| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:
I.RELATÓRIO
1.1.C..., S.A., («C...») moveu a presente ação urgente de contencioso pré-contratual, contra o MINISTÉRIO DO TRABALHO, SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL (cf. artigo 10.º, n.ºs 2 e 4 do CPTA), o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, P.P. e o INSTITUTO DO EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, I.P., na qual formulou os seguintes pedidos, que se transcrevem:
“a) Declarar-se, conforme artigos 33º, 34º e 35º, da presente petição, a ilegalidade das normas constantes dos artigos 9º, nº 1 do Caderno de Encargos e o nº 4 do ponto IV do Programa do Concurso Público identificado no artigo 1º e seguintes, e as RR. a assim o reconhecerem e procederem à sua expurgação do procedimento concursal, readmitindo-se a proposta da Autora a concurso, com as consequências legais;
b) Caso assim não se entenda, e com os fundamentos subjacentes ao pedido constante da alínea anterior, considerar a exclusão da proposta da Autora ilegal, ordenando-se a sua readmissão a concurso, com as consequências legais;
c) Declarar-se a proposta da Autora, incluindo todos os esclarecimentos por si prestados e que daquela fazem parte integrante, como suficientes, adequados e legais, e, em consequência, ordenar-se a readmissão da proposta da Autora a concurso, com as consequências legais;
d) Declarar-se a anulação ou revogação da decisão de adjudicação impugnada, por violação do art.º 11º, nº 1 do Caderno de Encargos, do artigo 1º-A, do artigo 57º, n.º 1, al. c), do artigo 70º, n.º 2, alínea b), e do art.º 146º, n.º 2, al. L) e art.º 62º do Código dos Contratos Públicos, pelo facto da proposta da concorrente P... não cumprir com os atributos procedimentais e legais;
e) Determinar-se, pelos mesmos motivos, a exclusão da proposta da contrainteressada P... no concurso público supra identificado;
f) Determinar-se a classificação da proposta da Autora, quanto ao Lote ..., em primeiro lugar e consequente adjudicação à mesma, seguindo-se os demais trâmites até final; sempre com custas e demais encargos pelas RR.”.
Indicou como Contrainteressada («CI») P..., S.A. («P...»).
Para sustentar a sua pretensão, alega em síntese que, quer no relatório preliminar, quer no relatório final, o Júri não fundamenta devidamente, designadamente por omitir as normas legais em que se baseou para propor a exclusão da proposta da Autora;
O Júri procura sindicar a proposta da Autora e a sua nota justificativa para, sem qualquer fundamento válido, dizer que não pode tal proposta ser admitida, invocando o disposto no artigo 5º-A, nº 2, al. b) da Lei da Segurança Privada, aprovada pela Lei 34/2013, de 16.05, na redação dada pela Lei 46/2019, de 08.07;
A invocação dessa ilegalidade nos termos em que é feita, constitui vício de falta de fundamentação;
Mais alega que, os artigos 9.º, nº 1 do Caderno de Encargos e o nº 4 do ponto IV do Programa do Concurso, não estão conformes com a Lei, na medida em que não é possível exigir-se de qualquer pessoa a previsão de um qualquer facto incerto e futuro, designadamente como requisito para validar ou excluir uma proposta em sede procedimental concursal;
Ademais, uma tal exigência concursal viola, pelo menos, os princípios da concorrência, da transparência e da legalidade e viola, de igual modo, o disposto nos artigos 311.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos;
Refere ainda que perante os insistentes pedidos de esclarecimentos declarou que, sempre e em qualquer caso, se necessário, procederia ao acomodamento dos aumentos salariais que pudessem vir a ser feitos na sua margem comercial, o que é um direito que lhe assiste e faz parte da forma como gere a sua empresa, não podendo de modo algum o Júri e a entidade adjudicante intervir nessa gestão;
E se porventura se entendesse que tal poderia gerar prejuízo no âmbito da análise estrita deste concurso no âmbito da atividade da Autora, trata-se de domínio em que o Júri também não pode intervir, nem a entidade adjudicante, porquanto se apresentou ao concurso com base na sua capacidade negocial referente à sua atividade considerada globalmente e não em termos pontuais, por referência ao concurso em análise.
1.2. A 1.ª ED apresentou contestação, defendendo-se por exceção e por impugnação.
Na defesa por exceção invocou a falta de legitimidade processual passiva, por preterição de litisconsórcio necessário e a ineptidão parcial da petição inicial.
Por impugnação, refutou a versão dos factos apresentada pela Autora, pugnando pela improcedência da ação.
Juntou o processo administrativo aos autos através da plataforma eletrónica Sitaf.
1.3.A 2.ª ED e a 3.ª ED apresentaram contestação, aderindo à defesa apresentada pela 1.ª ED.
1.4. A Autora replicou, pugnando pela improcedência da matéria de exceção deduzida.
1.5. A fls. 1668 e seguintes, foi proferido despacho pré-saneador, de aperfeiçoamento da petição inicial, com os fundamentos que dele constam, convidando-se a Autora, entre o mais, a indicar todos os CI.
1.6. A Autora apresentou requerimento, no qual clarificou as questões/esclarecimentos solicitados no mencionado despacho pré-saneador, supriu a exceção dilatória de ilegitimidade passiva, por preterição de litisconsórcio necessário, e juntou nova petição inicial, aperfeiçoada.
No referido articulado de petição aperfeiçoada, a Autora clarifica o pedido nos seguintes termos:
“Nos termos expostos e nos demais de direito do douto suprimento, deve a presente ação ser declarada procedente, por provada, e, em consequência:
a) Declarar-se, conforme artigos 33º, 34º e 35º, da presente petição, a ilegalidade das normas constantes dos artigos 9º, nº 1 do Caderno de Encargos e o nº 4 do ponto IV do Programa do Concurso Público identificado no artigo 1º e seguintes, e as RR. a assim o reconhecerem e procederem à sua expurgação do procedimento concursal, readmitindo-se a proposta da Autora ao Lote ... a concurso, com as consequências legais;
b) Caso assim não se entenda, e com os fundamentos subjacentes ao pedido constante da alínea anterior, considerar-se a exclusão da proposta da Autora ilegal, ordenando-se a sua readmissão ao Lote ... a concurso, com as consequências legais;
c) Declarar-se a proposta da Autora, incluindo todos os esclarecimentos por si prestados e que daquela fazem parte integrante, como suficientes, adequados e legais, e, em consequência, ordenar-se a readmissão da proposta da Autora ao Lote ... a concurso, com as consequências legais;
d) Determinar-se a classificação da proposta da Autora, quanto ao Lote ..., em primeiro lugar e consequente adjudicação à mesma, seguindo-se os demais trâmites até final;
sempre com custas e demais encargos pelas RR.”.
1.7.Citados, os CI indicados na petição aperfeiçoada, não contestaram (cf. despacho; ofícios de citação e comprovativos de AR de fls. 1699 e seguintes dos autos).
1.8. Proferiu-se despacho a dispensar a produção de prova requerida pelas partes, dispensou-se a realização de audiência prévia, assim como a apresentação de alegações e passou-se, de imediato, ao conhecimento do mérito da causa através de saneador sentença, que julgou a ação improcedente, constando do mesmo o seguinte dispositivo:
« Nos termos e pelos fundamentos expostos, julga-se:
- a excepção de ineptidão (parcial) da petição inicial improcedente, por não provada;
- a presente ação de contencioso pré-contratual improcedente, por não provada, e, em consequência, absolve-se as Entidades Demandadas e as CI do pedido.
- Condena-se a Autora nas custas do processo.
Registe. Notifique.»
1.10. Inconformada com o saneador-sentença assim proferido, a Autora interpôs o presente recurso de apelação, que conclui nos seguintes termos:
«1ª A recorrente intentou a ação judicial que está na base deste processo por entender que o procedimento concursal em referência continha normas ilegais, na medida em que impunham como requisitos às propostas dos candidatos o cumprimento de apresentação de uma previsão de evolução de salários ao longo do contrato, o que constitui, no seu entender, um facto impossível, por não ser passível de adivinhar o que venha a acontecer no futuro.
2ª O Tribunal a quo entendeu que tais normas são legais, porquanto se inserem no âmbito da permissão do nº 4 do artigo 132º do CCP.
3ª A recorrente não se pode conformar com a decisão do tribunal a quo, pelo que a impugnou por via deste recurso.
4ª A recorrente entende que as normas procedimentais não podem sujeitar-se à imprevisibilidade resultante de factos futuros, incertos, indetermináveis.
5ª As normas impugnadas exigem que, a proposta dos concorrentes, contenham uma adivinha do que possa vir – se é que ocorrerá – um aumento salarial dos trabalhadores de cada uma das concorrentes.
6ª Ora, a ser assim, estaríamos perante meras posições, adivinhas, o que não está previsto no CCP, bem pelo contrário, como decorre dos artigos 55º e seguintes do CCP.
7ª As normas impugnadas, constantes do nº 1 do artigo 9º do Caderno de Encargos e do nº 4 do ponto IV do Programa do Concurso, não podem prevalecer na ordem jurídica porquanto exigem dos concorrentes o cumprimento de um requisito relativamente a um facto futuro e incerto, indeterminável.
8ª A recorrente não tem como adivinhar, supor, presumir qualquer alteração ou variação nos salários.
