| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
Santa Casa da Misericórdia de ..., IPSS, interpôs o presente recurso de apelação relativamente à sentença proferida em 28.03.2025 e rectificada 13.11.2025, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, na parte em que julgou totalmente procedente a acção administrativa comum contra si proposta por [SCom01...], S.A.
O dispositivo, rectificado, da sentença recorrida é o seguinte:
«DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos:
i. Julgo procedente a excepção de caducidade do direito de acção da Ré/Reconvinte e, em consequência, absolvo a Autora da instância quanto a este pedido;
ii. Julgo improcedente a excepção de não cumprimento invocada pela Ré;
iii. Julgo procedente a presente acção e, consequentemente, condeno a Ré a pagar à Autora a quantia em dívida, no montante total de €243.478,15 (duzentos e quarenta e três mil, quatrocentos e setenta e oito euros e quinze cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos desde a data de citação da Ré até integral pagamento, sendo:
1. € 86.491,88, referente à factura n. ° 191.1.110.19;
2. € 48.947,04, referente à factura n. ° 193.1.12021;
3. € 49.609,24, referente a juros de mora calculados às taxas legais;
4. € 15.978,08, referente a juros de mora calculados às desde 01.07.2012 a 30.06.2013;
5. € 24.892,29 referente a juros de mora, às taxas legais, calculados até 31.12.2014, data da entrada da Petição Inicial;
6. € 17.559,62, referente à diferença entre o valor das retenções efectuadas à Autora e ao valor apurada como sendo responsabilidade da Autora para correcção das anomalias
e deficiências verificadas na obra de empreitada e da sua responsabilidade.
iv. Condeno a Ré a promover a libertação da caução prestada pela Autora;
v. Condeno a Ré nas custas devidas.".
Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«I) O douto tribunal a quo incorreu num conjunto de erros de julgamento, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à matéria de direito, que impõem a revogação da decisão condenatória.
A) Da nulidade da sentença por ambiguidade ou obscuridade:
I Dita o art. 615.° n.° 1 al. c) que é nula a sentença c)
Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; No presente caso, ocorre que do decidido e da matéria dada como provada resultam factos incompatíveis com a decisão em si mesma, e factos cuja prova e motivação assenta em matéria duvidosa acabando o tribunal a quo por decidir em prejuízo da ora recorrente perante uma dúvida que surge como clara e notória.
I Ao percorrer os factos provados deparamos nos com o seguinte:
Facto provado 47. - O valor estimado para a correcção das deficiências, anomalias, avarias e defeitos na obra é de € 75.000,00 (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático); e o Facto provado 48. - O valor estimado para a correcção das deficiências, anomalias, avarias e defeitos na obra da responsabilidade do empreiteiro, ou seja, da Autora, é de € € 38.386,00 (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático); Facto provado 49. - A garantia bancária prestada pela Autora para eventual reparação de defeitos de obra mostrou-se suficiente e superior ao necessário para resolver os alegados defeitos e erros de construção (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
I Por um lado, decorre do facto 47 que "avarias e defeitos na obra é de € 75.000,00" já do facto 48. Decorre que "o valor estimado para a correcção das deficiências, anomalias, avarias e defeitos na obra da responsabilidade do empreiteiro, ou seja, da Autora, é de € € 38.386,00"
I Ocorre que o próprio relatório pericial mostra-se incapaz de dirimir se os defeitos são ou não da empreitada. Mas o facto é que estaríamos perante um contrato de empreitada e os defeitos ocorrem dentro do prazo de garantia das mesmas.
II O relatório pericial diz (nota previa dos peritos pag. 5 do relatório) "No entanto, os peritos fizeram um cálculo, de forma a ir ao encontro do solicitado nos quesitos, com base numa previsão de horas de trabalho e materiais necessários para a resolução das anomalias identificadas, bem como a correcção de alguns problemas detectados e execução de novas soluções técnicas, chegando a um valor aproximado de 75 000Õ (setenta e cinco mil euros).
III o valor indicado no parágrafo anterior, é uma estimativa, que pode variar de acordo com as soluções técnicas e respectivos materiais que vierem a ser decididos aplicar. Sendo por isso necessário, a execução de um projecto de reparação, onde sejam definidas as soluções a adoptar. (destaque nosso) e assim se entendendo que pelo que o valor até poderá ser superior.
IV Concluímos portanto que a própria peritagem é ambígua na indicação das patologias e da sua origem,
V Sendo certo que perante tal indecisão, e mesmo tratando-se de defeitos de obra notórios, o tribunal a quo, não indagou para concluir com certeza, e mais invertendo o ónus aproveitou para declinar a responsabilidade da A.
VI mesmo que a impossibilidade de determinação existisse e não pudesse ser ultrapassada, sempre o tribunal poderia e deveria ter decidido, em última analise por equidade o que não faz.
VII A situação em causa redonda numa incerteza e contradição, numa ambiguidade da sentença.
VIII Mais que isso, dado o prazo decorrido, já a R. não se poderá em nova acção fazer valer da garantia da obra, pelo que querendo indagar sobre os defeitos de modo concreto já não o poderia fazer. Por um lado a ora recorrida poderia vir alegar caso julgado (caso o presente processo transite nestes termos) por outro lado o prazo de garantia já foi ultrapassado.
Sem prescindir,
XII- A fiscalização da obra ficou a cargo da empresa [SCom02...], Lda (facto 5), pois a R. ora recorrente nada sabe deste tipo de serviços.
XIII- A empresa [SCom02...], Lda, é parte acessória no presente processo.
XIV- É dito no relatório pericial (Nota previa dos peritos pag. 4 final e pag. 5)
"No que respeita às alterações aos projectos, substituição de materiais e equipamentos aplicados e alegadas não conformidade dos mesmos, verificou-se que todos os materiais fornecidos e aplicados, foram alvo de aceitação por parte da fiscalização e consequentemente do Dono de Obra."
XV- Resultando claro que a aceitação era efectuada pela fiscalização, com a concordância desta e nunca apenas pela própria R. ora recorrente, (neste ponto é importante desde já perceber que os peritos tiveram acesso às atas de obra para perceber da situação)
XVI- o tribunal a quo, ou indica como responsável único por aceitar as alegadas substituições a ora recorrente ou a ora recorrente e a fiscalização contratada por esta. (v.g. facto 45)
XVII- Ora alem da ambiguidade temos também uma questão de omissão de pronuncia al. d) do n.° 1 do art. 615.° CPC.
XVIII- sendo parte interveniente, e podendo a R. ora recorrente, mover acção de regresso contra quele, tais factos dados como provados se o fossem correctamente e sem ambiguidade teriam o valor de caso julgado.
XIX- O tribunal a quo, simplesmente fez tabua rasa ao chamamento, actuando como se tal não tivesse ocorrido.
Sem prescindir
XX- [SCom03...] Lda, foi chamada a intervir na qualidade de assistente da R. dado que foi esta empresa e efectuar o projecto. Sendo certo que, da peritagem resulta que alguns defeitos podem decorrer do projecto.
XXI- o tribunal a quo, na matéria dada como provada indica por diversas vezes que a obra da A. foi realizada segundo o projecto (vide factos 25, 26, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 44...) o (e sem que tal signifique que a ora recorrente o aceita), é também certo que
a empresa projectista que determinou as quantidades e qualidade dos materiais, é E neste ponto o tribunal a quo não decide, não sabemos se o problema reside na material indicado no projecto (culpa da empresa projectista aqui parte acessória) ou se o material foi mal aplicado culpa da A. ora recorrida.
XXII- a sentença é ambígua ou pelo menos o tribunal a quo eximiu-se de decidir, estando sempre em causa uma nulidade insanável.
Sem prescindir
XXIII- ainda se disse que aprova produzida e analisada na sentença se mostra contraditória em si mesma, mormente a pericial
XXIV- os Sr. peritos ao longo do relatório vem dizer por diversas vezes que existia uma obra anteriormente realizada e escudam grande parte dos defeitos nessa mesma obra que não foi realizada pela A.
XXV- Ora, é certo que o projecto adjudicado pela A. previa que a construção fosse efectuada com aproveitamento dessa obra e bem assim, à A. ora recorrida, caberia efectuar reparações isolamentos coberturas e afins sobre essa mesma obra. O que não foi efectuado.
XXVI- A peritagem acaba por tomar as duas posições ao longo do relatório mas a final conclui que a responsabilidade não era da A. dando o dito por não dito,
XXVII- Ponto 4 dos quesitos comuns pag. 7 do relatório
c) A chapa da cobertura metálica colocada na cobertura foi executada no âmbito desta empreitada pela Autora?
Peritos: Tendo por base as fotografias facultadas do ponto de situação da obra antes de se iniciar o contrato em causa, a cobertura metálica já estava executada, ou seja, foi executada fora do âmbito do contrato
Já no quesito 4 da ré pag. 33 do relatório surge:
Peritos: Sim, os trabalhos de impermeabilização que estavam previstos no processo de concurso são os constantes na seguinte lista
(...)
1 SIC
Fornecimento e execução de reparação se vg necessário de cobertura existente incluindo reparação ou substituição de telas impermeabilizantes existentes, chapas de remate e todos os trabalhos e materiais necessários. Ficando a cobertura completamente estanque e bem executada
Ou seja esta no caderno de encargos logo era responsabilidade da A.
XXVIII- Quesito 19 comum pag. 14 do relatório
Peritos: Existem trabalhos a executar de reparação, nomeadamente relativos a danos resultantes de infiltrações de água. A origem dessas infiltrações pode estar relacionada com a deficiência impermeabilização das coberturas, varandas e execução das paredes exteriores.
Partindo do princípio de que as infiltrações têm origem nas coberturas, e visto que as mesmas já estavam executadas, parte dessas infiltrações são provenientes de trabalhos executados fora da empreitada.
XXIX- Ocorre que de acordo com a mesma peritagem a impermeabilização das coberturas, varandas e execução das paredes exteriores da responsabilidade da A.
Neste sentido quesito 4 da R. pag. 33
Peritos: Sim, os trabalhos de impermeabilização que estavam previstos no processo de concurso são os constantes na seguinte lista:
Coberturas
4.3. Fornecimento e execução de revestimento de m2
cobertura em membrana líquida de impermeabilização do tipo "Weber.dry lastic, da Weber [cor branco]", ou equivalente, em duas demãos, com rede de fibra de vidro [malha 2x2mm], incluindo camada de regularização e forma em betão leve (espessura variável); remates, sobreposições de telas, remates e sobreposições em paredes e platibandas (mínimo 50cm), impermeabilizações em tubagens de ventilação e ralos de pinha, todos os trabalhos e materiais necessários. Conforme pormenor e indicações do fabricante. Ficando a cobertura completamente estanque.
4.4 Fornecimento e execução de reparação se vg necessário de cobertura existente incluindo reparação ou substituição de telas impermeabilizantes existentes, chapas de
remate e todos os trabalhos e materiais necessários. Ficando a cobertura completamente estanque e bem executada.
10. Impermeabilizações e isolamentos
1 Fornecimento e execução de vg impermeabilização de soleiras, peitoris, beirados, platibandas, foço dos elevadores com tinta impermeabilizante do tipo "Profitinta Gold, Dl MULestanque, ref. 02MB100" ou equivalente nas demãos necessárias, incluindo primários, acabamentos, limpeza das superfícies, rede de fibra de vidro, todos os trabalhos e materiais necessários
10.2. Fornecimento e execução de impermeabilização de varandas composta de formação de pendente s de 1% a 5% com argamassa de cimento M-5 afagado, impermeabilização monocamada colada com camada de betume modificado com elastómero SBS, tipo "LBM(SBS) - 40 - FP, Esterdan 40 P Elast da DANOSA", ou equivalente, colocada sobre o suporte com emulsão asfáltica de base aquosa, do tipo "Curidan da DANOSA", ou equivalente, camada separadora sob protecção de geotêxtil de fibras de poliéster entrelaçadas, do tipo "Danofelt PY 200 (200 g/m2) da DANOSA", ou equivalente, incluindo cortes, remates, sobreposições de telas, remates e sobreposições em paredes, todos os trabalhos e fornecimentos acessórios e complementares conforme indicações do fabricante.
XXIX- E ainda quesito 9 da ré pag 34 do relatório
b) Os trabalhos de impermeabilização previstos na cobertura, contêm a
expressão: “Ficando a cobertura completamente estanque”? Peritos: Sim, na descrição dos artigos no mapa de quantidades referentes aos trabalhos da cobertura, consta a expressão “Ficando a cobertura completamente estanque”.
XXXI Também o quesito comum 20 al. c
Na impermeabilização da laje da cobertura foi aplicada uma única tela com cerca de 1mm de espessura. A tela não corresponde ao documento técnico entregue?
Peritos: Não é possível verificar este quesito, sem recurso a ensaios destrutivos, que os Peritos consideram fora do âmbito desta peritagem.
Também no quesito 9 al. b) da ré pag 34 da peritagem.
b) Os trabalhos de impermeabilização previstos na cobertura, contêm a expressão: "Ficando a cobertura completamente estanque"?
Peritos: Sim, na descrição dos artigos no mapa de quantidades referentes aos trabalhos da cobertura, consta a expressão "Ficando a cobertura completamente estanque".
XXXI esta impermeabilização era responsabilidade da A., mas a peritagem não a atribui nem no mapa de valores nem nos outros pontos da peritagem relegando sempre a cobertura como não sendo responsabilidade da A.
XXXII Quesito 15 da A. pág. 29 e 30 do relatório 15- Elevadores
a) Estava definido no Projecto de Execução e/ ou o aprovado/ acordado, com a Fiscalização/Dono de Obra em fase de obra, executar nas caixas dos elevadores uma impermeabilização e um sistema de bombagem (art.°104°, n°9) da Portaria n°1532/2008, de 29 de Dezembro?
Peritos: Não
XXXI quesito 4 da R. consta precisamente que a impermeabilização da caixa dos elevadores fazia parte do caderno de encargos
XXXII também quer na contestação quer na sentença vem exposto que as paredes exteriores já se encontravam efectuadas e logo a responsabilidade pela humidade dai advinda não seria da A.
XXXIII O que é contrário a outros pontos da peritagem, mormente quesito 11 da
R. consta claramente que o isolamento em capoto das paredes exteriores foi executado pela A
"b) O revestimento em Capoto está executado de acordo com o CE a descrição de trabalhos?
Peritos: Visto que os trabalhos já estão executados e que não foram acompanhados pelos Peritos, à data não detectamos anomalias que nos façam constatar que não tenha sido bem aplicado.
XXXVII- Estas contradições acabam por inquinar a sentença e a própria decisão, que se verifica ambígua na prova produzida e nas conclusões que dela pretende extrair.
Sem prescindir:
Quanto aos factos propriamente dados como provados e não provados XXXVIII- nota prévia dos peritos pag. 5 do relatório:
"No entanto, os peritos fizeram um cálculo, de forma a ir ao encontro do solicitado nos quesitos, com base numa previsão de horas de trabalho e materiais necessários para a resolução das anomalias identificadas, bem como a correcção de alguns problemas detectados e execução de novas soluções técnicas, chegando a um valor aproximado de 75 000 € (setenta e cinco mil euros)
XXXIX o valor indicado no parágrafo anterior, é uma estimativa, que pode variar de acordo com as soluções técnicas e respectivos materiais que vierem a ser decididos aplicar. Sendo por isso necessário, a execução de um projecto de reparação, onde sejam definidas as soluções a adoptar. (destaque nosso) e assim se entendendo que pelo que o valor até poderá ser superior
XL- A própria peritagem é ambígua na indicação das patologias e da sua origem, XLI- O que se percebe nas respostas aos quesitos e no mapa específico de valores,
surge com frequência a resposta de que não foi possível verificar sem mais trabalho evasivos, ou impossível de determinar a origem.
XLII- mesmo que a impossibilidade de determinação existisse e não pudesse ser ultrapassada, sempre o tribunal poderia e deveria ter decidido, em última análise por equidade o que não faz.
XLIII- Neste ponto tais factos deveriam ser alterados em conformidade com a prova, e em última análise, na dúvida ser atribuído um valor por equidade à parte impossível de determinar se efectivamente for impossível a sua determinação.
[SCom02...], Lda., era a entidade fiscalizadora contratada pela R
XLV- Todos os materiais fornecidos e aplicados pela Autora foram alvo de aceitação por parte da fiscalização e do Dono da Obra (Ré), incluindo alterações aos projectos, substituição de materiais e equipamentos aplicados (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, páginas 4 e 5 do pdf., suporte informático); (sublinhado nosso)
XLVI- Sendo ainda que a própria aceitação da obra teve por base a fiscalização e a vistoria da empresa contratada para o efeito.
[SCom02...], Lda, é parte acessória no presente processo.
XLVIII- no relatório pericial (Nota previa dos peritos pag. 4 final e pag. 5) resulta claro que a aceitação era efectuada pela fiscalização, com a concordância desta e nunca apenas pela própria R. ora recorrente, (neste ponto é importante desde já perceber que os peritos tiveram acesso às atas de obra para perceber da situação)
XLIX- No entanto, verificamos que o tribunal a quo, ou indica como responsável único por aceitar as alegadas substituições a ora recorrente ou a ora recorrente e a fiscalização contratada por esta. (v.g. facto 45)
L- devem os factos ser alterados a fim de incluir o interveniente acessório ficando os factos contra este assentes (diz-se isto por mera hipótese de tais factos ficarem assentes, sem conceder e sem prejuízo do que infra se dirá)
Sem prescindir
LI - a [SCom03...] Lda, foi chamada a intervir na qualidade de assistente da R. dado que foi esta empresa e efectuar o projecto.
LII- da peritagem resulta que, alguns defeitos, se não grande parte destes, decorrem do projecto. Tal ocorre sempre que alegado pelos peritos que tudo foi efectuado conforme o projecto.
LIII- que o tribunal a quo, na matéria dada como provada indica por diversas vezes que a obra da A. foi realizada segundo o projecto (vide factos 25, 26, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 44...e sem que tal signifique que a ora recorrente o aceita os factos o que apenas se coloca por hipótese), é também certo que foi a empresa projectista que determinou as quantidades e qualidade dos materiais a aplicar e o modo sendo responsável por tal facto, daí o seu chamamento.
LIV- A sentença não é clara, e ficamos sem saber não apenas se o defeito existe (e muitas vezes é dito que existe) e a existir se é do projecto ou da execução.
LV- Mesmo que se considere que os defeitos estariam no próprio projecto e não na execução deste, os factos referidos devem ser alterados de modo a indicar precisamente essa responsabilidade e não apenas a determinar que a ora recorrida agiu em conformidade com o projecto e portanto a responsabilidade não lhe pode ser imputada.
LVI- os factos devem conter expressamente, que os trabalhos foram realizados conforme o projecto e se tais deficiências se verificam advêm do projecto e não da recorrida, caso contrário não se entende se o problema é da execução ou de base.
Dos Factos provados e não provados e sua impugnação concreta
Não se aceita os factos dados como provados: 13; 19 (na medida em que o reconhecimento da divida não se reporta aos valores peticionados); 24 a 32; 35 a 48; 52.
Vão, pois, todos estes factos impugnados para os devidos efeitos legais, impondo-se a sua alteração.
LVII- Facto 13
O facto em questão reponde à própria decisão, o facto é conclusivo e não encontra o suporte probatório ali vertido, não pode o tribunal sem mais dar como provado que a divida existe e naqueles montantes.
LVIII- A R. ora recorrente, reconhece que está e[m] divida, mas não com correspondência ao montante ora peticionado, de resto conforme ao facto 20, nesta data concretiza os defeitos encontrados, perceba-se menos de 1 mês após o início de funcionamento da unidade de cuidados continuados, ou seja menos de um mês depois de a obra começar a ser efectivamente utilizada, vide facto 14 dado como provado.
LIX- Facto 24.
contrário à prova, no facto leia-se cf. relatório pericial, a fls 400 e ss dos autos pag. 4 e 5
Ora diz o relatório pericial precisamente pag. 4 e 5 "No que respeita às alterações aos projectos, substituição de materiais e equipamentos aplicados e alegadas não conformidade dos mesmos, verificou-se que todos os materiais fornecidos e aplicados, foram alvo de aceitação por parte da fiscalização e consequentemente do Dono de Obra."
Ou seja, não dizem os peritos que as alterações foram aceites pela fiscalização e concluem daí os peritos que por isso também teriam sido aceites pelo dono de obra leia-se e consequentemente do Dono de obra.
Ora o facto a existir deveria dizer que todas as alterações foram aceites pela fiscalização contratada pelo dono de obra.
LX – Facto 25
levantam-se duas questões, primeiro, a R., ora recorrente não poderia proceder a alterações ao caderno de encargos e projecto que foram levados a concurso sob pena de estar a falsear o mesmo, e em segundo se o projecto foi executado e previa a utilização da totalidade do edifício antigo que dificuldades poderiam existir? Tal apenas ocorreria se o projecto fosse deficiente, e isso nunca foi posto em causa pela A. nem a A. ora recorrida pôs em causa o referido projecto. Até porque se tal tivesse sido efectuado teria a adjudicação de ser dada sem efeito, e refazer-se todo o procedimento do concurso de adjudicação.
LXI- O facto não pode ser dado como provado porque é contraditório, mais uma vez o que o facto diz é que a obra pré-existente causou dificuldades na implementação do projecto e caderno de encargos, que (por sua vez já) previa a utilização dessa obra.
LXII- Facto 26
O facto provado é contrário à prova. Diz o invocado quesito 4
A chapa da cobertura metálica colocada na cobertura está de acordo com aquela que estava prevista em projecto?
Não, o que está aplicado na obra, no que diz respeito à cobertura metálica, é um painel metálico simples e não painéis sandwich, por isso não é o que está previsto nas peças desenhadas e na memória descritiva do projecto de arquitectura.
Mais diz:
No entanto no mapa de quantidades, só estava previsto a aplicação de 58m2, e não os 510 m2 de área que corresponde a cobertura, logo não estava previsto no âmbito deste contrato a execução da cobertura metálica em painel sandwich.
