A) O Recorrente não se conforma com a douta sentença proferida, continuando a pugnar ela legalidade das deliberações da Câmara Municipal de Tabuaço, tomadas na sua reunião ordinária de 9/6/ 2016, no procedimento de concurso público urgente em causa, quer a que decidiu excluir a proposta da A, quer a que incumbiu o Gabinete de Contratação Pública de proceder à elaboração de um novo procedimento, as quais não padecem de ilegalidade, não constituindo violação dos arts. 57º, nº 1, al. b), 70º, 146º, nº 2, al. d) e 160º, todos do CCP.

B) O procedimento concursal em causa para a “Aquisição de Serviços de Recolha de Resíduos Sólidos Urbanos, Lavagem, Fornecimento e Manutenção de Contentores no Concelho de Tabuaço e Limpeza Urbana na Vila de Tabuaço” regeu-se pelo Programa do Concurso e pelo Caderno de Encargos, aprovados em reunião da Câmara Municipal de 29/04/2016, tendo sido fixado como critério de adjudicação o do mais baixo preço e como critério de desempate a ordem de apresentação das propostas.

C) Foram apresentadas três propostas, da A Recorrida, da Contrainteressada E... – Consultores de Engenharia, Gestão e Prestação de Serviços, S.A. e da FCC…, S.A., tendo sido deliberada a exclusão de todas.

D) A proposta da A Recorrida foi excluída pelo facto da mesma não ter apresentado os estudos previstos nas cláusulas 28.ª, 29.ª e 30.ª do Caderno de Encargos, de harmonia com o disposto no art. 146º, nº 2, al. d), conjugado com o disposto no art. 57º, nº 1, al. b) e 70º, nº 2, al. a), todos do CCP, tendo sido dado integral cumprimento ao art. 160º, nº 1 do mesmo código.

E) Os estudos previstos nas cláusulas 28.ª, 29.ª e 30.ª do Caderno de Encargos são documentos que contém atributos da proposta, nos termos do art. 57º, nº 1 do CCP, e a sua não junção implica a exclusão da proposta, nos termos do art. 146º, nº 2 b) do mesmo diploma legal, devendo ser nesse sentido interpretadas e aplicadas estas normas.

F) Ao decidir em sentido diverso a Douta Sentença recorrida fez uma errada interpretação do disposto nas cláusulas 28.ª, 29.ª e 30.ª do Caderno de Encargos e nos arts. 57º, nº 1 e 146º, nº 2 b) do CCP, violando-os.

G) O Ponto 11.1 do PC determina que “o concorrente manifestará, na proposta, a sua vontade de contratar e indicará as condições em que se dispõe a fazê-lo”, pelo que, não tendo a A Recorrida apresentado os estudos exigidos, bem andou o R Recorrente ao considerar que essas condições não constavam da proposta, e ao determinar a exclusão da proposta.

H) A deliberação de exclusão da proposta da A Recorrida por não conter todos os elementos previstos e exigíveis de acordo com o disposto no art. 57º, nº 1 al b) do CCP, de acordo com as cláusulas 28.ª, 29.ª e 30ª do Caderno de Encargos não padece de qualquer ilegalidade.

I) Contrariamente ao decidido na Douta Sentença recorrida, não é apenas com os fundamentos expressamente previstos no Ponto 11.2 do Programa do Concurso que o Recorrente poderia determinar a exclusão das propostas por efeito do art. 146º, nº 2, al. d) do CCP pois aquele motivo de exclusão (não junção dos estudos previstos nas cláusulas 28.ª, 29.ª e 30.ª do CE – documentos que contêm atributos da proposta nos termos do art. 57º, nº 1 do CCP) decorre diretamente da lei, não sendo necessária a sua previsão no PC.

J) Entender, como o fez a douta sentença recorrida, que não era obrigatória a apresentação daqueles estudos com a proposta implicaria aceitar que a mesma fosse integrada apenas pelo preço, constituindo o ato adjudicatório um cheque em branco quanto àquelas importantes matérias.

K) A omissão da A Recorrida conduz à exclusão da proposta, por se tratar de documento previsto no art. 57º, nº 1 do CCP, e não de “outros documentos” nos termos do art. 146, nº 2, al n) do CCP, cuja falta, desses sim, só implicaria a exclusão caso o PC assim o previsse expressamente, pelo que tais normas foram objeto de errada interpretação pela Douta sentença recorrida, assim as violando.

L) Ao decidir anular a deliberação do Recorrente que excluiu a proposta da Recorrida por padecer do vício de violação de lei e, consequentemente, ao anular a deliberação que incumbiu o Gabinete de Contratação Pública de proceder à elaboração de um novo procedimento, a douta sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação dos arts. 57º, nº 1, al. b), 70º, 146º, nº 2, al. d) e 160º do CCP, violando-os.

