| 1109/22.5T8PBL-A.C1 |  |
INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL
REGIME PROVISÓRIO
RESIDÊNCIA ALTERNADA
PRESSUPOSTOS
IDADE DA CRIANÇA
DISTÂNCIA ENTRE AS RESIDÊNCIAS DOS PAIS
II – Sabido que o interesse que preside à decisão sobre a residência alternada da criança com os pais é o superior interesse da criança, para o que serão tomadas em conta todas as circunstâncias relevantes, o regime provisório da residência alternada não é adequado se a distância entre a residência de cada um dos pais (150 kms) e a tenra idade da criança (4 anos) o desaconselharem.
III – É o que ocorre se, vista a distância entre aquelas residências, a residência alternada deixa impossibilitada a frequência de modo contínuo e estável de um só infantário ou jardim de infância.
IV – Num tal caso, o regime da residência alternada não contribui para a estabilidade, para o descanso e para o equilíbrio da criança, nem iria fazer com que a residência alternada se aproximasse daquilo que existia quando os pais viviam juntos.
Relator: Emídio Francisco Santos
1.ª Adjunta: Catarina Gonçalves
2.ª Adjunta: Maria João Areias
Processo n.º 1109/22.5T8PBL-A.C1
Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra
AA, residente na Rua ..., lugar de ..., freguesia e concelho ..., ... ++, requereu a regulação do exercício das responsabilidades parentais de BB, nascido em .../.../2019, filho do requerente e da requerida, CC.
Na conferência de pais, o requerente e a requerida estiveram presentes, mas não chegaram a acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais do seu filho.
A Meritíssima juíza do tribunal a quo suspendeu a conferência e remeteu os pais para a audição técnica especializada.
Após a audição dos pais, os técnicos informaram o tribunal de que o requerente e a requerida não chegavam a acordo quanto ao o exercício das responsabilidades parentais do seu filho.
Retomada a conferência, a Meritíssima juíza fez consignar em acta o seguinte:
· Não existe acordo quanto à residência/guarda do menor uma vez que o pai pugna pela residência alternada, com carácter semanal, enquanto a mãe entende que o menor deverá ficar à sua guarda e passar fins de semana alternados com o pai;
· Face à posição estremada dos progenitores e à circunstância de viverem habitualmente a uma distância de cerca de 150 Kms um do outro, impõe-se decidir provisoriamente, face à ausência de acordo, sobre as responsabilidades parentais, desde logo quanto à residência do menor;
· De forma a habilitar o tribunal a decidir qual o melhor regime que salvaguarda o superior interesse da criança, notificam-se os Exmos técnicos que presidiram à ATE e que se encontram aqui presentes, para procederem à emissão de parecer sobre a residência do menor, com enfoque no impacto que uma eventual guarda alternada, atenta a distância a que os pais residem, poderá trazer para o bem-estar e estabilidade da criança;
· Logo que junto o referido parecer, notifique os progenitores para, querendo, se pronunciarem no prazo de cinco dias, abrindo após vista para emissão de parecer e conclusão para decisão.
Os técnicos emitiram parecer no sentido de que a residência alternada era o regime que melhor acautelava o superior interesse do menor. O requerente e o Ministério Público também se pronunciaram neste sentido. A requerida declarou-se contra o regime da residência alternada da criança.
De seguida, a Meritíssima juíza do tribunal a quo fixou o seguinte regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais do menor BB:
· O menor residirá alternada e quinzenalmente com ambos os pais, em ++ e em **, concelho ..., com inicio à sexta feira, no final das suas actividades;
· O pai recolherá a criança em ** e a mãe em ++;
· O exercício das responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância e da vida corrente do menor caberá a ambos os pais;
· Sempre que a criança esteja a residir com um dos pais deve o respetivo progenitor promover os contactos da criança com o outro, por qualquer meio de comunicação áudio e video à distância, no período das 19h às 20.00h, sem prejuízo das respectivas actividades e de descanso;
· No dia de aniversário da criança o progenitor residente deve especialmente favorecer os contactos da mesma com o outro;
· Cada um dos pais pagará a título de alimentos a pensão de 120€, até ao final de cada mês, por qualquer meio idóneo;
· As respetivas despesas com equipamentos educativos e de saúde serão pagas equitativamente por ambos os pais, contra a entrega de documento idóneo comprovativo da sua realização.
