º da Lei do Cibercrime e, subsidiariamente (por remissão para o mesmo) pelo regime de apreensão de correspondência previstos no art.º 179.º, do Código de Processo penal.
Tal regime do citado artigo 17º da Lei do Cibercrime, fruto da remissão aí vertida, tem gerado dificuldades de compatibilização com o disposto no Código de Processo Penal e tem dado lugar a interpretações doutrinais e jurisprudenciais diversas, em alguns segmentos.
Quanto ao pressuposto relativo ao crime de catálogo em causa – crime punível com pena de prisão superior, no seu limite máximo, a 3 anos – o problema que se coloca radica, desde logo, no facto de alguns dos tipos legais de crimes previstos na Lei do Cibercrime não serem puníveis com penas de prisão superiores a 3 anos.
Vem entendendo alguma doutrina, que a remissão contida na parte final do citado artigo 17º da LCC, para o regime da apreensão da correspondência previsto no CPP – “aplicando-se correspondentemente”, não é uma aplicação integral e acrítica deste, posição que vem sendo perfilhada por Paulo Dá Mesquita, in obra citada, pág.119 e Duarte Rodrigues Nunes, in Lei da Cibercrime, pág.147.
Salientou este último autor, que “pese embora a remissão que o art.17º da Lei 109/2009 opera para o art.179º do CPP (cujo nº1,al.b), restringe o recurso à apreensão de correspondência à investigação de crimes puníveis com pena de prisão superior a 3 anos), resulta da conjugação do art.17ºcom o art.11,nº1,als.a) a c), ambos da Lei nº109/2009, que inexiste qualquer catálogo de crimes em matéria de apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante, pelo que este meio de obtenção de prova poderá ser aplicado a um universo de crimes aberto” .
Rita Neves Castanheira, in “As ingerências nas comunicações eletrónicas em processo penal. Natureza e respetivo regime jurídico do correio eletrónico enquanto meio de obtenção de prova”, Coimbra Editora, 2011, p.274 a 276, vem entendendo que perante o silêncio da lei, ao não estabelecer nenhuma estipulação especial, tal aparenta permitir a utilização deste meio de obtenção de prova em processos relativos a crimes previstos na própria Lei do Cibercrime, conforme resulta do âmbito de aplicação geral do instrumento legal.
A respeito da referida conjugação, não podemos deixar de trazer à liça a posição defendida por Rui Cardoso (in Apreensão de correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante - art.17º da Lei nº109/2009, de 15/IX, Curso CEJ/Prova Digital e Cibercrime/2021), seguida, aliás, pelo Ministério Público, ora recorrente, no presente recurso, e também em alguns arestos (Acs. do Tribunal da Relação de Lisboa de 11/5/2023, 25/1/2024 e 21/11/2024, já citados no recurso) e da qual comungamos.
Para Rui Cardoso, a aplicação do regime de apreensão do CPP, por força da remissão do citado artigo 17º, não é integral, pois, como salientou, “Se fosse intenção do legislador aplicar integralmente o regime da apreensão da correspondência do CPP, bastar-lhe-ia ter dito que “à apreensão de mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante é aplicável o regime de apreensão de correspondência previsto no CPP. Não o fez”. Porquê selecionar e repetir no artigo 17º da LCC apenas um dos requisitos já previstos no artigo 179º do CPP (grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova)? Nessa interpretação seria redundante”
A propósito então da referida conjugação e da não aplicação integral do regime do CPP, sustentou o seguinte:
“O artigo 17.º determina a correspondente aplicação do regime de apreensão de correspondência do CPP, não a aplicação integral. Esta aplicação só deve ser feita naquilo que não contrariar o já previsto na própria LCC; a remissão para o CPP não pode sobrepor-se ao regime especial de prova electrónica previsto na LCC. Como vimos já, foi intenção do legislador adaptar às novas realidades a busca e a apreensão previstas no CPP, não aplicá-los integral e acriticamente para crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos;
(…)
Deste modo, e esquematicamente:
No CPP, o âmbito objectivo é o de correspondência em trânsito ou ainda não aberta; na LCC, todas as mensagens de correio electrónico ou semelhantes, nos termos supra expostos, não havendo verdadeiramente regime aberto-lido e fechado-não lido;
No CPP, a apreensão de correspondência só é meio de obtenção de prova admissível para crimes puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; na LCC, não há catálogo – por força do expressamente previsto no artigo 11.º, aplica-se a processos relativos a crimes (a) previstos nessa lei, (b) cometidos por meio de um sistema informático ou (c) em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico, ou seja, em abstracto, a todos os tipos de crime (negrito nosso).
No CPP, a correspondência tem de ser expedida pelo suspeito/arguido ou lhe ser dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa; na LCC, pode respeitar a qualquer pessoa (mais uma vez, o artigo 11.º não faz qualquer restrição de âmbito subjectivo)
No CPP e na LCC, o critério da necessidade para a prova é o mesmo: grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova;
O artigo 17.º da LCC não tem previsão sobre invalidades, pelo que deve operar a remissão para o CPP, aplicando-se o regime do artigo 179.º supra referido;
O artigo 17.º da LCC não tem previsão sobre a apreensão de correspondência electrónica ou semelhante entre o arguido e o seu defensor, pelo que deve operar a remissão para o CPP (só será admissível se o juiz tiver fundadas razões para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime);
No que respeita aos procedimentos, no CPP os OPC's transmitem a correspondência intacta ao juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência e é este que procede à abertura e primeiro toma conhecimento do seu conteúdo; na LCC, durante o inquérito, o Ministério Público, depois de tomar conhecimento do seu conteúdo, deve apresentar ao juiz suporte com as mensagens de correio electrónico ou semelhantes cautelarmente apreendidas (ou melhor, os dados informáticos que as constituem), juntamente com requerimento fundamentado para apreensão daquelas que considere de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, após o que o juiz apreciará, tomando conhecimento do seu conteúdo, e decidirá autorizar ou não autorizar a apreensão formal”.