O Recorrido apresentou contra-alegações onde refere:
I- Nos procedimentos concursais em que o critério de adjudicação é o do “mais baixo preço” (como é o caso do Concurso Público Urgente ora em apreciação), determina o nº 2 do art.º 74.º do CCP que apenas está submetido à concorrência o “PREÇO” a pagar pela entidade adjudicante, pois que o Caderno de Encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato, sendo neste contexto que tem de se interpretar o art.º 57º, nº 1 do CCP.
II- Pelo que, no âmbito de um Concurso Público Urgente que tem ─ obrigatoriamente, como prescreve o art.º 155/b) do CCP ─ “o mais baixo preço” por critério de adjudicação, os aspectos da execução do Contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos apontados no nº 1, do art.º 57º, do CCP, respeitam exclusivamente ao “PREÇO”, assim como os “atributos” da proposta que a alínea b) do nº 1 do referido art.º 57º refere, corporizam-se, também, exclusivamente, no “PREÇO” da Proposta, pelo que, em S..., o “PREÇO” é o único aspecto da execução do Contrato sujeito à concorrência, sendo também, natural e consequentemente, o único “atributo” da Proposta.
III- A Jurisprudência acompanha e corrobora este entendimento. Veja-se, exemplificativamente, o Douto Acórdão do Venerando TCA Sul, de 19/05/2016, proferido no processo 13255/16 (consultável em www.dgsi.pt) onde se levou ao “Sumário" que “No critério de adjudicação do mais baixo preço [art.º 74º nº 1 b) CCP] o conteúdo dos aspectos de execução submetidos à concorrência (atributos – art.º 56º nº 2) mostra-se reduzido à sua expressão mínima, sendo total a definição dos restantes aspectos não submetidos à concorrência (parâmetros – art.º 42º nºs. 3/4/5), pelo que o único aspecto submetido à concorrência para efeitos de avaliação é o preço contratual (art.º 97º nº 1) proposto pelos concorrentes”. [destaque nosso]
IV- A Concorrente S... apresentou, nos termos exigidos no ponto 11.2, alínea b) do PC, o Documento que contém o atributo “PREÇO”, documento que a Concorrente S... intitulou “b) Proposta – Anexo II - Documento Solicitado na Alínea B) do Ponto 11.2 do Programa do Concurso”, no qual declara que “obriga-se a prestar os serviços nos termos e nas condições estabelecidas nas peças do procedimento pelo preço total de € 154.725,01 (cento e cinquenta e quatro mil setecentos e vinte cinco euros e um cêntimo).
V- A Proposta da S... apresenta todos os atributos que os documentos concursais patenteados exigem nos termos do disposto no art.º 57º, nº 1 do CCP, sendo que apresenta, também, todos os documentos exigidos no ponto 11.2 do PC.
VI- Deve ter-se presente que o ponto 19 do PC, intitulado “EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS”, determina que “Para além dos casos previstos no artigo 70º do CCP, são ainda excluídas as propostas: a) que não contenham os documentos exigidos no ponto 11.2 do presente programa do concurso; b) que contenham condições divergentes das estabelecidas no caderno de encargos do procedimento”.
VII- A proposta da S... não contém quaisquer condições divergentes das estabelecidas no CE, e integra todos os documentos exigidos no ponto 11.2 do PC, como expressamente declara no ponto 2 do documento da sua Proposta denominado “a) Declaração Anexo I”, pelo que a sua exclusão ao abrigo do art.º 146º, nº 2, alínea d) do CCP constitui um acto manifestamente ilegal.
VIII- Determina o art.º 146º, nº 2, alínea d), do CCP que “no relatório preliminar (…), o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas (…) que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º [do CCP].
IX- Porém, ao contrário do que alega o Recorrente, aqueles “estudos” indicados nos artigos 28º, 29 e 30º do CE não se incluem na classe de documentos previstos no art.º 57º, nº 1 do CCP.
X- Como escrevem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, em Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina 2011, pág. 944, “no art.º 57.º, n.^os 1 e 2, só estão previstos os documentos que devem integrar obrigatoriamente as propostas ─ relativos à declaração de aceitação do Caderno de Encargos, aos atributos, aos termos e condições e aos esclarecimentos justificativos de um preço anormalmente baixo ─ pelo que, quanto a outros documentos eventualmente exigidos pelo programa do procedimento, ao abrigo do art.º 132/4 do CCP, a sua falta só é sancionável nos termos da alínea n), do art.º 146º/2 do CCP, é dizer, se estiver aí [no Programa do Concurso] expressamente cominada a sanção da sua exclusão”. [intercalar nosso]
XI- Os “estudos” indicados nos artigos 28º, 29 e 30º do CE não consubstanciam “atributos” da Proposta, pois que, no Concurso Público Urgente ora em apreciação, que tem ─ obrigatoriamente [art.º 155/b) do CCP] ─ “o mais baixo preço” por critério de adjudicação, o único “atributo” da Proposta é o “PREÇO” a pagar pela entidade adjudicante, sendo que o Caderno de Encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato.