A requerida não se conformou com a decisão e interpôs o presente recurso de apelação, pedindo:
1. Se julgasse o tribunal a quo incompetente em razão do território para regular o exercício das responsabilidades parentais do menor BB;
2. Caso se entendesse não existir incompetência territorial do tribunal a quo, se revogasse a decisão recorrida e se fixasse a residência e guarda do menor a favor da progenitora, com a fixação do regime de visitas do progenitor, de 15 em 15 dias, por forma a, por um lado, acautelar e não quebrar a relação entre pai-filho e, por outro, garantir a estabilidade e superior interesse do menor BB.
Os fundamentos do recurso expostos nas conclusões foram em síntese os seguintes:
1. O tribunal competente para dirimir este conflito é o tribunal judicial ...;
2. Não deviam ter sido dados como indiciados os pontos 5, 6, 7, 8, 11, 15, 16, 19 e 20;
3. A decisão ora recorrida alicerçou-se, apenas no Requerimento inicial apresentado pelo aqui recorrido, nas declarações dos progenitores proferidas nas várias sessões de Conferência de pais, nas declarações da Técnica (relatório), sendo a mesma atentatória da defesa do superior interesse do menor, na medida em que sanciona a progenitora, afastando-a do menor, quando foi esta que sempre tratou (e bem) do menor e o acompanhou em tudo, funções à aqui Recorrente;
4. Parece-nos que deveria o tribunal a quo antes de tal decisão, proceder a uma averiguação, ainda que sumária, sobre a situação que, provisoriamente, regulou, o que não se verificou;
5. A recorrente entende existir falta de fundamentação na aplicação do regime provisório fixado pelo tribunal ad quo, porquanto,
6. De acordo com o artigo 28º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível “Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir, provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.”;
7. A estas ditas decisões provisórias proferidas em processo tutelar cível aplica-se o princípio geral decorrente do art.º 158.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, ou seja, um dever geral de fundamentação de todas as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo, acrescentando no n.º 2 que a justificação não pode consistir na mera adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição.
8. Em igual sentido o artigo 205.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, refere-nos que “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.”
9. Entende a recorrente que tal não ocorreu in casu;
10.A decisão recorrida limitou-se a fixar um regime provisório, no pressuposto meramente implícito da necessidade/oportunidade da sua fixação.
11.Não se fixou naquela decisão, qualquer factualidade, nem se apreciou do ponto de vista jurídico a necessidade de fixação daquele regime provisório e o porquê do conteúdo do mesmo.
12.Assim entende o recorrente que o douto despacho recorrido não cumpre a exigência legal (artigo 154° do CPC) e constitucional (artigo 205º da CRP) de fundamentação das decisões judiciais.
13.Consequência da inobservância deste dever de fundamentação será então a nulidade do despacho recorrido, que não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão – arts. 668.º, n.º 1, al. b) e 666.º, n.º 3 do C. P. Civil.
14.Para mais, não teve em atenção a distância de 150 KM, com grave e sérios prejuízos para o menor que jamais terá uma "casa", um "espaço", andando sempre com as malas de um lado para o outro e em viagens sucessivas, sedimentando a instabilidade, o cansaço e o desenraizamento do menor.
15.O poder paternal, enquanto meio de suprir a incapacidade de exercício de direitos pelo menor (artigo 124.º do Código Civil), é automaticamente atribuído aos pais, independentemente da sua vontade e por efeito da filiação, não podendo ser por eles renunciado (cfr. artigo 1882.º do Código Civil).
16.Basilar nesta matéria é o princípio da igualdade dos progenitores, ínsito no artigo 36.º, n.ºs 3 e 5 da C. R. P., nos termos do qual incumbe a ambos os pais prover pela manutenção e educação dos filhos.
17.Também a Convenção sobre os Direitos da Criança, no seu artigo 18º, n.º 1 prevê a responsabilidade comum dos pais na educação e desenvolvimento da criança;
18.Do art.º 1878.º do Código Civil resulta que o poder paternal é um complexo de poderes-deveres funcionais que abrange os poderes-deveres de administração, cujo exercício está vinculado à salvaguarda, promoção, e realização do interesse do menor, pois são atribuídos para a prossecução dos interesses pessoais e patrimoniais de que aquele titular.