Aqui chegados, na senda do entendimento que vimos expondo, no sentido então que no âmbito da apreensão do correio eletrónico e do registo de comunicações de natureza semelhante não é necessária a verificação do pressuposto crime de catálogo a que se refere o citado artigo 179º,º1,b), do CPP – crime punível com pena de prisão superior a 3 anos - vejamos se as mensagens apreendidas no âmbito do processo originário, podem, ou não, constituir meio de prova válido nestes autos.
Será esse aproveitamento possível ou estamos perante uma proibição de prova?
Segundo o tribunal recorrido, tal aproveitamento apenas foi questionado no que tange ao arguido AA.
Como já referimos, estamos no domínio dos conhecimentos fortuitos, pois os factos indiciadores dos crimes que foram objeto de investigação nos presentes autos e pelos quais os arguidos foram pronunciados, decorreram das referidas mensagens encontradas no telemóvel apreendido ao arguido AA no decurso da investigação que estava a ser levada a cabo no processo originário nº33/14.... e ai detetadas no âmbito da perícia informática feita ao mesmo nesse mesmo processo, no qual foram apreendidas, como referimos, ao abrigo do regime da Lei do Cibercrime.
Entendeu o tribunal recorrido que não contendendo os factos fortuitos, no que tange ao arguido AA, com o tipo de crime de catálogo exigido pelo artigo 179º do CPP, pois o crime de corrupção ativa para ato lícito é punido com pena de prisão até 3 anos, não poderiam as referidas mensagens apreendidas no processo originário e exportadas para os presentes autos ser validamente valoradas em relação a tal arguido, valoração a que, como já referimos, procedeu em relação à arguida BB.
Ora, a propósito do regime jurídico do aproveitamento extraprocessual ou conhecimentos fortuitos, em evidência nos presentes autos, inexiste qualquer norma legal a prever e a regular o aproveitamento processual da prova obtida mediante a apreensão do correio eletrónico, parecendo-nos não ser a melhor opção lançar-se mão do regime previsto no artigo 187º, nº7, do CPP a propósito das interceções telefónicas.
Como referiu Rui Cardoso, no texto já citado, “A LCC não tem previsão expressa sobre esta matéria. Aliás, a nossa lei processual penal apenas expressamente prevê a transmissão de prova entre processos (conhecimentos fortuitos em sentido estrito) quanto ao meio de obtenção de prova ‘escutas telefónicas’ (artigo 187.º, n.ºs 7 e 8, do CPP79) e, ainda assim, apenas tal sucede desde as alterações neste diploma introduzidas pela Lei n.º 48/2007.
A ausência de expressa previsão legal não significa que essa transmissão apenas seja admissível no caso das escutas telefónicas (e, por força do disposto no n.º 4 do artigo 18.ºda LCC, também para a intercepção de comunicações). Sendo a prova originalmente válida, a admissibilidade da transmissão verificar-se-á, sem qualquer limitação, sempre que não exista qualquer restrição de âmbito objectivo (catálogo de crimes) ou subjectivo quanto ao concreto meio de obtenção de prova, por razões de economia processual e em obediência a um primado de justiça e procura da verdade material (negrito nosso).
Recorde-se que, no âmbito das escutas telefónicas, mesmo antes da introdução desse normativo no CPP em 2007, já era (quase) pacífico na doutrina e na jurisprudência que os conhecimentos fortuitos deveriam ser aproveitados se: (i) as escutas de que proviessem os conhecimentos fortuitos tivessem obedecido aos respectivos requisitos legais contidos no artigo 187.° do CPP (prévia autorização judicial, crimes taxativamente indicados na lei e seu especial interesse para a descoberta da verdade ou para a prova); (ii)o crime ou crimes em investigação e para cujo processo se transportassem os conhecimentos fortuitos constituíssem também crimes de catálogo; (iii) o aproveitamento desses conhecimentos tivesse igualmente interesse para a descoberta da verdade ou para a prova no processo para onde eram transportados; (iv) o arguido tivesse a possibilidade de controlar e contraditar os resultados obtidos por essa via.
Ainda que não se trate de uma aplicação analógica do regime previsto para as escutas telefónicas (desnecessária e inadequada, pois, contrariamente a este, não há catálogo de crimes – como vimos supra, por força do expressamente previsto no artigo 11.º, aplica-se, em abstracto, a todos os tipos de crime), as competências de Ministério Público e juiz de instrução são diferentes, tal como são diferentes os formalismos de produção deste meio de obtenção de prova, afigura-se-nos correcto o princípio a que a doutrina e a jurisprudência chegaram a propósito das escutas: as provas serão admissíveis para a prova dos novos crimes se estes, ab initio, justificassem, por si, a sua obtenção (negrito nosso)”.
Ora, na ausência de disposição legal, como se referiu, a prever e regular o aproveitamento processual da prova obtida mediante a apreensão de correio eletrónico e de registos de comunicações de natureza semelhante, cremos, com franqueza, ser de seguir também aqui o mencionado princípio.