XII- Aqueles “estudos” também não respeitam a termos ou condições. Mas, ainda que assim se pudesse entender, no que não se concede, como sumaria o Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12/08/2011, proferido no processo 07691/11 (consultável em http://www.dgsi.pt), “a falta de indicação de termos ou condições na proposta sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência regulados no caderno de encargos não é causa determinante de exclusão do procedimento por a situação não se subsumir na hipótese do art.º 70º nº 2 b) CCP”. A previsão do art.º 70º nº 2 b) CCP apenas se aplica a termos ou condições da proposta que expressamente estejam em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito”. [destaque nosso]
XIII- Os “estudos” indicados nos artigos 28º, 29 e 30º do CE apenas são integráveis na categoria de “outros documentos” eventualmente exigidos pelo PC ao abrigo do art.º 132/4 do CCP, e a sua falta só é sancionável com a “exclusão” se o PC assim o prever expressamente (como dita o art.º 146º/2/n) do CCP), sendo que o PC do procedimento ora posto em crise não faz qualquer referência aos documentos aludidos nos artigos 28º, 29 e 30º do CE (cf. ponto 19 do PC).
XIV- Falece, assim, inteiramente, o argumento do Recorrente de que não é apenas com os fundamentos expressamente previstos no Ponto 11.2 do PC que a Entidade Adjudicante poderia determinar a exclusão das propostas ao abrigo do disposto no art.º 146º, nº 2, al. d) do CCP, pois que a exclusão motivada pela não apresentação de documentos que contenham atributos da proposta nos termos do art.º 57º, nº 1 do CCP decorre directamente da lei, não sendo necessária a sua previsão no PC.
XV- Por outro lado, os atributos da proposta têm de ter correspondência necessária no, ou nos factores de adjudicação. Porém, como decorre do já referido ponto “21. Critério de Adjudicação” do PC, «o critério de adjudicação é o do “mais baixo preço”» (em cumprimento da disciplina imperativa prescrita no citado art.º 155º do CCP), pelo que, na remota hipótese de os documentos de apresentação dos referidos “estudos” poderem constituir, como defende o Recorrente, “atributos” da proposta, no que não se concede, estes não teriam qualquer correspondência no factor de adjudicação.
XVI- Conclui-se, assim, quanto a esta questão, que os “estudos” previstos nas cláusulas 28.ª, 29.ª e 30.ª do CE não consubstanciam documentos que contenham atributos da proposta nos termos do art.º 57º, nº 1 do CCP, pelo que a sua não apresentação não cabe no âmbito de aplicação da alínea d) do nº 2 do art.º 146º do CCP, mas sim na alínea n) do nº 2 do art.º 146º do mesmo diploma, sendo que, esta sanção de exclusão da proposta prevista no referido art.º 146º, nº 2, alínea n) do CCP carece de previsão expressa no PC, situação que não se verifica no procedimento concursal ora sub judice.
XVII- Também não colhe a argumentação do Recorrente no sentido de que entender como não obrigatória a apresentação daqueles “estudos” com a proposta implicaria aceitar que a mesma fosse integrada apenas pelo “preço”, constituindo o acto adjudicatório um cheque em branco quanto à realização dos serviços mencionados nas cláusulas 28ª, 29ª e 30ª do CE.
XVIII- Em 1º lugar, a Proposta não é integrada apenas pelo “preço”, ainda que este seja o seu único “atributo”. A Proposta integra outros documentos, designadamente, a “lista de viaturas e equipamentos, incluindo os de reserva, a afectar à prestação de serviços, bem como as características técnicas de cada um”, a “lista de meios humanos e respectivas categorias, a afectar à prestação de serviços”, bem como assume inteiramente os “termos” e as “condições” de execução dos serviços concursados estabelecidos nas peças do procedimento, nomeadamente, no Caderno de Encargos.
XIX- Por outro lado, afigura-se inequívoco que a obrigatoriedade de apresentação dos “estudos” mencionados nas cláusulas 28ª, 29ª e 30ª do CE apenas se aplica ao Adjudicatário. E não a cada um dos Concorrentes!
XX- É o que se retira do teor literal do nº 1 de cada uma das referidas cláusulas que começa, precisamente, com a seguinte expressão: “O adjudicatário deverá apresentar um estudo …”. Ora … o Adjudicatário e o Concorrente não são entidades confundíveis….
XXI- É esta mais uma evidência de que os “estudos” referidos nas cláusulas 28ª, 29ª e 30ª do CE não constituem “documentos” que, nos termos do disposto no ponto 11.2 do PC e art.º 57º, nº 1 do CE, cada concorrente tivesse de apresentar com a sua proposta.