19.A fixação da guarda conjunta (de exercício das responsabilidades parentais) com residências alternadas é admissível desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interacção entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam, o que claramente não se verifica.
20.O regime da residência alternada é compatível quando verificados vários pressupostos, incluindo o factor DISTÂNCIA e ESTABILIDADE DO MENOR, o que, parece-nos, que no presente caso não ocorre, com graves e sérios prejuízos para o menor que terá, se assim continuar, duas casas, duas cidades, duas escolas, dois (ou mais) professores, duas vidas,
21.A distância de residência entre progenitores é de 300kms ida e volta, 1h50m para cada lado, resumindo-se uma opção de residência alternada em adiar o inadiável, sendo de soçobrar que aquando o menor entrar para a escola primária, ai terá de se decidir por um dos progenitores, já havendo entretanto relatórios que possam ao tribunal conferir ferramentas para exequível decisão, sendo incomportável e de uma agressividade sem par para o menor, diga-se logisticamente e legalmente inviável inclusive, frequentar uma semana a escola primária em ** e outra semana escola primária em ++, com professores diferentes, métodos de ensino diferentes, urgindo indagar, mas porque motivo sendo agressivo nessa altura, porque não o será agora.
22.Conclui-se que igual, subsumindo-se a partir a vida do menor ao meio, quando a posteriori, diga-se de outra violência inigualável, quando tiver seis anos deixará de ter residência alternada e passará somente a viver com um dos progenitores, sujeito a outra mudança abrupta e radical, mais uma na sua vida em tão pouco espaço de tempo, revelando-se temerária;
23.Este modelo não é aconselhável em crianças de muito baixa idade, sobretudo nos primeiros três a seis anos de vida, salvo situações de excepção, a figura materna é a de maior relevo em termos de ligação afectiva e prestação de cuidados;
24.Como tem entendido a jurisprudência em vastas decisões a que melhor nos referimos nas presentes alegações de recurso e que se consideram por integralmente reproduzidas para todos os legais efeitos.
25.Deve ainda ponderar-se se, em boa consciência, existe também uma relação mínima de comunicação entre os pais separados que permita ajustar mais facilmente as discrepâncias sentidas entre estilos, ritmos, regras, e limites de cada um dos pais na educação dos filhos ou se pelo contrário as crianças se vão sujeitar a vivências temporais tão anacrónicas que daí possam resultar mais riscos do que benefícios, o que claramente já se verifica atentos os emails enviados pela Recorrente junto do Recorrido quando o mesmo passa fins de semana com o menor BB.
26.Dúvidas não restam que o regime ora fixado pelo tribunal a quo, mesmo que provisório, não acautela o superior interesse do menor BB, atendendo à distância de 300 km (ida e volta) das habitações dos progenitores, à falta de estabilidade, à quebra do diálogo, à falta de tempo e disponibilidade do progenitor, à vontade e apelos do menor BB em ficar com a mãe.
27.Assim é imperioso que o tribunal ad quem revogue o regime provisório fixado pelo tribunal a quo e fixe outro, caso entenda não existir incompetência territorial deste tribunal, em que fixe a residência e guarda do menor a favor da progenitora, aqui recorrente, com a fixação do regime de visitas do progenitor, de 15 em 15 dias, por forma a, por um lado, acautelar e não quebrar a relação entre Pai-Filho e por outro garantir a estabilidade e superior interesse do menor BB.
28.Dúvidas não restam que a guarda atribuída apenas à aqui progenitora/Recorrente, mesmo que provisória, nesta fase embrionária, é a única e a que melhor acautela o superior interesse do menor BB e que, por tal motivo, deverão V. Exas., fazendo a já costumada justiça, revogar a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo
O Ministério Público respondeu ao recurso, pedindo:
a) Se não admitisse o recurso por o mesmo ser extemporâneo;
b) Se indeferisse a arguida incompetência territorial do ..., Comarca ..., para a presente acção;
c) Se julgasse improcedente, mantendo incólume a decisão recorrida, com adequada e pedagógica tributação pela recorrente.