E seguindo-o, podemos concluir que as mensagens apreendidas constituem um meio de prova válido nos presentes autos.
Com efeito, resultando do processo originário, por um lado, que os crimes novos (conhecimentos fortuitos que consubstanciavam os já referidos crimes de corrupção) se continham nos crimes para cuja investigação era necessária a recolha de prova em suporte informático (artigo 11, nº1,al.c) da LCC) - as mensagens em causa, trocadas entre o arguido e a interlocutora utilizadora do número925599471e que indiciavam a prática dos referidos crimes de corrução ativa e passiva e/ou recebimento indevido de vantagem eram imprescindíveis como meio de prova - e não se exigindo, por outro lado, como defendemos, para a apreensão do correio eletrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, o pressuposto crime de catálogo a que alude o artigo 179º do CPP (crime punível com pena de prisão superior a 3 anos), cremos poder concluir, comungando do princípio enunciado, que as mensagens aprendidas no processo originário (aí identificadas) e autorizadas pelo Mmo Juiz para serem utilizadas nestes autos, constituem nestes autos prova válida para qualquer um dos crimes em causa (puníveis ou não puníveis com pena de prisão superior a 3 anos).
Ou seja: a pesquisa informática ao telemóvel do arguido foi validamente efetuada (com o consentimento, ademais, do arguido); as mensagens em causas, encontradas no decurso da mesma, indiciadoras dos novos crimes e imprescindíveis para a sua prova, foram validamente apreendidas ao abrigo dos já invocados artigos 11ºe 17º da Lei da Cibercrime, não exigindo este último crime de catálogo, mas apenas que se esteja perante um dos crimes a que a alude o citado artigo 11º; por fim, foi validamente autorizada a utilização de tais mensagens no âmbito destes autos.
Por conseguinte, tanto basta para a valoração de tais mensagens em relação ao arguido AA, como, aliás, e bem, o tribunal recorrido as valorou em relação à arguida BB, ainda que, com o argumento da verificação em relação a esta do pressuposto crime de catálogo, requisito para nós desnecessário.
Em síntese conclusiva, na senda do que vimos perfilhando, carece de fundamento o pressuposto em que assentou o entendimento do tribunal recorrido para considerar nula, em relação ao arguido AA, a prova decorrente das mensagens escritas contidas no telemóvel deste, apreendidas no processo nº33/14.... e “exportadas” para os presentes autos, bem como a prova adquirida posteriormente com base em tais comunicações.
Sempre se dirá, porém, que mesmo a admitir-se, por mera hipótese de raciocínio, o entendimento do tribunal recorrido, compreendemos mal a invocada nulidade do meio de prova em causa, no que tange ao arguido.
Com efeito, a portabilidade do meio de prova em causa que esteve na base da extração da certidão que deu origem aos presentes autos, resultou de conhecimentos fortuitos obtidos no processo originário (na medida em que neste não estava a ser investigada a relação da ora arguida com o arguido AA), estes indiciadores, para o arguido AA, de um crime de corrupção ativa para ato ilícito, e já para a arguida BB, de um crime de corrupção passiva (ou recebimento indevido de vantagem), sendo que, em relação a esta, qualquer um dos possíveis crimes que se indiciavam eram punidos com pena de prisão superior a 3 anos. Em relação à arguida estar-se-ia então perante um crime de catálogo, como, aliás, foi entendimento do tribunal recorrido, e daí ter valorado quanto a esta as referidas mensagens.
Deste modo, estando em causa no atual processo um crime de catálogo, pelo qual, aliás, a arguida veio a ser pronunciada (já o tribunal recorrido entendeu estar-se perante um crime de recebimento indevido de vantagem), não existiria, a seguir-se o entendimento do tribunal, qualquer restrição relativamente a crimes conexos que são, nos autos, conhecimentos de investigação.
Crimes estes que estando interligados, pertencendo ao mesmo pedaço de vida, não podem ser dissociados nas respetivas condutas ativas e passiva, pois, como bem salientou a Exma Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer, fazem parte do mesmo pacto corruptivo, assistindo-lhe ainda razão quanto refere que cindir a conduta ativa da conduta passiva é criar uma artificialidade processualmente inadmissível.
Como também se fez constar no recurso interposto, “estamos perante um mesmo pedaço de vida, devendo inclusive considerar-se que entre estes dois crimes existe uma relação de conexão enquadrável no art. 24º, al. d), do C. P. Penal, a saber: os crimes são praticados por dois agentes, na mesma ocasião e lugar, sendo um causa e efeito do outro.
O que nos reconduz agora à categoria dos conhecimentos da investigação”.
A título elucidativo, foi ainda trazido à liça um acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12.03.2012, no qual estavam em causa factos subsumíveis no crime de corrupção, transcrevendo-se dele a seguinte passagem:
“A doutrina vem distinguindo, no que se refere aos conhecimentos obtidos através de escutas telefónicas, entre conhecimentos de investigação e conhecimentos fortuitos (sendo estes os que não se reportam ao crime cuja investigação legitimou a sua realização).
Para Manuel da Costa Andrade, incluem-se nos conhecimentos de investigação os factos que estejam numa relação de concurso ideal e aparente com o crime que motivou e legitimou a investigação; os delitos alternativos que com ele estejam numa relação de comprovação alternativa de factos, os crimes que, no momento em que é decidida a escuta em relação a uma associação criminosa, aparecem como constituindo a sua finalidade ou atividade; as diferentes formas de comparticipação (autoria e cumplicidade), bem como as diferentes formas de favorecimento pessoal, auxílio material e recetação.