XXII- Em 2º lugar, a adjudicação de uma Proposta que não contenha os “estudos” indicados nas cláusulas 28º, 29 e 30º do CE nunca representaria (como impressivamente afirma o Recorrente) um cheque em branco quanto à execução dos serviços nelas mencionados.
XXIII- O nº 1 da cláusula 28ª do CE atribui ao Adjudicatário o dever de apresentar um “estudo” onde esquematize os circuitos, horários e itinerários para a prestação dos serviços de “Recolha e Transporte de Resíduos Urbanos. Porém, estes “aspectos de execução” estão inteiramente definidos no Anexo A e Anexo B do CE, para os quais remete a alínea a) do nº 1 da sua cláusula 26ª.
XXIV- O referido “Anexo A”, sob o título “Mapa de Programação de Trabalhos” apresenta o Horário de realização dos serviços, enquanto que o “Anexo B”, sob o título “Plano de Circuitos e Itinerário”, apresenta, para cada dia da semana em que se realizam os serviços de “Recolha e Transporte de Resíduos Urbanos”, os respectivos Circuitos e Itinerários.
XXV- Verifica-se, assim, que os aspectos da execução dos serviços de “Recolha e Transporte de Resíduos Urbanos” objecto do “estudo” que o Adjudicatário deve apresentar ─ circuitos, horários e itinerários ─ estão inteiramente definidos, designadamente, nos Anexos A e B do CE, pelo que a adjudicação da Proposta da S... não representa qualquer cheque em branco quanto à realização destes serviços (nem de todos os outros que compõem o objecto do concurso).
XXVI- Por seu lado, o nº 1 da cláusula 29ª do CE atribui ao Adjudicatário o dever de apresentar um “estudo” relativo ao fornecimento de Contentores. Porém, também os “aspectos de execução” desta tarefa estão inteiramente definidos no Anexo D do CE, para o qual remete a alínea d) do nº 1 da sua cláusula 26ª.
XXVII- Com efeito, o referido “Anexo D”, sob o título “Mapa de Programação de Trabalhos” apresenta o horário de realização dos serviços bem como o elemento parametrizador do fornecimento, colocação e manutenção de Contentores: sempre que haja necessidade. Quanto às características dos Contentores e Baldes a fornecer, as mesmas estão pormenorizadamente determinadas nos nºs 4 e 5 da já referida Cláusula 29ª do CE.
XXVIII- Verifica-se assim que, também os aspectos da execução do serviço de “Fornecimento de Contentores” (objecto do “estudo” referido no nº 1 da Cláusula 29ª do CE) estão inteiramente definidos no CE, designadamente, no seu Anexo D e nºs 4 e 5 da sua Cláusula 29ª, pelo que, também quanto à realização destes serviços, a adjudicação da Proposta da S... não representa qualquer cheque em branco.
XXIX- Por último, o nº 1 da cláusula 30ª do CE atribui ao Adjudicatário o dever de apresentar um “estudo” relativo ao fornecimento de Papeleiras. Sucede que os “aspectos de execução” desta tarefa estão inteiramente definidos no Anexo E do CE, para onde remete a alínea e) do nº 1 da sua cláusula 26ª.
XXX- O referido “Anexo E”, sob o título “Mapa de Programação de Trabalhos” apresenta o horário de realização dos serviços bem como o elemento parametrizador do fornecimento, colocação e manutenção de Papeleiras: sempre que haja necessidade.
XXXI- É assim de concluir que todos os aspectos da execução dos serviços objecto dos “estudos” que o Adjudicatário deve apresentar ao abrigo do disposto nas cláusulas 28ª, 29ª e 30ª do CE estão inteiramente definidos no CE e respectivos Anexos, porquanto, ao contrário do que, de modo algo sensacionalista, afirma o Recorrente, a adjudicação da Proposta da S... não representa qualquer cheque em branco quanto à realização destes serviços, nem de todos os demais que compõem o objecto do concurso.
XXXII- Recordar que a Proposta da S... integra um documento denominado “Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos” no qual declara expressamente “sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. [sublinhado nosso]
XXXIII- Também no documento da Proposta da S... denominado “b) PROPOSTA – Anexo II” a S... declara que “depois de ter tomado conhecimento do objecto do procedimento de aquisição de serviços para a “Recolha de Resíduos Sólidos Urbanos, Lavagem, Fornecimento e Manutenção de Contentores no Concelho de Tabuaço e Limpeza Urbana na Vila de Tabuaço” – Processo 2016/CP/15, a que se refere o anúncio de abertura de concurso publicado no Diário da Republica, n.º 94, em 16/05/2016, obriga-se a prestar os serviços nos termos e nas condições estabelecidas nas peças do procedimento pelo preço total de € 154.725,01 (cento e cinquenta e quatro mil setecentos e vinte cinco euros e um cêntimo)”. [destaques nossos]
XXXIV- Sendo nos precisos termos exarados nestes documentos, e nos demais exigidos no ponto 11.2 do PC, que integram (e constituem) a Proposta da S..., que a Concorrente Adjudicatária S... manifestou a sua vontade de contratar e indicou as condições em que se dispõe a fazê-lo (cf. ponto 11.1 do PC).

Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo quando refere que não ocorrem os vícios invocados ao acto impugnado.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

No acórdão recorrido foi dada como provada a seguinte matéria de facto:

A) Através do anúncio de concurso urgente nº 63/2016, publicado no Diário da República nº 94, II série, de 16/05/2016, foi publicitado o Concurso Público Urgente para a Aquisição de Serviços de Recolha de Resíduos Sólidos Urbanos, Lavagem, Fornecimento e Manutenção de Contentores no Concelho de Tabuaço e Limpeza Urbana na Vila de Tabuaço.

B) Foi elaborado o Programa do Concurso e o respetivo Caderno de Encargos, que dou aqui por integralmente reproduzidos.

C) Apresentaram proposta ao concurso público urgente identificado em A) supra, pela seguinte ordem de entrada:

(i) a A. - S... –Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A., dia 17/05/2016, pelas 16:19:12, com uma proposta do valor de € 154.725,01, acrescido de IVA à taxa legal em vigor;

(ii) a CI. - E... – Consultores de Engenharia, Gestão e Prestação de Serviços, S.A., dia 18/05/2016, pelas 14:21:29, com uma proposta do valor de € 154.725,01, acrescido de IVA à taxa legal em vigor;

(iii) a empresa FCC…, S.A., dia 18/05/2016, pelas 16:45:19, com uma proposta do valor de € 1,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor;
- propostas que dou aqui por integralmente reproduzidas.

D) O Técnico Superior da ED., JAC, subscreveu a Informação 16/EM.CP/101, de 24/05/2016, sob o «ASSUNTO: “Aquisição de Serviços para a Recolha de Resíduos Sólidos Urbanos, Lavagem, Fornecimento e Manutenção de Contentores no Concelho de Tabuaço e Limpeza Urbana na Vila de Tabuaço”», que dou aqui por integralmente reproduzida e destaco da mesma o seguinte:

«…Em função da análise efetuada às respetivas propostas, verificamos que nenhuma delas reúne condições para ser admitida, a saber:

a) O concorrente S... – Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A., é excluído do procedimento por não ter apresentado os estudos previstos nas cláusulas 28º, 29º e 30º do caderno de encargos;

b) O concorrente E... – Consultores de Engenharia, Gestão e Prestação de Serviços, S.A., é excluído do procedimento por não ter apresentado os estudos previstos nas cláusulas 29º e 30º do caderno de encargos;

c) O concorrente FCC…, S.A., é excluído do procedimento por ter apresentado apenas uma declaração onde alega que o preço obtido é superior ao preço base considerado no procedimento supra mencionado e, por isso, não apresentou qualquer proposta;

Nestes termos, e de harmonia com o estipulado no artigo 146º, nº 2, alínea d), por remissão do artigo 160º, e ainda do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º e alínea a) do nº 2 do artigo 70º, todos do CCP, propomos a exclusão das propostas dos concorrentes S... – Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A., e E... – Consultores de Engenharia, Gestão e Prestação de Serviços, S.A., acarretando assim o fim da participação destes concorrentes no presente procedimento pré-contratual.

À consideração superior.».

E) Na reunião ordinária da Câmara Municipal de Tabuaço, de 09/06/2016, foi deliberado o seguinte:

«DEL. 225/06/2016

A Câmara, nos termos e com os fundamentos de facto e de direito constantes na informação 16/EM.CP/101, de 24 de maio de 2016, deliberou, por unanimidade, excluir todas as propostas apresentadas pelos concorrentes em sede de procedimento pré-contratual para a aquisição de serviços para a recolha de resíduos sólidos urbanos, lavagem, fornecimento e manutenção de contentores no concelho de Tabuaço e limpeza urbana na vila de Tabuaço – processo 2016/CP/15.

Mais deliberou, por unanimidade, incumbir o Gabinete de Contratação Pública de proceder à elaboração de um novo procedimento.».

F) Em 15/06/2016, todas as empresas identificadas em B) supra foram notificadas do seguinte «Para os devidos efeitos, serve a presente para comunicar a V. Exª que a Câmara Municipal, na sua reunião ordinária de 9 de junho de 2016, deliberou, por unanimidade, excluir todas as propostas apresentadas, nos termos e com os fundamentos de facto e de direito constantes da informação 16/EM.CP/101, que junto se anexa.».

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

A recorrente vem invocar que houve erro de julgamento uma vez que não foram apresentados os estudos a que se referem as cláusulas 28º, 29º e 30º do Caderno de Encargos, documentos estes que eram obrigatórios uma vez que os mesmos contêm atributos da proposta.
A Autora, ora recorrida, vem sustentar que tais elementos não são atributos da proposta, até porque estamos perante um concurso em que o único critério de adjudicação é o do mais baixo preço, pelo que tais elementos não podem fazer parte dos atributos da proposta.
A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:
A proposta da A. foi excluída, em sede de análise, com fundamento na não apresentação dos estudos previstos nas cláusulas 28º, 29º e 30º do caderno de encargos e de harmonia com o estipulado nos artigos 146º, nº 2, alínea d), por remissão do artigo 160º, e ainda do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º e alínea a) do nº 2 do artigo 70º, todos do CCP.