LXIII- Ora se bem lemos o quesito, o previsto era o painel sandwich, mas numa quantidade inferior (em espaço/área) 58m2 e não 510m2, e parece-nos que por isso se optou por colocar um de qualidade inferior, [m]as em mais quantidade.
LXIV- não podemos fugir ao facto de o projectado ser painéis sandwich, e não o que foi colocado, o facto de a área ser maior poderia ter levado a um ajusto do preço (tal poderia ter ocorrido por lapso de medição ou até de escrita) mas não consta que a R. tenha autorizado a substituição do material. Mais que isso diz a clausula 5.° n.° 2 al. b) do contrato de empreitada doc. 1 junto com a P.I. "nos casos de conflitos entre caderno de encargos e o projecto prevalecerá o primeiro quanto à definição das condições jurídicas e técnicas de execução da empreitada e o segundo quanto à definição da própria obra,
LXV- o facto deve ser alterado, passando a constar, " Estava previsto no âmbito do contrato celebrado entre a Autora e a Ré a execução da cobertura metálica em painel sandwich o que não ocorreu.
LXVI- Facto 27 Contradiz o anterior, LXVII- Facto 28
Consta do quesito 9 (comum), e não é correcto o facto dado como provado Assim diz o referido quesito:
Tendo em consideração as fotos facultadas, bem como o descrito na Acta n.º1, ponto 13 - “A [SCom02...] informou que as alvenarias exteriores não serão para demolir", constatamos que as paredes exteriores já estavam executadas aquando o inicio desta empreitada e que se mantiveram, excepto nas que tiveram que ser ajustadas tendo em consideração as diferenças entre as paredes constantes no projecto e as realmente existentes. Não encontramos qualquer referência no projecto da necessidade de execução da ventilação das paredes exteriores, por isso entendemos não estar previsto. Tecnicamente é desejável que as paredes exteriores sejam ventiladas.
LXVIII- a resposta do perito é ... excepto nas que tiveram que ser ajustadas tendo em consideração as diferenças entre as paredes constantes no projecto e as realmente existentes... ou seja algumas paredes exteriores foram executadas pela A. ora recorrida, só não é descrito quais.
LXIX- o facto está errado devendo constar, algumas paredes exteriores não foram executadas pela A. no âmbito do contrato de empreitada, mantendo- se o demais quanto à ventilação
LXX- Facto 29
A peritagem é contraditória e como tal não poderia o facto ser exposto deste modo LXXI- Pois é certo que as caixas de elevadores não foram contratualizadas e
executadas no âmbito da empreitada quesito 27 comum, mas é certo dizer que a impermeabilização ou sistema de bombagem o foi ver quesito da Ré 17 pag. 37 do relatório.
Ao quesito comum sob o n.º 28 devem aditar-se os seguintes quesitos:
a) No ponto n.º 10, da descrição dos trabalhos, está previsto o "fornecimento e execução de impermeabilização de: soleiras, peitoris, beirados, platibandas, fosso dos elevadores e varandas"?
Peritos: Sim, está previsto no mapa de quantidades a realização deste trabalho." Também no quesito 4 da Ré pag. 33 do relatório
Estava prevista, na empreitada em causa nos presentes autos, a realização de trabalhos de impermeabilização? Quais?
Peritos: Sim, os trabalhos de impermeabilização que estavam previstos no processo de concurso são os constantes na seguinte lista:
(•••)
10. Impermeabilizações e isolamentos
1 0.1 . Fornecimento e execução de vg impermeabilização de soleiras, peitoris, beirados, platibandas, foço dos elevadores com tinta impermeabilizante do tipo "Profitinta Gold, Dl MULestanque, ref. 02MB100" ou equivalente nas demãos necessárias, incluindo primários, acabamentos, limpeza das superfícies, rede de fibra de vidro, todos os trabalhos e materiais necessários.
LXXII- lista que inclui como se pode ler: na rubrica impermeabilizações foço dos elevadores com tinta impermeabilizante do tipo profitinta gold..."
LXXIII- não pode o tribunal concluir que a impermeabilização do elevador não constava do contrato de empreitada, pois resulta claro que efectivamente constava...
LXXIV- O facto deve ser alterado passando a constar que a impermeabilização era responsabilidade da A. ora recorrida.
LXXV-Facto 30
contrário à própria peritagem que indica diversos defeitos, atribuindo alguns concretamente à A. e outros que parece não saber se são da responsabilidade da A. ou
não. A própria decisão contraria o facto em si, pois acaba por imputar alguma responsabilidade à A.
Tal facto deve ser dado como provado e deve ser suprimido.
LXXVI- Facto 31
Diz o relatório de peritagem quesito 7 da Ré pág. 34 da peritagem "Existem diversos trabalhos que foram executados pela Ré, pois existia risco de degradação?
Peritos: Apesar de não ter sido disponibilizados documentos que o comprovem, na visita à obra os peritos verificaram que foram realizados trabalhos de reparação de algumas patologias anteriormente abordadas, no entanto, não é impossível saber a extensão das reparações executadas.
Ou seja perante a inércia da A. a própria Ré fez reparações a expensas próprias e devendo o facto ser alterado nesse sentido.
LXXVII- Facto 32
verifica-se contraditório com alguns factos respondidos na peritagem.
LXXVIII- Os peritos parecem não conseguir dirimir a origem da humidade sem proceder a destruição ou a averiguações mais profundas.
LXXIX- os mesmos peritos assumem na resposta ao quesito 4 da Ré, pag. 33 do relatório de peritagem que a A. ora recorrida, tinha a seu cargo toda a impermeabilização quer das paredes quer das coberturas "Peritos: Sim, os trabalhos de impermeabilização que estavam previstos no processo de concurso são os constantes na seguinte lista:
"Coberturas
Fornecimento e execução de revestimento de m2 cobertura em membrana líquida de impermeabilização do tipo "Weber.dry lastic, da Weber [cor branco]”, ou equivalente, em duas demãos, com rede de fibra de vidro [malha 2x2mm], incluindo camada de regularização e forma em betão leve (espessura variável); remates, sobreposições de telas, remates e sobreposições em paredes e platibandas (mínimo 50cm), impermeabilizações em tubagens de ventilação e ralos de pinha, todos os trabalhos e materiais necessários. Conforme pormenor e indicações do fabricante. Ficando a cobertura completamente estanque.
4.4. Fornecimento e execução de reparação se vg necessário de cobertura existente incluindo reparação ou substituição de telas impermeabilizantes existentes, chapas de remate e todos os trabalhos e materiais necessários. Ficando a cobertura completamente estanque e bem executada.
1 0.1 . Fornecimento e execução de vg impermeabilização de soleiras, peitoris, beirados, platibandas, foço dos elevadores com tinta impermeabilizante do tipo "Profitinta Gold, Dl MULestanque, ref. 02MB100" ou equivalente nas demãos necessárias, incluindo primários, acabamentos, limpeza das superfícies, rede de fibra de vidro, todos os trabalhos e materiais necessários
10.2. Fornecimento e execução de M2 267, 19 impermeabilização de varandas composta de formação de pendentes de 1% a 5% com argamassa de cimento M-5 afagado, impermeabilização monocamada colada com camada de betume modificado com elastómero SBS, tipo "LBM(SBS) - 40 - FP, Esterdan 40 P Elast da DANOSA", ou equivalente, colocada sobre o suporte com emulsão asfáltica de base aquosa, do tipo "Curidan da DANOSA", ou equivalente, camada separadora sob protecção de geotêxtil de fibras de poliéster entrelaçadas, do tipo "Danofelt PY 200 (200 g/m2) da DANOSA", ou equivalente, incluindo cortes, remates, sobreposições de telas, remates e sobreposições em paredes, todos os trabalhos e fornecimentos acessórios e complementares conforme indicações do fabricante.
LXXX- estava contratualmente obrigada a impermeabilizar as coberturas, paredes e afins, e se ainda assim se verificam infiltrações de água quando chove, restaram poucas duvidas se a culpa é ou não da A. ainda que não se perceba de onde vem concretamente a infiltração...
LXXXI- Facto 35
A conclusão contraria a peritagem ou a peritagem é contraria em si mesma.
LXXXII- os peritos assumem na resposta ao quesito 4 da Ré, pág. 33 do relatório de peritagem que a A. ora recorrida, tinha a seu cargo toda a impermeabilização quer das paredes quer das coberturas
"Peritos: Sim, os trabalhos de impermeabilização que estavam previstos no processo de concurso são os constantes na seguinte lista:"
4 Coberturas
4.3. Fornecimento e execução de revestimento de m2
cobertura em membrana líquida de impermeabilização do tipo "Weber.dry lastic, da Weber [cor branco]”, ou equivalente, em duas demãos, com rede de fibra de vidro [malha 2x2mm], incluindo camada de regularização e forma em betão leve (espessura variável); remates, sobreposições de telas, remates e sobreposições em paredes e platibandas (mínimo 50cm), impermeabilizações em tubagens de ventilação e ralos de nha, todos os trabalhos e materiais necessários. Conforme pormenor e indicações do fabricante. Ficando a cobertura completamente estanque.
4.4. Fornecimento e execução de reparação se vg necessário de cobertura existente incluindo reparação ou substituição de telas impermeabilizantes existentes, chapas de remate e todos os trabalhos e materiais necessários. Ficando a cobertura completamente estanque e bem executada.
(•••)
Ou seja, a A. deveria de acordo com o projecto que se predispôs a fazer proceder à impermeabilização das coberturas, e se necessário Fornecimento execução de reparação se vg necessário de cobertura existente incluindo reparação ou substituição de telas impermeabilizantes existentes, chapas de remate e todos os trabalhos e materiais necessários. Ficando a cobertura completamente estanque e bem executada.
LXXXIII- é irrelevante se tinha ou não sido efectuado antes, se já constava da obra anterior, porque a A. estava obrigada à reparação ou substituição das telas existentes para que a cobertura ficasse estanque.
LXXXIV- quesito da Ré 9 al. b) pag. 34 relatório de peritagem:
Os trabalhos de impermeabilização previstos na cobertura, contêm a expressão: "Ficando a cobertura completamente estanque"?
Peritos: Sim, na descrição dos artigos no mapa de quantidades referentes aos trabalhos da cobertura, consta a expressão "Ficando a cobertura completamente estanque".
LXXXV- Se a A., ora recorrida, não o fez deveria tê-lo efectuado, e como tal não pode agora dizer que não o fez porque já estava feito, porque se estava mal feito era sua obrigação reparar.
Este facto não deve ser substituído passando a constar:
De acordo com o projecto era responsabilidade da A. proceder à execução de reparação se necessário de cobertura existente incluindo reparação ou substituição de telas impermeabilizantes existentes, chapas de remate e todos os trabalhos e materiais necessários. Ficando a cobertura completamente estanque e bem executada.
LXXXVI- Facto 36
os trabalhos não foram efectuados conforme o contratualmente previsto, e disso dão nota os peritos
LXXXVII- contratualmente previsto era a A. proceder à impermeabilização das coberturas, incluindo o refeitório.
LXXXVIII- Os peritos não concluem que que a R. não aceitou as propostas de melhoria, na verdade nem concluem que existiram propostas de melhoria. Leia-se no relatório de peritagem Quesito comum 21, pag. 15 do relatório 21- Cobertura do refeitório
a) A cobertura do refeitório tem uma impermeabilização que está muito deteriorada, porque o sistema não é o mais adequado? Porquê?
Peritos: A solução não é a mais adequada, no entanto foi a solução decidida pela Fiscalização/ Dono de obra, conforme o descrito no ponto 3 da atá de reunião n.° 30.
b) A pintura com material betuminoso desapareceu em muito pontos, e a argamassa de cimento desagregou-se?
Peritos: Foi possível constatar que a argamassa de cimento se desagregou, bem como o material betuminoso.
c) Foi executada a solução prevista no projecto ou a solução aprovada pelo Dono de Obra e/ou pela Fiscalização?
Peritos: Foi executada a solução aprovada pela Fiscalização/ Dono de obra, de acordo com a atá de reunião n.° 30, ponto 1.3, onde foi decidido que a zona da esplanada,
incluindo a nova cobertura do bar, terá betonilha esquartejada como revestimento. (leia-se nova cobertura do bar e não o refeitório mas continua)
A reparação dos danos daí resultantes são da responsabilidade da Autora?
Peritos: Não se insere no âmbito desta peritagem a atribuição de responsabilidade pelos danos.
e) O empreiteiro fez propostas de impermeabilização, não tendo as mesmas sido aceites pelo Dono de obra?
Peritos: Não encontramos nenhum documento nos elementos fornecidos que comprove as propostas de impermeabilização.
f) O Dono de obra aceitou apenas trabalhos de melhorias dos sistemas de impermeabilização das coberturas já existentes, com pinturas com material betuminoso, de forma a minorar os problemas de infiltração que já ocorriam, ainda em fase de obra?
Peritos: Não encontramos nenhum documento nos elementos fornecidos que comprove as propostas de impermeabilização.
LXXXIX- Ou seja, não consta que tenha sido efectuada alguma proposta diferente e muto menos que tal proposta tenha sido recusada pela R. devido aos custos Deve o facto ser retirado,
XC- Facto 37
a alvenaria não foi realizada pela A. contudo o revestimento e impermeabilização dessas paredes era responsabilidade da A. ora recorrida. Neste sentido relatório de peritagem Quesito 11 da Ré pag. 35 do relatório de peritagem “No quesito comum sob o n.° 22 (paredes exteriores), devem aditar-se os seguintes:
(...)
b) O revestimento em Capoto está executado de acordo com o CE a descrição de trabalhos?
Peritos: Visto que os trabalhos já estão executados e que não foram acompanhados pelos Peritos, à data não detectamos anomalias que nos façam constatar que não tenha sido bem aplicado.
XCI- resulta claro que o capoto das paredes exteriores (revestimento isolante) era da responsabilidade da A.
XCII- também o quesito 4 da R. pag. 33 do relatório pericial Estava prevista, na empreitada em causa nos presentes autos, a realização de trabalhos de impermeabilização? Quais?
Peritos: Sim, os trabalhos de impermeabilização que estavam previstos no processo de concurso são os constantes na seguinte lista:
Coberturas
4.3. Fornecimento e execução de revestimento de m2 cobertura em membrana líquida de impermeabilização do tipo "Weber.dry lastic, da Weber [cor branco]", ou equivalente, em duas demãos, com rede de fibra de vidro [malha 2x2mm], incluindo camada de regularização e forma em betão leve (espessura variável); remates, sobreposições de telas, remates e sobreposições em paredes e platibandas (mínimo 50cm), impermeabilizações em tubagens de ventilação e ralos de pinha, todos os trabalhos e materiais necessários. Conforme pormenor e indicações do fabricante. Ficando a cobertura completamente estanque. (destaque nosso)
(...)
Pelo que não se pode aceitar o facto arrolado, devendo antes constar:
Ao nível das paredes exteriores o trabalho de alvenaria não foi efectuado pela A. mas era sua responsabilidade a execução de trabalhos de revestimento “ colocação de capoto” e impermeabilidade.
XCIII- Facto 38
XCIV- Estava em causa a torre de chiller edifício técnico já referido no facto 33, onde era dito que a fissura (na parede) deveria ser monitorizada. É assim dito pelos peritos nomeadamente em resposta ao quesito 12 da Ré pag. 35, e que remete para o quesito 2 também da Ré. Pag. 32 do relatório pericial
Leia-se assim o quesito 2 da ré
No quesito 6 comum apresentado por ambas as partes devem aditar-se os seguintes quesitos:
a) Existe perigo de ruína?
Peritos: É entendimento dos peritos, que para o estado limite de utilização não há risco de ruína. Para o estado de limite últimos existe.
b) Atendendo a que a fenda tem tido uma abertura progressiva será necessário monitorizar o edifício?
Peritos: Os peritos recomendam que seja feita a monitorização, de forma a perceber a evolução da fissura.
Ou seja, de acordo com a peritagem, o "pequeno assentamento estrutural do edifício técnico deve ser monitorizado pois pode existir risco de ruína em última análise caso a fenda venha a evoluir...
Assim deve o facto ser alterado passando a constar
Ao nível do edifício técnico existe uma fenda que deve ser monitorizada e intervencionada, pois caso se verifique evolução da fenda, pode comprometer a estrutura e levar à ruína.
XCV- Facto 41
Quanto à cobertura metálica
XCVI- Ou seja, à autora caberia colocar o painel sandwich substituindo o anterior mas não o fez. E vem agora dizer que não foi ela que fez a cobertura. Ora, tal é abuso de direito, pois se não fez o que era devido não pode agora alegar que o que estava já efectuado está errado. Pois tal deveria ter sido substituído.
XCVII- Mais uma vez quesito 4 comum pag. 7 A chapa da cobertura metálica colocada na cobertura está de acordo com aquela que estava prevista em projecto? a) Em caso negativo. Porquê?
Não, o que está aplicado na obra, no que diz respeito à cobertura metálica, é um painel metálico simples e não painéis sandwich, por isso não é o que está previsto nas peças desenhadas e na memória descritiva do projecto de arquitectura.
Quesito 4 da Ré pag. 33 do relatório pericial Coberturas
Fornecimento e execução de reparação se necessário de cobertura existente incluindo reparação ou substituição de telas impermeabilizantes existentes, chapas de remate e todos os trabalhos e materiais necessários. Ficando a cobertura completamente estanque e bem executada
O facto deve ser suprimido,
Facto 43
Deve ser suprimido por ser repetido
Como supre se disse
A parede exterior apesar de a alvenaria já existir caberia à A. efectuar o revestimento (capoto) e impermeabilização
XCVIII- A cobertura deveria ter sido substituída e ficar completamente estanque pois tal constava do projecto e ordem de trabalhos adjudicados é isto que resulta da peritagem, o facto é repetido e deve ser suprimido.
XCIX- Facto 44
O período de garantia do fabricante nada tem a ver com a garantia da obra. Nem tal poderia depender.
As portas e suas resistências ferragens das portas e afins são elementos integrantes da obra estando acoplados a esta mas não são elementos estruturais.
A este respeito o contrato de empreitada doc. 1 junto pela A. diz na clausula 20.° n.° 1 que o prazo de garantia é de cinco anos.
É uma garantia contratual que prevalece sobre qualquer outra.
A prova testemunhal e ou pericial quanto à garantia nada podem relevar, pois trata-se de uma garantia contratual entre as partes, não impugnada a aceite.
Deve o facto ser alterado passando a constar que a A. é responsável pela reparação das portas ferragens e afins cujos defeitos se entram elencados na peritagem.
C- Facto 45.
Resulta claro do relatório de peritagem que os elevadores têm manutenção Quesito 17 da Ré al. b) pag. 30 e 31 do relatório um contrato de manutenção e assistência técnica aos ascensores/elevadores, assinado pela Santa Casa da Misericórdia de ... e a empresa [SCom04...], datado do dia 1 de Março de 2012, constando no mesmo, que a sua duração é de cinco anos (portanto válido na data da peritagem).
A questão dos elevadores prede-se sobretudo com o facto de a A. não ter procedido à impermeabilização da caixa dos elevadores como estava previsto no projecto vide quesito 4 da Ré, conforme já foi amplamente dito supra
o fato em causa não faz sentido deve ser retirado. CI- Facto 46
A ré remeteu vários emails à A. a indicar alguns defeitos que se foram verificando. Contudo só após o início de utilização do edifício é que os defeitos se verificaram
efectivamente, como consta da própria sentença a inauguração do serviço ocorreu em Setembro de 2012 e os defeitos vem a ser reportados em Outubro de 2012, quando conhecidos
CII- Facto 47.
este facto fica prejudicado pela alteração dos demais, pois à defeitos que não foram considerados e que constam da peritagem, e mais que apesar de constarem da peritagem e própria peritagem não lhes atribui valor por considerar que não é possível determinar o valor dos mesmos ou da sua reparação
Neste sentido verificamos o mapa de responsabilidades dos peritos efectuado aquando o pedido de esclarecimentos da A., mapa junto aos autos
Desde logo os peritos determinam um valor de 75.000,00€ como aproximado e não
exacto
CIII- os peritos fizeram um cálculo chegando a um valor aproximado de 75 000€
(setenta e cinco mil euros). Nesse sentido, e tendo a Autora pedido esclarecimento, anexamos mapa que suportou o cálculo atrás referido. De referir, que o valor indicado no paragrafo anterior, é uma estimativa, que pode variar de acordo com as soluções técnicas e respectivos materiais que vierem a ser decididos aplicar. Sendo por isso necessário, a execução de um projecto de reparação, onde sejam definidas as soluções a adoptar.
Ou seja surge como um valor irreal
CIV- Foram desconsiderados valores cuja responsabilidade é da A. e foram atribuídos à R. contrariando o que é dito no corpo da peritagem bem como foram atribuídas soluções que contrariam a própria peritagem:
Torre de chiller edifício técnico
Dizem os peritos no quesito 2 da Ré pag. 32 do relatório pericial
2- No quesito 6 comum apresentado por ambas as partes devem aditar-se os seguintes quesitos:
a) Existe perigo de ruína?
Peritos: É entendimento dos peritos, que para o estado limite de utilização não há risco de ruína. Para o estado de limite últimos existe.
b) Atendendo a que a fenda tem tido uma abertura progressiva será necessário monitorizar o edifício?
Peritos: Os peritos recomendam que seja feita a monitorização, de forma a perceber a evolução da fissura.
c) Qual o custo destes trabalhos? Qual o custo do reforço e reparação?
Peritos: A avaliação dos custos de reforço e reparação só poderão ser calculados após a elaboração de um projecto, que entendemos não fazer parte do âmbito desta peritagem.
CV- Já no mapa de custos referem que a solução é meramente estética atribuindo um valor de €600,00 vide primeira coluna do mapa de custos com a indicação quesito 6
Vários quesitos e anomalias ficaram sem preço de reparação coma alegação de que seria impossível determinar a origem sem proceder a estudos destrutivos.