Francisco Aguilar propõe um critério objetivo e fundado no Código de Processo Penal para delimitar o conceito de conhecimentos de investigação, socorrendo-se das categorias de “unidade de investigação processual” e da “mesma situação histórica da vida”, partindo, nomeadamente, do artigo 24º, nº 1, desse Código, que consagra um conceito de unidade processual que leva à conexão dos processos.
No caso em apreço, está em causa o conhecimento de factos que configurarão, simultaneamente, eventuais crimes de corrupção passiva por parte dos arguidos D....... e F....... (crimes cujas suspeitas legitimaram a escuta) e eventuais crimes de corrupção ativa por parte dos arguidos I......... e F…..
Ora, seja qual for o critério de delimitação seguido, não há dúvida de que o conhecimento dos crimes de corrupção ativa de que serão autores os arguidos I......... e F….. se incluem entre os conhecimentos de investigação relativos aos crimes de que serão autores os arguidos D.......e F........Tais crimes estão numa relação de concurso ideal (configuram uma unidade de ação). Fazem parte da mesma “situação histórica da vida”. Entre eles verifica-se uma unidade processual que justifica a conexão de processos, nos termos do artigo 24º, nº 1, d) do Código de Processo Penal (os crimes são praticados, por vários agentes, na mesma ocasião e lugar e uns são causa e efeito de outros).
Mas, mesmo que se tratasse de conhecimentos fortuitos, tal não conduziria necessariamente à sua irrelevância, se estivéssemos perante crimes do catálogo (elencados no artigo 187º, nº 1, do Código de Processo Penal) e em relação aos quais se verificasse o mesmo estado de necessidade investigatório que justificou a escuta (ver, neste sentido, entre outros, Manuel Costa Andrade, Sobre as proibições de prova…, cit., pgs. 311 e 312). E também não há dúvidas de que tal se verifica no caso em apreço.
Como já acima dissemos em relação aos resultados das escutas telefónicas em geral, não decorre da lei processual penal que esses resultados, mesmo que decorrentes de conhecimentos fortuitos, devam ser corroborados por outro meio de prova.”
Em suma, sem necessidade de mais considerações, concluindo-se não estarmos perante uma proibição de prova, ao contrário do que entendeu o tribunal recorrido e procurou sustentar, sem razão, o arguido AA, cuja argumentação foi rebatida de forma clara e exaustiva pela Exma Procuradora Geral Adjunta e que no entendimento por nós perfilhado e acima exposto, está implicitamente votada ao fracasso, resta pois concluir pela validade do meio de prova consubstanciado nas mensagens trocadas entre os arguidos AA e BB, bem como dos demais que, no entender do tribunal recorrido, ficaram afetados pelo invocado “efeito à distância”, com consequente revogação do acórdão objeto de recurso, na parte em que concluiu pela impossibilidade de tais valorações probatórias, devendo agora o mesmo tribunal, após a remessa dos presentes autos à primeira instância, proceder ao exame crítico de tais meios probatórios e tomar posição sobre a factualidade imputada na pronúncia ao arguido AA e dela extrair as devidas consequências jurídico -penais, em conformidade com o disposto no artigo 374º,nº2, do CPP.
Prosseguindo, passemos agora ao conhecimento da segunda questão supra enunciada.
- Saber se os factos comunicados à arguida BB, através do despacho proferido em 20/11/2024, integram (como sustentou o tribunal coletivo), ou não, uma alteração substancial dos factos, com a consequente tramitação a que alude o artigo 359º do CPP.
Recordemos, antes de mais, a factualidade pela qual foi pronunciada a arguida e com base na qual lhe vem imputada a prática de quatro crimes de corrupção passiva, p. e p. nos artigos 373º, nº2 e 386º, nº1,al.a), do Código Penal.
Com interesse, consta então do despacho de pronúncia o seguinte:
(…)
Como decorre dos autos, por despacho proferido na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 20/11/2024, o tribunal recorrido, admitindo a possibilidade de estar em causa uma alteração substancial dos factos, procedeu a uma comunicação à luz do instituto a que alude o artigo 359º, do CPP, nos seguintes termos:
“Após a devida maturação de todos os elementos probatórios existentes nos autos, designadamente da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, entende o Tribunal que, independentemente do que em sede de acórdão venha a decidir relativamente à situação do arguido AA, deve proceder à seguinte comunicação à defesa da arguida BB.
Tem que ver, a aludida comunicação, com a possível tomada em consideração, no juízo a proferir pelo Coletivo (e se estiverem reunidos os requisitos processuais para tal, designadamente os contidos no art. 359º, n.º 3 do C. P. Penal), da circunstância de a arguida BB haver aceitado, para si e para terceiros, vantagens patrimoniais e não patrimoniais consubstanciadas nas estadias nas unidades hoteleiras referidas nos pontos 22 a 35 do despacho de pronúncia, na sequência e por causa das informações que foi prestando e das démarches informais aludidas nas mensagens escritas constantes do ponto 18do mesmo despacho de pronúncia.