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Síntese das questões suscitadas pelo recurso e pela resposta:
O recurso suscita em síntese as seguintes questões:
Saber se o tribunal a quo é incompetente em razão do território para conhecer da regulação do exercício das responsabilidades parentais do menor BB;
Saber em caso de resposta afirmativa à questão anterior:
· Se não deviam ter sido dados como indiciariamente provados os pontos 5, 6, 7, 8, 11, 15, 16, 19 e 20;
· Saber se o tribunal antes de decidir provisoriamente tinha o dever de proceder a uma averiguação sumária sobre a situação que provisoriamente regulou;
· Saber se a decisão recorrida é nula por falta de fundamentação;
· Saber se a decisão recorrida errou ao determinar a residência alternada da criança com a recorrente e o recorrido e, em caso de resposta afirmativa, se tal decisão deve ser revogada e substituída por outro que determine a residência da criança com a recorrente e um regime de visitas a favor do recorrido de quinze em quinze dias.
A resposta ao recursão suscita a questão de saber se o recurso foi interposto fora de prazo.
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Ordem do conhecimento das questões:
A primeira questão que cumpriu decidir era a de saber se o recurso foi interposto fora de prazo. Com efeito, caso assim se se entendesse, ficava prejudicado o conhecimento do objecto do recurso. O ora relator decidiu esta questão no despacho liminar, no sentido de que o recurso havia sido interposto dentro do prazo legal.
As restantes questões, suscitadas pelo recurso, serão conhecidas pela seguinte ordem:
· Saber se o tribunal a quo é competente em razão do território para conhecer do pedido de regulação do exercício das responsabilidades parentais do menor;
· Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, saber:
a) Se o tribunal, antes de decidir provisoriamente, tinha o dever de proceder a uma averiguação sumária sobre a situação que provisoriamente regulou;
b) Se a decisão recorrida é nula por falta de fundamentação;
c) Se não deviam ter sido dados como indiciariamente provados os pontos 5, 6, 7, 8, 11, 15, 16, 19 e 20;
d) Se a decisão recorrida errou ao determinar a residência alternada da criança com a recorrente e o recorrido e, em caso de resposta afirmativa, se tal decisão deve ser revogada e substituída por outro que determine a residência da criança com a recorrente e um regime de visitas a favor do recorrido de quinze em quinze dias.
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Questão da competência territorial do juízo de família e Menores ... para conhecer do pedido de regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Sobre esta questão, cabe dizer que ela foi suscitada pela primeira vez em sede de recurso. Ora, no entender este tribunal, não assiste à recorrente a faculdade de invocar a incompetência territorial do tribunal a quo pela primeira vez em sede de recurso. Vejamos.
Segundo o artigo 10.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível [RGPTC] a incompetência territorial pode ser deduzida até decisão final, devendo o tribunal conhecer dela oficiosamente.
Quando neste preceito se dispõe que a incompetência territorial pode ser deduzida até decisão final, quer-se dizer que pode ser deduzida até à decisão final em primeira instância. Ele não significa que os interessados têm a faculdade de deduzir o incidente em sede de recurso. Deste preceito não decorre que os interessados deduzam, pela primeira vez, em sede de recurso a incompetência territorial sem a deduzirem em primeira instância. Esta interpretação do artigo está em conformidade com a natureza dos recursos como meios de impugnação das decisões judiciais (n.º 1 do artigo 527.º do CPC).
Em consequência do exposto não se conhece da questão da incompetência territorial.
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Questão da averiguação sumária sobre a situação que foi provisoriamente regulada
Sob as conclusões 9 e 10, a recorrente alegou que a decisão do tribunal a quo alicerçou-se no requerimento inicial apresentado pelo requerente, ora recorrido, nas declarações dela e do recorrido prestadas nas várias sessões da conferência de pais e no relatório dos técnicos da segurança social, mas que era dever do tribunal a quo proceder a uma averiguação sumária sobre a situação que provisoriamente regulou, o que não se verificou.
A alegação da recorrente não procede, não obstante corresponder à realidade processual a alegação segundo a qual a decisão provisória foi tomada com base no requerimento inicial apresentado pelo requerente, ora recorrido, nas declarações dela e do recorrido prestadas nas várias sessões da conferência de pais e no relatório dos técnicos da segurança social.