9ª As normas impugnadas ultrapassam os limites ou permissões do artigo 132º nº 4 do CCP, pelo que são ilegais.
10º Por outro lado, o que o procedimento concursal efetivamente pretende é contornar o disposto no artigo 282º e 314º do CCP, que, constituindo este norma imperativa, as normas procedimentais não podem dispor contra elas, pelo que decidiu mal a sentença recorrida também nesta matéria.
11º Na verdade, existindo uma situação, como a alteração dos salários dos trabalhadores da recorrente, por força de alteração legal ou em sede de concertação social, além disso depender do legislador e ou das associações de empresa e sindicatos, o caminho a seguir é o previsto no artigo 314º e 282º do CCP e não a exigência de uma previsão ou suposição do que possa acontecer a esse nível de modo a comtemplar esse requisito na sua proposta.
12º Desde modo, também, ao violarem o regime imposto pelo artigo 314º do CCP, a sentença recorrida e o procedimento concursal violaram o Princípio da Legalidade.
13º Além disso, as normas procedimentais impugnadas violam o Princípio da Concorrência, na medida em que, ao preverem ou exigirem estes requisitos da previsão de um facto futuro e incerto, limita o acesso ao concurso porquanto exigem que as propostas dos concorrentes tenham de apresentar algo que não depende delas, e que é incerto e poderá ou não ocorrer no prazo do contrato.
14º E viola, de igual modo, o Princípio da Proporcionalidade, na medida em que exigem requisitos desadequados a uma realidade que se desconhece.
15º Seja como for, a recorrente procurou apresentar a sua previsão, tendo indicado que entendia que não existira qualquer aumento salarial no período do contrato, tendo justificado o facto com os aumentos já ocorridos em 2019 e 2021.
16º Pelo que sempre a proposta da recorrente cumpriu com as normas que aqui se impugnaram.
17º Pelo que, em face do exposto, a sentença recorrida deveria ter declarado a proposta da Autora como válida e consequentemente readmiti-la a concurso, com as demais consequências legais.
18ª A sentença recorrida violou e ou fez inadequada interpretação, por isso, do disposto no nº 2 do art. 9º do Caderno de Encargos, nº 4 do ponto IV do Programa de Concurso, no artigo 50 e seguintes, 132º, nº 4, 282º, 314º do CCP, e, consequentemente, violou os Princípios da Proporcionalidade, da Legalidade e da Concorrência.
Termos em que, e nos demais de direito do douto suprimento, deve o presente recurso julgar-se procedente e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida e no seu lugar proferir-se ou ordenar-se que se profira decisão que julgue procedente a ação, com as legais consequências, assim se fazendo inteira
Justiça.
1.11.O Apelado Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
«A. Não merece a sentença recorrida qualquer censura, pois que não padece de nenhum dos vícios sindicados pela Recorrente.
B. Aquela pronunciou-se de forma clara, fundamentada e exaustiva acerca de todas as questões colocadas, delimitação que a Recorrente aqui não sindica.
C. É notório que as suas alegações são mera manifestação daquela que foi, e é, a sua discordância para com as normas concursais e sua irredutibilidade em conformar-se com o facto de que, em não tendo cumprido o ali requerido, outra decisão não poderá resultar que não a da exclusão da sua proposta.
D. Vem, à semelhança do ocorrido na sua PI e devidamente apontado pelo Tribunal a quo, apenas invocar vícios sem concretizar, numa clara inobservância do ónus que sobre si recaía, em conformidade com o estabelecido no artigo 639.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, o que releva na improcedência do Recurso interposto.
E. A declaração de ilegalidade das normas, e sua desaplicação ao caso concreto, o que apenas hipoteticamente se concebe, não releva no requerido pela Recorrente, porquanto a sua proposta sempre terá de ser excluída na sequência da total de falta de credibilidade e legalidade dos esclarecimentos prestados acerca da acomodação de potenciais evoluções salarias, mormente violação do artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho.
F. Relevando ainda na violação do princípio da concorrência, por sua deliberada distorção.
G. A alegada violação dos artigos 314.º e 282.º do CCP constitui matéria nova, o que obsta a que o tribunal ad quem dela conheça.
H. A Recorrente, com recurso a deturpação grosseira do sentido do afirmado na Sentença, acerca dos referidos artigos, vem introduzir uma nova questão.
I. Logrando, como lhe cabia, em provar tal pretensão, “(... que o procedimento concursal efetivamente pretende é contornar o disposto no artigo 282º e 314º do CCP”, pois que inexiste, resultando apenas numa tentativa de retirar, abusivamente, um sentido que as afirmações proferidas acerca dessa matéria claramente não contêm.
J. Não se verificando assim a invocada violação do princípio da legalidade, quer pela Recorrida, quer pela Sentença.
K. A introdução de novas questões, devidamente identificadas supra, aliada à sistemática, e deliberada, falta de densificação dos vícios ora sindicados obstam a que o Tribunal ad quem conheça das questões suscitadas.
Por tudo quanto antecede,
Deve o Recurso ora interposto ser rejeitado e, consequentemente, manter-se a sentença prolatada pelo Tribunal a quo, que julgou a ação improcedente, absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos formulados.
Caso assim não se considere, o que por mero dever de patrocínio se coloca, deve ser negado provimento aos pedidos formulados, mantendo-se o ato decisório de exclusão da proposta da ora Recorrente e atos subsequentes.
Termos em que,
a) Deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se na integra a sentença recorrida;
Em assim não se entendendo,
b) Devem improceder todos os pedidos formulados pela ora Recorrente.
1.12. Os Apelados INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, P.P. e o INSTITUTO DO EMPREGO E FORMAÇÃO PROFISSIONAL, I.P., aderiram ao teor, de facto e de direito, das Contra-alegações apresentadas pelo 1.ª Réu, Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social.
1.13.O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou sobre o mérito do recurso.
1.14. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2.Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se a saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de direito decorrente da consideração como válidas das normas contidas no nº 2 do art.º 9º do Caderno de Encargos, nº 4 do ponto IV do Programa de Concurso, e na errada interpretação e aplicação do artigo 50 e seguintes, artigos 132.º, n.º 4, 282.º e 314.º do CCP, e, bem assim, por não se ter considerado que as normas regulamentares impugnadas violam os princípios da concorrência e da proporcionalidade.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
3.1. A 1.ª Instância julgou provados os seguintes factos:
A) – O MINISTÉRIO DO TRABALHO, SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL, ora 1.ª ED, promoveu o Concurso Público com publicidade internacional, para a prestação de serviços de vigilância e segurança para os vários organismos do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, que compreende 5 Lotes, para um período de «28 meses» – cf. documentos juntos ao PA;
B) – Do Programa do Procedimento (PP) referente ao Concurso mencionado na alínea antecedente, que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
“(...)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – facto que se extrai do PP constante do PA apenso;
C) – Do Caderno de Encargos (CE) referente ao Concurso mencionado em A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:
“(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cf. CE constante do PA apenso;
D) – Apresentaram proposta ao Concurso doze concorrentes, cujos teores das respetivas propostas se dão por integralmente reproduzidos – cf. relatório preliminar e propostas que constam do PA;
E) – Em 21-01-2022, a C..., ora Autora, apresentou proposta ao Concurso mencionado na alínea A), com o teor que se dá aqui por integralmente reproduzido, e da qual consta o seguinte:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. proposta que consta do PA;
F) – O Júri solicitou esclarecimentos à proposta da C..., ora Autora, tendo a mesma esclarecido o seguinte:[imagem que aqui se dá por reproduzida] - cf. esclarecimentos à proposta da Autora que constam do PA;
G) – O Júri elaborou o Relatório Preliminar de análise e de apreciação das propostas, no qual propôs o seguinte:
“(...)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cf. relatório preliminar que consta do PA;
H) – No que ora releva, a ora Autora apresentou pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual pede a exclusão da proposta da P... e a admissão da sua proposta, com a ordenação e classificação que lhe competir – cf. pronúncia constante do PA;
I) – O Júri elaborou o Relatório Final de análise e de apreciação das propostas, no qual manteve a proposta de ordenação e de adjudicação constante do Relatório Preliminar, nos seguintes termos:
“(...)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)” – cf. relatório final que consta do PA apenso;
J) – Em 24-04-2022, a Secretária-Geral do MINISTÉRIO DO TRABALHO, SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIAL homologou o Relatório Final e a minuta do contrato e autorizou a adjudicação do Concurso conforme o proposto no mencionado Relatório – cf. despacho e documentos anexos que constam do PA.
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3.1. B) DOS FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para esta decisão.»
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III.B. DE DIREITO
B. Da invalidade das normas constantes do nº 1 do artigo 9º do Caderno de Encargos e do nº 4 do ponto IV do Programa do Concurso.
3.2.A Apelante vem interpor recurso de apelação do saneador-sentença que julgou a ação que propôs contra os Apelados totalmente improcedente e por via da qual pretendia, essencialmente, obter decisão judicial que reconhecesse que o procedimento concursal relativo ao concurso público, com publicidade internacional, aberto pelo MTSS, para a prestação de serviços de vigilância e segurança para os vários organismos do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, que compreende 5 Lotes, para um período de «28 meses», ao qual concorreu mas cuja proposta foi excluída, continha normas ilegais, na medida em que impunham como requisitos às propostas dos candidatos o cumprimento de apresentação de uma previsão de evolução de salários ao longo do contrato, o que constitui, no seu entender, um facto impossível, por não ser passível de adivinhar o que venha a acontecer no futuro, para além de tais normas violarem o disposto nos artigos 311.º e seguintes do CCP e os princípios da concorrência, da transparência e da legalidade.