Tem que ver também, a comunicação em causa, com a possibilidade de ser tomada em consideração pelo Coletivo (e se estiverem reunidos os requisitos processuais para tal, designadamente os contidos no art. 359º, n.º 3do C.P.Penal) a circunstância de, ao agir como agiu, a arguida BB saber que, atenta a sua qualidade de funcionária, designadamente a de técnica especialista e secretária, tal como consta dos pontos 3, 4, 5, 6 e 7 do despacho de pronúncia, não deveria ter adotado semelhantes comportamentos, mais sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal, agindo de forma livre, voluntária, deliberada e consciente.
Por fim, atendendo ao que acaba de ser descrito, considera o Tribunal que poderá estar em causa a eventual prática, pela arguida BB, da figura do crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. no art. 372º, n.º 1 do C. Penal.
Considerando tudo o que vimos referindo, afigura-se ao Tribunal que a comunicação efetuada se enquadra na hipótese contida no art. 359º do C. P. Penal, a saber, em uma alteração substancial de factos, razão pela qual se procede a essa mesma comunicação, designadamente para os fins, desde logo, do n.º 3 do art. 359º do C. P. Penal.
Notifique.”
Notificados os sujeitos processuais, veio a arguida, dentro da prorrogativa a que alude o citado artigo 359º, nº3, opor-se à continuação da audiência.
Já o Ministério Público, na sua promoção datada de 6/12/2024 (referência 95821599), pronunciou-se no sentido de a comunicação efetuada não consubstanciar qualquer alteração substancial dos factos descritos na acusação, antes estando em causa com a mesma uma mera alteração da respetiva qualificação jurídica dos factos imputados à arguida.
Em sede de acórdão final e na sequência da comunicação a que havia procedido, veio o tribunal coletivo, a título questão prévia, concluir nos seguintes termos:
“ (…)
começará o Tribunal por dizer haver ficado já expressa a sua posição de princípio aquando da comunicação oportunamente efectuada à arguida BB, no sentido de se tratar de uma alteração substancial de factos (cfr. acta de fls. 992 e 993 destes autos).
No entanto, sempre acrescentará, na presente sede, ser sua firme convicção a de entre o crime de corrupção passiva, p. e p. no art. 373º/n.º 2 C.P., e o crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. no art. 372º/n.º 1 C.P., não existir uma qualquer “mesmidade” substantiva, por forma a que um dos crimes (corrupção passiva) devesse ser entendido como uma espécie de modo mais grave de perpetração do mesmo comportamento típico do outro crime (recebimento indevido de vantagem).
Para além da autonomia típica que o legislador – e bem, a nosso ver – decidiu introduzir no ordenamento quanto a uma e outra das figuras em causa, temos para nós que, conquanto a ligação às funções públicas do agente em ambos os casos seja inegável, o mercadejar do cargo típico da corrupção (Prof. António Manuel de Almeida Costa, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo III, Coimbra, 2001, pág. 656) não está presente no ilícito de recebimento indevido de vantagem, com a consequência que, até mesmo ao nível do tipo de lesão da autonomia intencional do Estado, tal transportará para uma e outra postura do agente.
Se nos socorrermos da ideia do sentido global de ilícito adscrito a uma situação de corrupção passiva ou a uma situação de recebimento indevido de vantagem, percebemos que, no primeiro caso, o dito mercadejar com o cargo se alcandora a patamares da prática de actos ou omissões sinalagmaticamente conexionados com a vantagem solicitada ou aceitada, enquanto no segundo caso essa relação sinalagmática está ausente.
Em bom rigor, e como defende o Prof. Paulo de Sousa Mendes, estaremos perante tipos que se relacionam entre si segundo uma lógica de alternatividade e não de gradação: ou teremos um, ou teremos outro, assim se excluindo eles mutuamente (“Os novos crimes de recebimento e de oferta indevidos de vantagem”, in “As alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal”, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2011, págs. 40 e 41).
Depois, a verdade é que, atendendo aos elementos existentes nos presentes autos (e que, diferentemente do que acontece em relação ao arguido AA, nos moldes que abaixo se explanarão, podem ser úteis na percepção da situação sub judicio), nos parece que a fisionomia da hipótese factual descrita na pronúncia não é a que a dinâmica da audiência de julgamento nos trouxe, pelo que podemos concluir que ocorreu uma alteração substancial de factos, tal como pensada, em tese, pelo art. 1º-f) C.P.P..
Assim sendo, e atenta, como dissemos, a oposição da arguida BB à prossecução do julgamento pelos novos factos, a comunicação da alteração substancial ao Ministério Público, nos termos do n.º 2 do art. 359º C.P., vale como denúncia para que proceda ele pelos aludidos novos factos (integradores da figura típica do recebimento indevido de vantagem, p. e p. no art. 372º/n.º 1 C.P.), que se explanam do modo seguinte:
( …)”.
Tais factos já os acima enunciamos aquando da transcrição do acórdão recorrido.
Perante o que veio a decidir no âmbito desta questão prévia, a respeito da conduta que vinha imputada à arguida, acabou o tribunal recorrido por apenas pronunciar-se sobre a seguinte factualidade, dando-a como não provada:
(…)
E, por fim, fez constar do dispositivo do acórdão, o seguinte:
“ Determina-se a extinção do presente processo no que tange à arguida BB, mais se ordenando a extracção de certidão deste acórdão (e da acta de fls. 992 e 993 dos autos) e a remessa da mesma ao Ministério Público para que, nos termos do art. 359º/n.º 2 C.P.P., proceda ele pelos novos factos contidos na alteração substancial pelo Tribunal oportunamente comunicada à arguida”.