A alegação não procede porque não tem amparo no RGPC. Com efeito, o n.º 1 do artigo 28.º do RGPTC, ao dispor que “em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final”, permitia ao tribunal a quo regular provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais no momento em que o fez e com base nos elementos acima indicados.
Observe-se que a recorrente não retirou nenhuma consequência do facto de o tribunal a quo não ter procedido a averiguação sumária sobre a situação que provisoriamente regulou. Se, como alegou, fosse dever processual do tribunal proceder a outras diligências antes de decidir provisoriamente, então, em coerência com esta alegação, deveria ter pedido a anulação da decisão recorrida para se proceder a tal averiguação sumária, o que não fez.
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Nulidade do despacho recorrido
Sob as conclusões 11.ª a 19.ª, a recorrente acusou o despacho recorrido de incorrer na causa de nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC [supõe-se que, por lapso, invocou os artigos 668.º, n.º 1, alínea b) e 666.º, n.º 3, ambos do CPC de 1961]. Segundo ela, a falta de fundamentação respeitava tanto à necessidade/oportunidade de fixar um regime provisório, como à própria regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais.
A arguição de nulidade não procede, embora seja exacto que se aplica às decisões provisórias proferidas em processo tutelar cível o dever de fundamentação afirmado no n.º 1 do artigo 154.º do CPC.
E não procede porque fundamentar uma decisão é indicar os motivos, as razões em que se fundou a decisão e a Meritíssima juíza do tribunal a quo tanto indicou as razões pelas quais entendia conveniente regular provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais como as razões do regime provisório que fixou.
Sobre a necessidade da decisão provisória: na conferência de pais realizada no dia 16-11-2022, a Meritíssima juíza do tribunal a quo justificou a necessidade de regular provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais com o facto de não existir acordo entre os pais quanto à residência /guarda do menor e com a circunstância de os pais da criança viverem habitualmente a uma distância de cerca de 150 Km um do outro.
Sobre o regime provisório do exercício das responsabilidades parentais: indicou as razões de facto e de direito de tal decisão, nomeadamente:
· O disposto no artigo 1906.º, n.ºs 5, 6 e 8;
· Que havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os pais, e não havendo circunstâncias concretas que o desaconselhem, a guarda/residência alternada é o instituto com melhor aptidão para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das responsabilidades parentais;
· Que a fixação da residência habitual com a mãe apenas iria afastar ainda mais a criança do pai e sedimentar um regime de guarda habitual com mãe, aquando do inicio da escolaridade do menor, que a mesma aparenta desde já pretender garantir, impedindo o pai de conviver em igualdade de circunstâncias com o menor e de se envolver no seu projecto de vida;
· Que a circunstância de a residência dos progenitores distar 150km uma da outra não era impeditiva da fixação de uma guarda alternada até ao inicio da escolaridade da criança, tendo presente que «que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas» [este último excerto foi retirado do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães proferido em 2-11-2017, no processo n.º 996/16.0T8BCL-C, publicado em www.dgsi.pt].
Pelo exposto, improcede a arguição de nulidade da sentença.
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Impugnação da decisão de dar como indiciados os pontos números 5, 6, 7, 8, 11, 15, 16, 19 e 20
(…).
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Julgada a impugnação da decisão relativa à matéria de facto consideram-se indiciados os seguintes factos:
1. O menor BB nasceu a .../.../2019 e encontra-se registado como filho de AA e de CC.
2. Os pais viveram desde há alguns até Outubro de 2022 em ++, tendo a separação dos pais ocorrido num quadro de violência doméstica, correndo termos no DIAP ... nº 369/22...., da GNR ....
3. O pai é arquitecto por conta própria e a mãe administrativa em consultório médico por conta de outrem.
4. Desde que o menor nasceu e até à data da separação dos pais, em .../.../2022, a mãe assumiu de forma quase exclusiva os seus cuidados e a satisfação das suas necessidades.
5. Aquando da separação dos pais do menor, a mãe da criança alterou a residência de ++ para **, ..., cujas localidades distam entre si 150 km, indo residir para casa de familiares, levando consigo a criança sem o consentimento e contra a vontade do pai, ficando o pai a residir em ++ na casa que foi morada de família.