As normas que a Apelante reputou de ilegais e que a 1.ª Instância considerou válidas- por considerar que as mesmas se inserem no âmbito de permissão do n.º4 do artigo 132.º do CCP-, são as que constam do nº 1 do artigo 9º do Caderno de Encargos e do nº 4 do ponto IV do Programa do Concurso.
Vejamos se assiste razão à Apelante.
b.1. da exigência de previsibilidade de um facto futuro e incerto, e da violação do artigo 55.º do CCP
3.3.A Apelante, como se disse, começa por sustentar que tais normas regulamentares não podem prevalecer na ordem jurídica porquanto exigem dos concorrentes o cumprimento de um requisito relativamente a um facto futuro e incerto, indeterminável, na medida em que tais normas reclamam que a proposta dos concorrentes, contenham uma adivinha do que possa vir – se é que ocorrerá – um aumento salarial dos trabalhadores de cada uma das concorrentes, o que não está previsto no CCP, como decorre dos artigos 55º e seguintes desse diploma.
Para melhor compreendermos as questões a decidir importa começar por considerar o teor das referidas normas regulamentares.
O artigo 9.º, do CE, sob a epígrafe “Preços e Condições de Pagamento”, dispõe o seguinte:
“1 – Os preços apresentados devem incluir obrigatoriamente todos os encargos legais em vigor e incluir a previsão dos aumentos salariais a ocorrer na vigência do contrato”.
Esta previsão harmoniza-se com o disposto no artigo 12.º, n.º 2 do CE, que determina que:
“2 – Os preços propostos devem contemplar os aumentos dos salários dos vigilantes previstos nos CTT’s em vigor e previsão da sua evolução até à data fim dos contratos”.
Por seu turno, o n.º 4 do ponto IV do PP, que regula os “documentos exigidos” e que devem integrar a proposta, e estabelece o seguinte:
“4. Não estando previstas revisões de preços ao longo da vigência dos contratos, os preços propostos devem contemplar os aumentos dos salários dos vigilantes previstos nos CTT’s em vigor e ainda previsão da sua evolução até à data fim dos contratos”.
Nos termos do disposto no artigo 132.º, n.º4 do CCP « O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.»
A questão está em saber se as referidas normas, que, em termos sumários, se pode dizer, forçam os concorrentes a apresentar um preço contratual que cubra os custos legais a suportar durante o período de execução do contrato- no caso, para o que importa, os custos salariais a suportar em consequência das atualizações salariais-, podiam ser inseridas nas peças do procedimento concursal em análise, com o conteúdo supra referido.
Cremos que sim.
Ora, nos termos do artigo 1.º-A, do CCP, o legislador nacional determina que :
“1 – Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
2 – As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.
3 – Sem prejuízo da aplicação das garantias de imparcialidade previstas no Código do Procedimento Administrativo, as entidades adjudicantes devem adotar as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente os conflitos de interesses que surjam na condução dos procedimentos de formação de contratos públicos, de modo a evitar qualquer distorção da concorrência e garantir a igualdade de tratamento dos operadores económicos.
4 – Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se conflito de interesses qualquer situação em que o dirigente ou o trabalhador de uma entidade adjudicante ou de um prestador de serviços que age em nome da entidade adjudicante, que participe na preparação e na condução do procedimento de formação de contrato público ou que possa influenciar os resultados do mesmo, tem direta ou indiretamente um interesse financeiro, económico ou outro interesse pessoal suscetível de comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do referido procedimento.” – sublinhado nosso.
Esta norma, verdadeiramente estrutural em matéria de contratação pública, resulta de um aditamento ao CCP operado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, na sequência da transposição da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014.
No seguimento desta alteração ao CCP, o regime do exercício da atividade de segurança privada, aprovado pela Lei n.º 34/2013, de 16.05, foi também modificado através da publicação da Lei n.º 46/2019, de 08/07, na qual se aditou o artigo 5.º-A, que sob a epígrafe “Práticas comerciais desleais”, passou a estabelecer o seguinte:
“1 – São proibidas as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada.
2 – Para efeitos do número anterior consideram-se práticas comerciais desleais:
a) A contratação com serviços não declarados;
b) A contratação com prejuízo;
c) A contratação para serviços relativamente aos quais não se disponha de pessoal devidamente formado e habilitado.”
Esta disposição legal, conforme decorre do seu teor literal, proíbe as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada (n.º 1), considerando-se como tal, entre o mais, a contratação com prejuízo (n.º 2 al. b)).
Decorre inequivocamente deste preceito legal que o legislador nacional encarou a necessidade da suficiência do preço contratual proposto pelos concorrentes para cobrir os custos legais – de que são exemplo os custos salariais-, como uma exigência de cumprimento obrigatório, cuja inobservância determina a exclusão da proposta. Não se trata, como tal, de uma recomendação no plano dos princípios ou de algo venial.
As razões que levaram o legislador a consagrar esta disciplina legal, têm na sua génese o conhecimento de que o mercado da segurança privada é altamente concorrencial. É um facto confirmado pela experiência de vida que as empresas que operam neste segmento de mercado, tinham como procedimento, em muitíssimas situações, esmagarem os preços contratuais na ânsia de ganharem os concursos, procurando assegurar as suas margens de lucro através da redução da fatura relativa aos custos que legalmente teriam de suportar .
Como observa RICARDO NEVES- in A norma proibitiva da contratação com prejuízo nos serviços de segurança privada: sentido e validade, Concorrência e Sustentabilidade: dois desafios para a contratação pública, Atad das II Jornadas de Direito da Contratação Pública, abril 2021, AAFDL, pág.246)- «as empresas que atuam no referido mercado prestam serviços a preços de tal forma competitivos que em muitas situações se colocam dúvidas legítimas sobre a racionalidade económica que lhes está subjacente. Por outras palavras: as referidas empresas definem um preço para os seus serviços que, num cálculo elementar, não é, amiúde, suficiente para cobrir os custos incorridos para proceder à prestação dos mesmos.
Num segundo plano, e em paralelo, verifica-se também que a competitividade dos preços da prestação de tais serviços apenas é alcançada através de práticas ilegais nos planos laboral e social, com particular relevância para o pagamento de contribuições de natureza social inferiores às impostas pela lei ou o desrespeito pelas normas de convenções coletivas de trabalho referentes à remuneração e demais prestações de natureza laboral».
Foi o conhecimento desta realidade, que levou o legislador a consagrar o regime previsto no citado artigo 5.º-A, que prevê expressamente a proibição de práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança. O nosso legislador preocupou-se em obviar a tais fenómenos indesejáveis, potenciando uma concorrência saudável entre os vários operadores que atuam neste nicho de mercado e promovendo a conformação da atividade económica com o ordenamento legal.
Resulta deste quadro normativo, por conseguinte, que impende sobre as entidades adjudicantes, no âmbito dos respetivos procedimentos concursais, o dever legal de verificação da suficiência do preço contratual das propostas apresentadas para cobrir todos os custos legalmente obrigatórios, entre os quais, avultam os custos com salários.
Assim, a constatação de que o preço contratual de uma proposta não é suficiente para cobrir todos os custos que legalmente têm de ser suportados pelo concorrente, determina a exclusão da proposta apresentada, nos termos do disposto na alínea f) do n.º2 do artigo 70.º do CCP, na qual se impõe a exclusão das propostas «cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis».
Note-se que a proposta cujo preço contratual não assegure a cobertura dos custos legais, a não ser excluída, acarretaria uma deficiente execução do contrato e/ou o incumprimento de obrigações legais, nomeadamente, de natureza laboral e social.
Claro está que, a exclusão da proposta, nos termos conjugados dos artigos 70º, n.º 2, f) e 1º-A, n.º 2 do CCP, depende sempre de um “juízo certo, seguro e objetivo no sentido de que as prestações do contrato a celebrar, não podem ser executadas sem que o adjudicatário incorra numa ilegalidade decorrente do desrespeito da legislação laboral”- cfr. DUARTE RODRIGUES SILVA/PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “Contributos para a densificação do conceito de preço anormalmente baixo no direito dos contratos públicos europeu e português”, in Revista do Ministério Público, n.º 148, pp. 153-179.
Como tal, é apodítico que se impõe a exclusão de uma proposta que não cubra os custos legalmente obrigatórios decorrentes da celebração e execução do contrato, sendo essa a única interpretação que pode extrair-se das diretivas europeias, das alterações ao CCP e no que concerne ao mercado dos serviços de segurança privada, dos citados diplomas.
Aliás, sobre esta matéria, os tribunais superiores desta jurisdição já foram chamados a pronunciar-se em várias ocasiões.
Assim, vejam-se os seguintes acórdãos:
- Acórdão do TCAS, de 17/06/2021, proferido no processo n.º 132/19.1BESNT, em cujo sumário se prolatou a seguinte jurisprudência:
«IX- A prestação de serviços de segurança privada constitui um setor de atividade económica, um mercado, altamente competitivo e concorrencial, o que tem óbvios reflexos sobre os procedimentos de contratação pública, e que motivou a publicação da Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, que alterou o regime do exercício da atividade de segurança privada e da autoproteção, e no âmbito do qual foi aditado o art.º 5.º-A com vista à proibição de práticas comerciais desleais por banda das empresas deste mercado, designadamente, a contratação com prejuízo, prática esta qualificada expressamente como comercialmente desleal.