Aqui chegados, perguntar-se-à:
Será que o tribunal recorrido andou bem ao lançar mão do instituto da alteração substancial dos factos e nos termos em que o fez”?
Ora, em conformidade com o disposto no artigo 32º, nº5, da CRP, o princípio da acusação constitui um princípio fundamental do processo penal e beneficia da tutela constitucional, significando, no essencial, que «só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite de julgamento” (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. revista, Coimbra Editora, 1993, pág.205, em anotação ao art.32).
E já de acordo com os arts.283º, nº3 e 285, nº3, ambos do CPP, a acusação deve conter, para além do mais, a narração, ainda que sintética, dos factos imputados ao arguido e as disposições legais aplicáveis aos mesmos factos.
Como ensina Figueiredo Dias Direito Processual Penal – Coimbra Editora, 1974, pág. 145., "objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (…) e a extensão do caso julgado (…). E a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal (…).
Os valores e interesses subjacentes a esta vinculação temática do tribunal, implicada no princípio da acusação, facilmente se aprendem quando se pense que ela constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido (…) que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência; e quando se pense também que só assim o Estado pode ter a esperança de realizar os seus interesses de punir só os verdadeiros culpados".
Assim, o conhecimento do juiz fica limitado pelo objeto da acusação e o arguido sabe que é destes factos e apenas deles que se tem que defender.
Mas, o nosso processo penal, porque integrado também por um princípio da investigação, admite a possibilidade de perante a sintética narração em que se traduz a descrição dos factos objetivados na acusação, possam ocorrer, ao longo da discussão da causa, mais concretamente da produção dos meios probatórios, alguns factos novos que se traduzem numa alteração dos anteriormente descritos na acusação ou na pronúncia, alteração essa que pode ser uma “alteração não substancial” ou “alteração substancial” desses factos, matéria que está tratada, respetivamente, nos artigos 358º e 359º.
Tratam-se de intercorrências, incidentes ocorridos na marcha processual, na fase da audiência de discussão e julgamento, decorrentes da circunstância de o nosso processo penal ser também temperado pelo mencionado princípio da investigação.
Nos termos do art.358.º, n.º 1 « Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.».
Acrescenta-se no n.º 2 que «Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa».
E já no nº3 que «o nº1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia».
De acordo com o art.1.º, alínea f), considera-se alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
E constatada esta – modificação dos factos com imputação de um crime diverso ou agravação os limites máximos das sanções aplicáveis - haverá que dar cumprimento ao disposto no art.359º.
A alteração não substancial dos factos, por exclusão, é aquela que, traduzindo-se numa modificação dos factos que constam da acusação ou da pronúncia, não tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Todavia, ainda que se esteja perante uma alteração não substancial dos factos, tal comunicação a que alude o citado art.358º, nº1, apenas se impõe na hipótese de tal alteração revestir “relevo” para a decisão da causa.
Subjacente aos mencionados preceitos (arts.358º e 359º) encontra-se o princípio do contraditório, o qual, na perspetiva do arguido, pretende assegurar os seus direitos de defesa, no sentido de que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão deve ser proferida, sem que previamente tenha sido precedida de ampla e efetiva possibilidade de ser contestada ou valorada contra o sujeito processual contra o qual aquelas são dirigidas.
E, nessa medida, o arguido tem de ter a oportunidade efetiva de discutir e tomar posição sobre essa alteração tomada contra ele.
Trata-se, claro está, do “direito de ser ouvido”, enquanto direito de se dispor de uma efetiva oportunidade processual para se tomar uma posição sobre aquilo que o afeta (Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 330/97, de 17/4/97, e 387/05, de 13/7/05, in www.tribunalconstitucional.pt/tc).
Como se salientou no Ac. do STJ de 21/6/2006, proc.8/12.3JALRA.C1.S1 “Tudo orientado no sentido de garantir que o arguido não vem a ser condenado por factos distintos dos que figuram na acusação ou pronúncia, com os quais não pode contar e dos quais não lhe foi permitido defender-se oportunamente, em respeito pelo princípio da vinculação temática substanciado na acusação, que define de forma única, irrepetível e definitiva o objecto da sua condenação, em observância do referido princípio do acusatório, com consagração no nosso direito, já o dissemos, sem embargo de sofrer ligeira atenuação, um desvio, no caso da alteração substancial ou não dos factos descritos na acusação ou pronúncia, se a houver em resultado da instrução.
Quando o Juiz assim procede não está a adiantar a solução última a concretizar na sentença, a inelutável comprovação no imediato, da hipotética alteração surgida ao longo do julgamento, um dado assente a incluir no elenco futuro dos factos provados, já em forma de antecipação decisória, mas a enunciar a mera possibilidade de assim suceder, seguindo-se que o arguido, em manifestação do seu direito de defesa, do direito de contraditório, pode reformular a sua estratégia de defesa, desde logo avançando novas provas, frisando certos aspectos e, até, substituindo o patrono ou opor-se à continuação do julgamento segundo a nova porém ainda não definitiva versão”.
No caso vertente, antevendo o tribunal a possibilidade de vir a dar como provados factos que, no seu entender, não se encontravam vertidos na pronúncia e deles poder extrair uma alteração da qualificação jurídica vertida na pronúncia, cumprindo o contraditório, deu-a a saber aos sujeitos processuais, os quais sobre ela se pronunciaram nos termos sobreditos.