6. O menor encontrava-se integrado em equipamento escolar, estando bem integrado em ++.
7. Desde que o menor passou a residir em ** com a mãe apenas tem mantido contactos ocasionais com o pai e mediante autorização pontual da mãe.
8. O pai pretende que seja fixado um regime de residência semanal e alternada de forma a poder participar na vida e educação da criança e envolver-se no projecto de vida do menor em paridade com a mãe, pretendendo a mãe, que o menor resida habitualmente consigo, passando fins de semana alternados com o pai.
9. A progenitora em sede de conferência de pais, revelou uma postura autoritária, de oposição e de inflexibilidade, indiferente à relação de vinculação existente entre a criança e o pai e à angustia que a distância poderá trazer para o menor e o pai, não revelando qualquer crítica para a forma repentina como deslocou a criança de ++ para **, sem o acordo e contra a vontade do pai.
10.O pai mostrou em Tribunal uma postura calma e coerente, focada na estabilidade e bem da criança.
11.Existe forte vinculação entre o menor e os pais.
12.Os pais comunicam entre si.
13.Resulta do parecer técnico da audição técnica especializada: No caso presente, a questão da distância entre as residências dos progenitores, em ++ e em **, cerca de 150 km, numa distância temporal de cerca de 1h30, não se nos afigura ser impeditiva da residência alternada, com transição semanal (...).Considerando o extremar de posições, como se assiste no processo em análise, o estabelecimento imediato de um regime de residência alternada, será também ele impeditivo de que algum dos progenitores se permita tentar constituir-se como guardião único e assim criar uma ideia de domínio da relção com a criança.(…)Face ao exposto e considerando que nada obsta a que o menor frequente dois infantários e mantenha rotinas com ambos os progenitores, sem que a relação com algum deles se deteriore, do ponto de vista da intensidade dos laços, é nosso parecer que a residência alternada é o regime que melhor acautela o superior interesse do menor.
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Descritos os factos, passemos à resolução das questões suscitadas pelo recurso.
Sob as conclusões 20.ª a 34.ª, a recorrente censurou a decisão de determinar a residência alternada da criança com ela e o recorrido. Fê-lo com a seguinte linha argumentativa:
· A fixação da guarda conjunta (de exercício das responsabilidades parentais) com residência alternada é admissível desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interacção entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam, o que claramente não se verifica;
· Que o regime da residência alternada trará graves e sérios prejuízos para o menor que terá, se assim continuar, duas casas, duas cidades, duas escolas, dois ou mais professores, duas vidas;
· Que a distância de residência entre progenitores é de 300kms ida e volta, 1h50m para cada lado, resumindo-se uma opção de residência alternada em adiar o inadiável, sendo de soçobrar que, aquando o menor entrar para a escola primária, ai terá de se decidir por um dos progenitores, já havendo entretanto relatórios que possam ao tribunal conferir ferramentas para exequível decisão, sendo incomportável e de uma agressividade sem par para o menor, diga-se logisticamente e legalmente inviável inclusive, frequentar uma semana a escola primária em ** e outra semana escola primária em ++, com professores diferentes, métodos de ensino diferentes, urgindo indagar, mas porque motivo sendo agressivo nessa altura, porque não o será agora;
· Que quando tiver seis anos deixará de ter residência alternada e passará somente a viver com um dos progenitores, sujeito a outra mudança abrupta e radical, mais uma na sua vida em tão pouco espaço de tempo, revelando-se temerária;
· Que o modelo da guarda alternada não é aconselhável em crianças de muito baixa idade, sobretudo nos primeiros três a seis anos de vida, salvo situações de excepção, a figura materna é a de maior relevo em termos de ligação afectiva e prestação de cuidados;
· Que devia ainda ponderar-se se, em boa consciência, existe também uma relação mínima de comunicação entre os pais separados que permita ajustar mais facilmente as discrepâncias sentidas entre estilos, ritmos, regras, e limites de cada um dos pais na educação dos filhos ou se pelo contrário as crianças se vão sujeitar a vivências temporais tão anacrónicas que daí possam resultar mais riscos do que benefícios, o que claramente já se verifica atentos os emails enviados pela Recorrente junto do Recorrido quando o mesmo passa fins de semana com o menor BB;
· Que o regime ora fixado pelo tribunal a quo, mesmo que provisório, não acautela o superior interesse do menor, atendendo à distância de 300 km (ida e volta) das habitações dos progenitores, à falta de estabilidade, à quebra do diálogo, à falta de tempo e disponibilidade do progenitor, à vontade e apelos do menor BB em ficar com a mãe.