CVI- A falta de indicação de custo radica também numa falta de atribuição de responsabilidades, pois o mapa de valores, onde é efectuada a atribuição de responsabilidades apenas tem em conta os quesitos em que o valor de reparação foi "supostamente” apurado
CVII- Facto 48
O valor não só não reflecte a totalidade da obra a executar, pelo que se disse no ponto anterior, como também são atribuídas à R. despesas de reparação que não sã da sua responsabilidade
Neste ponto e conforme se disse supra Tabela A do mapa de custos quesitos comuns n.° 6; n.° 9; n.° 19; n.° 21; n.° 28 são responsabilidade da A. conforme se disse supra perfeitamente definidos no relatório pericial
CVIII- Tabela B do mapa de custos quesitos da A n.° 16 é da responsabilidade da
A. e não da Ré Tabela C n.° 16 a resposta a esta situação encontra-se no quesito 4 da R. pag. 33 do relatório, e não no quesito 16 n.° 17 a resposta a esta situação encontra-se no quesito 4 da R. pag. 33 do relatório, e não no quesito 17
CIX- nos factos 47 quer 48 dados como provados com referência ao mapa de valores apresentados pelos peritos, muitos quesitos foram deixados de parte, essencialmente os quesitos próprios da R. não foram analisados e os que foram tem uma análise contraditória conforme exposto, pois por exemplo o quesito 4 da R. na resposta dos peritos pags. 33 da peritagem, é bastante elucidativo sobre a obrigação da A. em
proceder à reparação das coberturas e aos isolamentos, o que não foi efectuado e surge como custas atribuídas à R.
CX- Do mesmo modo as paredes exteriores, que a A. sempre vem alegando não ser da sua responsabilidade, é a própria peritagem que diz que o isolamento (capoto) dessas paredes era responsabilidade da A.
CXI- Ou seja o valor, atribuído como responsabilidade da A. fica aquém da peritagem. Peritagem essa que se contradiz a ela própria.
CXII- Facto 52
Está incorrecto e é contraditório com a própria motivação da sentença.
As testemunhas não têm noção do tipo de intervenção que deve ser efectuada, nem podem ter.
CXIII- A própria peritagem indica que é necessário proceder à destruição de partes para perceber o problema, quanto mais para o solucionar.
CXIV- A testemunha «AA» (provedora da R.) diz que o serviço não pode fechar, porque seria melhor fazer intervenções reparações parciais que permitissem a continuidade do funcionamento, mas di-lo porque o prejuízo seria incalculável, e é isso mesmo que diz a motivação da sentença leia-se "seria impensável encerrar a mesma face aos prejuízos resultantes para a Ré. Não diz que poderia ficar em funcionamento, pois nenhuma das testemunhas arroladas para este facto tem conhecimento que lhe permita perceber o alcance das intervenções.
Dos factos dados como não provados
CXV- Facto 1, a contrário do anterior deve ser dado como provado Ou pelo menos
deve ser dado como provado que
Com as intervenções a unidade mesmo que pudesse ficar em funcionamento nunca seria de forma integral e sem restrições.
CXVI- Assim deverão os factos ser alterados em conformidade conforme requerido supra, alterações que se funda sobretudo na prova pericial conforme mencionado em cada facto cuja alteração é requerida.
Quanto à alegada caducidade do direito da R. na reconvenção
CXVII- A a. invocou a caducidade e a mesma foi deferia o que não aceita
CXVIII- As normas arroladas do código civil não sã aplicadas ao caso concreto, pois são normas gerias que respeitão a empreitadas entre pessoas colectivas, fora do âmbito dos contratos públicos.
CXIX- Não se aplicam a empreitadas de com consumidores, nem se aplicam no âmbito dos contratos públicos. E em todo o caso nunca se aplicariam no presente caso porque o próprio contrato de empreitada tem prazos de garantia definidos, que estão de acordo com o código dos contratos públicos e que sempre valeriam entre as partes.
Assim diz o contrato junto pela A. doc. 1 da P.I. clausula 20 n.° 1 "o prazo de garantia é de dez anos contra os defeitos de construção verificados nos elementos estruturais e de cinco anos nos elementos não estruturais, contados a parir da recepção provisoria"
Sendo que todos os defeitos apresentados ou se encontram em elementos estruturais ou não estruturais.
CXX- Ora se o prazo contratual é de 5 ou 10 anos, não pode aplicar-se o prazo geral do código civil (que nunca poderia ser aplicado visto tratar-se de obra que segue o regime dos contratos públicos)
CXXI- Considerar que a caducidade se dá decorridos 2 anos após a aceitação provisoria da obra, é desvirtuar o contratualizado entre as partes e afastar sem motivo o regime dos contratos públicos.
CXXII- Quanto ao conhecimento dos defeitos verifica-se que o mesmo foi de imediato comunicado, isto porque pese embora a obra apresentasse defeitos desde início, tais defeitos notados eram de pequeno montante e sobre tal foi efectuada uma reunião entre as partes vide pag. 34 da sentença
CXXIII- Os defeitos efectivos e de montante só vieram a ser notados aquando a utilização do edifício em pleno e para o fim destinado.
CXXIV- Como bem nota a sentença pag. 35, a inauguração do edifício (e consequente início de utilização) ocorreu em 12/09/2013 e em 04/10/2013 (menos de 30 dias depois) a R. informou a A. dos defeitos exigindo a reparação.
CXXV- Não se vê esgotado qualquer prazo legal.
CXXVI- a reconvenção deve ser analisada nos moldes em que foi proposta nomeadamente ser a A. reconvinda condenada ao pagamento das reparações no valor que efectivamente se vier a apurar ser real e não meramente na suposição da peritagem, e ser a A. condenada ao pagamento da indeminização pelos prejuízo emergentes da reparação nomeadamente decorrentes do encerramento da unidade de cuidados continuados ou seu funcionamento deficitário se tal tiver de ocorrer aquando a reparação.
CXXVII- Quanto à retenção e excepção de não pagamento,
Resultou claro que a R. nunca teve intenção de prejudicar a A. não accionou as garantias e reteve o montante na boa fé, acreditando que a A. procederia às reparações devidas.
CXXVIII- De resto a retenção da caução e o não pagamento deriva directamente do incumprimento contratual da A. que sempre se verifica. Em todo o caso, sendo a A. condenada na reconvenção, ou sendo-lhe correctamente imputados os valores certos e exatos da reparação tais valores deveriam sempre ser descontados, pelo menos em encontro de contas.
CXXIX- Face ao exposto, não poderá a sentença recorrida manter-se, antes se impondo a sua revogação
II) O douto tribunal a quo incorreu num conjunto de erros de julgamento, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à matéria de direito, que impõem a revogação da decisão condenatória e a sua substituição por outra que a
III)
Termos em que e nos mais de direito, com o mui douto suprimento de V. Exas., deve a sentença recorrida ser revogada in totum e
· Ser considerado a ambiguidade e obscuridade da sentença devendo a acção retornar à primeira instância para correcção da mesma
· Caso não se entenda deve o presente processo retornar à primeira instância para se reformular a prova produzida mormente nova peritagem dado que a prova que sustenta a sentença se mostra contraditória em sim mesma e a fim de se dirimir os custos efectivos e reais a ter com as reparações a efectuar pela A.
· Deve a sentença ser corrigida a fim de se apurar e constar dos factos a matéria da responsabilidade dos intervenientes acessórios que tendo sido admitidos não constam da sentença.
· Caso assim não se entenda deve a matéria de facto ser alterada em consonância, improcedendo o pedido da A.
· Deve a reconvenção da R. ser admitida por não se verificar a caducidade e ser a A. ora recorrida condenada em conformidade.
Com o que se fará a tão costumada JUSTIÇA!!»
Notificada, a Recorrida respondeu à alegação. Concluiu nos seguintes termos:
«CONCLUSÕES
1 O recurso da Recorrente tem como objectivo único a prolação do cumprimento por aquela das suas obrigações, sendo completamente despido de fundamentação e de motivação.
2 Não acrescenta qualquer facto que permita afectar ou beliscar a motivação efectuada pelo Tribunal a quo que o levou a concluir pela procedência da acção.
3 Ao invés, limita-se a Recorrente a manifestar a sua convicção.
4 Contudo, não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, sendo, ao invés, necessário desenvolver um quadro argumentativo que demonstre que a convicção formada, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade, face às provas produzidas.
5 Salvo o devido respeito, nas alegações da Recorrente não se vislumbra a existência de qualquer quadro argumentativo.
6 Contrariamente ao, abstractamente, alegado pela recorrente, todas as questões relevantes foram devidamente apreciadas pelo tribunal a quo, devendo
considerar-se apenas as situações argumentadas no pedido de rectificação da douta sentença.
7- Devendo improceder, pois, a invocada ambiguidade, obscuridade e ininteligibilidade da douta sentença, bem como as nulidades invocadas.
8- Compulsada a sentença, o que se constata é que foi face à matéria de facto nela alinhada como provada/assente que se perfilhou um determinado enquadramento jurídico, sendo em coerência com essa fundamentação de facto e de direito que veio a ser proferida a douta decisão.
9- Com o devido respeito, só fazendo uma interpretação enviesada da linha de fundamentação seguida na douta sentença se pode sustentar que foi cometido os alegados vícios.
1 Não se verifica qualquer vicio que tenha a virtualidade para conduzir à nulidade da Douta Sentença.
2 A Recorrida secunda integralmente a fundamentação da Douta Sentença, por estar conforme o Direito e a prova produzida em sede de audiência de julgamento.
3 Refutando integralmente a interpretação que a Recorrente quer transparecer nas suas alegações.
4 Sendo que, o abstracta e genericamente argumentado pela Recorrente, revela apenas a sua intenção de protelar o pagamento dos valores devidos à Recorrida, usando a possibilidade de recurso com esse único propósito bem sabendo que o mesmo não tem qualquer fundamento legal.
5 É, pois, uma tentativa de obter um enriquecimento ilegítimo à custa da Recorrida, não olhando a meios para o conseguir, “pisando” o limiar da boa fé.
6 O relatório pericial não deixa margens para dúvidas no que respeita à identificação, quantificação e atribuição de responsabilidades dos defeitos em obra, quer na obra que foi objecto do contrato de empreitada celebrado com a Recorrida, quer na obra já existente e que não foi da sua responsabilidade.
7 Razão pela qual não existe qualquer ambiguidade na Douta Sentença.
8 Não existe, também, qualquer omissão de pronúncia tendo o tribunal a quo
se pronunciado sobre toda a matéria objecto dos presentes autos.
1 Tendo presente as considerações expostas, é patente, a nosso ver, e salvo o devido respeito, que a sentença de que se recorre não padece daquele vício de nulidade (por contradições e/ou ambiguidade) que lhe é apontado.
2 Devendo-se ter-se em consideração que a Autora/Recorrida foi absolvida da instância no que respeita ao pedido reconvencional por ter sido julgada procedente a excepção da caducidade do direito de acção.
3 A Recorrente não tem em consideração os temas de prova pretendendo que o tribunal a quo decidisse questões de que não podia tomar conhecimento.
4 O alegado pela Recorrente a fls. 15 a 23, com o devido respeito, é um amontoar de confusões, ignorando-se se são propositadas para criar dúvidas relativamente à Douta Sentença do tribunal a quo, ou se decorrem da falta de imediação do subscritor.
5 Contrariamente ao infundadamente alegado pela Recorrente, da Douta Sentença resultou provado que a Recorrida executou a obra em conformidade com o projecto e o Caderno de Encargos, mesmo no que respeito à obra já existente.
6 É completamente falsa e, mais uma vez, despida de qualquer suporte probatório, a afirmação do último parágrafo de fls. 15 das alegações da Recorrente.
7 Já para não falar na grande confusão que a Recorrente faz no que respeita à cobertura metálica, que mais uma vez, diga-se, ou é propositada, ou revela um total desconhecimento da obra e suas características.
8 Sendo que, nesta parte, também o Relatório Pericial e a Douta Sentença do tribunal a quo não deixam margem para dúvidas e/ou confusões.
9 Não existindo também qualquer ambiguidade no Relatório de Peritagem e, consequente, na sentença, no que respeita à questão da responsabilidade pelas infiltrações.
10 Mais confusão suscita a Recorrente na questão dos elevadores (fls. 21 das suas alegações).
11 O que estava em causa era a impermeabilização do fosso do elevador e não da Caixa dos Elevadores.
29- O mesmo se diga quanto à questão das Paredes exteriores apontadas pelas Recorrente (fls. 22 e 23 das alegações) - o Relatório de Peritagem confirma que as Paredes Exteriores não foram realizadas no âmbito da Empreitada da Autora/Recorrida.
30- Pelas razões já arrozadas, não poderão vincar as pretendidas alterações aos factos em apreço.
31- Quanto aos factos provados e não provados e sua impugnação pela Recorrente- factos provados 13,19, 24 a 32, 35 a 48 e 52 - fls. 34 a 65 das alegações a Recorrente não apresenta qualquer prova, documental, testemunhal ou outra, que contrarie a Douta Sentença.
32- Relativamente a TODOS estes factos, a Douta Sentença está devidamente fundamentada e sustentada, quer na prova documental quer na prova testemunhal, quer na Prova Pericial.
33- Relativamente ao Facto1 não provado, que Recorrente entende que deveria ser dado como provado, pergunta-se, qual a argumentação e fundamentação para alterar a posição do tribunal a quo já que das alegações não consta nenhuma.
34- Da Caducidade do direito da Recorrente na reconvenção - O que está em causa é o prazo de caducidade, não o prazo de garantia.
35- A Douta Sentença, com base nos factos provados elencados (6,8,10, 11,14, 20 e 21), que não foram impugnados, sustentou a prova da caducidade do direito invocada pela ora Recorrida, razão pela qual não merece qualquer censura.
36- O mesmo sucedendo com a alegada Retenção e excepção de não pagamento - a Recorrente nada argumenta, cingindo-se a alvitrar.
37- Em nada belisca a Douta Sentença que não merece qualquer censura!
38- A convicção do Tribunal, relativamente à factualidade provada, resultou da conjugação dos meios de prova produzidos e existentes nos autos.
39- É manifesto que a Sr. Juiz fez uma análise crítica suficientemente estruturada e motivada do conjunto das provas produzidas e esclareceu como, da valoração dessas provas, segundo as regras da experiência comum da vida, concluiu nos termos em que fez.
40- Pelo que deixa a Recorrida exarado deve ser julgado improcedente o Recurso interposto, mantendo-se a Douta Sentença do Tribunal a quo.
Pugnando-se, pois, pela manutenção do julgado, assim se fazendo justiça.»
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Tanto quanto é possível entrever no discurso de difícil interpretação, quer por faltas de sintaxe, quer por faltas de pontuação, quer de numeração lógica, que a Recorrente intitulou como “conclusões”, as questões a que se reconduz o recurso são as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 615º nº 1 alª c) do CPC, por ambiguidade/obscuridade. pois do decidido e da matéria dada como provada resultam factos incompatíveis com a decisão em si mesma e factos cuja motivação da prova assenta em dúvidas.
2ª Questão
A sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, nos termos da alª d) do nº 1 do artigo 615º do CPC?
3ª Questão
A decisão em matéria de facto devia incluir a menção, como facto provado, de que o interveniente acessório “[SCom02...] Lda” era responsável por aceitar as propostas de substituições de materiais e equipamentos a aplicar?
4ª Questão
A sentença erra no julgamento em matéria de facto ao secundar os peritos na sua estimativa de horas de trabalho e materiais necessários para a resolução das anomalias identificadas, bem como a e execução de novas soluções técnicas, chegando a um valor aproximado de 75 000 € (setenta e cinco mil euros), pois, ante a ambiguidade da resposta pericial, devia ter fixado um valor por equidade?
5ª questão
Uma vez que o tribunal a quo indica por diversas vezes que a obra da A. “foi realizada segundo o projecto (vide factos 25, 26, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 44...)”, a formulação destes factos deve ser alterada de modo a indicar precisamente a responsabilidade do projectista e não apenas a determinar que a ora recorrida agiu em conformidade com o projecto?
6ª questão
A sentença recorrida erra no julgamento em matéria de facto quanto aos factos provados 13; 19 (na medida em que o reconhecimento da divida não se reporta aos valores peticionados); 24 a 32; 35 a 48; 52; e quanto ao facto não provado 1?
7ª Questão
A sentença recorrida erra de direito ao julgar procedente a excepção de caducidade do direito à acção objecto da reconvenção?
8ª Questão
A sentença recorrida errou também no julgamento de direito ao julgar improcedente a alegação da excepção de não cumprimento do contrato, arguidos pela Ré como facto extintivo do direito aos pagamentos e juros peticionados pela Autora ou, de todo o modo, ao não deduzir aos valores tidos por devidos o valor peticionado a titulo reconvencional?