Questiona-se, porém, se tal comunicação efetuada é suscetível de consubstanciar uma alteração substancial dos factos, como entendeu o tribunal recorrido.
Adiantando a nossa posição, cremos claramente que não.
Desde logo, não vislumbramos que os factos objeto de comunicação consubstanciem qualquer alteração de factos.
Como bem salientou a Exma Procuradora da República, na sua promoção de 6/12/2004 (referência 95821599), citando assertivamente alguma jurisprudência, na qual nos revemos “não existe uma alteração de factos integradora dos artigos 358º e 359.º, do C.P.P. quando: - «os factos considerados provados representam um minus relativamente aos da acusação e nenhuns novos são introduzidos» - cfr. Acórdão STJ, de 3.4.1991, CJ, tomo II, pág. 17; Acórdão STJ, de 5.7.2001, processo. n.º 4000/00-3.ª, SASTJ n.º 53, 62; Acórdão STJ, de 7.11.2002, processo n.º 3158/02-5.ª, SASTJ n.º 65, 67; Acórdão STJ, de 12.11.2003, proc. n.º 1216/03-3.ª; SASTJ.
- «a factualidade dada como provada no acórdão condenatório consiste numa mera redução daquela que foi indicada na acusação ou na pronúncia, por não se terem dado como assentes todos os factos aí descritos» – Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 330/97 [DR, II Série 1997/Julho/03.
- «quando na sentença são descritos os mesmos factos da acusação ou da pronúncia com uma formulação distinta, ou quando se explicitam, pormenorizam ou concretizam factos, já narrados sinteticamente na acusação ou na pronúncia, que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.» Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 22.03.2023, Relatora: Juíza Desembargadora Dr.ª Cristina Branco.
« a decisão condenatória se sustenta exclusivamente nos factos constantes da acusação e o recorrente não foi surpreendido com os factos» - Acórdão do S.T.J., de 23 de Junho de 2005, processo 1301/05, Relator: Juiz Desembargador Dr. António Artur Rodrigues da Costa, Colectânea de Jurisprudência, nº 184, tomo II/2005”.
No vertente, cremos, com franqueza, que o que ressalta do confronto dos factos imputados à arguida (vertidos na acusação e posteriormente na pronúncia), com os que vieram a ser comunicados, é que tal comunicação mais não foi do que uma reprodução de factos já vertidos na pronuncia, expurgando-se deles os respetivos segmentos que apontavam no sentido de que as descritas vantagens tivessem constituído uma contrapartida da atuação descrita no ponto 18 da pronúncia, requisito pressuposto para a imputação da corrupção passiva.
A bem dizer, na sua essência, a comunicação efetuada resultou de uma mera supressão de factos que acabaram por ser levados ao elenco dos factos não provados e de umas pequenas concretizações e diferenças de redação.
Trazendo novamente à liça à referida promoção, concordamos com a mesma quando nela se referiu que, “resulta do cotejo entre os factos constantes da pronúncia e aqueles que foram comunicados que estes últimos não configuram uma alteração de factos pois trata-se de matéria que já constava dos pontos 17, 38 e 39 da pronúncia.
A mera diferença de redacção textual limitando-se a descrever ( “na sequência e por causa das informações que foi prestando e das démarches informais aludidas nas mensagens escritas constantes do ponto 18 do mesmo despacho de pronúncia”) ou a concretizar ( atenta a sua qualidade de funcionária, designadamente a de técnica especialista e secretária, tal como consta dos pontos 3, 4, 5, 6 e 7 e “não deveria ter adotado semelhantes comportamentos), por outras palavras essa matéria, não introduziu qualquer alteração de factos (substancial ou não), porquanto o que releva são os factos, enquanto acontecimentos ou circunstâncias da realidade e estes estavam já todos contidos na pronúncia deduzida contra o arguida e relativamente a qual esta teve oportunidade de exercer a sua defesa”.
Temos, pois, para nós, ao contrário do que entendeu o tribunal recorrido, que a comunicação efetuada mais não representa do que um “minus” em relação à imputação vertida na pronúncia, passando a arguida, por via da mesma, a responder por um tipo crime menos grave (recebimento indevido de vantagem, previsto pelo artigo 372º,nº1, do Código Penal e punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias, do C.Penal), relativamente ao anterior crime de corrupção passiva (este previsto no artigo 373º,nº2, do mesmo diploma legal, punido com pena de prisão de um a cinco anos), constituindo aquele o crime-base e este, o de corrupção passiva, um tipo qualificado daquele.
Como refere Ricardo Lamas, in Revista do Ministério Público, n.º 126, página 101, já trazido à liça na referida promoção, com a tipificação do crime de recebimento indevido de vantagem, este crime passa a constituir o “delito-base”, «sendo os demais (crimes de corrupção) os tipos agravados ou qualificados daquele».