X- A eventual insuficiência do preço proposto pelos concorrentes não constitui um aspeto meramente venial, antes assumindo verdadeira essencialidade na promoção de uma sã concorrência no mercado, bem como na promoção da conformação da atividade económica e respetivos operadores com o bloco de legalidade aplicável.
XI- E é justamente por tais razões que, a verificar-se a insuficiência do preço proposto pelo concorrente para satisfação integral dos custos originados pela execução do contrato concursado, a proposta deve, por princípio, ser excluída, de acordo com o art.º 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, pois que, doutro modo, acarretará uma deficiente execução do contrato e/ou o incumprimento de obrigações legais, nomeadamente, de natureza laboral e social.
XII- A operatividade da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º está dependente, por conseguinte, da circunstância de a entidade adjudicante determinar, “com absoluta segurança, baseada nos elementos constantes de uma proposta, que os custos cuja satisfação é exigida pelas normas jurídicas aplicáveis ao contrato que se visa celebrar, constantes de fontes vinculativas para as partes, sejam elas expressamente previstas ou não nas peças do procedimento, não podem ser cobertos pelo preço proposto” (PEDRO FERNÁNDEZ SANCHÉZ, A exclusão de propostas prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP como meio de proteção da entidade adjudicante contra preços anormalmente baixos, in Estudos sobre Contratos Públicos, março 2019, AAFDL Editora, p. 83). E tal pode suceder nos casos em que a entidade adjudicante, ao analisar a proposta de um concorrente, “continue a verificar, com base no somatório das informações que dela constam, ser juridicamente impossível que o clausulado proposto satisfaça normas legais ou regulamentares vinculativas para ela própria ou para o proponente- por exemplo, por verificar ser matematicamente impossível que o preço proposto cubra custos laborais, ou outros, cuja satisfação é juridicamente obrigatória”. (idem, p. 91)
XIII- É imprescindível que a conclusão da entidade adjudicante- quanto à insuficiência do preço constante da proposta para fazer face a todos os custos legalmente obrigatórios- se baseie no teor dos documentos que integram a proposta, incluindo esclarecimentos posteriormente apresentados, e permitam fundar objetivamente a conclusão de que tal proposta originaria um contrato ilegal no caso de sobre a mesma recair a adjudicação. O juízo objetivo aqui necessário concerne ao exercício lógico-racional quanto aos custos mínimos legalmente obrigatórios envolvidos na execução do objeto do contrato e o montante do preço final proposto, o que traduz, em muitos casos, uma operação de cariz aritmético.»
- Acórdão do TCAS, de 20/10/2021, proferido no processo n.º 2070/20.6BELSB -sobre um procedimento de contratação de serviços de segurança privada- no qual se conclui que:
«Na análise das propostas, o Júri deve ter em consideração que no presente procedimento não só é proibida a contratação com prejuízo (art.º 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho), como deve ainda ter presente o disposto no art.º 1.º-A, n.º 2 do CCP que, entre o mais, manda assegurar o cumprimento das normas aplicáveis em matéria laboral, o que significa que não podem admitir-se propostas que violem normas imperativas de direito do trabalho, ainda que tal violação não viesse a implicar a celebração de um contrato com prejuízo”.
- Acórdão do TCAS, de 04/11/2021, proferido no processo n.º 175/21.5BELSB, em cujo sumário se escreveu:
«I – Se, da análise da justificação de preços apresentada para concorrente, não resulta que as prestações do contrato a celebrar não podem ser executadas sem que se incorra em ilegalidade decorrente do desrespeito de legislação laboral, não há fundamento para a exclusão da sua proposta nos termos conjugados dos art.ºs 70º, n. 2, f), 1º-A, n.º 2 do CCP e 5º-A, n.º 2 da Lei n.º 34/2013 de 16 de maio.».
-Acórdão do TCAS, de 03/03/2022, proferido no processo n.º 710/21.9BELSB, no qual se expendeu que o artigo 1.º-A do CCP “introduzido pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, na sequência da transposição da Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014. marca uma inflexão no entendimento da jurisprudência dos nossos tribunais superiores, uma vez que, ao contrário do que sucedia antes (no primado do princípio e no direito da livre iniciativa económica/liberdade de conceber a sua estrutura de custos e na conclusão de que as entidades adjudicantes não tinham de fiscalizar o cumprimento das normas laborais por parte dos operadores económicos), estabelece um poder-dever das entidades adjudicantes verificarem o cumprimento pelos concorrentes das suas obrigações em matéria laboral, social e ambiental”.
- Acórdão do STA, de 10/02/2022, proferido no processo n.º 1429/20.3BELSB, onde se lê:
« “Ora, o aditamento feito ao CCP pelo artigo 5º do DL n.º 111-B/2017 de 31 de Agosto artigo 1.º e que tem a epígrafe “Princípios” refere que as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.
Não há, assim, dúvida que vem expressamente referido que as entidades adjudicantes devem ter uma posição ativa no sentido de assegurar o respeito pelas normas em matéria laboral não só na execução do contrato mas também na sua formação.
Pelo que, não podemos deixar de dizer que, de acordo com o aditamento feito ao CCP pelo artigo 5º do DL n.º 111-B/2017 de 31 de Agosto, artigo 1.º-A nº2, a expressa referência_ a que as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional_ significa que o cumprimento pelos operadores económicos das normas laborais é uma questão que merece especial atenção da entidades adjudicantes».
-Acórdão do STA, de 22/09/2022, proferido no processo n.º 00339/21.1BECBR, que confirmou o Acórdão do TCAN, de 29/04/2022, em que se escreve o seguinte:
“Em face da atual normação do CCP – pelo menos desde 2017 -, não é mais possível defender que o risco de um preço ou custo insuficiente pode correr apenas por conta das empresas adjudicatárias, sem controlo, nesta sede, por parte das Entidades Adjudicantes; ou que basta uma declaração/compromisso no sentido do cumprimento das obrigações legais; ou que um preço ou custo insuficiente pode ser compensado com recurso a outras fontes de financiamento das empresas adjudicatárias, ou a outros contratos; ou que consubstancie um prejuízo que as empresas adjudicatárias estejam dispostas a suportar, nomeadamente por razões de marketing ou estratégia comercial, em nome da sua “liberdade de gestão empresarial”. // O atual direito nacional, por via do direito da UE, opõe-se claramente a todo este argumentário em nome do “interesse público” e em nome de uma “livre, clara e sã concorrência”.
-Acórdão do TCAN, de 11/11/2022, proferido no processo n.º 2333/21.3BELSB, no qual se expenderam as seguintes considerações:
« A radiografia do problema estava efetuada e o legislador acolheu uma resposta para o mesmo, como vimos, visando a proibição de práticas comerciais desleais por banda das empresas deste mercado, designadamente, a contratação com prejuízo, prática esta qualificada expressamente como comercialmente desleal e impondo uma análise das propostas no sentido de verificar se o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, caso em que deve a proposta ser excluída se a resposta a essa análise for positiva.
E note-se que essa apontada violação implica a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, o que inclui a observância dos princípios acima referidos, designadamente o princípio da concorrência e bem assim a observância de normas que proíbem as práticas comerciais desleais como a contratação com prejuízo, como expressamente se prevê também no já referido artigo 5º-A da Lei nº 34/2013…».
Como bem se refere na decisão recorrida « é consensual o entendimento de que o aditamento feito ao CCP pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017 [cf. citado artigo 1.º-A, n.º 2], estabelece um poder-dever das entidades adjudicantes verificarem de forma ativa o cumprimento pelos concorrentes das suas obrigações em matéria laboral, social e ambiental, aqui no sentido de um poder-dever de assumir uma posição claramente ativa assegurando o respeito pelas normas em matéria (designadamente) laboral não só na fase execução do contrato mas também na fase da sua formação.»
Voltando ao caso, invoca a Apelante que as «(…) as normas procedimentais não podem sujeitar-se à imprevisibilidade resultante de factos futuros, incertos, indetermináveis.”, porquanto, sendo assim "(...) estaríamos perante meras posições, adivinhas, o que não está previsto no CCP, bem pelo contrário, como decorre dos artigos 55º e seguintes do CCP."
Dir-se-á que em contratos de execução prolongada, como se pode considerar que é o contrato em causa, uma vez que tem um prazo de vigência de 28 meses, o que é normal e esperável é que os concorrentes tenham de realizar uma previsão quanto ao aumento dos custos com que se virão a confrontar durante o período de execução do contrato, não sendo essa tarefa algo de bizarro, que exija dos mesmos dons de adivinhação ou de futurologia.
É verdade que não será possível determinar em termos absolutamente certos/matemáticos a evolução dos custos a suportar durante a execução do contrato, mas é perfeitamente possível estimá-los por aproximação, que é o bastante para se acautelarem as finalidades que a entidade adjudicante quis salvaguardar com a inserção das sobreditas normas regulamentares nas peças do procedimento e que o legislador também pretendeu acautelar, designadamente, através do referido art.º 5-A que aditou ao citado diploma.