Apreciação do tribunal
O fundamento do recurso ora em apreciação é de julgar procedente.
A decisão do tribunal sobre a residência do menor – como sobre qualquer outra questão relativa à regulação das responsabilidades parentais – é determinada sempre de harmonia com o interesse do menor a quem diz respeito a medida a tomar. É o que resulta de modo claro e inequívoco da alínea a) do artigo 4.º da Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro [Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo] aplicável aos processos tutelares cíveis por remissão do n.º 1 do artigo 4.º do RGPTC, do n.º 1 do artigo 40.º do RGPTC e dos números 6 e 8 do artigo 1906.º do Código Civil [redacção dada pela Lei n.º 65/2020, de 4 de Novembro].
Nenhum destes preceitos define, no entanto, o que seja o interesse superior da criança. É fácil de compreender a ausência desta definição, visto que o conceito compreende um feixe de interesses, a avaliar caso a caso. Por exemplo, é do interesse da criança obter o indispensável ao seu sustento, dispor de habitação, de vestuário, ter acesso a instrução e educação, ter boas condições de desenvolvimento da sua personalidade e manter uma relação de grande proximidade com os pais (n.º 7 do artigo 1906.º e alínea a) do artigo 4.º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo). Porém, aquilo que, em termos abstractos, é do interesse da generalidade das crianças pode não o ser em relação a certas crianças. Tomemos o seguinte exemplo: como escrevemos atrás, é do interesse das crianças manter uma relação de grande proximidade com os pais. Há, no entanto, casos em que o melhor para as crianças é o afastamento delas em relação a um ou a ambos os pais. É o que sucede quando um deles ou ambos são uma fonte de perigo para os filhos. Nestes casos, o afastamento da criança dos pais é que corresponde ao seu interesse.
Para o caso interessa-nos de modo especial o n.º 6 do artigo 1906.º do Código Civil, pois é ele que dispõe especificamente sobre a questão da residência alternada do filho com cada um dos pais. Nos termos deste preceito, “quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos”.
Decorre do artigo o seguinte sobre a residência alternada:
· Que a residência alternada do filho com cada um dos pais não está dependente do acordo destes;
· Que o interesse que preside à decisão sobre a residência alternada da criança com os pais é o interesse da criança;
· Que a decisão o tribunal tomará em conta todas as circunstâncias relevantes para a questão de saber se a residência alternada corresponde ao interesse da criança.
Guiados por estas linhas, concorda-se com a decisão recorrida quando nela se escreveu: “Havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os pais, e não havendo circunstâncias concretas que o desaconselhem, a guarda/residência alternada é o instituto com melhor aptidão para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das responsabilidades parentais”.
Com o que não se concorda, pese embora o muito respeito que nos merece a decisão recorrida, é com a afirmação de que, no caso, o regime provisório que melhor salvaguarda os interesses da criança é o da residência alternada com os pais. Vejamos.
A ideia que preside ao regime da residência alternada da criança com os pais é a de fazer com que este regime se aproxime o mais possível do convívio que havia entre os pais e a criança antes da respectiva separação; a ideia é fazer com que a criança sinta o mesmos possível a separação dos pais, que mantenha com eles uma relação próxima e estável e que os pais acompanhem de perto a educação dos filhos, a sua saúde, o seu desenvolvimento, as suas actividades, que participem em plano de igualdade no desenvolvimento dos filhos e que estes tenham os pais como referências afectivas.
Não vemos que tal seja possível no caso concreto, tendo em conta a distância entre a residência dos pais e a tenra idade da criança. Vejamos.
Sabe-se que a criança, enquanto os pais viviam juntos, frequentava em ++ “equipamento escolar” (creche). É de presumir que os pais tenham decidido que a criança frequentaria a creche por entenderem que tal era favorável ao processo de desenvolvimento e socialização do seu filho. É provável que tanto a ora recorrente como o ora recorrido queiram que a criança continue o seu processo de desenvolvimento e socialização em “equipamento escolar” (infantário), por corresponder ao interesse dela. Sucede que, dada a distância entre a residência dos pais, a residência alternada impossibilitaria a criança de frequentar de modo contínuo e estável um infantário ou jardim de infância. Na verdade, se ela vivesse alternadamente com cada um dos pais, as hipóteses de frequentar um infantário ou jardim de infância seriam as seguintes:
· Frequentaria um infantário na localidade onde reside a mãe e outro onde reside o pai; ou
· Frequentaria apenas o infantário numa das localidades.