Protegendo ambos o mesmo bem jurídico - integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário - o crime da corrupção passiva distingue-se do crime de recebimento indevido de vantagem, porquanto, para o preenchimento do crime de corrupção própria ou imprópria, é necessário demonstrar qual o concreto ato ou omissão visada, exigência que é afastada com o crime de recebimento indevido de vantagem, que incrimina as condutas em que é solicitada ou aceite uma vantagem sem conexão com a prática de uma ação ou omissão pelo funcionário. A principal diferença reside, pois, na conexão funcional: a corrupção passiva exige um ato lícito ou ilícito relacionado com o cargo, enquanto o recebimento indevido de vantagem pune a aceitação
A respeito destes tipos legais de crime, salientou Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código Penal, 3ª Ed. pág.1183, em anotação ao artigo 372º (recebimento indevido de vantagem), “a punição dos factos prevista no nº1 do artigo 372º, constitui uma antecipação da tutela penal do artigo 373º e a punição dos factos prevista no nº2 do artigo 372º constitui uma antecipação da tutela penal do artigo 374º, uma vez que os crimes do artigo 372º são crimes de perigo e os crimes dos artigos 373º e 374º são crimes de dano, associados à prática passada ou futura de um ato (ou omissão) concreto pelo funcionário. Por isso, a punição pelo artigo 372º, nº1, é subsidiária (subsidiariedade implícita) da punição pelo artigo 373º”.
Em síntese conclusiva, pelas razões expostas, inexistem para nós quaisquer dúvidas que a comunicação em causa não consubstancia uma alteração substancial dos factos (não houve, aliás, comunicação de novos factos) mas antes, uma mera alteração da qualificação jurídica dos factos (equiparada pelo legislador, nos termos do citado artigo 358º,nº3, a uma alteração não substancial dos factos), que se traduziu na imputação à arguida de um tipo de crime menos grave do que inicialmente imputado, ambos se destinando a proteger o mesmo bem jurídico.
Assiste também razão ao recorrente neste particular segmento do recurso.
De referir, ademais, que mesmo que se admitisse, por mera hipótese de raciocínio, estarmos perante uma alteração substancial dos factos, nunca, mas nunca, a comunicação poderia ter o desfecho que lhe deu o tribunal recorrido.
Por uma razão muito simples: os factos comunicados fazem parte do mesmo pedaço de vida dos contidos na pronúncia, dependem dos factos pronunciados para fazer sentido penal, não sendo, de todo, autonomizáveis. Aliás, sendo pressuposto da denúncia dos novos factos ao Ministério Público e da abertura de novo inquérito que estes sejam autonomizáveis em relação ao objeto do processo, a verdade é que nada se disse no acórdão recorrido sobre a autonomia ou não autonomia dos factos comunicados, no confronto com a conduta global da arguida desenhada na pronúncia.
O que, aliás, se impunha, pois não sendo autonomizáveis, como não são, o tribunal recorrido, sob pena de violação dos princípios non bis in idem e do acusatório, tinha de ter dado prosseguimento aos autos, sem alteração do respetivo objeto, pronunciando-se sobre os factos imputados em função da prova produzida, extraindo depois, em face da factualidade apurada, as consequências jurídico-penais que se impunham.
Todavia, independentemente destas considerações, tendo-se concluído que a comunicação efetuada é apenas suscetível de poder configurar uma alteração da qualificação jurídica, e nunca uma alteração substancial - e dai que o tribunal recorrido, neste particular, tenha cometido um erro de direito, com a consequente omissão de pronuncia sobre tais factos, dando-os como provados ou não provados, em conformidade com a prova produzida e o exame critico que sobre ela deve incidir - não resta outra solução que não declarar nulo o acórdão recorrido, ao abrigo do disposto nos artigos 379º,nºs1,al.a) e 2 e 374º,nº2, ambos do CPP, a fim de que o mesmo tribunal, reconhecendo a comunicação efetuada como uma mera alteração da qualificação jurídica dos factos, tome posição sobre a factualidade imputada à arguida e relativamente à qual não se pronunciou e dela retire as devidas consequências jurídico-penais que se impuserem, em conformidade com o que vier a concluir em termos factuais.
III. Dispositivo
Em conformidade com o exposto, acordam os juízes da 4ª secção do Tribunal da Relação de Coimbra, em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério e, consequentemente:
A) Declarar válido o meio de prova consubstanciado nas mensagens trocadas entre os arguidos AA e BB, bem como os demais que no entender do tribunal recorrido ficaram afetados pelo invocado “efeito à distância”, com consequente revogação do acórdão objeto de recurso na parte em que concluiu pela impossibilidade de tais valorações probatórias no que se refere ao arguido AA, devendo o mesmo tribunal proceder ao exame crítico de tais meios probatórios e tomar posição sobre a factualidade imputada na pronúncia a tal arguido e dela extrair as devidas consequências jurídico -penais, em conformidade com o disposto no artigo 374º,nº2, do CPP.
B) Declarar nulo o acórdão recorrido ao abrigo do disposto nos artigos 379º,nºs1,al.a) e 2 e 374º,nº2, ambos do CPP, no segmento decisório atinente à arguida, a fim de o mesmo tribunal, reconhecendo a comunicação efetuada como uma mera alteração da qualificação jurídica dos factos, suprir a referida nulidade, tomando posição sobre a factualidade imputada à arguida e relativamente à qual ainda não se pronunciou, em conformidade com o respetivo exame crítico das provas que venha a efetuar, retirando dela as devidas consequências jurídico-penais que se impuserem.
Não é devida tributação
(Texto elaborado pela relatora e revisto pelos signatários – art. 94º, nº2 do CPP)
Coimbra, 28 de janeiro de 2026
Cândida Martinho
(Juiz Desembargadora Relatora)
Maria José Guerra
(Juiz Desembargadora – 2ª Adjunta
Voto de vencida da Juiz Desembargadora 1ª Adjunta (Teresa Coimbra):
“Discordo da posição que fez vencimento, porque concordo com o tratamento jurídico constante do acórdão de 1ª instância. Confirmaria, portanto, a decisão”.