Sabe-se perfeitamente que o mercado da segurança privada está em constante mutação, o que reclama dos diversos operadores económicos a capacidade e a necessidade de realizarem previsões, elaborando projeções sobre os mais diversos fatores, entre os quais, sobre a evolução esperada quanto aos custos a suportar, de modo a perceberem e a se acautelarem quanto aos reflexos que a mutação do mercado trará nos benefícios que anteveem retirar dos contratos que celebrem ou da impossibilidade de cumprimento dos mesmos.
Logo, não é algo de insólito a exigência aos concorrentes que prevejam o aumento dos custos salariais durante o período da execução do contrato e que os considerem no preço contratual que propõem, tanto mais que, esse custo, em contratos de prestação de serviços de segurança privada, é um dos mais relevantes no exercício dessa atividade.
Como bem observa o Apelado ( em sede de contestação) essa tese da Apelante, no limite, equivale a dizer que a apresentação de propostas, em procedimentos pré-contratuais, é semelhante aos jogos de “fortuna e azar”, pois que só se calcularão os custos com base nos valores vigentes à data de apresentação das propostas, dada a impossibilidade de extrapolar quaisquer evoluções de preços, por constituírem cenários futuros e incertos.
Ademais, sublinhe-se que contrariamente ao invocado pela Apelante, as referidas normas não ultrapassam os limites ou permissões do artigo 132º nº 4 do CCP, antes a sua inserção nas peças do procedimento é reveladora da conformação da entidade adjudicante ao quadro legal a que se encontra adstrita e que supra enunciamos.
O artigo 132.º, n.º4 do CCP reconhece às entidades adjudicantes margem de livre decisão em matéria de liberdade de conformação das peças do procedimento adjudicatório- cfr. Acórdãos do STA, de 12/07/2017, processo n.º 028/17 e de 24/09/2020, processo n.º 0329/19.4BELSB.
Como se lê na sentença recorrida:
«Concretizando, quanto ao PC no artigo 132.º, n.º 4, permite que nele sejam incorporadas “quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.”. E, no que respeita ao CE no seu artigo 42.º, concede abertura à descrição de “aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência” mediante a fixação dos “respetivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas” (n.º 3); que “podem dizer respeito a quaisquer aspetos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objeto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, bem como às condições da modificação do contrato, devendo ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” (n.º 4); como ainda à descrição de “aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas” (n.º 5).
Sendo que, em rigor, «pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objeto, quer quanto à forma. Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da atividade administrativa. (...)» (cf. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107-108).»
Acresce que, como também se diz na decisão recorrida, o que subscrevemos, « em face do quadro jurídico vigente, como se escreve neste recentíssimo Acórdão do STA, já não é possível defender singelamente, como faz a Autora, que o risco por um preço insuficiente para cobrir os custos a incorrer com a execução de um contrato pode apenas correr por conta da empresa adjudicatária; ou que consubstancie um prejuízo que as empresas estão dispostas a correr e que se possa acomodar na margem comercial global da empresa, em nome da liberdade de gestão da sua empresa.
No caso, do exame dos relatórios de análise e de apreciação das propostas, foi justamente isto que o Júri (e nessa decorrência, ao acolher a proposta do Júri, a Entidade Adjudicante) fez no caso concreto, tendo também presente as imposições concursais desde logo decorrentes dos artigos 9.º, n.º 1 e 12.º, n.º 2 do CE e n.º 4 do ponto IV do PP, exercendo, de forma efetiva, este poder-dever da entidade adjudicante (que encontra respaldo na normação nacional e comunitária), de verificar de forma ativa (num mercado altamente competitivo e concorrencial, onde se insere o objeto deste contrato) se os preços propostos no Concurso eram (ou não) suficientes para cobrir os custos a incorrer com a execução de um contrato de 28 meses.».
Ao invés do que sustenta a Apelante, as normas regulamentares questionadas traduzem o exercício de um poder conferido à entidade adjudicante em termos que se aplaude, tanto mais que se trata de um concurso aberto por um departamento do Estado que é precisamente o Ministério do Trabalho, a quem cabe, além de outras competências, as de velar pelo cumprimento das normas que vigorarem em matéria salarial.
Assim, impendia sobre a Apelante o dever de observar tais normas regulamentares, que têm subjacente, como referiu o Júri do concurso, os princípios da boa-fé, da concorrência, da lealdade, da transparência e da legalidade.
Improcede, assim, o invocado fundamento de recurso.
**
b.2. Da ilegalidade das referidas normas do procedimento por violação do disposto no artigo 282º e 314º do CCP.
3.4.A Apelante impetra à sentença recorrida erro de julgamento decorrente da violação do disposto nos artigos 282.º e 314º do CCP, sustentando que as normas procedimentais não podem dispor contra aquelas e que, por essa via, também é violado o princípio da legalidade.
Adianta, para tanto, que existindo uma situação, como a alteração dos salários dos trabalhadores da recorrente, por força de alteração legal ou em sede de concertação social, além disso depender do legislador e ou das associações de empresa e sindicatos, o caminho a seguir é o previsto no artigo 314º e 282º do CCP e não a exigência de uma previsão ou suposição do que possa acontecer a esse nível de modo a contemplar esse requisito na sua proposta.
Sustenta, para o caso de assim se não entender, como também se apontou em primeira instância, que, quer o procedimento concursal, quer o Tribunal a quo, pretendem afastar a aplicação do mecanismo da reposição do equilíbrio financeiro do contrato, previsto no artigo 282º do Código dos Contratos Públicos, o que não pode colher, face à imperatividade desta norma. Adianta que a eventual alteração dos salários dos trabalhadores da Autora (e a que se procura vislumbrar através da previsão em causa) imposta por regulamentação coletiva ou em virtude de alteração legal, constitui uma das situações que integram os requisitos para reposição do equilíbrio financeiro do contrato, à luz destas duas normas, designadamente por via da alteração anormal e imprevisível das circunstâncias.
Conclui que as normas concursais impugnadas, ao terem exigido que a Autora adivinhasse, supusesse, previsse uma hipotética, mas incerta e indeterminada situação, violou diretamente a norma constante do artigo 314º e do artigo 282º do CCP, e, consequentemente, violou o principio da legalidade.
O Apelado contrapõe que se trata de matéria nova, uma vez que essa questão não integra nenhum dos pedidos formulados pela Autora, tal como se verifica da transcrição efetuada na decisão recorrida, a que a Apelante não assaca qualquer incorreção nessa delimitação.
Como tal, não é admissível que venha agora, não só colocar à apreciação do Tribunal ad quem algo que não requereu ao Tribunal a quo, como, introduza novos fundamentos que, por o serem, não foram sequer objeto de apreciação.
Quid iuris?
Na p.i., com relevo para esta questão, a Autora alegou que:
«II – Da Ilegalidade de normas procedimentais e da consequente ilegalidade da exclusão da proposta da Autora ao Lote ...
29º
O Júri, no relatório final e face ao referido em 16º, admite ou reconhece que “existem situações em que, havendo alterações salariais, existem concorrentes que solicitam o reequilíbrio financeiro do contrato”,
30º
Argumento que utiliza para suportar a validade da previsão do aumento salarial para 28 meses de contrato, ou seja, para futuro.
31º
O que não entende (ou não quer entender) o Júri é que o reequilíbrio financeiro dos contratos é uma figura legal, prevista no artigo 311º e seguintes do CCP, e que pode e deve ser invocada em momento próprio e perante factos atuais e concretos (e que dependem de demonstração) e não meras hipóteses hipoteticamente credíveis ou não, e futuras e incertas; pelo que o Júri, parece-nos, está a ver tudo ao contrário.
32º
Não existindo como se antecipar (ou fugir) à possibilidade de proceder a um reequilíbrio perante situações desconhecidas, ou seja, perante acontecimentos futuros e incertos.
Ora,
33º
Dispõe o nº 1 do artigo 9º do Caderno de Encargos que “os preços devem incluir obrigatoriamente todos os encargos legais em vigor e ainda incluir a previsão dos aumentos salariais a ocorrer na vigência do contrato – negrito nosso.
34º
Por sua vez, dispõe o nº 4 do ponto IV –(Documentos Exigidos) do Programa do Concurso, que, “Não estando previstas revisões de preços ao longo da vigência dos contratos, os preços propostos devem contemplar os aumentos dos salários dos vigilantes previstos nos CCT ́s em vigor e ainda previsão da sua evolução atá a data fim dos contratos.” – negrito nosso.
35º
Ora, o artigos 9º, nº 1 do Caderno de Encargos e o nº 4 do ponto IV do Programa do Concurso, nas partes a destacadas a negrito no artigo antecedente, não estão conformes à Lei, na medida em que não é possível exigir-se de qualquer pessoa a previsão de um qualquer facto incerto e futuro, designadamente como requisito para validar ou excluir uma proposta em sede procedimental concursal.
36º
Tal exigência concursal viola, pelo menos, os Princípios da Concorrência, da Transparência e da Legalidade.
37º
E viola, de igual modo, o disposto nos artigos art. 311º e seguintes do Código dos Contratos Públicos que prevêem os mecanismos legais aos quais se deve recorrer se de facto se vier a verificar uma qualquer situação, no decorrer do contrato, que nestas normas procedimentais se colocam e tentam antecipar (como que a adivinhar o futuro), de poder haver aumentos salariais.