Nesta última situação deparavam-se duas opções:
· De quinze em quinze dias, a criança teria de fazer diariamente 300 quilómetros para frequentar o infantário numa das localidades; ou
· Para não fazer tão longa viagem, em cada mês não frequentaria o infantário durante 15 dias.
Nenhuma das situações expostas contribui para a estabilidade, para o descanso e para o equilíbrio da criança, nem iria fazer com que o regime da residência alternada se aproximasse daquele que existia quando os pais viviam juntos em ++.
É certo, como se escreveu na sentença, que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas. Porém, esta capacidade de adaptação depende da sua maturidade e não se vê que uma criança com 4 anos de idade, como é o caso do menor BB, se conseguisse adaptar sem qualquer perturbação à mudança quinzenal de infantário, ou à frequência interpolada deste.
Daí que, no entender deste tribunal, a circunstância de a residência dos pais distar entre si cerca de 150 Km, a circunstância de a criança ter 4 anos de idade e a circunstância de ser do seu interesse frequentar de modo estável e contínuo um infantário ou jardim de infância, fazem com que a residência alternada da criança com os pais não seja, para ela, o melhor regime de residência.
Nas actuais circunstâncias, o regime que corresponde ao seu interesse é o de residir com um dos pais.
Quanto à escolha do progenitor com quem residir, este tribunal não encontra razões para modificar a situação em que se encontra actualmente a criança: residência com a mãe, ora recorrente. Com efeito, é ela quem tem cuidado da criança de um modo mais próximo desde o seu nascimento e com efeitos positivos no relacionamento entre a criança e os pais, visto que está indiciado que ela (criança) mantém uma forte vinculação tanto com o pai como a mãe.
Fixando-se a residência da criança com a mãe, cabe estabelecer um regime de visitas e a prestação de alimentos. O regime de visitas obedece também ao interesse do menor, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro (n.º 5 do artigo 1906.º do Código Civil). Por sua vez, os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e á necessidade daquele que houver de recebê-los (artigo 2004.º, n.º 1, do Código Civil).
Em matéria de regime de visitas determina-se provisoriamente:
· Que o requerido passará com o filho o fim-de-semana (desde as 18 horas de sexta-feira até ás 18 horas de domingo) de quinze em quinze dias, indo buscá-lo e levá-lo a casa da mãe;
· Que o pai poderá contactar com a criança durante a semana pessoalmente ou por qualquer meio de comunicação, sem prejuízo das actividades e do descanso da criança, devendo para o efeito combinar com a mãe a hora e o local do contacto.
Quanto à prestação de alimentos, o processo não fornece, ainda que em termos indiciários, elementos para sua fixação. Em consequência caberá ao tribunal a quo a decisão.
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Decisão:
Julga-se parcialmente procedente o recurso e, em consequência:
1. Revoga-se a decisão recorrida;
2. Substitui-se a mesma pela seguinte decisão provisória sobre a regulação do exercício das responsabilidades parentais do menor BB.
a) A criança residirá com a mãe;
b) O pai passará com o filho o fim-de-semana (desde as 18 horas de sexta-feira até às 18 horas de domingo) de quinze em quinze dias, indo buscá-lo e levá-lo a casa da mãe;
c) O pai poderá contactar com a criança durante a semana pessoalmente ou por qualquer meio de comunicação, sem prejuízo das actividades e do descanso da criança, devendo, para o efeito, combinar com a mãe a hora e o local do contacto.
3. Determina-se que o tribunal a quo fixe a prestação de alimentos.
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Responsabilidade quanto a custas
Considerando o n.º 1 do artigo 527.º do CPC e o n.º 2 do mesmo preceito e o facto de o recorrido ter ficado vencido no recurso, condena-se o mesmo no pagamento das respectivas custas.
Coimbra, 30 de Maio de 2023