III - Apreciação do objecto do recurso
1 - A selecção dos factos provados e não provados relevantes feita na sentença recorrida e respectiva fundamentação foram as seguintes, tendo já em conta a rectificação de 13/11/2025:
«Factos provados
Tendo em consideração os elementos constantes no processo instrutor e da prova produzida, consideram-se provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa:
1. A [SCom01...], S.A. (Autora) tem como actividade comercial a construção civil e obras públicas (Facto Não Controvertido);
2. Em 15.06.2010 a Autora, no exercício da actividade identificada em 1. e após a promoção do respectivo concurso, celebrou com a Santa Casa da Misericórdia de ... (Ré) o Contrato de Empreitada para a construção da Unidade de Cuidados Continuados Integrados de Longa Duração e Lar de Idosos, localizado no lugar ..., ..., constando do mesmo, entre o mais, o seguinte relativamente a trabalhos a executar pela Autora, prazo de execução, preço acordado, garantias, caução e defeitos da obra:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...) (cf. Doc. 1 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 20 a 30 do pdf., suporte informático);
3. A consignação da obra identificada em 2. foi feita em 15.06.2010 (cf. Doc. 2 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 32 e 33 do pdf., suporte informático);
4. Por efeito do contrato de empreitada celebrado entre a Autora e a Ré e identificado em 2., a Autora ficou obrigada a executar os trabalhos discriminados na cláusula 1ª do contrato de empreitada e no caderno de encargos, ficando a Ré adstrita à obrigação de pagamento dos trabalhos efectuados pela Autora (cf. Doc. 1 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 20 a 30 do pdf., suporte informático);
5. A coordenação e fiscalização da execução da empreitada identificada em 2. foi da responsabilidade da sociedade [SCom02...], Lda., com o número de identificação de pessoa colectiva ...97 (Facto Não Controvertido);
6. [Imagem que aqui se dá por reproduzida]Em 31.07.2011 foi feita a recepção provisória da obra, constando do Auto de Vistoria realizado para efeitos de recepção provisória, entre o mais, o seguinte:
(cf. Doc. 3 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 34 e 35 do pdf., suporte informático);
7. Após a recepção provisória da obra, a Ré efectuou à Autora o pagamento das seguintes facturas:
7.1. Factura n.° 191.1.11025, de 29.04.2011 e com vencimento em 29.06.2011, referente ao auto de medição n.° 10, aprovado, a qual foi enviada à Ré (cf. Docs. 1 a 4, Doc. 27 e Docs. 30 a 35 juntos em sede de audiência final, a fls. 709 e ss. e 770 e ss. dos autos, suporte informático);
7.2. Factura n.° 191.1.11032, de 31.05.2011 e com vencimento em 30.07.2011, referente ao auto de medição n.° 11, aprovado, a qual foi enviada à Ré (cf. Docs. 5 a 8, Doc. 27 e Docs. 36 a 39, juntos em sede de audiência final, a fls. 709 e ss. e 770 e ss. dos autos, suporte informático);
7.3. Factura n.° 191.1.11038, de 30.06.2011 e com vencimento em 29.08.2011, referente ao auto de medição n.° 12 (cf. Docs. 9, 10, 27 e 40 a 43, juntos em sede de audiência final, a fls. 709 e ss. e 770 e ss. dos autos, suporte informático);
7.4. Factura n.° 192.1.11010, de 31.03.2011 e com vencimento em 30.05.2011, referente ao auto de medição de trabalhos a mais n.° 1, aprovado, a qual foi enviada à Ré (cf. Docs. 11 a 14, e Doc. 27, juntos em sede de audiência final, a fls. 709 e ss. e 770 e ss. dos autos, suporte informático);
7.5 Factura n.° 192.1.11012, de 29.04.2011 e com vencimento em 28.06.2011, referente ao auto de medição de trabalhos a mais n.° 2, aprovado, a qual foi enviada à Ré (cf. Docs. 15 a 18, e Doc. 27, juntos em sede de audiência final, a fls. 709 e ss. e 770 e ss. dos autos, suporte informático);
7.6. Factura n.° 192.1.11015, de 31.05.2011 e com vencimento em 30.07.2011, referente ao auto de medição de trabalhos a mais n.° 3, aprovado, a qual foi enviada à Ré (cf. Docs. 19 a 22, e Doc. 27, juntos em sede de audiência final, a fls. 709 e ss. e 770 e ss. dos autos, suporte informático);
7.7. Factura n.° 193.1.11015, de 31.05.2011 e com vencimento em 30.07.2011, referente à revisão de preços n.° 1, aprovado, a qual foi enviada à Ré (cf. Docs. 23 a 26, e Doc. 27, juntos em sede de audiência final, a fls. 709 e ss. e 770 e ss. dos autos, suporte informático);
8. Por carta de 28.03.2012, a Ré assumiu dificuldades em cumprir pontualmente com a Autora o pagamento dos montantes vencidos até essa data, e por forma a regularizar o pagamento dos valores respeitantes às facturas em dívida, a Ré propôs à Autora o pagamento mensal da quantia de €50.000,00, a realizar a partir de Abril de 2012, constando da visada missiva, entre o mais o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. Doc. 44 junto em sede de audiência final, a fls. 770 e ss. dos autos, páginas 42 e 43 do pdf., suporte informático, e Prova testemunhal);
9. Por carta de 19.04.2012, a Ré informou a Autora não se reconhecer devedora dos juros de mora, no montante de € 42.533,25, constando da mesma, entre o mais, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. Doc. 45 junto em sede de audiência final, a fls. 770 e ss. dos autos, páginas 44 a 46 do pdf., suporte informático, e Prova testemunhal);
10. Em 30.04.2012 foi realizada uma reunião, na qual estiveram presentes, em representação da Autora, Dr. «BB», Engenheiro «CC» e «DD», e, em representação da Ré, o Provedor da Santa Casa da Misericórdia de ..., onde as partes envolvidas i) abordaram a existência de custos adicionais, nomeadamente relacionados com factoring, e reconheceram a necessidade de haver débito de juros, face aos encargos financeiros que afectaram a Autora, ii) reportaram a existência de algumas deficiências, não concretizadas (por parte da Ré), e iii) fixaram o valor da dívida, à data, em € 486.491,88 e o valor da retenção em € 55.945,62, bem como se decidiu pela continuação dos pagamentos mensais de € 50.000,00 por parte da Ré à Autora previamente acordados, e após a qual foi lavrada acta (cf. Doc. 46 junto em sede de audiência final, a fls. 770 e ss. dos autos, páginas 44 a 46 do pdf., suporte informático, e Prova testemunhal);
11. Em 29.11.2012 foi elaborada a conta da obra de empreitada, a qual compreendeu a aceitação da factura referente à revisão de preços, a qual não foi contestada pela Fiscalização ou pelo Dono da Obra (cf. Docs. 9 a 14 juntos com a Petição inicial, Doc. 47 junto em sede de audiência final, a fls. 770 e ss. dos autos, páginas 49 e 50 do pdf., suporte informático; e Prova testemunhal);
12. Por carta de 04.09.2013, a Autora intimou a Ré ao pagamento da quantia de €256.991,86, respeitante a facturas imputadas à conta corrente, algumas em factoring, juros já debitados, valores de retenções e juros, conforme quadro em anexo à visada missiva, do qual consta, entre o mais, o seguinte:
(cf. Doc. 4 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 37 e 38 do pdf., suporte informático);
13. Em 04.09.2013 a Ré era devedora à Autora da quantia de € 256.991,86 a título de facturas não pagas, retenções e juros de mora já debitados, conforme de seguida discriminado:
13. Em 04.09.2013 a Ré era devedora à Autora da quantia de € 256.991,86 a título de facturas não pagas, retenções e juros de mora já debitados, conforme de seguida discriminado:
13.1. €86.491,88, referente à factura n.° 191.1.110.19 e Auto de Medição n.° 9, envio de Factura à Ré e Movimentos em Aberto (cf. Docs. 5 a 8 juntos com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 47 a 67 do pdf., suporte informático);
13.2. € 48.947,04, referente à factura n.° 193.1.12021 (cf. Docs. 9 a 13 juntos com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 68 a 72 do pdf., suporte informático);
13.3. € 49.609,24, referente a juros de mora calculados às taxas legais (cf. Docs. 14 a 16 juntos com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 73 a 75 do pdf., suporte informático);
13.4. € 15.978,08, referente a juros de mora calculados às desde 01.07.2012 a 30.06.2013 (cf. Doc. 17 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, página 76 do pdf., suporte informático);
13.5. € 55.945,62, referente a retenções efectuadas e relativamente às quais a Autora solicitou a substituição por garantia bancária (cf. Doc. 18 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, página 77 do pdf., suporte informático; Facto não controvertido, cf. artigo 55.° da Contestação, e Prova Testemunhal); 14. Em 12.09.2013 foi inaugurada a Unidade de Cuidados Continuados Integrados de Longa Duração e Lar de Idosos (cf. Doc. 49 junto pela Autora em sede de audiência final, a fls. 709 e ss. e 770 e ss. dos autos, suporte informático, e Prova Testemunhal);
14. Em 12.09.2013 foi inaugurada a Unidade de Cuidados Continuados Integrados de Longa Duração e Lar de Idosos (cf. Doc. 49 junto pela Autora em sede de
audiência final, a fls. 709 e ss. e 770 e ss. dos autos, suporte informático, e Prova Testemunhal);
Resultou, ainda, provado que:
15. A Ré reconhece que a Autora prestou uma caução no montante de € 129.800,00, que corresponde a 5% do valor do contrato de empreitada identificado em 2., mediante garantia bancária (Facto não controvertido, cf. artigo 54.° da Contestação);
16. No decurso da obra de empreitada identificada em 2. foram feitas retenções à Autora, no valor de € 55.945,62, que a Ré tem na sua posse (Facto não controvertido, cf. artigo 55.° da Contestação);
17. Até à data, as quantias identificadas em 12. e 13. não foram pagas pela Ré à Autora (Facto não controvertido);
18. A Autora interpelou a Ré, verbalmente e por escrito, para pagar as quantias em dívida identificadas em 8. e 10. (Facto não controvertido);
19. Em 04.10.2013, a Ré reconheceu estar em dívida perante a Autora (cf. Doc. 20 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, página 79 a 81 do pdf., suporte informático; e Prova Testemunhal);
20. Na mesma data, a Ré informou a Autora a existências de algumas deficiências na obra de empreitada identificada em 2., solicitando a correcção das mesmas, designadamente:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. Doc. 20 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, página 79 a 81 do pdf., suporte informático;);
21. Em resposta à missiva identificada em 13., a Autora dirigiu à Ré, em 21.10.2013, uma carta da qual consta, entre o mais, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. Doc. 21 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 92 e 93 do pdf., suporte informático; e Prova Testemunhal);
22. Se em meados de 2013 a Ré tivesse disponibilidade financeira, teria realizado o pagamento à Autora do valor da factura 191.1110.19, no montante de e 86.491,80 e a verba de € 48.967,04, reclamada a título de revisão de preços (Não controvertido, cf. artigos 76.°, 79.° e 80.° da contestação; e Prova Testemunhal);
23. Em 21.10.2014, a Autora enviou uma carta à Ré, da qual consta, entre o mais, o seguinte:
“Damos por recebida em 09/10/2014 a V/ carta datada de 07/10/2014 e quarto ao seu teor cumpre-nos referir o seguinte:
1 A V/ carta não dá resposta a nossa intimação para cobrança de divida;
2. Relativamente aos supostos defeitos:
a) A empreitada teve Recepção Provisória em 31 /07/2011 conforme auto anexo, assinado pelo Dono de Obra, Peia Fiscalização e Pelo Empreiteiro
b) A obra encontra-se desde essa data em período de garantia
c) A [SCom01...] nunca manifestou qualquer indisponibilidade para cumprir com as suas obrigações contratuais nem antes nem depois deste período, tendo manifestado e até requerido a marcação de reuniões e vistas conjuntas e procedido a reparações que entendeu serem de sua obrigação, solicitando ainda reuniões conjuntas para debater as questões que ultrapassavam a responsabilidade peta garantia de boa execução - nomeadamente pelo n/ oficio ref. 2013/40.050/346 de 21/10/2013
d) Para além do supra-referido, recordamos que todos os trabalhos foram recepcionados tendo sido elaborada a Conta Final da Empreitada, não havendo qualquer intervenção em falta ou seja, não estando nenhuma prestação de trabalhos por realizar.
e) Como tal, não subsiste nenhuma razão do Dono de Obra para retardar o cumprimento das suas obrigações nomeadamente no que aos pagamentos diz respeito nem se aceita como ‘justificação" uma eventual necessidade da invocar quaisquer “inúmeras deficiências" uma vez que tal posição é desprovida de enquadramento legai.
Face ao exposto porque a [SCom01...] não incumpriu em nenhum momento com as sues obrigações contratuais, corrigiu as anomalias que entendeu serem de sus responsabilidade e continuará a proceder dessa forma sempre que seja interpelada ao abrigo da garantia, mantém a sua disponibilidade para discutir e até apoiar ao Dono de Obra no levantamento de outras anomalias, nomeadamente quanto a trabalhos que não se enquadram no Contrato de Empreitada.
Não obstante a [SCom01...] não deixara de exercer os seus direitos no que à cobrança da dívida de € 241
013.78 acrescida de juros de mora diz respeito visto que estão ultrapassados todos os prazos de vencimento das facturas e de tolerância ou de compreensão da nossa parte.
Na expectativa do que se vos oferecer dizer acerca da interpelação para pagamento em 6 dias contados da recepção desta comunicação subscrevemo-nos”
(cf. Doc. 22 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 95 e 96 do pdf., suporte informático;);
Quanto às condições da execução da empreitada denominada "Construção da Unidade de Cuidados Continuados Integrados de Longa Duração e Lar de Idosos", pela Autora, resultou provado que:
24. Todos os materiais fornecidos e aplicados pela Autora foram alvo de aceitação por parte da fiscalização e do Dono da Obra (Ré), incluindo alterações aos projectos, substituição de materiais e equipamentos aplicados (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, páginas 4 e 5 do pdf., suporte informático);
25. A obra de empreitada realizada foi iniciada sob uma estrutura já executada, por entidade terceira, o que contribuiu em muito para que existissem dificuldades na implementação do Projecto e na adequação do caderno de encargos, que previam a utilização da totalidade dessa base, sendo que em muitos casos não foi possível manter, por a mesma apresentar deficiências, sendo que o Dono da Obra (Ré) não se mostrou sempre disponível para efectuar as correcções que lhe foram sendo sugeridas pelo Empreiteiro (Autora) e pela equipa de fiscalização, dados os custos adicionais que tais acções implicariam (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, página 5 do pdf., suporte informático);
26. Não estava previsto no âmbito do contrato celebrado entre a Autora e a Ré a execução da cobertura metálica em painel sandwich, conforme decorre do mapa de quantidades, o qual apenas previa a aplicação de 58m2, e não os 510m2 de área que corresponde à cobertura (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, resposta ao quesito 4 comum, suporte informático);
27. A cobertura metálica estava executada antes do início da obra de empreitada identificada em 2., tendo sido realizada fora do âmbito do contrato de empreitada celebrado entre a Autora e a Ré (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, resposta ao quesito 4 comum, suporte informático);
28. As paredes exteriores do edifício da obra de empreitada não foram executadas no âmbito do contrato de empreitada celebrado entre a Autora e a Ré, não estando previsto qualquer trabalho de ventilação (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, resposta ao quesito 4 comum, suporte informático);
29. Os elevadores do edifício da obra de empreitada não foram executados no âmbito do contrato de empreitada celebrado entre a Autora e a Ré, não estando previsto nem tendo sido acordada qualquer impermeabilização ou sistema de bombagem por parte da Autora, não sendo por isso, da sua responsabilidade (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, resposta ao quesito 4 comum, suporte informático);
30. A Autora cumpriu as regras da boa execução e observou todas as regras de cuidado que lhe eram exigíveis, tendo concluído a obra nos prazos e termos contratualmente acordados (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
No que à existência de deficiências, anomalias, avarias e defeitos na obra e momento da sua detecção, resultou provado que:
31. Após a recepção provisória da obra, foram efectuados trabalhos por parte do Dono da Obra (Ré), os quais não foram identificados ou quantificados por esta (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, página 4, suporte informático);
32. A patologia mais recorrente na obra de empreitada é a relativa a infiltrações de água, de origem difícil de identificar sem proceder a algumas acções destrutivas, as quais geram manchas e empolamentos de tinta e material de revestimento das paredes interiores e tectos, causando incómodos no período das chuvas, mas não colocando as mesmas em causa a segurança estrutural do edifício (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, página 4, suporte informático, e Prova Testemunhal);
33. Existe um assentamento diferencial na torre de chiller, que deverá ser monitorizado e resolvido com base no resultado dessa monotorização (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, página 4, suporte informático, e Prova Testemunhal);
34. Ao nível das carpintarias, existem alguns elementos que apresentam danos, como portas e rodapés, os quais deverão ser reparados ou substituídos (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático, e Prova Testemunhal);
35. Ao nível da impermeabilização da laje de cobertura, estes trabalhos não foram feitos pela Autora mas em empreitada anterior (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático, e Prova Testemunhal);
36. Ao nível da cobertura do refeitório, os trabalhos foram executados conforme o que estava contratualmente previsto, tendo a Autora alertado a Ré, na qualidade de Dono da Obra, que não seriam os mais indicados, não tendo esta aceite as propostas de melhoria, que implicavam um custo acrescido, e dado ordens para se avançar com os trabalhos previstos (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
37. Ao nível das paredes exteriores, estes trabalhos não foram realizados pela Autora mas em empreitada anterior (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
38. Ao nível do Edifício Técnico, os trabalhos foram realizados segundo o projecto de execução, estando em causa um pequeno assentamento estrutural do edifício técnico que é visível na junta de dilatação e que não coloca em causa a normal utilização do mesmo (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
39. Ao nível das perdas de calor no sistema de água aquecida nos painéis solares e perdas de energia eléctrica por bombagem, o sistema de água aquecida através de painéis solares e respectiva bombagem foi feito de acordo com o Projecto de Execução previsto na empreitada, não tendo a Autora participado no Projecto deste sistema, desconhecendo se teria perdas (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
40. Ao nível do isolamento térmico das persianas e na cobertura metálica, os trabalhos foram feitos pela Autora de acordo o previsto em Projecto e Caderno de Encargos (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
41. Ao nível do isolamento térmico da cobertura metálica, a cobertura metálica não foi executada pela Autora, mas sim em empreitada anterior (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
42. Ao nível da Segurança Contra Incêndios, os trabalhos foram realizados pela Autora de acordo o previsto em Projecto e Caderno de Encargos, ou segundo reformulações impostas pela Ré (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
43. Ao nível da existência de humidade generalizada, face a deficiente construção da cobertura e falta de ventilação das paredes exteriores, as paredes exteriores foram feitas numa empreitada anterior pelo que a sua ventilação também o terá sido feita, desconhecendo a Autora o seu modo de execução, e, quanto à cobertura, a Autora apenas executou correspondente ao refeitório, tendo alertado a Ré que os materiais não seriam os mais indicados, não tendo esta aceite as propostas de melhoria (que impunham um custo superior) e deu ordens para se avançar com os trabalhos previstos (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático, e Prova Testemunhal);
44. Ao nível da capacidade de resistência das portas e grades metálicas, as grades metálicas foram aplicadas conforme estavam previstas no Projecto, sendo que, no que se refere à resistência das portas, a Ré teria de ter permitido à Autora, no período de garantia, verificar os alegados problemas para que a mesma pudesse responsabilizar os fornecedores/aplicadores, o que não aconteceu (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático, e Prova Testemunhal);
45. Ao nível dos elevadores, em fase de obra, os elevadores seguiram um processo de aprovação com a Fiscalização/Dono de Obra e, no final da sua instalação, foram certificados por entidade competente, sendo que, a partir desta data, é legalmente obrigatória a manutenção destes equipamentos, nunca tendo sido reportada à Autora anomalias no mesmo (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático, e Prova Testemunhal);
46. Em 14.10.2013, após terem decorrido dois anos da recepção provisória da obra (em 31.07.2011, cf. identificado em 6.), a Ré denunciou, pela primeira vez de forma detalhada e objectiva, os problemas existentes na obra (cf. Doc. 20 junto com a Petição Inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, página 79 e ss. do pdf., suporte informático);
Por fim, resultou provado que:
47. O valor estimado para a correcção das deficiências, anomalias, avarias e defeitos na obra é de € 75.000,00 (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
48. O valor estimado para a correcção das deficiências, anomalias, avarias e defeitos na obra da responsabilidade do empreiteiro, ou seja, da Autora, é de € € 38.386,00 (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
49. A garantia bancária prestada pela Autora para eventual reparação de defeitos de obra mostrou-se suficiente e superior ao necessário para resolver os alegados defeitos e erros de construção (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático);
50. A Ré reconhece a existência do montante de € 55.945,62, a título de retenções, tendo a Autora solicitado a sua substituição por garantia bancária, pedido ao qual a Ré não acedeu (cf. Facto não controvertido, cf. artigo 55.° da Contestação, e cf.
Doc. 21 junto com a Petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, página 92 e ss. do pdf., suporte informático);
51. Existiram algumas dificuldades financeiras por parte da Ré, que a Autora foi compreendendo e aceitando, na dilatação dos prazos de pagamento e inclusivamente procedendo a uma operação de factoring, cujos encargos foram pagos pela Ré (Facto Não Controvertido);
52. A intervenção a realizar na Unidade de Cuidados Continuados e no Lar de Idosos para proceder à reparação das anomalias, patologias, vícios de construção e deficiências verificadas pode ser realizada de forma a que as mesmas continuem em funcionamento, ainda que com constrangimentos (cf. Prova testemunhal).
Factos não provados
Compulsados os autos e analisada a prova produzida, dá-se como não provado, com interesse para a decisão, o seguinte facto:
1. A intervenção a realizar na Unidade de Cuidados Continuados e no Lar de Idosos para proceder às reparações das anomalias, patologias, vícios de construção e deficiências verificadas implica obrigatoriamente o encerramento integral das mesmas (cf. Prova testemunhal a contrario);
2. As garantias prestadas pela Autora não foram accionadas pela Ré pelo facto de a Autora ter deduzido, em finais de 2014, a presente acção, não sendo intenção da Ré prejudicar a Autora em termos de crédito bancário;
3. O projecto relativo à obra de empreitada não cumpre as Recomendações sobre Instalações para Cuidados Continuados, da DGIES, do Ministério da Saúde;
4. O edifício onde funciona a Unidade de Cuidados Continuados e no Lar de Idosos não cumpre os regulamentos de segurança contra incêndio;
5. A Autora demonstrou não ter idoneidade técnica para executar a obra.
Motivação do julgamento da matéria de facto
A convicção do tribunal quanto aos factos considerados provados resultou do exame dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo apenso, os quais se dão por inteiramente reproduzidos, não tendo sido impugnados, bem como da prova testemunhal produzida em sede de audiência final, conforme referido em cada uma das alíneas do probatório.
No caso da prova testemunhal, o Tribunal formou a sua convicção com base na ponderação crítica e conjunta da prova, à luz de critérios de normalidade e experiência comum, valorizando positivamente os depoimentos prestados de modo convincente e consentâneo com os elementos objectivos descritos nos autos, prestados com naturalidade, revelando uma postura aberta, franca e desprendida emocionalmente, não procurando efabular os factos, denotando um discurso simples e escorreito, consentâneo com o relatar de experiências vivenciadas denotando isenção, credibilidade e conhecimento directo de factos.
Durante as quatro sessões de audiência de discussão e julgamento realizadas foram ouvidas as testemunhas «EE», «DD», «FF», «GG», «HH», «II», «JJ», «KK», «LL» e «AA».
Desde já se adianta que, relativamente às testemunhas «LL» e «JJ», o seu testemunho não será considerado pelo Tribunal, conforme de seguida se expõe.
A testemunha «LL», não mereceu qualquer credibilidade por parte do Tribunal, porquanto, como admitido pelo próprio, apenas se deslocou à obra duas vezes, uma manhã e uma tarde, em meados de Maio/Junho de 2022, a convite do Engenheiro «JJ», seu colega, que lhe pediu para ir ver os defeitos da obra, tendo nessas visitas sido acompanhados de mais um funcionário da Ré.
Pelo que, o seu testemunho não foi valorado pelo Tribunal por se entender parcial, coactado e instruído, bem como por não revelar qualquer conhecimento directo de factos.
Também o depoimento da testemunha «JJ» não mereceu qualquer credibilidade por parte do Tribunal, na medida em que o seu testemunho se revelou confuso (relativamente a datas), de postura intransigente e de superioridade em relação à posição assumida pelos Peritos nomeados nos autos e às suas conclusões vertidas no Relatório Pericial, e de absoluta falta de conhecimento das condições contratuais acordadas e da realidade da execução do contrato e realização da obra.
Com efeito, a testemunha - que foi chamada em 2013 para ir ver o edifício, dada a relação de proximidade que mantinha com a Ré, com a qual colaborou durante nove anos
-, referiu ter-se deslocado dez vezes à obra, após as quais elaborou um relatório, o qual assumiu como sendo a verdade absoluta sobre a obra e as suas desconformidades, avarias, faltas e má execução, e, mais, atribuindo-lhe um valor probatório igual ou superior ao relatório pericial junto aos autos.
Todavia, não ficou demonstrado que a testemunha conhecesse ou pudesse explicar em que medida essas desconformidades por si identificadas e elencadas no seu relatório eram, de facto, desconformidades/divergências face ao contratualmente previsto, porquanto a testemunha não acompanhou a obra, nem tinha conhecimento se, aquando da execução do projecto de arquitectura, e face às soluções e materiais previstos, havia sido proposta uma solução diferente pela Autora, se esta não teria sido aceite pela Ré por motivos financeiros ou outros, se a Ré deu ordem para executar a obra como previsto no projecto, apesar de alertada para os problemas e consequências que daí poderiam advir, conforme resultou, aliás, provado de outros testemunhos.
Pelo que, o seu testemunho não foi valorado pelo Tribunal por se entender ter revelado postura intransigível face ao relatório que elaborou e que atesta o estado em que o edifício objecto da obra de empreitada se encontrava à data das deslocações que fez ao mesmo, mas sem conhecimento directo dos factos efectivamente em causa.
O Tribunal valorou o depoimento da testemunha «EE», engenheiro civil, que mencionou ter sido colaborador da Autora entre 2008 e início de 2014, tendo acompanhado a obra de empreitada em causa nos presentes autos, o que não o impediu de prestar um depoimento objectivo.
Pela testemunha foi dito ter sido o coordenador da obra, a qual, referiu, foi um projecto de conclusão de uma obra iniciada por outra empresa, e, como tal, ter feito a supervisão do acompanhamento da obra e estado presente em bastantes (cerca de 80% a 90%) reuniões de obra, nas quais também estavam o Engenheiro «MM», o Engenheiro «NN» e o Director da Obra, o Engenheiro «OO».
Mais referiu a testemunha ter visto o contrato de empreitada, assinado em meados de 2010 e que rondava os € 2.6 milhões, fazendo a gestão do mesmo, bem como que, no final da obra, houve uma revisão de preços e apuramento de trabalhos a mais e a menos.