Verifica o Tribunal que a A. apresentou, com a sua proposta, todos os documentos exigidos pelo ponto 11.2 do Programa de Concurso (alínea C) do probatório).

O Programa de Concurso não exigia aos concorrentes a apresentação com a sua proposta dos estudos referidos nas cláusulas 28º, 29º e 30º do caderno de encargos, mas tão só e apenas as listas das viaturas e equipamentos e de meios humanos, nos termos das alíneas c) e d), do ponto 11.2 do Programa de Concurso.

O estabelecido nos invocados artigos 57º, nº 1, alínea b) e 70º, nº 2, alínea a), do CCP, apenas diz respeito a documentos que contenham atributos da proposta.

De acordo com o critério de adjudicação fixado no Programa de Concurso, o preço era o único atributo da proposta, no âmbito do concurso urgente em questão.

Nos termos do artigo 56º, nº 2, do CCP, aplicável “ex vi” ponto 31 do Programa de Concurso, «Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.».

Apenas foi submetido à concorrência o preço do serviço a prestar, elemento que foi determinante para a adoção do procedimento de concurso público urgente (cfr. artigo 155º do CCP).

A A. apresentou o documento exigido pela alínea b), do ponto 11.2, do Programa de Concurso, no qual consta o preço de acordo com o qual se dispôs a contratar.

Pelo exposto, a proposta da A. não podia ter sido excluída com o fundamento invocado, pois o único atributo exigido pelo procedimento foi apresentado pela A.

Os estudos, cuja falta foi invocada pela ED., não constituíam atributos da proposta, nem documentos a apresentar com a mesma.

Em consequência, a deliberação da ED que excluiu a proposta da A. padece do vício alegado e, nessa medida, não pode manter-se na ordem jurídica, indo ser anulada.

Vejamos agora o que está em causa.

Refere o artigo 70º, n.º 2, do CCP que 2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;

Por seu lado menciona o artigo 56º do mesmo Código que: 1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo. 2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.

O artigo 57º vem referir que: 1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.
Do exposto conclui-se que são excluídas do concurso as propostas que não apresentem algum dos atributos nos termos do artigo 57º, n.º 1, alínea b). Por atributos da proposta entende-se, nos termos do artigo 56º, qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto de execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos. Os atributos são, nos termos do artigo 70º, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.
No caso dos autos o critério de adjudicação é o do mais baixo preço.
Assim sendo, nos termos do n.º 2 do artigo 74º, n.º 2 do CCP, apenas está submetido à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante, sendo os restantes elementos indiferentes para o critério de adjudicação. Ou seja, neste caso, os aspectos do concurso submetidos à concorrência mostram-se reduzidos à sua expressão mínima, o preço a pagar.
Ver neste sentido recente Acórdão TCA Sul proc. n.º 13255/16, de19-05-2016 , quando refere:
2. No critério de adjudicação do mais baixo preço (artº 74º nº 1 b) CCP) o conteúdo dos aspectos de execução submetidos à concorrência (atributos - artº 56º nº 2) mostra-se reduzido à sua expressão mínima, sendo total a definição dos restantes aspectos não submetidos à concorrência (parâmetros - artº 42º nºs. 3/4/5), pelo que o único aspecto submetido à concorrência para efeitos de avaliação é o preço contratual (artº 97º nº 1) proposto pelos concorrentes.
No mesmo sentido Acórdão do mesmo Tribunal, Processo n.º 07382/11, de 12-05-2011.
No caso em apreço, os documentos que o recorrente refere que não foram apresentados e que levaram à exclusão da Autora, ora recorrida, têm a ver com estudos sobre os circuitos, horários e itinerários, bem como sobre quantidade de contentores e papeleiras necessários à execução do contrato, mas que nada têm a ver com o preço, não se estando assim perante condições submetidas à concorrência.
No entanto, como se refere no artigo 42º n.º 5 do CCP, o Caderno de Encargos também pode descrever aspectos do contrato não submetidos à concorrência nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas.
Os documentos em causa constam das cláusulas 28º, 29º e 30º do CE que referem o seguinte:
Cláusula 28º
“1. O adjudicatário deverá apresentar um estudo pormenorizado onde sejam esquematizados, de forma, inequívoca, os circuitos, horários, e itinerários para a prestação de serviços.
Cláusula 29º
1 O adjudicatário deverá apresentar um estudo onde conste a quantidade de contentores e baldes necessários tendo em consideração a respectiva produção de resíduos urbanos.
Cláusula 30º
1.O adjudicatário deverá apresentar um estudo onde conste a quantidade de papeleiras necessárias, tendo em consideração a produção de resíduos
Os estudos a que se referem estas cláusulas têm a ver, como se verifica da análise das mesmas, com a execução do contrato, uma vez que se referem a questões da execução do mesmo, como sejam os circuitos itinerários e horários que devem ser realizados, bem como a quantidade de contentores e papeleiras que poderão ser necessários à execução do mesmo. Não estamos, como já referimos, perante os atributos da proposta, ou seja, com questões relativas ao preço.
Por seu lado, os estudos em causa não constam dos documentos obrigatórios a remeter com a proposta.
Na verdade refere o ponto 11. 2 do programa do concurso que:
“11.2 - A proposta é constituída pelos documentos abaixo mencionados, sob pena de exclusão, a saber:
a) declaração prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.⁰ do CCP, conforme modelo constante no anexo I e que faz parte integrante deste programa do concurso;
b) documento (proposta) elaborado obrigatoriamente em conformidade com o modelo constante no anexo II e que faz parte integrante deste programa do concurso;
c) lista das viaturas e equipamentos, incluindo os de reserva, a afectar à prestação de serviços, bem como as características técnicas de cada um;
d) lista de meios humanos e respectivas categorias, a afectar à prestação de serviços;
e) documentação que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando aplicável.