38º
Assim, tais normas procedimentais devem ser consideradas ilegais e ordenada a sua expurgação do Caderno de Encargos e Programa de Concurso, com as devidas consequências legais.
39º
Pelas mesma razões que aqui se dão por reproduzidas, a exclusão da proposta da Autora é ilegal, porque baseada em normas ilegais ou que não podem constituir motivo de exclusão face à incerteza das quais emerge o fundamento para a sua exclusão.»
Por seu turno, na decisão recorrida lê-se, a dado passo, por referência à ilegalidade das normas do procedimento concursal impugnadas pela Autora que: « E, na perspetiva da Autora, estas regras concursais são inválidas porque, no essencial, (i) não é possível exigir-se de qualquer pessoa a previsão de um qualquer facto incerto e futuro, designadamente como requisito para validar ou excluir uma proposta em sede procedimental concursal; (ii) tais exigências concursais violam, pelo menos, os Princípios da Concorrência, da Transparência e da Legalidade; e (iii) violam, de igual modo, o disposto nos artigos 311.º e seguintes do CCP que preveem os mecanismos legais aos quais se deve recorrer se de facto se vier a verificar uma qualquer situação, no decorrer do contrato, que nestas normas procedimentais se colocam e tentam antecipar (como que a adivinhar o futuro), de poder haver aumentos salariais.
Mas não lhe assiste razão.»
Coligida a p.i., verifica-se que a Autora fundamenta a ilegalidade que impetra às referidas normas que constam das peças do procedimento concursal em apreço, na violação do «disposto nos artigos 311º e seguintes do Código dos Contratos Públicos que prevêem os mecanismos legais aos quais se deve recorrer se de facto se vier a verificar uma qualquer situação, no decorrer do contrato, que nestas normas procedimentais se colocam e tentam antecipar (como que a adivinhar o futuro), de poder haver aumentos salariais», como de resto, a decisão recorrida expressamente admite no segmento que se transcreveu.
Como se sabe, para que uma decisão judicial se mostre fundamentada não basta que o juiz decida a questão decidenda, sendo indispensável, do ponto de vista do convencimento das partes, do exercício fundado do seu direito ao recurso sobre a mesma decisão (de facto e de direito) e do ponto de vista do tribunal superior a quem compete a reapreciação da decisão proferida e do seu mérito, conhecerem-se das razões de facto e de direito que apoiam o veredito do juiz- cfr. Prof. José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, pág. 139.
Neste sentido, a fundamentação da decisão deve ser expressa, clara, suficiente e congruente, permitindo, por um lado, que o destinatário perceba as razões de facto e de direito que lhe subjazem, em função de critérios lógicos, objetivos e racionais, proscrevendo, pois, a resolução arbitrária ou caprichosa, e por outro, que seja possível o seu controlo pelos Tribunais que a têm de apreciar, em função do recurso interposto.
As nulidades da sentença encontram-se previstas no artigo 615.º do CPC, constando a falta de fundamentação da alínea b), n.º1 desse preceito.
É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que a nulidade prevista na al. b) do nº. 1 do artº. 615º do CPC apenas se verifica quando haja falta absoluta, ausência total de fundamentação de facto e de direito que justificam a decisão, e não quando a fundamentação seja simplesmente deficiente, incompleta, medíocre ou mesmo errada, pois neste caso afeta apenas o valor doutrinal da sentença, sujeitando-a tão só ao risco de ser revogada ou alterada em sede de recurso, mas não produz nulidade - Cfr. Prof. Alberto dos Reis, ob. cit., pág. 140; Prof. Lebre de Freiras, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, pág. 707 e Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed., 1985, Coimbra Editora, pág. 687; acórdãos do STJ de 3/03/2021, proc. nº. 3157/17.8T8VFX, de 9/10/2019, proc. nº. 2123/17.8T8LRA, de 15/05/2019, proc. nº. 835/15.0T8LRA e de 2/06/2016, proc. nº. 781/11.6TBMTJ, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Na decisão recorrida, surpreende-se a respeito da questão do reequilíbrio financeiro a seguinte passagem:
« (…)Naturalmente que, com este entendimento, não está o Júri, nem isso se retira do afirmado no Relatório Final – nem podia, pois não só não lhe cabe criar novas regras concursais como também não lhe cabe afastar regras contratuais, legalmente previstas – a rejeitar a aplicação do regime da modificação objetiva do contrato (artigos 311.º e seguintes do CCP) e muito menos o regime do “direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato” cujos pressupostos estão expressamente previstos no artigo 314.º do CCP.
Do que se trata, afinal, quanto a esta imposição, é de assegurar o cumprimento da legislação laboral e antecipar, desde já, para a fase pré-contratual (de formação do contrato) os custos com o salário dos vigilantes a suportar com o contrato ao longo de toda a sua execução, no caso, ao longo de 28 meses, o que não compromete a concorrência, mostrando-se antes inspirada pela intenção de a favorecer e potenciar, conferindo maior transparência nas propostas de preços (bem se sabendo que a prestação de serviços de segurança privada constitui um setor de atividade económica altamente competitivo e concorrencial, que tem sofrido alterações legislativas justamente com vista à proibição de práticas comerciais desleais por banda das empresas deste mercado, designadamente, a contratação com prejuízo, prática esta qualificada expressamente como comercialmente desleal), colocando os concorrentes numa situação de maior igualdade já na fase pré-contratual.»
No caso, como se vê, não se está perante uma situação de falta absoluta de fundamentação mas perante uma situação de fundamentação deficiente da decisão recorrida. E daí que a Apelante não tenha impetrado à decisão recorrida vício de nulidade por omissão de pronúncia e/ou por falta de fundamentação nos termos previstos nas alíneas d) e b) do n.º1 do artigo 615.º do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
E sendo assim, não existe qualquer impedimento ao conhecimento desta questão, em sede de recurso, não se estando perante uma omissão de pronúncia prevista na alínea d) do n.º1 do artigo 615.º do CPC, sequer perante uma nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação, nos termos previstos na alínea b) daquele preceito do CPC, mas perante, quando muito, uma deficiente fundamentação da decisão sob escrutínio no que tange à questão da violação do disposto nos artigos 311.º e seguintes do CCP por banda das normas regulamentares impugnadas.
Partindo destas premissas, adiantamos que não assiste qualquer razão à Apelante.
Na p.i., recorde-se, a Autora impetrou às referidas normas regulamentares a violação do disposto nos artigos 311.º e seguintes do CCP.
Nas presentes conclusões de recurso, impetra à sentença recorrida erro de julgamento decorrente da violação do disposto nos artigos 282.º e 314º do CCP, sustentando que as normas procedimentais não podem dispor contra aquelas e que, por essa via, também é violado o princípio da legalidade, sustentando que, existindo uma situação, como a alteração dos salários dos trabalhadores da recorrente, por força de alteração legal ou em sede de concertação social, além disso depender do legislador e ou das associações de empresa e sindicatos, o caminho a seguir é o previsto no artigo 314º e 282º do CCP e não a exigência de uma previsão ou suposição do que possa acontecer a esse nível de modo a contemplar esse requisito na sua proposta.
O artigo 314.º do CCP, sob a epígrafe “ Consequências “, insere-se no capítulo V, relativo às “ Modificações objetivas do contrato” e nele prescreve-se a seguinte disciplina legal:
«1 - O cocontratante tem direito à reposição do equilíbrio financeiro, nos termos do artigo 282.º, quando:
a)A alteração anormal e imprevisível das circunstâncias a que se refere a alínea b) do artigo 312.º seja imputável a decisão do contraente público, adotada fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual, que se repercuta de modo específico na situação contratual do cocontratante; ou
b) O contrato seja modificado por razões de interesse público, nos termos da alínea c) do artigo 312.º
2 - Os demais casos de alteração anormal e imprevisível das circunstâncias conferem direito à modificação do contrato ou a uma compensação financeira, segundo critérios de equidade.
3 - (Revogado.)»
Por sua vez, o artigo 282.º, sob a epígrafe “ Reposição do equilíbrio financeiro do contrato “ dispõe nos seguintes termos:
«1 - Há lugar à reposição do equilíbrio financeiro apenas nos casos especialmente previstos na lei ou, a título excecional, no próprio contrato.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, o cocontratante só tem direito à reposição do equilíbrio financeiro quando, tendo em conta a repartição do risco entre as partes, o facto invocado como fundamento desse direito altere os pressupostos nos quais o cocontratante determinou o valor das prestações a que se obrigou, desde que o contraente público conhecesse ou não devesse ignorar esses pressupostos.
3 - A reposição do equilíbrio financeiro produz os seus efeitos desde a data da ocorrência do facto que alterou os pressupostos referidos no número anterior, sendo efetuada, na falta de estipulação contratual, designadamente, através da prorrogação do prazo de execução das prestações ou de vigência do contrato, da revisão de preços ou da assunção, por parte do contraente público, do dever de prestar à contraparte o valor correspondente ao decréscimo das receitas esperadas ou ao agravamento dos encargos previstos com a execução do contrato.
4 - A reposição do equilíbrio financeiro efetuada nos termos do presente artigo é, relativamente ao evento que lhe deu origem, única, completa e final para todo o período do contrato, sem prejuízo de tal reposição poder ser parcialmente diferida em relação a quaisquer efeitos específicos do evento em causa que, pela sua natureza, não sejam suscetíveis de uma razoável avaliação imediata ou sobre cuja existência, incidência ou quantificação não exista concordância entre as partes.
5 - Na falta de estipulação contratual, o valor da reposição do equilíbrio financeiro corresponde ao necessário para repor a proporção financeira em que assentou inicialmente o contrato e é calculado em função do valor das prestações a que as partes se obrigaram e dos efeitos resultantes do facto gerador do direito à reposição no valor dessas mesmas prestações.
6 - A reposição do equilíbrio financeiro não pode colocar qualquer das partes em situação mais favorável que a que resultava do equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido, não podendo cobrir eventuais perdas que já decorriam desse equilíbrio ou eram inerentes ao risco próprio do contrato.»
No caso, como já tivemos ensejo de expressar, acompanhando a decisão sob escrutínio, as normas regulamentares visadas pela Autora, aqui Apelante, não são ilegais.
Não só a sua inserção nas peças do procedimento traduz o regular exercício de um poder de conformação das peças do procedimento do concurso, legalmente atribuído à entidade adjudicante, conforme previsto no artigo 132.º,n.º 4 do CCP, como incorporam uma exigência que, com as alterações legislativas ocorridas, designadamente, no setor da prestação de serviços de segurança com a entrada em vigor da Lei 46/2019, de 08 de julho, cujo artigo 5.º-A, n.º2, alínea b) proíbe a contratação com prejuízo, é comummente prevista nos procedimentos pré-contratuais relativos à contratação de prestação de serviços de segurança privada.
Nos casos, como sucede com a situação em análise, em que seja previsível que durante o período de execução do contrato, que é de 28 meses, possam ocorrer alterações nos custos laborais a suportar pelo adjudicatário, tratando-se, ademais, de um serviço cuja prestação depende essencialmente deste fator, e tendo em consideração o que são os indicadores de evolução salarial neste domínio nos próximos anos – logo, durante o período de execução do contrato-, não se podendo, por conseguinte, olvidar que esses custos ocorrerão com toda a probabilidade, é exigível que em sede de formação do contrato, as atualizações salariais previsíveis sejam consideradas no preço contratual apresentado pelos respetivos concorrentes.
A esse talhe, dir-se-á que, configurando o aumento dos custos salariais um cenário realista, cuja ocorrência não constitui uma situação imprevisível, com a qual as partes não pudessem contar aquando da formação e celebração do contrato, jamais se poderia considerar, após a celebração do contrato e durante a sua execução, que a ocorrência de um aumento salarial consubstanciaria uma alteração inesperada e anormal nesse domínio que justificasse, então, o recurso aos mecanismos previstos nos artigos 311.º e seguintes do CCP.
Aliás, esse impedimento resulta de forma clara do disposto na alínea b) do n.º2 do artigo 312.º do CCP, quando sob a epígrafe “Fundamentos”, aí se estabelece que a modificação do contrato pode ter como fundamento « A alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes tenham fundado a decisão de contratar, desde que a exigência das obrigações por si assumidas afete gravemente os princípios da boa -fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato».
O aumento dos custos salariais, sendo como é uma situação expectável, torna exigível, para além de saudável, prudente e recomendável, que essa atualização dos custos salariais, calculados por aproximação, seja acautelada no processo de formação do contrato, de modo que, as empresas tenham essa realidade futura em consideração nas propostas que apresentam.
Uma tal prática, legal e salutar, contribui para o fortalecimento dos princípios da concorrência, igualdade e transparência na contratação pública, com ganhos na lealdade entre os concorrentes e, bem assim, na conformação das propostas a apresentar com o quadro legal vigente, nomeadamente, com a legislação laboral em matéria de atualizações salariais, e como tal, potenciadora de uma melhor proteção do interesse público e do interesse coletivo.
Em bem da verdade, a má prática era aquela que infelizmente se verificou no passado em que o aumento dos custos não eram amiúde estimados e incluídos nos preços das propostas, mas uma vez celebrado o contrato e durante a sua execução, perante uma atualização salarial, mesmo no âmbito do que seria expectável, logo o adjudicatário se prestava a solicitar o reequilíbrio financeiro dos contratos.
Como se afirma na decisão recorrida: «Do que se trata, afinal, quanto a esta imposição, é de assegurar o cumprimento da legislação laboral e antecipar, desde já, para a fase pré-contratual (de formação do contrato) os custos com o salário dos vigilantes a suportar com o contrato ao longo de toda a sua execução, no caso, ao longo de 28 meses, o que não compromete a concorrência, mostrando-se antes inspirada pela intenção de a favorecer e potenciar, conferindo maior transparência nas propostas de preços (bem se sabendo que a prestação de serviços de segurança privada constitui um setor de atividade económica altamente competitivo e concorrencial, que tem sofrido alterações legislativas justamente com vista à proibição de práticas comerciais desleais por banda das empresas deste mercado, designadamente, a contratação com prejuízo, prática esta qualificada expressamente como comercialmente desleal), colocando os concorrentes numa situação de maior igualdade já na fase pré-contratual.»
Em síntese, considerando a atual conjuntura politica, económica e social, é insofismável que os aumentos salariais que venham a ocorrer durante o prazo de execução do contrato – 28 meses- não se enquadram numa alteração que possa qualificar-se, a jusante, como uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias.
Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.
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b.3. Da violação dos princípios da Concorrência e da Proporcionalidade
3.5.A Apelante sustenta que as normas procedimentais impugnadas violam o princípio da Concorrência, na medida em que, ao preverem ou exigirem estes requisitos da previsão de um facto futuro e incerto, limita o acesso ao concurso porquanto exigem que as propostas dos concorrentes tenham de apresentar algo que não depende delas, e que é incerto e poderá ou não ocorrer no prazo do contrato.
E bem assim, o princípio da proporcionalidade, na medida em que exigem requisitos desadequados a uma realidade que se desconhece.
Vejamos.
É entendimento unânime na jurisprudência, que o objeto do recurso é a decisão.
Os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova e daí que não seja permitido às partes invocar nos mesmos questões que não tenham suscitado perante o tribunal recorrido.
Começando pela alegada violação do princípio da proporcionalidade, verifica-se que na petição inicial a Autora não imputou às normas impugnadas o vício decorrente da violação do princípio da proporcionalidade, mas apenas a violação do princípios da «Concorrência, da Transparência e da Legalidade».
Por conseguinte, dado que o tribunal de recurso não se pode pronunciar sobre questão nova , não pode conhecer da invocada violação do princípio da proporcionalidade e com base nela revogar o saneador -sentença recorrido.
Quanto à violação do princípio da concorrência, é manifesta a falta de razão da Apelante, não havendo qualquer motivo para divergirmos do julgamento efetuado pela 1.ª Instância, que decidiu pela improcedência da invocada violação do princípio da concorrência com base na seguinte fundamentação:
« Por outro lado, num outro patamar de análise, temos o princípio da concorrência – presente nas diretivas europeias de contratação pública e que tem várias refrações no CCP, em especial no artigo 1.º, n.º 4 – que assume um papel fundamental no âmbito da contratação pública, nomeadamente no que se refere aos procedimentos concursais. E é importante salientar esta específica ligação, uma vez que, como salienta Rodrigo Esteves de Oliveira, “A concorrência não se realiza (...) segundo um modelo ou espécie única, nem se projeta sempre da mesma maneira ou com o mesmo rigor em todos os procedimentos” (v. Esteves de Oliveira, “Os princípios gerais da contratação pública”, in Estudos da Contratação Pública, I, Coimbra, 2008, p. 68).
É possível descortinar dois sentidos subjacentes a este princípio, quais sejam, o de assegurar a participação do maior número possível de candidatos e concorrentes nos procedimentos concursais, e o de garantir uma efetiva e sã concorrência entre eles, ambos associados à boa prossecução do interesse público embora em diferente medida. Sendo certo que “muitas das potencialidades jurídicas que se lhe assacam poderem igualmente imputar-se ao princípio da igualdade e a outros (como os da imparcialidade, da transparência e da publicidade), com maior lastro histórico e dogmático, o princípio da concorrência é atualmente a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, tornando aqueles corolários ou instrumentos seus ou, se se quiser, ‘contaminando-os’, exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspetiva concorrencial ou segundo a lógica e objetivos da contratação pública” (Esteves de Oliveira, “Os princípios gerais”, cit, pp. 66-7).
Por isso, assumindo o princípio da concorrência verdadeira trave-mestra da contratação pública, a Entidade Adjudicante assume, pois, um papel fundamental na efetivação deste princípio, sobretudo nos procedimentos concursais que lança, como ainda no controlo eventuais condutas anti-concorrenciais, desde logo de forma preventiva, na preparação do respetivo procedimento de contratação, devendo, nessa medida, colocar todo o rigor na definição das peças procedimentais.
Ora, tendo como pano de fundo a discricionariedade regulamentar conferida por lei no quadro da autonomia pública em matéria de contratação, tendo ainda presente o disposto nos artigos 9.º, n.º 1 do CE e o n.º 4 do ponto IV do PP, acima transcritos, não sendo impossível dar cumprimento a esta imposição quanto ao salários dos vigilantes previstos nos CTT’s em vigor – no sentido de que «os preços propostos devem contemplar os aumentos dos salários dos vigilantes previstos nos CTT’s em vigor e ainda previsão da sua evolução até à data fim dos contratos» – até porque do que se trata é de uma mera “previsão da sua evolução” (a que outros concorrentes responderam), não se vê em que medida é que a regra concursal aí contida, por si, encerra a suposta ilegalidade assacada pela Autora e a violação dos princípios concorrência, da transparência e da legalidade, que, na verdade, a Autora limita-se a invocar, abstendo de a concretizar.
Aliás, o Júri, no Relatório Final, responde a esta alegação invocada pela Autora em sede de audiência dos interessados, referindo que o sentido da sua imposição reside na preocupação da Entidade Adjudicante em promover a aplicação dos princípios da concorrência, boa fé, lealdade e transparência, e que todos os concorrentes estejam em pé de igualdade ao elaborar as suas propostas, face às atualizações salariais que são expetáveis, dando depois como exemplo, para justificar esta imposição, a situação do pedido de reequilíbrio financeiro pelo adjudicatário/cocontratante logo após a entrada em vigor do contrato, no caso em que “ocorre uma atualização salarial, mesmo dentro do que seria expetável”. Naturalmente que, com este entendimento, não está o Júri, nem isso se retira do afirmado no Relatório Final – nem podia, pois não só não lhe cabe criar novas regras concursais como também não lhe cabe afastar regras contratuais, legalmente previstas – a rejeitar a aplicação do regime da modificação objetiva do contrato (artigos 311.º e seguintes do CCP) e muito menos o regime do “direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato” cujos pressupostos estão expressamente previstos no artigo 314.º do CCP.
Do que se trata, afinal, quanto a esta imposição, é de assegurar o cumprimento da legislação laboral e antecipar, desde já, para a fase pré-contratual (de formação do contrato) os custos com o salário dos vigilantes a suportar com o contrato ao longo de toda a sua execução, no caso, ao longo de 28 meses, o que não compromete a concorrência, mostrando-se antes inspirada pela intenção de a favorecer e potenciar, conferindo maior transparência nas propostas de preços (bem se sabendo que a prestação de serviços de segurança privada constitui um setor de atividade económica altamente competitivo e concorrencial, que tem sofrido alterações legislativas justamente com vista à proibição de práticas comerciais desleais por banda das empresas deste mercado, designadamente, a contratação com prejuízo, prática esta qualificada expressamente como comercialmente desleal), colocando os concorrentes numa situação de maior igualdade já na fase pré-contratual.
Tudo visto, partindo deste quadro de liberdade de conformação das regras concursais conferida à Entidade Adjudicante, olhando para o cerne do objeto do contrato, concatenando com as exigências de execução do contrato definidas no CE deste procedimento pré-contratual impostas ao prestador de serviços, articulando com o fim que a Entidade Adjudicante visava prosseguir com esta imposição, concluímos que as regras concursais sob análise não evidenciam a existência de desconformidade no que toca aos seus pressupostos, nem entre o conteúdo e o seu fim, não se mostram eivadas de desvio de poder, nem se mostram arbitrárias ou manifestamente desajustadas à prossecução do interesse público. E mais do que isto, em juízo de sindicabilidade, não é admitido ao Tribunal avançar, sob pena de dupla Administração, que lhe está absolutamente vedado [cf. Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina/2013 (reimpressão da ed./1987), pág. 667].»
Como resulta clarividente de tudo quanto antecedentemente se expôs, as normas regulamentares sindicadas são legais, e foram incluídas nas peças do procedimento concursal tendo como uma das suas principais finalidades, precisamente, assegurar o mais amplo cumprimento do princípio da concorrência, ao exigir de todos os candidatos que cumpram certos requisitos- previsão do aumento dos custos salariais durante o período da execução do contrato- na elaboração das respetivas propostas que relevem as circunstâncias reais e expectáveis do mercado da prestação de serviços de segurança, evitando-se, desse modo, possíveis distorções da concorrência.
Aliás, nos termos do disposto no artigo 1.º, n.º3 do CCP impende sobre as entidades adjudicantes a obrigação de «…adotar as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente os conflitos de interesses que surjam na condução dos procedimentos de formação de contratos públicos, de modo a evitar qualquer distorção da concorrência e garantir a igualdade de tratamento dos operadores económicos».
Não se vê como se asseguraria uma são concorrência, não se excluindo a proposta da Apelante, quando os demais concorrentes, que observando as peças do procedimento concursal, apresentam as suas propostas com os preços calculados tendo em conta as evoluções salariais, que é um dos componentes com maior impacto no preço contratual, e a Apelante, por considerar que uma tal exigência é ilegal, se abstém de considerar no preço contratual essa evolução salarial.
No caso, se dúvidas houvesse, tendo em consideração que a ordenação das propostas obedece ao critério de adjudicação do preço mais baixo, a exigência a todos os concorrentes que incluam nas suas propostas a atualização dos custos salariais no período de vigência do contrato, é absolutamente fulcral para obstar a que a concorrência seja deturpada, não existindo nenhuma possibilidade de mitigação deste resultado, como poderia suceder quiça através da atendibilidade de outro critério de adjudicação, que no caso inexiste.
Termos em que se impõe julgar improcedente o presente fundamento de recurso.
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b.4. Da indicação da previsão de 0% de aumento de custos salariais
3.6.Por fim, a Apelante conclui que, seja como for, procurou apresentar a sua previsão, uma vez que indicou que entendia que não existirá qualquer aumento salarial no período do contrato, o que justificou com os aumentos já ocorridos em 2019 e 2021, pelo que sempre a sua proposta tem de ser considerada como uma proposta que cumpriu com as normas que impugnadas.
Ou seja, a Apelante pretende que, caso se conclua pela legalidade das normas procedimentais impugnadas, como se verifica ser esse o caso, que então o Tribunal considere que as cumpriu, uma vez que indicou, a esse respeito, que a sua previsão de aumento era de 0%.
Mas sem razão.
Trata-se de um argumento estritamente formal, como a Apelante não pode ignorar.
Parafraseando o Apelado, relativamente à previsão de 0%, estamos perante uma mera questão de semântica, uma vez que prever 0% equivale a não ter realizado previsão alguma. Em boa verdade, um tal argumento, é inaceitável.
Como bem se expendeu na sentença recorrida:
«In casu, perante as exigências (imperativas) decorrentes das regras concursais quanto à atualização dos salários e a sua previsão no decurso da execução do contrato, não se vê como poderia a 1.ª ED assegurar a suficiência do preço proposto para a execução de todo o contrato e o cumprimento dessas regras concursais por parte da Autora, logo na sua fase de formação, que não fosse pela exclusão da sua proposta, uma vez que, conforme esclarecido pela Autora, quanto à atualização dos custos associados ao fator trabalho, a previsão por si proposta é de 0%; e que, a existir alguma atualização no decurso da execução do contrato, a mesma será suportada pela margem comercial global da empresa».
No presente procedimento concursal, os concorrentes estavam vinculados a refletir no preço das respetivas propostas, os custos relativos às atualizações salariais por referência ao período de 28 meses de execução do contrato, de acordo com as regras fixadas no Concurso, estabelecidas no artigo 9.º, n.º 1 do CE e o n.º 4 do ponto IV do PP , o que não foi cumprido pela Apelante.
Para esse efeito, não releva e a indicação de que a sua previsão quanto a aumentos de custos salariais era de 0%. Se assim fosse, estava descoberta a via pela qual os concorrentes podiam boicotar a vontade da entidade adjudicante sempre que esta previsse a obrigação de os mesmos indicarem nas suas propostas a previsão do aumento de certos custos durante o período de execução de um contrato e de os refletirem no preço contratual proposto.
Como recentemente se expendeu no acórdão de 11/11/2022 deste TCAN:
« Em face da atual normação do CCP – pelo menos desde 2017 -, não é mais possível defender que o risco de um preço ou custo insuficiente pode correr apenas por conta das empresas adjudicatárias, sem controlo, nesta sede, por parte das Entidades Adjudicantes; ou que basta uma declaração/compromisso no sentido do cumprimento das obrigações legais; ou que um preço ou custo insuficiente pode ser compensado com recurso a outras fontes de financiamento das empresas adjudicatárias, ou a outros contratos; ou que consubstancie um prejuízo que as empresas adjudicatárias estejam dispostas a suportar, nomeadamente por razões de marketing ou estratégia comercial, em nome da sua “liberdade de gestão empresarial”. // O atual direito nacional, por via do direito da UE, opõe-se claramente a todo este argumentário em nome do “interesse público” e em nome de uma “livre, clara e sã concorrência”.
Como tal, sem necessidade de maiores considerandos, a decisão de exclusão da proposta apresentada pela Apelante relativa ao Lote ..., conforme proposto pelo Júri e decidido pela Entidade Adjudicante, foi corretamente julgada pelo Tribunal a quo, pelo que a decisão recorrida não merece as criticas que lhe são destinadas pela Apelante, impondo-se a sua confirmação.
Termos em que improcedem todos os fundamentos de recurso.
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IV-DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes Desembargadores deste Tribunal Central Administrativo do Norte em negar provimento ao recurso e, em consequência, com a presente fundamentação confirmam a decisão recorrida.
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Custas pela Apelante (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
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Notifique.
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Porto, 07 de dezembro de 2022
Helena Ribeiro
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