Foi, ainda, pela testemunha dito que, no final da obra, houve um auto de recepção provisória, que o próprio assinou em Julho de 2011, tendo havido uma vistoria prévia, em meados de 2011, onde estavam presentes o Engenheiro «MM», o Engenheiro «NN» e o Engenheiro «OO», tendo sido identificadas algumas correcções e limpezas a realizar, sendo que, após as mesmas terem sido sanadas, se fez o auto de recepção da obra, o qua foi assinado por todos, incluindo o Dono da Obra.
A testemunha mencionou igualmente que, em finais de 2012 (Novembro / Dezembro) foi elaborada em conjunto a conta da empreitada, em que se apurou trabalhos a mais e a menos, com apuramento dos índices legalmente previstos de actualização, e que todas as partes (fiscalização e Dono da Obra) aceitaram os valores.
Pela testemunha foi ainda dito que, desde o auto de recepção provisória até ter deixado de colaborar com a Autora, no início de 2014, não teve conhecimento de reclamações, bem como que a obra foi executada em conformidade com Caderno de Encargos, Contrato de Empreitada, Memória Descritiva e Mapa de Trabalhos, e, ainda, que qualquer material, equipamento e metodologia de trabalho eram submetidas à aprovação da fiscalização e do Dono da Obra, pelo que, nunca executavam sem ter autorização.
No que à cobertura do refeitório do edifício objecto da obra de empreitada respeita, foi pela testemunha referido que era previsível ocorrerem situações de infiltrações e que alertaram [a [SCom01...]] na reunião de obra, na qual estavam presentes o Engenheiro «NN» e «PP», que o que estava projectado não era o correcto e deram solução, uma proposta escrita com trabalhos a mais, que não foi aceite pelo Dono da Obra, que deu indicação para cumprir com o que estava definido no projecto.
Quanto às reuniões de obra, indicou a testemunha que depois da reunião de obra havia sempre acta, feita pela fiscalização, que depois enviavam e assinavam na reunião seguinte.
Relativamente às paredes exteriores, mencionou a testemunha que já estavam construídas todas as do corpo central do edifício e que a Autora apenas executou as do refeitório e do edifício técnico, o qual constitui uma zona contígua ao edifício existente, de pequena dimensão, cerca de 50m2 e dois pisos, onde estão depósitos e caldeiras, sendo que a [SCom01...] intervencionou com base em projectos existentes, projectos de estabilidade e de arquitectura, os quais foram dados pelo Dono da Obra à Autora, ou seja, a [SCom01...] só executou, não teve nada a ver com a concepção.
Quanto ao assentamento estrutural do edifício, foi pela testemunha referido que pode ter havido assentamento, pela junta de dilatação dos dois edifícios, e pode ser por isso, mas tal não põe em causa a utilização do edifício ou o coloca numa situação de risco. Adicionalmente, referiu a testemunha que até 2013 não teve conhecimento de qualquer comunicação por parte da Santa Casa da Misericórdia de ... sobre este assunto.
No que às perdas de calor e energia respeita, foi pela testemunha mencionado que não sabe o tipo de perdas que poderão estar a ocorrer, nem em que percentagens, bem como que a [SCom01...] cumpriu com o previsto no projecto e no contrato, tendo havido as respectivas certificações pelas entidades competentes.
Relativamente às persianas, afirmou a testemunha que as mesmas foram instaladas pela [SCom01...] (Autora), tendo esta cumprido com o que estava estipulado no projecto e aprovado em obra.
A testemunha referiu, ainda, que a obra executada foi vistoriada por entidades competentes e certificadas, a Autoridade Nacional de Protecção Civil - ANPC, a qual não fez qualquer ressalva ou alerta quanto a questões relativas a segurança contra incêndios.
Questionada sobre o motivo pelo qual não havia sido feito sistema de ventilação nas paredes, referiu a testemunha que as paredes não foram feitas pela [SCom01...] e que desconhecia sistema utilizado quanto à caixa de ar, bem como que não foi pedido à [SCom01...] qualquer intervenção quanto às paredes.
No que às portas respeita, designadamente as diferentes dimensões das portas interiores e as ferragens das mesmas, indicou a testemunha que o que foi colocado foi o previsto em projecto.
Quanto aos equipamentos, designadamente aquecimentos, elevadores, portas, material relativo à segurança contra incêndios, tudo o que foi colocado na obra de empreitada foi o definido pelo Dono da Obra, sendo que o dono da obra define e o empreiteiro coloca em obra.
Relativamente ao elevador e às infiltrações nas caixas do mesmo, foi pela testemunha dito que a estrutura já estava executada e que a [SCom01...] instalou portas (colocaram o equipamento), bem como que na vistoria feita, estava tudo ok, foi tudo aprovado, certificado e, por isso, colocaram os elevadores.
Por fim, questionada sobre a denúncia de defeitos de obra por parte da Ré, foi pela testemunha declarado que não teve conhecimento de qualquer reclamação, mas soube depois que, após tentativa de cobrança da [SCom01...] surgiram essas reclamações.
Tendo presente este depoimento, o Tribunal baseou a sua convicção no que respeita aos Factos Provados 8., 11., 24., 25., 28., 29., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 45. e 46.
O Tribunal valorou o depoimento da testemunha «DD», que referiu ter sido director financeiro da Autora entre 2006 até Agosto de 2020, o que não o impediu de prestar um depoimento objectivo.
Pela testemunha foi referido que, após a assinatura do contrato de empreitada em causa nos presentes autos, foi dado conhecimento do mesmo à parte financeira da empresa, tendo o mesmo conhecimento de valor do contrato, período de execução e pagamentos efectuados e em falta.
Com efeito, a testemunha referiu que nos primeiros seis /sete meses de obra a Santa Casa cumpriu com os pagamentos, mas que a partir de Maio de 2011 manifestou dificuldades em realizar os pagamentos, passando os autos a ser pagos a 180 dias.
Mais referiu a testemunha que a lógica da empresa (Autora) era "pagar bem e receber bem", recorrendo por vezes ao factoring, pelo que, em toda a dinâmica da empresa era importante receber "cedo".
Pela testemunha foi, ainda, dito que houve quatro reuniões com o Provedor da Santa Casa da Misericórdia de ..., o Sr. «AA», e com o advogado
«QQ», sendo que numa dessas reuniões fizera acta assinada por ambas as partes, acordando pagar € 50.000,00 por mês, mas que a Santa Casa não cumpriu, uma vez que os valores que tinha para pagar as dívidas dependiam de terceiros, como a Banco 1..., reembolso de IVA, ARS..., bem como que, face às dificuldades de pagamento, o Dr. «QQ» sugeriu oferecer duas letras de €50.000,00, mas que o banco não aceitou, pelo que não chegaram a um entendimento sobre os pagamentos em atraso.
A testemunha mencionou igualmente que, aquando da recepção provisória da obra, em Julho de 2011, estavam em dívida sete facturas, as quais identificou como 191.1.11032, 192.1.11015, 193.1.11015, 191.1.11038, 191.1.11019, 191.1.11025 e 192.1.11012,
referentes a trabalhos contratualmente previstos e patentes eu autos, dois trabalhos adicionais e uma revisão de preços, no montante total de € 1.171.164,00, cerca de € 1.2M de euros.
No que a pagamentos feitos pela Ré após a recepção provisória respeita, foi pela testemunha referido que foi pago pela Ré o montante de € 1.084.607,72, tendo ficado em dívida € 86.491,88, bem como que nunca foram pagos juros, ficou por pagar a factura dos
€ 500 mil, relativamente ao factoring, até Março de 2011 os pagamentos foram sendo periodicamente realizados, após recepção provisória, eram feitos pagamentos mensais, através de cheques,
posteriormente foi emitida uma factura relativa a revisão de preços e uma nota de crédito de € 8.000,00, sendo que quanto a esta afirmou a testemunha não se recordar do motivo da emissão da mesma, mas que provavelmente estaria relacionada com cálculo tendo em conta índice de revisão de preços.
Relativamente às facturas emitidas pela Autora, foi pela testemunha dito que a factura dos € 86k e a de revisão de preços nunca foram postas em causa.
Quanto aos juros de mora, referiu a testemunha que o prazo e pagamento acordado era de 60 dias e que a [SCom01...] comunicou o cálculo dos juros e deu prazo de 10 dias para a Santa Casa da Misericórdia responder, contestar ou aceitar, tal como era procedimento interno da empresa, por carta de Fevereiro de 2012, e que a Ré contestava os juros, não que os mesmos eram devidos, mas o cálculo dos mesmos.
Mais foi pela testemunha dito que, nas reuniões havidas entre a [SCom01...] e a Santa Casa da Misericórdia de ..., o Provedor não contestava os juros, apenas dizia que deviam ser contabilizados no final.
Foi, ainda, referido pela testemunha que em 30.04.2012 houve uma reunião entre a Autora e a Ré, a qual teve como finalidade debater o ponto de situação e a proposta de pagamento feita pela Santa Casa da Misericórdia, bem como falar sobre os juros e os custos adicionais com o factoring, sendo que, referiu a testemunha, a partir de Janeiro de 2013 a Ré deixou de realizar quaisquer pagamentos.
Por fim, a testemunha em causa mencionou que a 30.04.2012 não havia qualquer reporte de problemas ou defeitos com a obra e que se o tivessem feito o (departamento de) pós- venda teria intervindo, bem como que, a Santa Casa da Misericórdia queria pagar, mas não o fez por manifesta impossibilidade (financeira) de o fazer, sendo que nas palavras dos representantes da Santa Casa da Misericórdia, não geravam fundos suficientes para os custos que tinham, e, ainda, que a Ré nunca procedeu à devolução das retenções porque não tinha disponibilidade financeira.
Tendo presente este depoimento, o Tribunal baseou a sua convicção no que respeita aos Factos Provados 8., 10., 11., 13., 15. a 19. (ainda que não controvertidos), 19., 21. e
51. (ainda que não controvertido).
O Tribunal valorou, também, o depoimento da testemunha «FF», engenheiro civil, colaborador da Autora, desde 1995 até à data da realização da audiência de discussão e julgamento em que foi ouvido, a exercer funções junto do departamento Pós-venda, mencionando o mesmo ter intervindo após a recepção da obra por parte da Ré, o que não o impediu de prestar um depoimento objectivo, tendo neste depoimento baseado a sua convicção no que respeita aos Factos Provados 8., 10., 11., 12., 21., 49., 50. e 51.
Pela testemunha foi referido fazer a gestão das reclamações, ou seja, no pós-vens a [SCom01...] tem instituído procedimento de, após auto de recepção, fazer visita interna, sendo que esse será o momento zero para o departamento de pós-venda.
Mais referiu a testemunha que, no caso da obra em causa nos presentes autos, uns dias após a recepção provisória, fez uma visita à obra, acompanhado do Engenheiro
«EE», e durante um bocadinho esteve presente uma pessoa da Santa Casa da Misericórdia responsável pela Unidade, sendo que não havia defeitos.
Pela testemunha foi concretizado que, antes do auto de recepção, houve uma vistoria prévia onde foram identificadas algumas questões que o Engenheiro «EE» disse resolver e que foram resolvidas antes da recepção provisória e de ser elaborado o auto de vistoria.
A testemunha referiu, ainda, que quanto a esta obra foram prestados cerca de
€180.000,00 de garantia e €55.000,00 de retenções, que a Santa Casa da Misericórdia de ... tinha do seu lado, e que a Autora pediu àquela a substituição do valor da retenção por garantia bancária, não tendo havido uma resposta positiva; sendo que, afirmou a testemunha que à data de hoje esses valores ainda estão do lado da Santa Casa da Misericórdia.
Referiu, igualmente, a testemunha que a Autora todos os meses tem de pagar aos bancos comissões pelas garantias.
No que às garantias prestadas diz respeito, foi pela testemunha demonstrado ter conhecimento do quadro legal aplicável, designadamente do Decreto-lei 190/2012, de 22 de Agosto, tendo a mesma dito que no primeiro ano após a recepção da obra não tem conhecimento de qualquer reclamação por parte da Ré, e que, não obstante, não foram libertadas as garantias, no valor de 30%; do mesmo modo, no segundo anos após a recepção provisória também não tem conhecimento de qualquer reclamação, sendo que, também não foram libertadas as garantias prestadas, no valor de 30%.
A testemunha afirmou, ainda que, a primeira vez que chegou uma reclamação ao departamento foi por carta de 04.10.2013, bem como que, não tem conhecimento de qualquer reclamação anterior informal, tendo o procedimento adoptado após a recepção da mesma sido o de reencaminhar a carta ao Engenheiro «EE» que, apesar de já estar em Cabo Verde, o ajudou a responder à carta, tendo em resposta solicitado, por escrito, uma reunião à Santa Casa da Misericórdia, que nunca se disponibilizou a realizar reuniões com todos os intervenientes da obra, nem lhes tendo sido dada a hipótese de se terem deslocado à obra.
Por fim, referiu a testemunha que não tem conhecimento dos defeitos alegados pela Santa Casa da Misericórdia porque nunca foi à obra, por tal pedido não ter sido acedido por parte desta.
Com base nos depoimento das testemunhas «GG», funcionária da Ré desde 1997 e Directora Técnica da Unidade de Cuidados Continuados e Lar desde 2012, «HH», Director de Serviços responsável pela manutenção das valências da Ré, entre 2010 e 2015, e «KK», colaborador da Ré há vinte e dois anos e há seis anos como encarregado geral da Santa Casa da Misericórdia de ... (à data da audiência de julgamento em que foi ouvido), o Tribunal baseou a sua convicção no que respeita aos Factos Provados 14., 32. a 35., 43. a 45. e 52., ou seja, relativamente à data em que foi inaugurada a Unidade de Cuidados Continuados Integrados de Longa Duração e Lar de Idosos (12.09.2013), às patologias mais recorrentes na obra de empreitada, ou seja, a de infiltrações de água e onde as mesmas se verificavam e quais as consequências geradas por essas infiltrações, às relativas às carpintarias, impermeabilização da laje de cobertura, e da existência de humidade generalizada por alegada falta de ventilação das paredes exteriores, e, por fim, quanto à possibilidade de intervenção a realizar na Unidade de Cuidados Continuados e no Lar de Idosos para proceder à reparação das anomalias, patologias, vícios de construção e deficiências verificadas, tendo resultado do depoimento da testemunha «GG» que tais intervenções poderiam ser realizadas de forma a Unidade de Cuidados Continuados e no Lar de Idosos continuasse em funcionamento, ainda que com constrangimentos.
O Tribunal valorou, igualmente, o depoimento da testemunha «II», Secretário-Geral da Ré, responsável pela área da contabilidade, há vinte e cinco anos (à data da audiência de discussão e julgamento em que foi ouvido), o que não o impediu de prestar um depoimento objectivo, tendo, com base neste depoimento, o Tribunal baseado a sua convicção no que respeita aos Factos Provados 8., 9., 10., 11.,
13. e 51.
Como declaração de parte da Ré foi ouvido «AA», Provedor da Santa Casa de Misericórdia de ... e contabilista certificado, tendo o Tribunal valorado essencialmente este depoimento para a formação
da sua convicção no que respeita ao Facto Provado 52., porquanto, quanto à necessidade de encerramento temporário/parcial da Unidade de Cuidados Continuados e Lar, pelo mesmo foi clara e expressamente referido que seria impensável encerrar a mesma face aos prejuízos resultantes para a Ré, e que, se houver necessidade de reparação, a mesma teria de ser executada parcialmente, por andares por exemplo.
Sendo que, quanto aos demais, manifestou o mesmo não se recordar ou não saber ou não poder precisar o que lhe foi perguntado.
*
A factualidade dada como não provada ficou a dever-se à ausência de prova que a corroborasse, designadamente, ausência da junção de qualquer documento ou depoimento no sentido de provar tais factos.»
2 - Posto isto, enfrentemos as questões supra enunciadas:
1ª Questão
A sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 615º nº 1 alª c) do CPC, por ambiguidade/obscuridade pois do decidido e da matéria dada como provada resultam factos incompatíveis com a decisão em si mesma e factos cuja prova e motivação assenta em matéria duvidosa acabando o tribunal a quo por decidir em prejuízo da ora recorrente perante uma dúvida que surge como clara e notória?
Antes de mais cumpre lembrar que a ambiguidade e a obscuridade representadas na alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPC não podem ser confundidas com um qualquer erro de valoração da prova ou quanto à solução jurídica dada ao caso pelo tribunal. Do que se trata nesta norma é tão só da impossibilidade de se reconstituir com segurança o raciocino lógico e ou de valor adoptado pelo juiz na apreciação da causa ou de uma parte do seu objecto.
No caso, porém, o que não se logra reconstituir é o raciocino do Recorrente que subjaz à alegação que resulta nesta questão.
Se bem entendemos a sistemática das conclusões acima reproduzidas, a alegação que suscita esta questão (conclusão I) é analisada e fundamentada nas conclusões II a XX.
Porém, lidas estas, não se percebe em que é as mesmas concorrem para uma qualquer fundamentação do juízo de que a sentença recorrida deu por provados factos incompatíveis com a “decisão em si mesa”. Aliás, e desde logo, não se percebe se a “decisão em si mesma” é a decisão da causa ou a decisão sobre a prova de um ou vários factos.
Designadamente não é explicitado em que é que os factos julgados provados 47, 48 e 49 são logicamente insusceptíveis de todos poderem ser julgados provados.
O que rescende das sobreditas conclusões é apenas a discordância do Recorrente quanto a terem sido julgados provados os factos 47º a 49º, mas isso e as razoes invocadas não tem qualquer relevância para a questão de uma nulidade da sentença por ambiguidade ou obscuridade ou contradição.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
2ª Questão
A sentença recorrida é nula nos termos da alª d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, por omissão de pronúncia:
Haveria duas causas para esta alegação de nulidade da sentença:
1- Por não se pronunciar sobre a responsabilidade individual do interveniente passivo acessória ([SCom02...], Lda) – a empresa de fiscalização – na aceitação das alegadas substituições de materiais (cf. facto 45), sendo certo que essa pronúncia relevaria como caso julgado em futura acção de regresso.
2 - Por, tendo dado como provado que a obra foi feita segundo o projecto, não se pronunciar sobre se os problemas detectados resultaram do material indicado no projecto ou, pelo contrário, da sua má aplicação e, nesse caso, sobre em que consistiriam as concretas más aplicações.
Quanto à primeira causa, parte, a Recorrente, de uma falsa premissa, que é essa de que a sentença tem de conter um julgamento de direito sobre o direito de regresso do Réu relativamente ao interveniente acessório passivo.
Na verdade, vistos os termos dos artigos 321º nº1 e 332º ex vi 323º nº 4 do CPC, o interveniente acessório não é parte na relação material controvertida entre réu e Autor, nem está em juízo para dirimir uma relação controvertida entre si e o Réu, apenas é chamado
para auxiliar o Réu na sua defesa, obstando, em tempo, a que seja reconhecida essa obrigação, do Réu, que, a sê-lo, se tornará não tanto fonte como condição de um direito de regresso sobre si, para o que lhe assiste a faculdade processual de procurar obstar à prova dos factos constitutivos e ou de alegar e provar os factos impeditivos ou extintivos daquela obrigação originária.
Cingindo-nos ao sentido do caso julgado a que se refere o corpo do artigo 332º do CPC, podemos dizer que o interveniente está em juízo para que se forme caso julgado também relativamente a si, quanto a tudo o que se julgar em matéria de facto e de direito com relevância para a alegada obrigação do Réu, já não para ser discutida ou julgada e, portanto, para se formar qualquer caso julgado sobre a relação jurídica constituindo entre si e o Réu, enquanto devedor e credor, respectivamente, de um futuro e eventual direito de regresso.
Por isso é que não se prevê, no respectivo incidente (artigos 321º e 323º do CPC), qualquer contraditório entre o Réu e o seu interveniente acerca do direito de regresso invocado como pressuposto processual do incidente.
Sendo assim, a Mª Juiz a qua não devia, sequer, pronunciar-se sobre a responsabilidade do interveniente acessório, enquanto de fiscal da obra, por ter aceitado os materiais de substituição propostos pelo empreiteiro.
A outra alegada omissão de pronúncia residiria em, apesar de ter dado como provado que a obra foi feita segundo o projecto, não se ter pronunciado, a sentença, sobre se os problemas detectados resultaram do material indicado no projecto ou da sua má aplicação e, nesse caso sobre em que consistiriam as concretas más aplicações.
Segundo a Recorrente, (conc. XXI), uma vez que “o tribunal a quo, na matéria dada como provada (vide factos 25, 26, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 44...) menciona que a obra foi realizada segundo o projecto”; e uma vez que foi a empresa projectista, também ela chamada a intervir acessoriamente, quem determinou as quantidades e qualidade dos materiais, então devia apreciar e decidir se os problemas detectados se deveram ao material indicado no projecto (com culpa da empresa projectista, portanto) ou a terem os mesmos materiais sido mal aplicados pela A., ora Recorrida.
No que respeita a um eventual erro quanto aos materiais e à consequente culpa do projectista, a Recorrente reincide no mesmo erro sobre o sentido e o objecto da intervenção
acessória e sobre o que tem de ser apreciado e julgado na sentença que julgue a causa em que se tenha suscitado e admitido tal incidente. Assim, pelas mesmas razões, mutatis mutandis, que acabámos de expor quanto à matéria da aceitação dos materiais de substituição, julgamos que tão pouco ocorreu tal omissão de pronúncia.
No que respeita ao erro na aplicação dos materiais projectados, para um juízo sobre a culpa da Autora na execução, não há qualquer omissão, por isso que o tribunal se pronunciou, como o recorrente reconhece, no sentido de que a execução da obra respeitou o projecto. Se respeitou o projecto, não se pode dizer que tenha errado, por muito errado que fosse o projecto.
Pelo exposto, é negativa a resposta à presente questão.
3ª Questão
A decisão em matéria de facto devia incluir a menção, como facto provado, de que o interveniente acessório [SCom02...] Lda era responsável por aceitar as propostas de substituições de materiais e equipamentos a aplicar?