Por seu lado nos termos do ponto 19 do PC, sob a epígrafe “Exclusão das propostas”, refere-se que:
“Para além dos casos previstos no artigo 70º do CCP, são ainda excluídas as propostas:
a) que não contenham os documentos exigidos no ponto 11.2 do presente programa do concurso;
b) que contenham condições divergentes das estabelecidas no caderno de encargos do procedimento .
Ora, do ponto 11.2 do PC bem como do artigo 57º do CCP não se encontra referida que da proposta tenham de constar os documentos referidos nas cláusulas 28º a 30 do CE.
Assim sendo os documentos em causa relativos à execução do contrato e não se referindo a qualquer atributo da proposta sujeito à concorrência não podia a proposta do recorrente ser objecto de exclusão, nos termos do artigo 70º, n.º 2 alínea b) do CCP.
No entanto sempre se coloca a questão de saber se a não apresentação dos estudos referidos nas Cláusulas 28º a 30º, violará o Caderno de Encargos, por ser uma eventual condição, que não se encontra satisfeita na proposta.
Em primeiro lugar é de referir que estando nós perante a apresentação de estudos não se pode concluir que estejamos perante uma condição a cumprir no Caderno de Encargos. Um estudo, é isso mesmo, um estudo, e não uma forma de o adjudicante se vincular na proposta a determinada questão, como sejam as condições a que se terá de vincular. Mas mesmo que se considere estarmos perante termos e condições a que o adjudicante se teria de vincular, a sua ausência não levaria nunca à exclusão da proposta.
Sobre esta questão refere-se no Acórdão do TCA Sul de 12.08.2011 (proc. nº 7681/11), disponível em www.dgsi.pt, que “A falta de indicação de termos ou condições na proposta da contra-interessada adjudicatária (…) sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência regulados no artº (…) do CE não é causa determinante de exclusão do procedimento por a situação não se subsumir na hipótese do artº 70º nº 2 b) CCP, prevista apenas para termos ou condições da proposta que violem a regulação do caderno de encargos, isto é, termos ou condições da proposta que expressamente estejam em desconformidade com as cláusulas do caderno de encargos que lhes digam respeito, situação em que “(..) é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artº 96º/5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles: se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, não servindo aquela declaração ou prevalência para a legitimar. (..)”

Refere ainda este Acórdão que “o enquadramento legal é distinto na circunstância de a proposta omitir qualquer referência expressa em matéria de aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência e regulados no caderno de encargos. Tanto assim que a omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos, no âmbito de previsão do artº 72º nº 2 CCP, esclarecimentos que em caso de adjudicação também transitam para o contrato a celebrar cfr. artº 96º nº 2 e) CCP, ou em sede de ajustamentos ao contrato sobre termos ou condições nos termos do artº 99º nº 1 CCP desde que tais ajustamentos não violem “aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele [o caderno de encargos] não submetidos à concorrência” conforme disposto no artº 99º nº 2 al. a) do CCP. O facto de a lei permitir a sanação da omissão da proposta em matéria de termos ou condições na fase da celebração do contrato pela via dos ajustamentos significa que proposta que se apresente em falta sobre aspectos subtraídos à concorrência regulados no caderno de encargos não impossibilita as operações do júri na avaliação objectiva da proposta, nem em si mesma considerada nem no domínio da comparabilidade objectiva com as restantes propostas apresentadas.”

No caso em apreço, como já verificamos não foram apresentados os documentos referidos nas cláusulas 28º a 30º do CE. Estes documentos, como já referimos, não se referem ao atributo da proposta, pelo que a sua ausência não pode ser sancionada nos termos do artigo 70º n,º 2 alínea b) do CPP.

Mas coloca-se a questão de saber que solução a dar à ausência dos referidos documentos, quando os mesmos vêm referidos no Caderno de Encargos.

Este Tribunal em situação semelhante no proc. 02071/14,3BEBRG, de 05-06-2007, refere o seguinte:

Portanto, a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP, prevista apenas para termos ou condições apresentados na proposta que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

Uma vez que, em face do disposto no nº 2 do artigo 96º do CCP, o caderno de encargo constitui parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes, da proposta adjudicada e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a mesma, os aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência descritos no caderno de encargos serão irrelevantes no plano adjudicatório, embora não o sejam no plano do interesse público presente no objecto do contrato.