A pergunta sobre a responsabilidade da interveniente, enquanto fiscal da obra, contratado para o efeito, é, evidentemente, uma questão de direito, aliás, irredutível, in casu, a qualquer facto controvertido.
O facto – e facto incontrovertido – é simplesmente esse de que o interveniente [SCom02...] foi contratado para exercer as funções contratuais e legais de fiscal da obra.
Deste facto, aliás, resulta, de jure, a vinculação do dono da obra perante o empreiteiro, quanto a tudo o que o interveniente tiver aceitado e ou determinado, no exercício das suas funções de fiscalização da obra por conta daquele, conforme decorre, entre os mais, dos artigos 305º nºs 1 e 3 e 344º nºs 1 e 2 do CCP, sem prejuízo do limite disposto no nº 3 deste segundo artigo.
Já a responsabilidade do fiscal perante o dono da obra, por danos causados por eventuais erros no exercício da fiscalização, não integra o objecto da causa, como já vimos a propósito da segunda questão.
É negativa, portanto, a resposta a esta 3ª questão.
4ª Questão
A sentença erra no julgamento em matéria de facto ao secundar os peritos na sua estimativa de horas de trabalho e materiais necessários para a resolução das anomalias identificadas, bem como a e execução de novas soluções técnicas, chegando a um valor aproximado de 75 000 € (setenta e cinco mil euros), pois, ante a ambiguidade da resposta pericial, devia ter fixado um valor por equidade?
Na alegação subjacente a esta questão, a Recorrente confunde, mais uma vez, questão de facto com questão de direito.
Na verdade, o juízo de equidade só pode ter por objecto matéria de direito, por exemplo, o valor da indemnização a arbitrar relativamente a um dano em si mesmo imensurável ou que não se logrou medir (cf. artigo 566º nº 3 do CC), já não a questão de facto, sobre se ou que facto ficou provado.
Isto é assim quer por razões ontológicas – a verdade de um facto é um conceito absoluto – quer normativas – conforme o artigo 4º do CC, “Os tribunais só podem resolver segundo a equidade: a) Quando haja disposição legal que o permita; b) Quando haja acordo das partes e a relação jurídica não seja indisponível; c) Quando as partes tenham previamente convencionado o recurso à equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória.”
Assim, a determinação, por equidade do valor em que importariam as correcções dos problemas encontrados pelos peritos é impassível quer ontológica quer juridicamente, pelo que é negativa, a resposta á presente questão.
5ª questão
Uma vez que o tribunal a quo indica por diversas vezes que a obra da A. “foi realizada segundo o projecto (vide factos 25, 26, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 44...)”, a formulação destes factos deve ser alterada de modo a indicar precisamente a responsabilidade do projectista e não apenas a determinar que a ora recorrida agiu em conformidade com o projecto?
A recorrente pretende, se bem entendemos, diferente formulação para uma pluralidade indefinida de artigos sobre factos provados. Dizemos pluralidade indefinida porque só assim se pode interpretar o uso da pontuação de reticências.
Mesmo que nos atenhamos aos artigos elencados, como se o fossem taxativamente, deparamos com um absoluto incumprimento do ónus que, para o impugnante da decisão em matéria de facto, decorre do disposto no artigo 640º nº 1 do CPC.
Com efeito, a recorrente não chega, sequer, a propor a sua formulação alternativa para cada proposição, com o que não só incumpre com a alínea c) daquele nº 1 como impossibilita, em termos lógicos, qualquer julgamento sobre o mérito do recurso nesta parte.
Como assim, conforme o disposto no nº 1 do artigo 640º do CPC, esta questão não será apreciada.
6ª questão
A sentença recorrida erra no julgamento em matéria de facto quanto aos factos provados 13; 19 (na medida em que o reconhecimento da divida não se reporta aos valores peticionados); 24 a 32; 35 a 48; 52; e quanto ao facto não provado 1?
Facto 13:
Segundo a Recorrente, antes de mais, trata-se de uma proposição conclusiva, que dá por pressupostos factos que importava provar e dos quais, aliás, não foi feita prova.
Tem razão, a Recorrente, em toda a medida em que ali se emprega indevidamente, como se de um facto se tratasse, o juízo, controvertido, de que a Ré era devedora, isto é, era sujeito passivo de um crédito em determinado valor, da Autora.
Mas a aplicação dessa expressão é suprível mediante a sua eliminação, reduzindo o texto deste ponto à sua componente de enunciação dos factos que subjazem à conclusão sobre a existência da dívida e do seu montante.
Assim, usando do poder conferido pelo artigo 662º nº 1 do CPC este Tribunal reformula o ponto 13 da especificação dos factos julgados provados, nos seguintes termos:
“Em 04.09.2013 a Ré ainda não entregara à Autora, as seguintes quantias, facturadas e ou debitadas por esta, conforme de seguida discriminado:
13.1. €86.491,88, referente à factura n.° 191.1.110.19 e Auto de Medição n.° 9, envio de Factura à Ré e Movimentos em Aberto (cf. Docs. 5 a 8 juntos com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 47 a 67 do pdf., suporte informático);
13.2. € 48.947,04, referente à factura n.° 193.1.12021 (cf. Docs. 9 a 13 juntos com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 68 a 72 do pdf., suporte informático);
13.3. € 49.609,24, de juros de mora calculados às taxas legais (cf. Docs. 14 a 16 juntos com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, páginas 73 a 75 do pdf., suporte informático);
13.4. € 15.978,08, de juros de mora calculados às desde 01.07.2012 a 30.06.2013 (cf. Doc. 17 junto com a petição inicial, a fls. 1 e ss. dos autos, página 76 do pdf., suporte informático);
13.5. € 55.945,62, referente a retenções efectuadas e relativamente às quais a Autora solicitou a substituição por garantia bancária.
Expurgado o facto do juízo de valor, vejamos se a impugnação da sua especificação como provado reveste condições para ser apreciada, ante o já referido ónus do impugnante de uma decisão em matéria de facto.
A Recorrente não discute que não entregou aquelas quantias, inclusivamente não põe em causa a correspondência das facturas a trabalhos efectuados e medidos, quer qualitativa quer quantitativamente falando, nem as datas de vencimento das facturas, nem as solicitações do empreiteiro. Apenas põe em causa dever a totalidade dos valores reclamados e solicitados, atentos os defeitos alegadamente encontrados à obra logo um mês após o início de funcionamento da unidade de cuidados continuados. Mas isso de saber se Autora, em 4/9/2013, tinha direito a reter o valor da garantia e ou excepcionar o incumprimento, atentos os alegados defeitos detectados já é matéria de direito, que não bole, por modo nenhum, com o facto de as sobreditas quantias terem sido facturadas e ou reclamadas pela Autora à Ré uma vez realizados e medidos os trabalhos correspondentes aos valores de capital ali mencionados, dos quais valores de capital os juros também reclamados não são mais do que um resultado aritmético, dadas a quantia de capital e a data de vencimento da correspondente factura.
Assim, no rigor dos conceitos, a Ré não impugna a matéria de facto deste ponto 13, pelo que sai prejudicada a questão de saber se cumpriu com o sobredito ónus do impugnante de uma decisão me matéria de facto.
Do exposto resulta que a resposta à questão 6ª, no que respeita ao ponto 13 da especificação dos facos provados, é negativa, sem prejuízo de a matéria do referido ponto
passar a ser apenas a que consta da sobredita alteração, introduzida por este tribunal de apelação.
Facto 19
Conforme a recorrente explicita, a impugnação da decisão pela prova deste facto é-o apenas “na medida em que o reconhecimento da divida não se reporta aos valores peticionados)”.
Porém, no ponto 19 dos factos provados não se afirma que a Ré reconheceu, em 4/10/2013, dever os valores definidos no ponto 13, mas apenas que reconheceu, como reconhece, ser devedora.
Desta feita, em rigor, este facto 19 não é impugnado, antes é incontrovertido, o que basta para também desta feita se mostrar prejudicada a sindicância do cumprimento do ónus do artigo 640º nº 1 do CPC e ser negativa, nesta parte, a resposta à questão sub judito.
Facto 24
Segundo a Recorrente, a decisão pela prova deste facto é “contrária à prova produzida” – o relatório pericial, pág. 4 e 5 – pois do mesmo apenas se pode extrair que a fiscalização – já não a Ré – aceitou todas as substituições de materiais e equipamento aplicados.
Neste aspecto, a Recorrente não só cumpre com o ónus vindo a referir, pois especifica a formulação da decisão que devia ter sido tomada e indica o meio de prova que a determina, como tem razão no que alega, pois a aceitação pelo dono da obra, também referida pela perícia, não é mais do que uma (tácita) conclusão jurídica feita a partir do facto de a fiscalização ter aceitado os materiais e equipamentos (ante os já referidos poderes de representação e vinculação do dono da obra, legalmente atribuídos a quem exercer a fiscalização).
Assim, acolhendo a alegação da Recorrente, altera-se o ponto 24 dos factos provados, passando a ter a seguinte redacção:
“Todos os materiais fornecidos e aplicados pela Autora foram alvo de aceitação por parte da fiscalização, incluindo alterações aos projectos, substituição de materiais e equipamentos aplicados (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, páginas 4 e 5 do pdf., suporte informático);”
É positiva, nos sobreditos termos, portanto, a resposta à presente questão, no que toca ao facto provado 24.
Facto 25:
Ao que revelam as conclusões LX e LXI, a Recorrente, embora diga que o facto não pode ser dado por provado porque “é contraditório” mais do que impugnar a matéria de facto contida no parágrafo, o que faz é insurgir-se contra os juízos veiculados por proposições conclusivas aí também contidas.
E na verdade, neste artigo, a matéria verdadeiramente de facto, porque concreta e definida e, portanto, sindicável, é apenas a seguinte:
“A obra empreitada foi realizada sobre uma estrutura já executada, por entidade terceira, conforme o Projecto e o caderno de encargos, que previam a utilização da totalidade dessa base. (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, página 5 do pdf., suporte informático).”
Assim, nos termos do já citado artigo 662º nº 1 do CPC, este tribunal de apelação altera o ponto 25º da especificação dos factos provados, reduzindo-o ao descrito no parágrafo que antecede.
Facto 26
A recorrente sustenta que esta proposição é contrária à prova pericial indicada, pois do projecto e da memória descritiva constava um painel quejando com 510m2 e do mapa de quantidades também uma cobertura metálica em painel sanduiche, ainda que só com 58 m2, “parecendo” aos peritos que por isso se optou por colocar um de qualidade inferior, [m]as em mais quantidade, pelo que o que deveria dar-se como provado seria, outrossim, que “estava previsto no âmbito do contrato celebrado entre a Autora e a Ré a execução da cobertura metálica em painel sandwich o que não ocorreu”.
Na versão impugnada afirma-se que “Não estava previsto no âmbito do contrato celebrado entre a Autora e a Ré a execução da cobertura metálica em painel sandwich”.
Tratando-se, como se trata, de um contrato composto por plúrimas cláusulas e o caderno de encargos, as afirmações de que “no âmbito desse contrato” estava ou não estava prevista a execução de uma cobertura metálica em painel de sanduiche são conclusivas, pois relevam da interpretação do contrato – projecto e caderno de encargos incluídos.
Trata.se de uma divergência, mais uma vez, em matéria de direito, sobre o que concluir do teor aparentemente divergente de peças do procedimento pré e pós contratual.
Matéria de facto é apenas o teor do contrato escrito e do caderno de encargos, incluindo projecto e mapa de quantidades.
Assim sendo, importa, antes de mais, reduzir também este ponto à matéria de facto nele contida, o que se passa a fazer nos termos do artigo 662º nº 1 do CPC.
Assim, o ponto 26 passa a ter o seguinte teor:
“No mapa de quantidades previa-se a aplicação de 58m2 de cobertura metálica do tipo sanduiche” (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, resposta ao quesito 4 comum, suporte informático);”
Além disso, atenta o alegado pela recorrente e o restante teor da prova pericial acabada de invocar, impõe-se destacar ainda como provado, porque relevante para a tese da Recorrente, o seguinte facto, desta feita sob o nº ...6...:
“Nas peças desenhadas e na memória descritiva do projecto de arquitectura está representada e referida, respectivamente, uma cobertura metálica em painel sanduiche com 510m2”
Facto 27
Limita-se, a Recorrente, a dizer que este facto provado contradiz o anterior.
Não sabemos se ela se refere ao facto anterior tal como estava descrito e dado como provado na sentença recorrida ou à sua proposta de alteração.
Certo é que o anterior original foi alterado e acrescido, como vimos, e a sua proposta, por conclusiva, tão pouco foi acolhida.
Quanto aos novos factos provados 26 e 26-A, não vemos que sejam incompatíveis com o facto provado 27. Com efeito, o facto de o mapa de quantidades prever o emprego de apenas 58m2 de painel sanduiche e o facto de o projecto representar e a memória descritiva do projecto referir uma cobertura em painel sanduiche com 510m2, não são naturalística e logicamente incompatíveis com o facto de a cobertura metálica ali representada e referida já estar executada (em material não sanduiche) antes do início da execução da empreitada.
Como assim é negativa a reposta à presente questão, no que respeita ao facto 27.
Facto 28
A recorrente diz que “o facto está errado devendo constar, algumas paredes exteriores não foram executadas pela A. no âmbito do contrato de empreitada, mantendo-se o demais quanto à ventilação” uma vez que o que se retira da resposta pericial ao quesito 4 comum é que “algumas paredes exteriores foram executadas pela A. ora recorrida, só não é descrito quais”.
Não tem razão, pois a resposta apenas refere ajustes, não construção, de paredes exteriores.
Como assim, a resposta é negativa.
Facto 29
A recorrente sustenta que “O facto deve ser alterado passando a constar que a impermeabilização era responsabilidade da A. ora recorrida;” que, se é certo que as caixas de elevadores não foram contratualizadas e executadas no âmbito da empreitada (resposta ao quesito 27 comum), também o é que a impermeabilização ou sistema de bombagem o foi – ver quesito da Ré 17 pag. 37 do relatório – conforme resultaria da resposta pericial ao quesito 28 comum (“No ponto n.º10, da descrição dos trabalhos, está previsto o "fornecimento e execução de impermeabilização de: soleiras, peitoris, beirados, platibandas, fosso dos elevadores e varandas"? Peritos: Sim, está previsto no mapa de quantidades a realização deste trabalho”) e ao quesito 4 da Ré (“Estava prevista, na empreitada em causa nos presentes autos, a realização de trabalhos de impermeabilização? Quais? Peritos: Sim, os trabalhos de impermeabilização que estavam previstos no processo de concurso são os constantes na seguinte lista:(…)10. Impermeabilizações e isolamentos 1 0.1. Fornecimento e execução de vg impermeabilização de soleiras, peitoris, beirados, platibandas, foço dos elevadores com tinta impermeabilizante do tipo "Profitinta Gold, Dl MULestanque, ref. 02MB100" ou equivalente nas demãos necessárias, incluindo primários, acabamentos, limpeza das superfícies, rede de fibra de vidro, todos os trabalhos e materiais necessários”.
Aqui a recorrente confunde a impermeabilização de paredes, naturalmente, com tinta, com a impermeabilização ou sistema de bombagem da água ao nível do solo do
fundo da caixa dos elevadores. Toda a argumentação é tecida nesta falsa identidade de objectos, pelo que improcede.
É negativa, portanto, a resposta.
Facto 30
A Recorrente entende que este “facto” provado deve ser “suprimido” por ser “contrário à própria peritagem” que indica diversos defeitos, imputando alguns à Autora outros que não sabe se lhe são imputáveis.
A verdade é que se trata de uma proposição eminentemente conclusiva, irredutível, em si mesma, a factos concretos, pelo que este ponto deve efectivamente ser eliminado ou tido por irrelevante.
Como assim, elimina-se sem mais, da decisão em matéria de facto, o ponto 30 da enunciação dos factos provados.
Facto 31
A Recorrente alega que, tal como resulta da resposta ao quesito 7 da Ré, no relatório pericial, “perante a inércia da A. a própria Ré fez reparações a expensas próprias e devendo o facto ser alterado nesse sentido”.
De diverso, apenas topamos com a alegação de que as obras foram efectuadas por causa da inércia da Autora.
Porém, lida a prova pericial invocada, não se conclui esta peculiaridade. Apenas que efectivamente a Ré fez algumas obras a suas expensas após a recepção provisória:
“Existem diversos trabalhos que foram executados pela Ré, pois existia risco de degradação? Peritos: Apesar de não ter sido disponibilizados documentos que o comprovem, na visita à obra os peritos verificaram que foram realizados trabalhos de reparação de algumas patologias anteriormente abordadas, no entanto, não é impossível saber a extensão das reparações executadas”.
É negativa, portanto a resposta.
Facto 32
Vista a alegação da Recorrente nas conclusões LXXVII a LXXX, a Recorrente não se insurge contra a prova deste facto, apenas pretende que se julgue que as infiltrações verificadas sempre serão imputáveis a culpa da Autora, por contratualmente estar obrigada a tudo impermeabilizar.
Mas isso já é matéria de direito e, de todo o modo, não bole com a prova do facto 32, pelo que mais uma vez é negativa, a resposta à presente questão.
Facto 35
Tão pouco desta feita a Recorrente se insurge contra o facto provado - que ao nível da impermeabilização da laje de cobertura, estes trabalhos não foram feitos pela Autora mas em empreitada anterior (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático, e Prova Testemunhal). Apenas sustenta que desse faco não resultava que não fosse obrigação da Autora, enquanto empreiteira da nova empreitada, executar todas as impermeabilizações que se «mostrasse ser necessário fazer, também ao nível das coberturas».
Como assim, a resposta, quanto a este facto, também é negativa.
Facto 36
A Recorrente sustenta que o facto deve ser “retirado” porque, conforme a peritagem, Quesito comum 21, pág. 15 do relatório (cobertura do refeitório) não consta que tenha sido efectuada alguma proposta diferente e muito menos que tal proposta tenha sido recusada pela R. devido aos custos.
Ora, do facto de de um certo excerto do relatório não resultar um facto não se segue que o mesmo facto não resulte de outros excerto do relatório e da restante prova. In casu a Mª Juiz invocou o relatório pericial e prova testemunhal que a recorrente não põe em crise. Como assim, a recorrente não demonstra qualquer erro lógico ou prudencial na apreciação da prova, por parte da Mª Juiz a qua, no que toca a este facto, pelo que mais
uma vez a resposta é negativa.
Facto 37
A Recorrente não se insurge contra a prova deste facto, mas pretende acrescentar-lhe que, contudo, era sua responsabilidade a execução de trabalhos de revestimento “colocação de capoto” e impermeabilidade, para o que invoca a resposta pericial ao quesito 4 da Ré (“estava prevista, na empreitada em causa nos presentes autos, a realização de trabalhos de impermeabilização? Quais? Peritos: Sim, os trabalhos de impermeabilização que estavam previstos no processo de concurso são os constantes na seguinte lista: Coberturas 4.3.Fornecimento e execução de revestimento de m2 cobertura em membrana líquida de impermeabilização do tipo "Weber.dry lastic, da Weber [cor branco]", ou equivalente, em duas demãos, com rede de fibra de vidro [malha 2x2mm], incluindo camada de regularização e forma em betão leve (espessura variável); remates, sobreposições de telas, remates e sobreposições em paredes e platibandas (mínimo 50cm), impermeabilizações em tubagens de ventilação e ralos de pinha, todos os trabalhos e materiais necessários. Conforme pormenor e indicações do fabricante. Ficando a cobertura completamente estanque”).
Mais uma vez se pretende aditar matéria de direito a uma proposição de facto.
Factos são, apenas, o teor do contrato e do caderno de encargos, os trabalhos efectuados e não efectuados. Se destes teor e factos resulta a obrigação de realizar os sobreditos revestimento e impermeabilizações ou responsabilidade pela seu bom desempenho, isso já é matéria de direito, pelo que não deve integrar a especificação da matéria de facto provada, mormente quando o objecto do litígio compreende precisamente a questão de saber se essas obrigação e ou responsabilidade contratual impendiam sobre a Autora.
Como assim, é negativa a resposta à presente questão, no que concerne ao facto 37.
Facto 38
Segundo a recorrente o facto “deve ser alterado passando a constar que “Ao nível do edifício técnico existe uma fenda que deve ser monitorizada e intervencionada, pois caso se verifique evolução da fenda, pode comprometer a estrutura e levar à ruína”.
Como meio de prova invoca a resposta ao quesito 12 da Ré, que remete para a reposta ao quesito 2 da Ré e ao quesito 6 comum, que incluiriam o parecer de que a fenda
apreciada no edifício técnico careceria de ser monitorizada de modo a perceber-se, no limite, se evolui para ruina.
Provado ou não, este outro facto não é incompatível com o dado como provado sob o nº 38.
Acresce que o mesmo não é atendível, porque não foi alegado, nem se demonstra que possa ser atendível nos termos do nº 2 do artigo 5º do CPC. É certo que no artigo 37 da contestação, a Ré alegou que no relatório que solicitou a um técnico idóneo “são referenciados diversas avarias graves, defeitos e desconformidades” no sobredito edifício técnico. Mas isto são generalidades, irredutíveis a factos. Ora o juiz não pode substituir-se às partes escolhendo, para serem atendidos, os factos concretos subsumíveis às abstracções que elas tenham alegado (cf. artigo 5º citado).
Assim sendo, a Mª juiz não tinha o dever de atender este facto em ordem a julgar se se provara ou não provara.
Pelo exposto, a resposta a esta questão é negativa.
Facto 41
A recorrente sustenta que “deve ser suprimido” porque a sua invocação é abuso do direito. Segundo ela, “à autora caberia colocar o painel sandwich substituindo o anterior mas não o fez. E vem agora dizer que não foi ela que fez a cobertura. Ora, tal é abuso de direito, pois se não fez o que era devido não pode agora alegar que o que estava já efectuado está errado.”.
O que se sustenta aqui não é a não prova de um facto, mas a licitude da sua invocação e prova, face ao instituto da proscrição do abuso do direito.
Aliás, a própria proposição em crise, na parte em que não é redundante face ao já antes dado como provado, parece envolver um juízo de valor, aqui indevido, sobre a imputabilidade à Autora, da falta de matéria de sanduiche numa cobertura.
Por redundante e conclusiva dever ser excluída, esta proposição.
Pelo exposto é positiva a resposta a esta questão, no que toca ao facto provado 41, se bem que por razão diversa da invocada pela recorrente.
Facto 43
A recorrente sustenta que deve ser “suprimido por ser repetido”. Porém não concretiza nos demais factos julgados provados, o objecto da repetição. Acresce que se trata de um parágrafo com uma descrição longa, contendo vários factos, que não vemos se esgotem ou contenham em anteriores descrições de factos provados.
A Recorrente, ainda assim, alega a não prova dos factos aqui descritos, insistindo que cabia à Autora efectuar o revestimento de capoto e substituir completamente a cobertura, o que não só não é matéria de facto como não satisfaz o já citado nº 1 do artigo 640º.
Como assim, é negativa a resposta à presente questão, quanto ao ponto 43 dos factos provados.
Facto 44
A Ré sustenta que “Deve o facto ser alterado passando a constar que a A. é responsável pela reparação das portas ferragens e afins cujos defeitos se entram elencados na peritagem”, porque o período de garantia do fabricante nada tem a ver com a garantia da obra. As portas e suas resistências ferragens das portas e afins são elementos integrantes da obra estando acoplados a esta mas não são elementos estruturais; que a este respeito o contrato de empreitada doc. 1 junto pela A. diz na clausula 20.° n.° 1 que o prazo de garantia é de cinco anos, sendo uma garantia contratual que prevalece sobre qualquer outra; que a prova testemunhal e ou pericial quanto à garantia nada podem relevar, pois trata-se de uma garantia contratual entre as partes.
A ré discute aqui apenas matéria de direito não pondo em causa o que no facto 44 é realmente matéria de facto.
Matéria de facto não é, seguramente, a afirmação, contida neste ponto 44, de que “no que se refere à resistência das portas, a Ré teria de ter permitido à Autora, no período de garantia, verificar os alegados problemas para que a mesma pudesse responsabilizar os fornecedores/aplicadores, o que não aconteceu”.
Assim, nos termos do já citado artigo 662º do CPC, alteramos a matéria de facto
expurgando o ponto 44 do segmento final acabado de citar.
Facto 45
A recorrente sustenta que este facto “não faz sentido, deve ser retirado” porque resulta claro do relatório de peritagem que os elevadores têm um contrato prévio de manutenção datado do dia 1 de Março de 2012, constando no mesmo que a sua duração é de cinco anos (portanto válido na data da peritagem), conforme resposta ao Quesito 17 da Ré al. b) pag. 30 e 31 do relatório.
Certo é que a Mª Juiz a qua invoca prova pericial e testemunhal que a recorrente não põe em crise, e que a pré-existência daquele contrato não é incompatível com o facto provado 45.
Como assim, a resposta é negativa.
Facto 46
Quanto a este facto a Recorrente não cumpre com o ónus do nº 1 do artigo 640º do CPC, pois limita-se a alegar, sem concretizar, que “remeteu vários emails à A. a indicar alguns defeitos que se foram verificando. Contudo só após o início de utilização do edifício é que os defeitos se verificaram efectivamente, como consta da própria sentença a inauguração do serviço ocorreu em Setembro de 2012 e os defeitos vem a ser reportados em Outubro de 2012, quando conhecidos”.
Como assim, conforme o artigo 640º nº 1 do CPC, a questão sub juditio, no que respeita a este facto, não pode ser apreciada.
Facto 47
Trata-se de um facto de natureza eminentemente adequada à prova pericial; e a fundamentação apresentada pela Mª Juiz a qua é essa prova pericial colegial.
Para pôr em dúvida a estimativa pericial haveria que concretizar e demonstrar o erro técnico incorrido pelos peritos, o que a recorrente não logra fazer, pois alega que o valor achado está prejudicado pelas alterações introduzidas, por via da sua alegação, aos demais factos provados (alterações e factos provados que não concretiza), que “há defeitos que não foram considerados e constam da peritagem e a própria peritagem não lhes atribui valor”, que se trata de um valor “irreal”, porque meramente estimativo, e que
foram desconsiderados valores cuja responsabilidade é da A, o que seria caso do edifício técnico, tudo como se pode ver nas conclusões CII a CVI.
Porém, em nosso juízo não logra pôr em crise a especial força da prova pericial invocada pelo tribunal, pelo que é negativa a reposta à presente questão, quanto este facto.
Facto 48
Este ponto tem de, antes de mais, de ser objecto de adequada interpretação da sentença e do relatório perícia.
Na verdade, numa acção em que se discute, como matéria de excepção e de reconvenção, a responsabilidade contratual de uma parte, enquanto empreiteiro, por defeitos na execução da obra, não deveria mencionar-se, como facto provado ou não provado, que “O valor estimado para a correcção das deficiências, anomalias, avarias e defeitos na obra da responsabilidade do empreiteiro, ou seja, da Autora, é de € 38.386,00”, já que essa responsabilidade, o seu objecto e a sua medida são precisamente o que está em discussão em matéria de direito. No entanto, não é difícil perceber o que pretendiam os peritos, que não são juristas, dizer, ao avançarem estes facto e valor. Eles referiam-se, claro está, aos defeitos, avarias e defeitos da obra cuja etiologia reside objectivamente nos trabalhos de execução da empreitada.
Pois bem:
Quanto a este facto, a prova invocada é exclusivamente pericial. Trata-se de um valor global e aproximado, estimado pelos peritos, relativamente aos defeitos e anomalias que estes entenderam serem etiologicamente relacionados com a execução dos trabalhos objecto da empreitada.
A Recorrente sustenta que o valor atribuído como “responsabilidade da A” fica aquém do que decorreria da própria peritagem, peritagem essa que se contradiria a ela própria. e procura fundamentar esta afirmação ao longo das conclusões CVII a CXI.
Porém, tal como sucede com o facto 47, não logra, em nosso juízo, pôr em crise o especial valor da prova pericial, invocada pelo tribunal, pelo que é negativa a reposta à presente questão, quanto este facto.
Facto 52
A Mª Juiz a qua invocou a prova testemunhal produzida que, na motivação, concretizou.
A Recorrente alega que este ponto “Está incorrecto e é contraditório com a própria motivação da sentença”; que as testemunhas não podem ter noção do tipo de intervenção que deve ser efectuada, que a própria peritagem indica que é necessário proceder à destruição de partes para perceber o problema, quanto mais para o solucionar; e que “a testemunha «AA» (provedora da R.) diz que o serviço não pode fechar, pelo que seria melhor fazer intervenções reparações parciais que permitissem a continuidade do funcionamento, mas di-lo porque o prejuízo seria incalculável”. Que ele não diz que poderia ficar em funcionamento, que nenhuma das testemunhas arroladas para este facto tem conhecimento que lhe permita perceber o alcance das intervenções.
Seja como for, a recorrente não explicita qual era a decisão que quanto a este facto se impunha tomar, não se percebendo, designadamente, se o mesmo haveria de ser simplesmente julgado não provado ou se haveria de ser dado como provado o facto oposto, isto é, que as obras impediriam o funcionamento da unidade de cuidados continuados.
Não cumpre, portanto, com o ónus decorrente do nº 1 do artigo 642º nº 1 do CPC pelo que a presente questão, no que toca a este facto provado, não será apreciada.
Facto não provado 1
Quanto aos facto especificados como não provado na sentença recorrida, a Recorrente apenas impugna a não prova do primeiro, com fundamento no alegado para impugnar o facto provado 52 – “A intervenção a realizar na Unidade de Cuidados Continuados e no Lar de Idosos para proceder às reparações das anomalias, patologias, vícios de construção e deficiências verificadas implica obrigatoriamente o encerramento integral das mesmas” mas admite, que se dê como provado, apenas, que “com as intervenções a unidade mesmo que pudesse ficar em funcionamento nunca seria de forma integral e sem restrições”.
Ora foi isso mesmo que se deu como provado no facto 52:
“52. A intervenção a realizar na Unidade de Cuidados Continuados e no Lar de Idosos para proceder à reparação das anomalias, patologias, vícios de construção e
deficiências verificadas pode ser realizada de forma a que as mesmas continuem em funcionamento, ainda que com constrangimentos (sublinhado nosso).
Portanto, é negativa quanto a este facto, a resposta à presente questão.
Passemos, enfim, à questão seguinte.
7ª Questão
A sentença recorrida erra de direito ao julgar procedente a excepção de caducidade do direito à acção objecto da reconvenção?
Segundo a Recorrente s normas invocadas “não se aplicam a empreitadas de com consumidores, nem se aplicam no âmbito dos contratos públicos. E em todo o caso nunca se aplicariam no presente caso porque o próprio contrato de empreitada tem prazos de garantia definidos, que estão de acordo com o código dos contratos públicos e que sempre valeriam entre as partes”. Invoca a cláusula 20 n.° 1 do contrato, segundo a qual "o prazo de garantia é de dez anos contra os defeitos de construção verificados nos elementos estruturais e de cinco anos nos elementos não estruturais, contados a partir da recepção provisoria"
No que a esta questão respeita, a fundamentação da sentença recorrida é redutível ao seguinte:
«Alega a Autora que ocorreu a caducidade do direito invocado pela Ré/Reconvinte, na medida em que aquela não exerceu atempadamente o seu direito de denúncia, nem o seu direito de acção, considerando, desde logo a carta junto ao processo administrativo enviada pela Ré/Reconvinte à Autora/Reconvinda, datada de 27/05/2014 e, essa sim, cujos alegados vícios têm identificação com os reclamados na presente acção.
Vejamos.
Dispõe o artigo 1220.°, n.° 1 do Código Civil que O dono da obra deve, sob pena de caducidade dos direitos conferidos nos artigos seguintes, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra dentro dos trinta dias subsequentes ao seu descobrimento (cf. n.° 1), equivalendo à denúncia o reconhecimento, por parte do empreiteiro, da existência do defeito (cf. n.° 2),
Por sua vez, decorre do artigo 1224.° do mesmo Código que, Os direitos de eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização caducam, se não forem exercidos dentro de um ano a contar da recusa da aceitação da obra ou da aceitação com reserva, sem prejuízo da caducidade prevista no artigo 1220.° (cf. n.° 1), e que Se os defeitos eram desconhecidos do dono da obra e este a aceitou, o prazo de caducidade conta-se a partir da denúncia; em nenhum caso, porém, aqueles direitos podem ser exercidos depois de decorrerem dois anos sobre a entrega da obra. (cf. n.° 2) - destacado próprio.
Sendo que, correspondendo a caducidade a um facto extintivo do direito invocado, compete ao demandado (neste caso, à Autora/Reconvinda) a prova da sua materialidade, em conformidade com a regra da distribuição do ónus da prova consagrada no n.° 2 do artigo 342.° do Código Civil.
Ora, compulsados os autos, resultou provado que:
· Em 31.07.2011 foi feita a recepção provisória da obra, constando do Auto de Vistoria realizado para efeitos de recepção provisória, que a obra estava em condições de ser provisoriamente aceite (Facto Provado 6.);
· Por carta de 28.03.2012, a Ré mencionou a existência de irregularidades e deficiências que continuam por resolver e que sobre estes assuntos foi efectuada já esta semana uma reunião em obra para apurar tais deficiências a forma mais expedita para as ultrapassar (Facto Provado 8.);
· Em 30.04.2012 foi realizada uma reunião, na qual estiveram presentes, em representação da Autora, Dr. «BB», Engenheiro «CC» e «DD», e, em representação da Ré, o Provedor da Santa Casa da Misericórdia de ..., onde a Ré reportou a existência de algumas deficiências, mas não concretizou as mesmas (Facto Provado 10.);
· Em 29.11.2012 foi elaborada a conta da obra de empreitada, a qual não foi contestada pela Fiscalização ou pelo Dono da Obra (Facto Provado 11.);
· Em 12.09.2013 foi inaugurada a Unidade de Cuidados Continuados Integrados de Longa Duração e Lar de Idosos (Facto Provado 14.);
· Em 04.10.2013 a Ré informou a Autora a existência de algumas deficiências na obra de empreitada identificada em 2., solicitando a correcção das mesmas,
designadamente obstrução de um tubo de descarga de água que provocou uma inundação que deu origem á danificação de algumas partes do tecto, bem como do rodapé de uma das despensas e de um painel de pladur, aparecimento de humidade e consequente danificação da pintura nas paredes junto às portas das varandas dos quartos do 2.° e 3.° pisos, e, ainda no tecto dos banhos assistidos e de alguns quartos e refeitório, problemas com o pavimento vinílico, escorrimento de água pela parede da zona das máquinas, tubo de drenagem do ar condicionado apresentava-se danificado, saindo água pela fissura, o que provocou infiltração na parede, escadas de emergência do refeitório com fissuras e humidades nas paredes, rodapé danificado no piso ..., e, por fim, cobertura do refeitório danificada (Facto Provado 20.);
· Em resposta à carta da Ré de 04.10.2013, a Autora dirigiu à Ré, em 21.10.2013, uma carta, na qual informa que, apesar de entender que tais incorrecções estão associadas problemas de concepção, da responsabilidade do Dono da Obra, e não a problemas de execução, estaria disponível para reunir (Facto Provado 21.).
Assim, resulta dos autos que a obra foi dada por concluída pela Autora em 31.07.2011, tendo a Ré aceite a obra sem qualquer reserva; sendo que, apenas em 04.10.2013 a Ré/Reconvinte enviou à Autora carta em que expressamente lhe indicou as deficiências na obra de empreitada, ou seja, volvidos 2 anos 2 meses e 65 dias.
Ora, ainda que previamente a esse momento (i.e. 04.10.2013) a Ré/Reconvinte invocasse a existência de deficiências e incorrecções, em momento algum informou de forma detalhada e individualizada a Autora sobre as mesmas, pelo que, não pode concluir-se que respeitou o prazo de 30 dias a que alude o citado artigo 1220.°, n.° 1 do Código Civil.
Por outro lado, a Ré deduziu pedido reconvencional contra a Autora em 12.02.2015, data em que apresentou a contestação/reconvenção (cf. fls. 111 dos autos, suporte informático), tendo nesse articulado detalhado pormenorizadamente os defeitos e incorrecções que alegava verificarem-se na obra de empreitada.
Contudo, tendo o pedido reconvencional sido deduzido em 12.02.2015, ou seja, 3 anos 6 anos e 12 dias após a aceitação da obra referida, verifica-se que a Ré/Reconvinte não exerceu o seu direito dentro do prazo de dois anos previsto no citado artigo 1224.°, n.° 2 do Código Civil, porquanto, ainda que se aceitasse que os defeitos eram
desconhecidos do dono da obra/Ré e esta a aceitou, o prazo de caducidade conta-se a partir da denúncia, não podendo nenhum caso, porém, tais direitos serem exercidos depois de decorrerem dois anos sobre a entrega da obra.
O que ocorreu nos presentes autos.
E, porque assim é, há que concluir pela verificação da excepção de caducidade invocada pela Autora/Reconvinda.
Face ao exposto, procede a excepção de caducidade do direito de acção da Ré/Reconvinte.»
A Mª Juiz a qua dá de barato, como se fosse uma evidência jurídica, a aplicação do regime de caducidade dos direitos emergentes do contrato civil de empreitada, ao contrato de empreitada de obra pública submetido ao regime da parte III do CCP.
Porém, tal não só não é uma evidência jurídica como é uma conclusão que não sufragamos. Vejamos:
O contrato de empreitada de obra particular está regulado nos artigos 1207.º a 1230.º do Código Civil, incluindo, por via das regras gerais, os prazos de prescrição/caducidade da responsabilidade contratual.
As empreitadas de obras públicas são contratos administrativos regidos, em primeiro lugar, pelo CCP (artigos 343.º a 406.º), que constitui, relativamente ao regime das empreitadas civis um regime não simplesmente especial numa mesma área do direito privado, mas de diversa ordem, isto é, de direito público.
Daí resulta que, quando a obra está sujeita ao CCP, os prazos de caducidade do direito de acção têm de ser procurados nesse regime especial (sucessivamente, na legislação do direito administrativo geral), e só “muito subsidiariamente” no Código Civil.
O CCP, não só quanto às empreitadas mas quanto a toda a contratação pública submetida à sua parte III, remete subsidiariamente para o direito civil, incluindo o Código Civil, mas apenas naquilo em que não exista disciplina própria de direito administrativo, conforme nº 4 do artigo 280ª: “4 - Em tudo quanto não estiver regulado no presente Código ou em lei especial, ou não resultar da aplicação dos princípios gerais de direito administrativo, é subsidiariamente aplicável à execução dos contratos administrativos, com as necessárias adaptações, o direito civil.”
Como se vê, o direito civil é o último recurso metodológico concebido pelo legislador do CCP para a supressão das suas lacunas e ou deliberadas omissões de regulação.
Assim, para questões de responsabilidade contratual em empreitadas de obras públicas, se o CCP (ou o direito administrativo em geral) tiverem prazos específicos de caducidade do direito de acção, esses prazos prevalecem. Só se não existir qualquer regra de direito administrativo é que se poderá recorrer ao Código Civil, e mesmo aí com cautela, atendendo à natureza administrativa, portanto, com forte componente de indisponibilidade de direitos, por banda do contraente público.
Ora, o disposto dons artigos 394º a 398º do CCP (recepção provisória, recepção definitiva e defeitos da obra), ao dispor os prazos de garantia da obra (artigo 397º nºs 1 e 2º do CCP), giza o que mais não são do que prazos de caducidade, de dez, cinco e três anos, consoante a natureza dos defeitos – a contar da recepção provisória – do direito a exigir do empreiteiro a correcção e supressão de todo os defeitos da obra entretanto revelados. Para depois da recepção definitiva já não se prevê um prazo especial da caducidade do direito porque este se extingue nos termos da primeira parte do nº 7 do artigo 398º, segundo o qual o “O empreiteiro fica exonerado da responsabilidade pelos defeitos da obra que sejam verificados após a recepção definitiva, salvo quando o dono da obra prove que os defeitos lhe são culposamente imputáveis”.
Quanto aos defeitos revelados após a recepção definitiva, que se prove serem culposamente imputáveis ao empreiteiro, já nos parece poder aplicar-se o regime do CC, pois, extinto o prazo especial de caducidade inerente ao período de garantia, aquele regime civil responde a um imperativo de segurança jurídica e não choca com a natureza publica e tendencialmente indisponível, para o contraente público, do regime de contrato de empreitada de obas públicas.
Posto este outro – e devido – enquadramento jurídico, voltemos ao caso concreto. Conforme o facto provado nº 6, a recepção provisória da obra deu-se em
31.07.2011, do que foi feito o respectivo auto, no qual consta ter sido feita a respectiva vistoria e ter o dono da obra achado estar, esta, em condições de ser provisoriamente recebida.
Convimos em que o prazo de garantia, porque de caducidade, não teve qualquer interrupção ou suspensão por interpelação extrajudicial: que só a interpelação judicial era impeditiva da caducidade.
Tal interpelação ocorreu com a notificação da reconvenção.
A especificação dos factos provados não refere essa data. Mas o facto era e é atendível, nesta sede, nos termos do artigo 5º nº 2 alª c) do CPC.
Os autos documentam que tal notificação ocorreu por carta registada de 25/2/2015, antes, portanto, de decorrido os prazos de garantias resultantes do disposto nas alíneas a) e
b) do artigo 397º nº 2 alª b) do CCP.
A reconvenção tem por objecto defeitos e desconformidades elencadas nos artigos
34 e sgs da contestação e reunidos no relatório do parecer técnico, solicitado extrajudicialmente pela Ré. Não se trata, ali de equipamento algum, destacável do edificado, pelo que, atento o artigo 397º nº 2º alª b), o prazo de garantia de cinco anos é o menor dos aplicáveis.
Como assim, a excepção de caducidade improcedia, pelo que é positiva a resposta à presente questão.
8ª Questão
A sentença recorrida errou também no julgamento de direito ao julgar improcedente a alegação da excepção de não cumprimento do contrato, arguidos pela Ré como facto extintivo do direito aos pagamentos e juros peticionados pela Autora ou, de todo o modo, ao não deduzir aos valores tidos por devidos o valor peticionado a titulo reconvencional?
Antes de mais há que recordar que a sentença recorrida julgou procedente a caducidade do objecto do pedido reconvencional e, consequentemente, não apreciou qualquer dedução de parte alguma do valor do pedido reconvencional. Saber se e quanto do valor reconvindo tem a Ré direito a haver da Autora é algo que haverá de ser apreciado em substituição do tribunal recorrido, oportunamente. Quanto ao mais:
Segundo a Recorrente, “a retenção da caução e o não pagamento deriva[m] directamente do incumprimento contratual da A., que sempre se verifica”.
Nesta matéria, a sentença recorrida é redutível à seguinte transcrição:
«Alega a Ré que não quer protelar o pagamento das quantias em dívida, mas que [Não] pode é pagar e ficar com uma obra completamente defeituosa, e sem garantias para eventuais vícios que venham a surgir dentro do prazo de garantia.
Nesse sentido, mais defende a Ré ser absolutamente necessário determinar as anomalias que são da responsabilidade da Autora, os seus custos efectivos e os prejuízos que resultam para a Ré, com a sua reparação, e, só depois disso, se ficará a saber quem deve e quanto a quem.
Face ao alegado pela Ré, entende a Autora que a Ré para sustentar o não pagamento (e o pedido reconvencional) vem invocar a excepção de não cumprimento, ainda que de forma genérica e sem especificar os trabalhos contratados que apresentam defeitos, ou as condições contratadas, as condições técnicas de execução dos trabalhos, materiais a aplicar e necessárias especificações.
Vejamos.
A excepção de não cumprimento do contrato é a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua prestação enquanto a outra não realizar ou não oferecer a realização simultânea da sua contraprestação (cf. artigo 428.° do Código Civil).
Sendo que, a exceptio non rite adimpleti contractus apenas pode ser exercida após o credor ter, não só denunciado os defeitos, como também exigido que os mesmos fossem eliminados, que a prestação fosse substituída ou realizada de novo, que o preço fosse reduzido ou que fosse paga uma indemnização pelos danos verificados.
No que ao contrato de empreitada respeita, estando em causa obrigações ligadas entre si por um nexo sinalagmático, interdependentes ou recíprocas, a dona da obra tem o direito de se recusar a pagar o preço (a totalidade ou a parte restante) enquanto a empreiteira não entregar a obra sem defeitos, isto é, de invocar a excepção de não cumprimento do contrato. Neste sentido, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo n.° 106503/16.1YIPRT.P1.S1, de 16.05.2019, disponível em www.dgsi.pt.
Sendo que, "Um dos aspectos em que se exprime o sinalagma contratual, no contrato de empreitada - corolário do princípio da pontualidade (art. 406° do Código
Civil) - é, do lado do empreiteiro, a execução da obra nos termos convencionados -"O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato" - art. 1208° do Código Civil - e, do lado do dono dela, a obrigação de, caso a aceite, pagar o preço - "O preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra" - n° 2 do art. 1211° do citado diploma. A exceptio non inadimpleti contractus - art. 428°, n° 1, do Código Civil - faculta ao excipiente não realizar a prestação a que se encontra adstrito (que tanto pode ser uma prestação de coisa, como uma prestação de facto), enquanto a outra parte não efectuar a contraprestação no contrato bilateral ou sinalagmático que a ambos vincula" (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.° 106503/16.1YIPRT.P1.S1, de 16.05.2019, disponível em www.dgsi.pt, destacado próprio).
Ora, compulsados os autos, resultou provado que:
· Por efeito do contrato de empreitada celebrado entre a Autora e a Ré, a Autora ficou obrigada a executar os trabalhos discriminados na cláusula 1ª do contrato de empreitada e no caderno de encargos, ficando a Ré adstrita à obrigação de pagamento dos trabalhos efectuados pela Autora (Facto Provado 4.);
· Em 31.07.2011 foi feita a recepção provisória da obra, pelos representantes do Dono da Obra (Ré), da Fiscalização ([SCom02...], Lda.) e do adjudicatário (Autora), constando do Auto de Vistoria realizado para efeitos de recepção provisória, entre o mais, que a mesma estava em condições de ser provisoriamente aceite (Facto Provado 6.);
· Em 04.09.2013, a Autora, através de carta enviada para o efeito, intimou a Ré ao pagamento da quantia de €256.991,86, respeitante a facturas imputadas à conta corrente, algumas em factoring, juros já debitados, valores de retenções e juros (Facto Provado 7.);
· Em 04.10.2013, a Ré reconheceu estar em dívida perante a Autora e, nessa data a Ré informou a Autora da existência de algumas deficiências na obra de empreitada, solicitando a correcção das mesmas (Factos Provados 13. e 14.).
Pelo que, tendo ocorrido a recepção provisória da obra de empreitada em causa nos presentes autos em 31.07.2011, pelo Dono da Obra (ora Ré) que a aceitou, sem vícios,
nessa data, mostrou-se cumprida a obrigação da Autora, nos termos contratualmente acordados, e, do mesmo modo, sinalagmaticamente para o Dono da Obra (Ré), deveria ter sido cumprida a obrigação de pagar o preço.
Com efeito, a partir do momento em que é lavrado o auto de recepção provisória da obra, a prestação do empreiteiro (i.e. executar a obra de empreitada) ficou cumprida, podendo exigir ao dono da obra o correspectivo pagamento do preço.
Aliás, tal como decorre dos artigos 220.° a 222.° do RJEOP, à data em vigor, segundo os quais, após à recepção provisória da obra, é elaborada a conta da empreitada e é efectuado o pagamento do que estiver, ainda, em dívida.
Sendo que, a partir de tal momento, a exceptio non adimpleti contractus deixa de poder ser exercida pelo dono da obra, passando o mesmo a estar protegido pelo prazo de garantia legal ou contratualmente estabelecido (cf., entre outros, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no processo n.° 00487/09.6BEPRT, de 30.03.2012, disponível em www.dgsi.pt).
Todavia, apenas volvidos dois anos, e após interpelada, novamente, para efectuar o pagamento do preço da obra de empreitada, é que a Ré veio informar a Autora da existência de algumas deficiências na obra de empreitada, solicitando a correcção das mesmas.
Logo, há que concluir que, a excepção de não pagamento, que em bom rigor apenas foi inominadamente invocada pela Ré aquando da dedução da contestação nos presentes autos, não se mostra válida ou eficazmente exercida, não se verificando os respectivos requisitos legalmente previstos, e, como tal, não se mostra lícita a recusa de pagamento por parte da Ré das facturas reclamadas pela A.
Face a todo o exposto, estando o contrato concluído, é forçoso reconhecer que há impedimento a que a Ré faça uso, como fez, da excepção de não cumprimento do contrato de empreitada, julgando-se a mesma improcedente.
Em suma, a alegação da excepção do incumprimento do contrato não procederia porque, a partir do momento em que e do facto de que a obra foi entregue e recebida, ainda que provisoriamente, nos termos legais, na totalidade, pelo dono, sem quaisquer reservas, estaria cumprido, pelo empreiteiro, o contrato.
Tão pouco aqui podemos secundar a sentença recorrida.
O cumprimento do contrato de empreitada não se esgota na entrega provisória da obra, ainda que sem defeitos actuais. Tudo o que for responder pela responsabilidade contratual emergente do contrato é execução deste e, portanto, cumprimento deste.
Designadamente, responder pelos defeitos e avarias surgidas, mesmo que sem culpa do empreiteiro, nos termos previstos no artigo 397º do CCP, durante o período de garantia, é cumprir obrigações contratuais, portanto, cumprir com o contrato.
O próprio regime da caução do bom cumprimento do contrato, maxime da sua liberação, releva deste enquadramento conceitual e normativo, quando dispõe, nos nºs 4 a 8 do artigo 295ª, o seguinte:
«4 - Nos contratos em que haja obrigações de correcção de defeitos pelo co-contratante, designadamente obrigações de garantia, sujeitas a um prazo igual ou inferior a três anos, o contraente público deve promover a liberação integral da caução destinada a garantir o exacto e pontual cumprimento das obrigações contratuais no prazo de 30 dias após o termo do respectivo prazo.
5 - Nos contratos referidos no número anterior em que o prazo aí referido das obrigações de correcção de defeitos seja superior a três anos, o contraente público promove a liberação da caução destinada a garantir o exacto e pontual cumprimento das obrigações contratuais, nos seguintes termos:
a) No final do primeiro ano, 30 /prct. do valor da caução;
b) No final do segundo ano, 30 /prct. do valor da caução;
c) No final do terceiro ano, 15 /prct. do valor da caução;
d) No final do quarto ano, 15 /prct. do valor da caução;
e) No final do quinto ano, os 10 /prct. restantes.
6 - (Revogado.)
7 - Nos contratos sujeitos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 397.º, a diferentes prazos de garantia e, consequentemente, a recepções provisórias e definitivas parciais, a liberação parcial da caução, nos termos do disposto nos números anteriores, é promovida na proporção do valor respeitante a cada um dos conjuntos de elementos que compõem a obra, designadamente estruturais, construtivos não estruturais ou instalações técnicas e equipamentos.
8 - A liberação da caução prevista nos n.os 4 a 7 depende da inexistência de defeitos da prestação do co-contratante ou da correcção daqueles que hajam sido detectados até ao momento da liberação, sem prejuízo de o contraente público poder decidir diferentemente, designadamente por considerar que os defeitos identificados e não corrigidos são de pequena importância e não justificam a não liberação».
Do exposto resulta clarividente que é insubsistente a fundamentação achada pela Mª Juiz a qua para decidir pela improcedência da excepção do incumprimento do contrato.
Porém, tal não significa que a excepção tenha que proceder.
Impõe-se, desde logo, perguntarmo-nos se este instituto do direito civil é, sem mais, aplicável ao contraente público de um contrato de empreitada de obra pública submetido à parte III do CCP.
Como vimos supra, o recurso aos institutos do direito dos contratos civis em matéria de contratação pública só deve ocorrer “muito subsidiariamente”, isto é, quando estiverem excutidas as nomas e ou princípios, primeiro do direito dos contratos públicos depois do direito dos contratos administrativos em geral, depois do direito administrativo geral.
Sucede que, em caso de incumprimento do contrato público, em medida ou montante contido na caução prestada e, no caso da empreitada, reforçada nos termos do artigo 353º do CCP, prevê, o artigo 296º do mesmo código, a execução da caução, designadamente para colmatar “prejuízos incorridos pelo contraente público por força do incumprimento do contrato”. Acresce que, nos termos do nº 3 do artigo 396º (defeitos da obra) o dono da obra tem o poder de não receber provisoriamente a obra definitivamente em virtude de defeitos detectados na vistoria respectiva e fixar prazo para o empreiteiro os suprir, podendo, se este o não fizer, optar por fazer os trabalhos necessários, directamente ou por intermédio de terceiro, e resolver o contrato nos termos do artigo 325º nºs 2 a 4, sendo certo que, conforme o nº 3 do artigo 353º “Nos casos de resolução sancionatória, havendo lugar a responsabilidade do co-contratante, será o montante respectivo deduzido das quantias devidas, sem prejuízo do contraente público poder executar as garantias prestadas pelo co-contratante”. O mesmo poder assiste ao dono da obra em sede de recepção definitiva (cf. o nº 5 do artigo 398º do CCP).
Deste modo, pelo menos quanto a um incumprimento cujos medida e ou indemnização não ultrapassar a caução prestada, o recurso à excepção de incumprimento do contrato está prejudicado pelo regime próprio do CCP para o incumprimento, pelo empreiteiro, do contrato de empreitada de obra pública.
Ora:
Entre os factos provados consta que:
15. (…) a Autora prestou uma caução no montante de € 129.800,00, que corresponde a 5% do valor do contrato de empreitada identificado em 2., mediante garantia bancária
16. No decurso da obra de empreitada identificada em 2. foram feitas retenções à Autora, no valor de € 55.945,62, que a Ré tem na sua posse.
(…)
47. O valor estimado para a correcção das deficiências, anomalias, avarias e defeitos na obra é de € 75.000,00 (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático); e
48. O valor estimado para a correcção das deficiências, anomalias, avarias e defeitos na obra da responsabilidade do empreiteiro, ou seja, da Autora, é de € € 38.386,00 (cf. Relatório pericial, a fls. 400 e ss. dos autos, suporte informático).
Como vimos a expressão “defeitos da responsabilidade do empreiteiro” tem de interpretar-se como referindo-se aos defeitos etiologicamente imputáveis aos trabalhos de execução da empreitada.
Mais consta, entre os factos provados, que:
49. A garantia bancária prestada pela Autora para eventual reparação de defeitos de obra mostrou-se suficiente e superior ao necessário para resolver os alegados defeitos e erros de construção.
Ante estes factos é de concluir que a caução do integral cumprimento do contrato disponível para imediata execução pela Ré ao abrigo do regime de incumprimento contratual acima bosquejado ascendia a 185 745,62 €, enquanto os prejuízos a colmatar ou as obras a realizar para suprir os defeitos imputáveis à execução da empreitada não iam além do valor de 38 386 €.
É evidente, assim, que a Ré, enquanto dona de uma obra objecto de empreitada de obra pública dispunha no sobredito regime, de um meio suficiente de autotutela do seu direito ao cumprimento do contrato, pelo que não se podia nem pode socorrer, in casu, da excepção de não cumprimento do contrato.
Por este motivo – não pelo invocado na sentença recorrida – é negativa a resposta a esta derradeira questão do recurso.
Conclusão quanto ao recurso
As decisões de alteração da matéria de facto, posto tomadas em função do recurso, não afectam os julgamentos de direito impugnados, que se reconduzem ao julgamento sobre a excepção de caducidade do objecto do pedido reconvencional e ao julgamento da improcedência da excepção de incumprimento do contrato.
Já do discorrido quanto à sétima questão em que se analisou o recurso, resulta que o mesmo merece provimento parcial, isto é, procede apenas no que respeita à procedência da excepção de caducidade do direito peticionado em reconvenção, já não no que respeita à improcedência da excepção de incumprimento do contrato, em que se mantém o decidido na sentença recorrida, se bem que por fundamentação diversa da invocada pela Mª Juiz a qua.
Julgamento da reconvenção em substituição, nos termos do artigo 149º nº 2 do CPTA.
Dispõe o artigo 149º nº 2 do CPTA que, “se o tribunal recorrido tiver julgado do mérito da causa, mas deixado de conhecer de certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, o tribunal superior, se entender que o recurso procede e que nada obsta à apreciação daquelas questões, conhece delas no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida.”
In casu, o Tribunal a quo, por ter julgado procedente a excepção de caducidade do direito objecto da reconvenção, não teve de apreciar, de meritis, a causa de pedir e o pedido reconvencionais.
Certo é que a matéria de facto foi seleccionada, e bem, também em função daquela causa de pedir, o que permite apreciar nesta instância e desde já, o pedido reconvencional, que era o seguinte:
“Deve a Reconvenção, ser julgada procedente, por provados os factos alegados pela Ré/Reconvinte, reconhecendo-se que a Autora não realizou a obra em conformidade com o contratado e sem vícios, sendo da sua responsabilidade a reparação de todos os vícios, patologias anomalias, avarias e deficiências de construção existentes na obra, ou pagamento do seu custo, em valor não inferior a 200.000€ e ainda ser a Autora declarada responsável pelos prejuízos emergentes da não utilização das duas Unidades que funcionam no edifício em causa, durante o período da reparação, em valor não inferior a 100.000€.
Vejamos:
Face aos factos provados sob os nºs 31 a 48 torna-se forçoso concluir que nem todo os defeitos alegados, posto que remissivamente, nos artigos 34º e sgs da contestação foram confirmados, que dos defeitos efectivamente confirmados, nem todos os detectados são tecnicamente imputáveis à execução da empreitada cuja execução está sub juditio e que os que a reparação ou supressão dos que o são foi estimada, pelo colégio de peritos, em apenas 38 386 €, muito aquém dos alegados 200 000. Por outro lado, não se provou que as unidades tenham de interromper o sue funcionamento par serem feitas as correcções a quaisquer dos defeitos comprovados, o que reduz a zero a pretensão dos já de si indemonstrados 100 000 € de prejuízos (futuros) a causar por aquela a legada interrupção.
Também resulta do facto provado 46 que a primeira vez que a Ré, enquanto dono da obra, comunicou, de forma detalhada e objectiva, ao empreiteiro, o que entendia serem os problemas existentes na obra, ocorreu em 14.10.2013, após terem decorrido dois anos da recepção provisória da obra (em 31.07.201): cf. facto provado 46 – e que a Autora não procedeu entretanto à supressão de quaisquer defeitos da obra nem, por maioria de razão, o fez relativamente a esses que eram da sua responsabilidade, cujo custo foi estimado em 38 360 €.
Ante estes factos, dir-se-ia que a Ré se constituiu, desde pelo menos 14/10/2013 credora da Autora e reconvinda naquele valor mais juros de mora comerciais.
Sucede, como já vimos, que o CCP comporta um especifico regime jurídico para incumprimentos contratuais do empreiteiro relacionados com defeitos da obra o qual não se reconduz ao nascimento automático, ex vi legis, de um crédito indemnizatório na esfera do dondo da obra, a exercer por acção judicial ou por interpelação extra-judicial, antes preconiza actos procedimentais prévios como a notificação do empreiteiro para fazer os trabalhos em falta em prazo certo, seguindo-se alternativas que passam pela execução da caução e pela correcção dos defeitos, directamente ou por terceira pessoa e pela resolução sancionatória do contrato.
Tudo isto a Ré tinha o poder de fazer para auto-tutelar o seu direito ao cumprimento do contrato. Certo é que não o fez.
Porém, admitida, que foi, a reconvenção, não vemos que não se possa e deva reconhecer em juízo, ao Autor, o direito ao objecto daqueles actos administrativos auto-tutelares, normativamente preconizados, designadamente esse de executar a caução, à custa, desde logo, do preço retido (55 945,62 €) até ao valor suficiente para indemnizar o prejuízo correspondente à necessidade de fazer obras de correcção dos defeitos que se provou serem etiologicamente imputáveis à execução da empreitada, isto é, o comprovado prejuízo de 38 386 €, sem juros vencidos, quando por mais não seja porque não foram pedidos.
Tal direito, como vimos, decorre do citado artigo 296º nº 1 alª b) do CCP e a sua invocação em fundamento desta decisão é permitida pela liberdade do tribunal na indagação do fundamento jurídico para a pretensão manifestada pela parte (cf. artigo 5º nº 3 do CPC.
Pelo exposto, julgamos a reconvenção parcialmente procedente, reconhecendo direito da Reconvinte a executar, fazendo sua, a parte da caução constituída pela parte dos 55 945,22 € que reteve dos preços contratuais para reforço da caução inicialmente prestada por garanti bancaria, no valor de 38 386 €.
No mais, julgamos a reconvenção improcedente.
Consequências, para a acção, do reconhecimento de direito em sede de reconvenção
O Ré não apelou da sentença recorrida na parte constituída pelas decisão e fundamentação de julgar procedente a cauda de pedir e o pedido formulados ma petição. Na verdade, vistas as conclusões da alegação de recurso, traduzidas nas questões acima enunciadas, a Ré apenas impugnou os julgamentos de facto e de direito de que decorreu a improcedência do pedido reconvencional, o julgamento de direito de procedência da excepção de caducidade, esgrimida contra a pretensão reconvencional, e o julgamento de direito de improcedência da excepção de incumprimento do contrato, alegada pela Ré contra o pedido da acção.
Quanto ao julgamento de, uma vez improcedente a excepção, a acção ser procedente, ante os factos alegados e provados, a Recorrente não manifestou qualquer discordância.
Daqui dir-se-ia resultar que se consolidou nos precisos termos decididos, o dispositivo condenatório da acção.
Recordemo-lo, porém:
… pagar à Autora a quantia em dívida, no montante total de €243.478,15 (duzentos e quarenta e três mil, quatrocentos e setenta e oito euros e quinze cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos desde a data de citação da Ré até integral pagamento, sendo:
1. € 86.491,88, referente à factura n. ° 191.1.110.19;
2. € 48.947,04, referente à factura n. ° 193.1.12021;
3. € 49.609,24, referente a juros de mora calculados às taxas legais;
4. € 15.978,08, referente a juros de mora calculados às desde 01.07.2012 a 30.06.2013;
5. € 24.892,29 referente a juros de mora, às taxas legais, calculados até 31.12.2014, data da entrada da Petição Inicial;
6. € 17.559,62, referente à diferença entre o valor das retenções efectuadas à Autora e ao valor apurada como sendo responsabilidade da Autora para correcção das anomalias e deficiências verificadas na obra de empreitada e da sua responsabilidade.
iv. Condeno a Ré a promover a libertação da caução prestada pela Autora;
v. Condeno a Ré nas custas devidas.".
O reconhecimento do direito objecto da reconvenção, nos termos jurídicos em que é feito, não prejudica qualquer dos créditos peticionado pela Autora, pois estes já não integram, nos termos da própria decisão da acção, a quantia de 38 863 € estimada como necessária a uma efectuação das obras de correcção dos defeitos da obra comprovadamente imputáveis à execução dos trabalhos da empreitada. Mostra-se, porém, contraditória com o ora decidido em sede de reconvenção, a condenação da Ré a liberar (toda) a caução prestada pela autora.
Esta contradição entre os dispositivos do julgamento em substituição, sobre a reconvenção, por um lado, e do julgamento em primeira instância, sobre a acção, por outro, não se pode manter. Tão pouco pode pôr-se se em causa o direito da Ré reconvinte a recorrer. na parte em que houve por bem fazê-lo. Quid juris?
Esta contradição é apenas aparente. Com efeito, na medida em que recorreu relativamente ao decidido quanto à reconvenção, a Recorrente também impugnou tudo o que no dispositivo da sentença quanto à acção fosse incompatível com a sua pretensão de reconvinte.
Ora, incompatível com a pretensão do Reconvinte e com a decisão de, julgando parcialmente procedente a reconvenção, reconhecer o seu direito a executar a caução em 38 386 € é, apenas, a condenação da Ré a libertar (toda) a caução.
Como assim, a sentença há-de ir revogada não só na parte em que julgou procedente a excepção de caducidade do direito reconvindo, como também na parte em que condena a Ré, indiscriminadamente, a promover a libertação da caução prestada pela Autora; sendo substituída pela condenação da mesma Ré a libertar a caução em tudo o que exceder o valor de 38 386 €.
Custas:
Conforme decorre do artigo 527º do CPC, as custas do recurso ficam a cargo de ambas as partes na proporção dos decaimentos, que se fixam em 50% pata cada lado.
Já as custas da acção e da reconvenção serão pagas pelas partes, nas proporções dos respectivos decaimentos, que se fixam, quanto à reconvenção, em 77,3% para a Reconvinte e 12, 7% para a Reconvinda; e quanto à acção, em 74,3% para a Ré e 15,7% pata a Autora.
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em:
1 - Conceder parcial provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida nas partes em que julga procedente a excepção de caducidade do objecto do pedido reconvencional e em que condena a Ré a promover a libertação de (toda) a caução prestada pela Autora;
2 - Julgar improcedente a excepção de caducidade do direito objecto da Reconvenção;
3 - Julgar improcedente, embora por razões diversas das invocadas na sentença, a excepção de incumprimento do contrato, relativa ao objecto da acção;
4 - Julgar, em substituição do tribunal recorrido, parcialmente procedente a reconvenção, reconhecendo o direito da Reconvinte a fazer sua parte do preço por si retida como reforço da caução, no valor de 38 386 €
– Condenar a Ré a libertar a caução prestada pela Autora em tido o que exceder o valor de 38 386 €.
Custas conforme supra: artigo 527º do CPC.
Porto, 6/3/2026
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas
Maria Clara Alves Ambrósio |