A jurisprudência — v.g., entre outros, acórdãos: do STA, de 06-11-2014, processo nº 0598/14; do TCA Sul, de 26-02-2015, processo nº 11864/15, do TCA Norte, de 22-05-2015, processo nº 1199/14.4BEAVR — e a doutrina tem-se debruçado sobre esta temática e, em solução que aqui se adopta, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., págs. 931-933, salientam que «estranhamente, a alínea a) do artº 70º/2 refere-se apenas à falta de apresentação de um atributo, já não à falta de um termo ou condição, o que nos leva a interrogarmo-nos sobre se efectivamente só a falta de atributos é causa desta exclusão. (...)

Assim, na falta de uma indicação das peças do procedimento quanto à consequência a imputar a tal facto, uma de três.

Ou se entende que estamos perante um lapso do legislador, aplicando-se por analogia o regime da alínea a) do artº 70º/2; ou se considera que a proposta é automaticamente integrada pela especificação que conste como limite máximo ou mínimo, do caderno de encargos (...); ou se admite que, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a omissão poderá ser suprida em sede de esclarecimentos da proposta (cuja admissibilidade parece resultar do artº 72º/2 do CCP) ou então mais tarde, em sede de ajustamentos ao contrato.

Parece-nos, à primeira vista, que a solução de exclusão da proposta é de afastar - ou então, estaria a imputar-se ao legislador "erros de palmatória" na redacção e sistematização da lei, por isso que, tendo distinguido no nº 1 do artº 70º os atributos dos termos e condições, logo na alínea a) do respectivo nº 2 referiu-se duas vezes apenas a atributos (uma directamente outra por remissão para a alínea b) do artº 57º/1), e na alínea b) já voltou a referir-se também aos termos e condições, o que, para o intérprete, significaria que as propostas nas quais faltem termos ou condições não são excluídas, salvo se as próprias peças do procedimento que se lhes referirem assim o determinarem.

Trata-se, porém, de uma solução pouco racional.

É que dela resulta que, se um concorrente pura e simplesmente ignorar as exigências procedimentais quanto aos termos e condições das propostas, a sua mantém-se [porque a hipótese não se subsume na alínea a) do artº 70º/2], mas, se porventura não ignorar e apresentar um termo ou condição em violação dos limites máximos ou mínimos do caderno de encargos, a sua proposta já é excluída [por a situação se subsumir na alínea b) do artº 70º/2].

De qualquer forma, a verdade é que sempre foi esta a solução constante das várias versões que foram sendo conhecidas do CCP, pelo que parece não se tratar de um lapso, mas de uma solução conscientemente querida.

Assim, se não houver regra específica no programa de procedimento sobre esta hipótese, aplica-se a segunda solução acima alinhada ou, na sua impossibilidade, a terceira.».

No presente caso, a questão suscitada não é de apresentação de atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos, como também não é de apresentação de quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, tal como prevê a alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, pelo que não se subsume à sua previsão normativa, logo, não é aplicável à situação sub judice.

Por outro lado, as peças do procedimento não determinam a exclusão das propostas, na ocorrência da referida omissão.

Tal como acima se viu, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a referida omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos, no âmbito de previsão do artigo 72º, nº 2, do CCP, como também pelo adjudicatário [artigo 96º, nº 2, alínea e), do CCP], ou em sede de ajustamentos ao contrato (artigo 99º do CCP).

Ora, é precisamente este o caso dos autos. Os documentos referidos referem-se a estudos sobre os circuitos, os horários e itinerários. Estão em causa estudos sobre a quantidade de contentores, baldes e papeleiras, necessários à execução do contrato. Ou seja, estamos perante estudos, que conforme se refere nas cláusulas ora em causa devem ser apresentados pelo adjudicatário, e não pelo concorrente. As cláusulas ora em questão referem expressamente que “ o adjudicatário deverá…”Assim sendo, estamos perante questões que devem ser resolvidas no âmbito da execução do contrato, mas nunca poderão ser causo de exclusão do concorrente que não apresentou tais estudos, uma vez que não são questões que estejam submetidas à concorrência, nem eram de apresentação obrigatória.

Por seu lado os documentos referidos não especificam quaisquer regras técnicas a aplicar tratando-se apenas de estudos sem qualquer concretização.
De notar que os estudos referidos nos artigos ora em causa referem-se às tarefas a executar e que constam da clausula 26 do CE. Estas tarefas constam dos Anexos A) a H), pelo que não se está perante um cheque em branco, perante estas importantes matérias, como refere o recorrente na sua conclusão J).
De todo o exposto conclui-se que não podem proceder as conclusões da recorrente, não merecendo a decisão recorrida a censura de que foi alvo, pelo que não pode proceder o presente recurso.

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida

Custas pelo recorrente.

Notifique

Porto, 10 de Março de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro (relator)
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco