| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
RECORRENTES: A… e esposa Ang… e Autoridade Tributária e Aduaneira.
RECORRIDOS: Autoridade Tributária e Aduaneira; A… e esposa Ang….
OBJECTO DO RECURSO: Sentença proferida pelo MMº juiz do TAF de Aveiro que julgou parcialmente procedente o recurso judicial interposto por A… e Ang… contra a avaliação indireta levada a cabo ao abrigo do art. 87º/f) da LGT.
CONCLUSÕES DAS ALEGAÇÕES:I
Dos Recorrentes A… e esposa Ang… 1) O Juiz do Tribunal a quo considerou como provados os factos constantes no n° 1 a 19 do ponto 3.1 da Matéria de facto dada como provada na Douta Sentença recorrida e para a qual se remete e se reproduz aqui na integra para todos os efeitos legais.
2) Contudo, o Juiz do Tribunal a quo considerou como não provados os factos constantes no n° 1 a 6 do ponto 3.2 da Matéria de facto dada como não provada na Douta Sentença recorrida, designadamente, no que para o recurso interessa, os pontos 4 e 5, a saber:
“4. O valor dos depósitos bancários em causa nos autos justifica-se pelas poupanças efetuadas ao longo de muitos anos e pelas doações de familiares e heranças - artigos 16°, 17°, 32° p.i.;”
e
“5. Tais depósitos bancários não resultam de operações económicas realizadas nos anos 2012 e 2013 e, portanto, não constituem rendimentos que devessem ser relevados nas declarações fiscais desses anos - artigo 61º da p.i.”
3) Ora, estes factos constantes no ponto 4 e 5 dos factos considerados não provados pelo Juiz do Tribunal a quo resultam notoriamente provados pela prova documental exaustiva junta aos autos e pelo depoimento das testemunhas arroladas.
4) Pelo que, não pode o Juiz do Tribunal a quo considerar que os recorrentes não lograram provar que “é outra a fonte da manifestação de fortuna “, nos termos do n° 3 do artigo 89° - A da L.G.T.
5) Pois, os recorrentes consideram que foram provados factos que assentam em documentos juntos aos autos que demonstram que “é outra a fonte da manifestação de fortuna”, nos termos do n° 3 do artigo 89° - A da L.G.T., designadamente, dinheiro em numerário guardado em casa num cofre, dinheiro este proveniente de transmissões gratuitas, doações e Heranças dos familiares dos sujeitos passivos (Doc. N° 1 a 30 juntos aos autos).
6) Factos que deviam ter sido considerados provados pelo Juiz do Tribunal “a quo”, pois assentam em prova documental, nomeadamente, talões de depósitos realizados nas contas bancárias da titularidade dos aqui recorrentes, documentos juntos aos autos que não foram impugnados pelo Digno Representante da Autoridade Tributária e Aduaneira, pelo que fazem prova plena.
7) No presente caso, relativamente aos recorrentes A... e esposa Ang..., não é legítimo à Autoridade Tributária e Aduaneira lançar mão da avaliação indireta, nos termos do artigo 89°-A da L.G.T., pois já em sede de Direito de Audição prévia os aqui recorrentes juntaram 22 documentos comprovativos da existência de outra fonte de manifestação de fortuna no valor global de 340.526,05 € (Pág. 12 do Relatório Final da Inspeção Tributária).
8) Sendo certo que os referidos depósitos bancários não estão sujeitos a qualquer tributação em sede de IRS, pois não resultam de operações económicas realizadas nos anos de 2012 e 2013, e, como tal, não tinham de ser relevadas nas declarações fiscais - Modelo 3 de IRS, com referência aos exercícios de 2012 e 2013.
9) Até porque, em relação aos anos de 2009, 2010 e 2011, a Autoridade Tributária e Aduaneira aceitou os valores declarados pelos recorrentes, conforme se verifica do n° 14 da matéria dada como provada na Douta Sentença.
10) Mais, existe notória ilegalidade do recurso à aplicação de métodos indirectos, face aos pressupostos enunciados na lei, e isto, porque, segundo o n° 1, alínea f) do artigo 87° da Lei Geral Tributária, a avaliação indirecta só pode efectuar-se em caso de:
“f) Acréscimo de património ou despesa efectuada, incluindo liberalidades, de valor superior a (euro) 100 000, verificados simultaneamente com a falta de declaração de rendimentos ou com a existência, no mesmo período de tributação, de uma divergência não justificada com os rendimentos declarados. (Red. do art.° 2.° da Lei n.° 94/2009-01/09)”.
11) Ora, face aos factos constantes do n° 12 do probatório, páginas 4 e 5 da Douta Sentença recorrida, há que concluir que a Autoridade Tributária e Aduaneira não teve em conta que os depósitos bancários, nas datas e ocorrência dos factos, são inferiores a 100.000,00 €.
12) Assim, como se verifica do n° 12 do probatório, páginas 4 e 5 da Douta Sentença recorrida, todos os depósitos efetuados a favor dos filhos R... e J..., tais liberalidades realizadas nas datas da ocorrência dos depósitos, variam entre 1.000,00 € (Mil euros) até 10.000,00 € (Dez mil euros), sendo, portanto, todos os depósitos inferiores a 100.000,00 € (Cem mil euros).
13) Ou seja, no caso sub judice, a haver obrigação tributária, esta teria de ser em sede de Imposto de selo, nos termos do artigo 5º do Código de Imposto de Selo, alínea 1), na data da ocorrência do facto tributário, ou seja, na data da realização de cada depósito bancário, e como se verifica do n° 12 do probatório, página 4 e 5 da Douta Sentença recorrida, cada depósito é inferior a 100.000,00 € (Cem mil euros).
14) Sendo certo que, no caso sub judice, tais liberalidades não estão sujeitas a tributação, nos termos do artigo 6°, alínea e) do Código de Selo).
15) Pelo que, a Sentença recorrida ao considerar como facto tributário o total dos depósitos bancários no valor de 229.000,00 €, como matéria tributável para efeitos do artigo 89-A, Manifestação de Fortuna, enferma de erro na quantificação e qualificação da matéria tributável, pois tais montantes nas datas e ocorrência dos depósitos bancários, eram todos inferiores a 100.000,00 €.
16) Assim, face ao respetivo quadro legal (artigo 87° da L.G.T.) a avaliação indireta só pode fazer-se quando ocorrerem os pressupostos aí expressamente definidos na lei, no caso, “Acréscimo de património ou despesa efetuada, incluindo liberalidades superior a 100.000,00 €”.
17) É este o pressuposto e só este, cuja verificação poderia dar lugar à utilização pela Autoridade Tributária e Aduaneira da avaliação indireta, nos termos da alínea f) do artigo 87°, em conjugação com o n° 5 do artigo 89°-A, ambos da Lei Geral Tributária, quando as liberalidades sejam superiores a 100.000,00 € (Cem mil euros).
18) Ora, no caso sub judice verifica-se a existência de “erro no pressuposto de facto e de direito”, pois, como se verifica, todas as liberalidades efetuadas nas datas e ocorrências dos factos - depósitos bancários - são inferiores a 100.000,00 € (Cem mil euros).
19) Assim, na Douta Sentença recorrida ao considerar que o facto tributário é o total dos depósitos e não cada depósito realizado em determinado dia e instituição bancária, apreciou-se e, salvo o devido respeito, decidiu-se mal, em clara violação da alínea f) do artigo 87° da Lei Geral Tributária.
20) E isto, porque sendo cada depósito bancário inferior a 100.000,00 €, não existe o pressuposto legal que legitime a Autoridade Tributária e Aduaneira a proceder à utilização da avaliação indireta, nos termos da aliena f) do artigo 87°, em conjugação com o n° 5 do artigo 89°-A, ambos da Lei Geral Tributária.
21) Mais, resulta provado no ponto 9 dos factos dados como provados na Douta Sentença que a família dos recorrentes, tal como as dos progenitores, é considerada abastada.
22) Ora, quer através dos documentos juntos, quer através da prova testemunhal, resultou provado que ao longo das vidas dos aqui recorrentes, ambos receberam doações de familiares e heranças, que justificam plenamente as quantias depositadas em causa provenientes de dinheiro em numerário guardado em casa, como é usual na família dos recorrentes.
23) Em 1985, faleceu o pai do recorrente A…, pelo que nessa altura herdou uma grande quantia em dinheiro (Certidão de Óbito e Escritura de Habilitação e Partilhas já junta aos autos), sendo esse facto comprovado através do depoimento das testemunhas arroladas que confirmaram ainda, em audiência de inquirição, a proveniência dos cheques que constituem os Documentos já juntos aos autos, sendo praticamente todos emitidos por familiares dos aqui recorrentes.
24) Mais, o pai da recorrente Ang…, pessoa de grandes posses financeiras (Ponto 8 do probatório da Douta Sentença), também já faleceu, deixando aos seus filhos da constância do matrimónio uma grande quantia em dinheiro à época, em 2009, conforme Certidão de Óbito e documentos já juntos aos autos.
25) A Testemunha Ana…, irmã da recorrente esposa, testemunhou que a sua família era abastada, de “posses “, negociando o seu falecido pai em tempos antigos em Gado (Ponto 8 do probatório da Douta Sentença), sabendo a depoente que os seus pais guardavam o dinheiro (numerário) em casa, num Canastro.
26) Mais esclareceu esta Testemunha Ana..., irmã da recorrente esposa, que os seus pais ao longo da vida sempre ajudaram monetariamente os filhos, e esclareceu, a titulo de exemplo, que o cheque emitido pelo seu pai Alb… no valor de 50.000,00 € à ordem da sua irmã Ang..., que constitui os Doc. n° 14 e 15 juntos aos autos em 02-10-2017, constitui uma das doações que o seu pai fazia à sua irmã, assim como a própria foi muitas vezes beneficiária de doações monetárias dos pais.
27) Mais esclareceu esta Testemunha Ana..., irmã da recorrente esposa, que para grande desgosto da sua mãe, o seu pai tinha tido um filho fora do casamento com uma criada, e por essa razão a sua mãe quis dividir o dinheiro do casal que estava guardado no Canastro pelos seus filhos pouco tempo antes do pai da depoente morrer, a fim do filho “bastardo” não receber dinheiro nenhum. Mais esclareceu a depoente que nessa altura, pouco antes do pai morrer de cancro, cada um dos filhos recebeu cerca de 85 mil euros, incluindo a sua irmã Ang....
28) Mais esclareceu esta Testemunha Ana..., irmã da recorrente esposa, que no ano de 2012, faleceu Al… no estado de solteira com 80 anos de idade, tia e madrinha da sua irmã Ang..., tendo esta ao longo da sua vida doado dinheiro à afilhada que considerava como uma filha (Certidão de Óbito e Documentos já juntos), valores monetários doados em vida à sua afilhada que ultrapassaram certamente mais de 100.000,00 €, pois a própria depoente assistiu muitas vezes a essas doações em numerário que a madrinha da sua irmã fazia em envelopes com um certo volume, pelo que presume que seriam de quantias avultadas.
29) Mais esclareceu esta Testemunha Ana... que a sua tia e madrinha da sua irmã Ang..., morreu no estado de solteira, mas sempre foi uma pessoa de “dinheiros”, pois já tinha recebido heranças e foi encarregada numa grande empresa Corticeira em Lourosa onde auferia grandes rendimentos.
30) Nesta conformidade, se à quantia de 100.000,00 € em numerário dividirmos por cerca de 55 anos, idade da afilhada e tendo em conta que a mesma recebeu doações da madrinha desde o Baptizado, temos uma quantia de cerca de 1.800,00 € anuais, ou seja, 150,00 € mensais, quantia dentro dos padrões normais de ser doada em numerário, sendo portanto um facto notoriamente credível.
31) Além do que, à morte da madrinha da recorrente esposa apenas existia nos bancos a quantia de cerca de 35.000,00 € (conforme documento 30 já junto aos autos), facto notório de que em vida a madrinha da recorrente já tinha doado grande parte do seu património, designadamente, dinheiro à afilhada.
32) Conforme depoimento das Testemunhas R... e J..., ambos foram esclarecedores que no ano de 2012, dada a vaga de assaltos a casas particulares que ocorreram no concelho de Santa Maria da Feira e arredores, e mesmo a casas de vizinhos em Lourosa, A... e esposa, até aconselhados pelos próprios filhos, decidiram retirar o dinheiro que tinham guardado num cofre em casa ao longo de tantos anos e guarda-lo no Banco.
33) Mais esclareceram as Testemunhas R... e J... que sempre tiveram conhecimento direto da existência de grandes quantias em dinheiro guardadas no cofre em casa, até porque sempre que era preciso, o seu pai levantava e depositava dinheiro no cofre.
34) E questionada a testemunha R... pelo Ilustre Representante da Direção -Geral da AT se era proprietário de um veículo automóvel de marca Mercedes-Benz e quem suportou os encargos com a aquisição do mesmo, a resposta do depoente foi imediata ao declarar que foram os seus pais que lhe ofereceram o automóvel com dinheiro existente no cofre.
35) Pelo que, é um facto notório a existência do cofre onde era guardado dinheiro de elevados montantes e mais uma vez é evidente a riqueza familiar transmitida de geração em geração.
36) Mais, ambas as testemunhas R... e J... esclareceram o Tribunal que quer a família do lado do pai, quer do lado da mãe, eram famílias ricas e que sempre doaram dinheiros aos aqui recorrentes, sabendo os filhos que os recorrentes guardavam dinheiro no cofre de casa ao longo dos anos, dai em 2012 terem receio de ter essas elevadas quantias de dinheiro em casa devido à vaga de assaltos e resolveram ir depositando no Banco.
37) E com receio de serem também assaltados pelo caminho, as testemunhas R... e J... esclareceram o Tribunal que o pai, juntamente com os depoentes, contavam o dinheiro que estava no cofre e procederam a vários depósitos de quantias de cerca de 10 mil euros, 8 mil euros, etc de cada vez, para não serem roubados.
38) Contudo, hoje os recorrentes chegam à conclusão que o seu dinheiro afinal estava “mais seguro” em casa no cofre ou até no “velho canastro da família “, pois a AT com a sua decisão unilateral de avaliação da matéria coletável pelos métodos indiretos, pretendia tributar o dinheiro dos aqui recorrentes, em 60%, arrecadando imposto no montante de 141.518,89 € no ano de 2012 e no montante de 129.005,01 € no ano de 2013, enriquecendo os cofres do Estado à custa do património familiar dos aqui recorrentes, na exorbitante e até escandalosa quantia global de 270.523,90€ !!!!
39) Pelo que, é manifestamente injusto e completamente ilícito a Autoridade Tributária e Aduaneira querer arrecadar à custa do património familiar dos aqui recorrentes a quantia de 270.523,90 €, quando estes fazem a prova de que os valores depositados em
2012 e 2013 já existiam na esfera patrimonial dos aqui recorrentes em anos anteriores, cuja proveniência é de origem familiar, nomeadamente, doações e partilhas (em vida e pós morte) dos familiares dos recorrentes.
40) Tal tese é verdadeira, ao contrário do que é dito na página 12 da Douta Sentença recorrida, pois não há qualquer “inverosimilhança de tal tese”.
41) E os recorrentes, ao contrário do que é dito na Douta Sentença recorrida a páginas 12, alegaram e concretamente provaram que “aquele dinheiro lhes foi dado em vida ou por morte e que esse património é o mesmo que foi depositado em numerário nos anos 2012 e 2013.
42) Ora, o ónus da prova que sobre os recorrentes impendia foi concretamente realizado, pois resulta dos documentos juntos aos autos, que não foram impugnados, que os recorrentes além de pertencerem a famílias abastadas, já eram possuidores de grandes quantias em dinheiro em data anterior aos depósitos em causa.
43) Tendo, os aqui recorrentes, quer em sede de procedimento administrativo, quer em sede judicial, cumprido com o seu ónus da prova, sendo de realização impossível e portanto, completamente descabido o referido na página 12 da Douta Sentença recorrida que cabia aos recorrentes provar “que esse património é o mesmo que foi depositado em numerário nos anos de 2012 e 2013”.
44) Ora, como é expressão popular: “o dinheiro não fala”.
45) Mas é notório que os aqui recorrentes lograram provar que “é outra a fonte da manifestação de fortuna “, nos termos do n° 3 do artigo 89°-A da L.G.T.
46) E, no decorrer da audiência de inquirição de testemunhas ficou claramente demonstrada que é outra a fonte da manifestação de fortuna, designadamente, transmissões gratuitas provenientes de doações e Heranças dos familiares dos sujeitos passivos, pois todos os documentos juntos são relacionados com familiares dos aqui recorrentes e foram mesmo identificados pelas testemunhas arroladas os emitentes dos cheques como familiares.
47) Mais, no decorrer da audiência de inquirição de testemunhas surgiram dúvidas quanto ao facto de aqueles cheques terem sido ou não depositados na conta pessoal dos recorrentes, pelo que os recorrentes diligenciaram junto do Banco CGD e ainda em arquivos antigos dos aqui recorrentes, sendo que em 2 de Outubro de 2017, os aqui recorrentes juntaram aos autos os Documentos N° 1 a 30, os quais se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais e não foram impugnados pela AT, onde se constata que os Documentos juntos de 1 a 30 aos autos demonstram que os aqui recorrentes em anos anteriores a 2012 e 2013, já eram titulares de pelo menos 475.400,00 € (Quatrocentos e setenta e cinco mil e quatrocentos euros) em dinheiro, ou seja, os recorrentes provam e demonstram através dos documentos que não foram impugnados que eram possuidores de quantias em dinheiro muito superiores aos montantes depositados nos anos em causa.
48) Sendo certo que, a este dinheiro de 475.400,00 € cuja demonstração da sua existência na esfera patrimonial dos recorrentes provém dos documentos juntos a estes autos, acresce ainda os 85.000,00 € do dinheiro proveniente da doação do pai da recorrente realizada antes de este morrer, e cerca de pelo menos 100.000,00 € do dinheiro doado ao longo de uma vida pela madrinha da aqui recorrente mulher, tendo sido tais factos demonstrados e esclarecidos pelo depoimento da testemunha Ana...s, irmã da aqui recorrente Ang....
49) Pelo que resulta, de forma inequívoca, que os recorrentes, já antes de 2012 e 2013, eram titulares de quantias avultadas de dinheiro, nomeadamente do valor de 475.400,00 € (Doc. N° 1 a 30), ao qual acresce 85.000,00 € em dinheiro proveniente da doação do pai da recorrente e pelo menos 100.000,00 € do dinheiro doado pela madrinha da aqui recorrente, ascendendo as quantias monetárias ao valor global de 660.400,00 € (Seiscentos e sessenta mil e quatrocentos euros).
50) Sendo um facto notório que este valor de 660.400,00 € é um montante bastante superior aos valores depositados nos anos em causa.
51) Pelo que, resulta da prova documental e testemunhal que os valores depositados em numerário foram obtidos em anos anteriores, sendo dinheiro em numerário guardado em casa dentro de um cofre, sendo a sua origem proveniente de doações e heranças de familiares dos aqui recorrentes, não havendo lugar à época a qualquer tributação, por não sujeição ou isenção de tributação.
52) Além do que, os depósitos bancários não estão sujeitos a qualquer tributação em sede de IRS, pois não resultam de operações económicas realizadas nos anos de 2012 e 2013, e, como tal, não tinham de ser relevadas nas declarações fiscais - Modelo 3 de IRS, com referência aos exercícios de 2012 e 2013.
53) Sendo certo que tais valores apenas foram depositados no Banco devido à vaga de assaltos que invadiu a região em 2012 e 2013, devido à crise económica sendo um facto notório e do conhecimento da população em geral.
54) Pelo que, deverá ser anulada a decisão de avaliação da matéria coletável pelos Métodos Indiretos - Manifestação de Fortuna por não estarem reunidos os seus pressupostos.
55) Acresce que, os aqui recorrentes não deram autorização à Autoridade Tributária para proceder ao levantamento do Sigilo Bancário.
56) Mais, os sujeitos passivos não foram notificados de que foi autorizado pelo Diretor- Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira ou por algum dos seus substitutos legais, o levantamento do Sigilo Bancário, como impõe o artigo 63°-B da Lei Geral Tributária.
57) Mais, os sujeitos passivos, aqui recorrentes, não foram notificados até esta data de qualquer Inquérito Criminal N° 181/15.9IDAVR, desconhecendo completamente o objecto do mesmo e se são pessoalmente alvo de suspeitas de crime nesse processo, uma vez que os sujeitos passivos, aqui recorrentes, reitera-se, nunca foram notificados do mesmo, desconhecendo completamente a sua existência.
58) Pelo que, o levantamento do Sigilo Bancário no caso sub judice, é ilegal.
59) Sendo ilegais os dados obtidos ilegalmente através de uma derrogação do sigilo bancário ilegal, porque não autorizada ou ordenada judicialmente, contra os aqui recorrentes.
60) Sendo certo que, não goza de qualquer efeito suspensivo, um Processo de Inquérito Criminal que, a existir, não tem como objecto manifestações de fortuna.
61) Pelo que, o Juiz do Tribunal a quo decidiu e bem na Douta Sentença recorrida que há lugar à caducidade do Direito à Liquidação, relativamente ao ano de 2012.
62) E, dúvidas não subsistem que em 31 de Dezembro de 2017 se extingue o prazo do Direito à Liquidação, relativamente ao ano de 2013, pelo que se invoca agora aqui a caducidade do Direito à Liquidação para os devidos e legais efeitos.
63) Pois, sendo a caducidade do direito à liquidação um vicio invalidante do acto de liquidação, não seria este, em princípio, nem o momento, nem o meio processual adequado ao conhecimento de tal vicio. Todavia, os recorrentes pretendem afastar a tributação do rendimento presumido fixado com recurso aos métodos indiretos, em razão da “manifestação de fortuna “, pelo que demonstram precisamente que os rendimentos não declarados não são tributáveis em virtude de até já ter caducado o direito à sua liquidação, sendo de admitir, assim, que tal vício pode contender com a verificação dos pressupostos dessa avaliação e com a legalidade da decisão de fixação do rendimento tributável ao abrigo do artigo 89° - A da L.G.T. (Neste sentido, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16-02-2017, Processo N° 02143/15.7BEPRT, 2 Secção - Contencioso Tributário - TAF do Porto).
64) Sendo, pois, completamente inócua e inútil a Liquidação adicional de IRS 2013, pois na data da sua futura emissão, já a liquidação caducou nos termos legais.
65) Foram violados os artigos 45°, 55°, 58°, 63° - B, 74°, 77°, 87°, 89° -A, todos da Lei Geral Tributária e ainda os artigos 266°, n° 2 e 268°, n° 3 da Constituição da Republica Portuguesa.
Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre douto suprimento de V.Exas., requerem os recorrentes que o presente Recurso seja julgado totalmente procedente e, em consequência, seja anulada a Douta Sentença recorrida quanto ao ano de 2013, a bem da JUSTIÇA.
II
Da Autoridade Tributária e Aduaneira I - Os Autores vieram, nos termos do artigo 146°-B do CPPT, pedir a anulação da decisão da AT de avaliação de matéria colectável por métodos indirectos (manifestações de fortuna), referente a 2012 e 2013.
II - O Tribunal recorrido entendeu que não existiam os invocados vícios de fundamentação nem a preterição de formalidades no procedimento da AT, conclusão com a qual concordamos expressamente, mas entendeu que o direito a liquidar IRS no ano de 2012 caducou, sendo este o segmento da decisão que aqui se recorre.
III - Os Autores afirmaram inexistir qualquer inquérito criminal, pelo que não seria aplicável ao caso sub judice o n°5 do artigo 45º da LGT.
IV - A AT comprovou, juntando certidão do Ministério Público, que existe o processo de inquérito crime n° 181/15.9IDAVR.
V - Ficando também demonstrado que as datas de instauração do processo e a existência do mesmo na data atestada pelo MP, asseguram a não caducidade do direito de liquidação de IRS/2012.
VI - Há uma total similitude entre o referido processo de inquérito criminal e a acção inspectiva sindicada no presente processo (excepto, por razões da própria natureza dos processos e das entidades responsáveis, quanto ao objectivo: aquele visa apurar a eventual existência de crime por evasão fiscal, esta visa quantificar e recuperar o imposto sonegado pela mesma evasão fiscal).
VII - No demais, ambos os processos visam os mesmos sujeitos, o mesmo facto (evasão fiscal), os mesmos anos (2012 e 2013), usando a mesma metodologia de investigação (derrogação de sigilo bancário, ordenada no inquérito criminal).
VIII - Pelo que nos parece incorrecta a leitura do tribunal recorrido, ao dar como “não provado o facto de que o inquérito criminal se destina a investigar os mesmos factos que foram objecto da acção inspectiva da AT.
IX - Portanto, além de não existirem quaisquer dúvidas legítimas sobre esta coincidência, se o tribunal a quo ainda as tinha (o que nem se concede), sempre poderia utilizar os mecanismos que o princípio do inquisitório lhe consente, indagando junto das autoridades judiciais (devidamente identificadas pela AT) para descoberta da verdade material.
X - Assim cumprindo com a Lei (artigos 13° do CPPT e 99º da LGT), na leitura que a mesma tem pela doutrina e pela jurisprudência superior.
XI - Portanto, os elementos levados ao processo são bastantes para que se dê por provado a existência de um inquérito crime que consente, nos termos da Lei, a liquidação do IRS do ano de 2012, ainda não se tendo verificado a sua caducidade.
XII - E ainda que assim não entendesse (o que não se compreende, com o devido respeito, face aos elementos presentes nos autos), sempre deveria o tribunal recorrido diligenciar junto de outra entidade judicial, para obter os elementos que tem por necessários (elementos que a AT desconhece, face à singularidade do tribunal considerar insuficiente a declaração do MP a identificar a coincidência absoluta entre o inquérito criminal e o procedimento inspectivo, quanto a factos - evasão fiscal - sujeitos, períodos de imposto, metodologia utilizada na investigação).
XIII - Pelo que se deve dar por provado que existe um inquérito criminal que importa a não caducidade do direito de liquidação do ano de 2012 (revogando-se a sentença nesse segmento decisório) ou, caso assim não se entenda (o que só por cautela se equaciona), deverão os autos ser remetidos ao tribunal recorrido, para demais diligências probatórias (de onde resultará que existe um inquérito criminal que obsta à caducidade do direito, ao contrário do que o tribunal a quo, indevidamente, decidiu).
Termos em que, concedendo-se provimento ao presente recurso, deve a sentença, ora recorrida, ser revogada no segmento supra identificado, devendo ser julgado improcedente o pedido dos Autores, absolvendo-se a Ré do pedido e assim se fazendo a costumada justiça.
CONTRA ALEGAÇÕES.
Os recorridos contra alegaram e concluíram:I Contra Alegações de A... e esposa Ang…
1) O Juiz do Tribunal a quo considerou como tempestivamente apresentado o Recurso interposto pela Fazenda Pública contra a Douta Sentença datada de 19 de Dezembro de 2017 e para a qual se remete e se reproduz aqui na integra para todos os efeitos legais.
2) É um facto notório que o Recurso e respetivas Alegações apresentadas pela Diretora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira no dia 17 de Janeiro de 2018 está claramente interposto fora de prazo, pelo que deve ser declarado intempestivo com todos os efeitos legais.
3) No caso sub judice o processo é urgente, pelo que em 17 de Janeiro de 2018, já o prazo de 10 dias estava ultrapassado, pelo que o Recurso da Fazenda Pública é intempestivo.
4) Contudo, Juiz do Tribunal a quo considerou a interposição do Recurso da Fazenda Pública tempestiva, violando o artigo 283° do CPPT.
5) Por outro lado, não goza de qualquer efeito suspensivo, um Processo de Inquérito Criminal que, a existir, nunca foi notificado aos aqui recorrentes e cujo objecto não é manifestações de fortuna e sim alegadamente Fraude Fiscal, ou seja, outros factos que não os do presente processo.
6) Pelo que, o Juiz do Tribunal a quo decidiu e bem na Douta Sentença recorrida que há lugar à caducidade do Direito à Liquidação, relativamente ao ano de 2012.
Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre douto suprimento de V. Exas., requerem os recorrentes que o Recurso interposto pela Fazenda Pública seja declarado intempestivo e seja julgado totalmente improcedente, a bem da JUSTIÇA.
II Contra alegações da Autoridade Tributária e Aduaneira:
I. Não existe qualquer prova da proveniência/fonte e montantes de quaisquer valores depositados no cofre da casa dos Recorrentes.
II. Ficando também por provar que foram sujeitos a tributação devida.
III. Também não se comprovando que foram esses os valores depositados em instituições bancárias, nos anos de 2012 e 2013.
IV. Não existem quaisquer provas documentais de que tenham existido doações a favor dos Recorrentes, apresentando como prova documental apenas talões de depósito e cópias de cheques (cruzados, nem sempre à ordem dos Recorrentes, incluindo cheque emitido por sociedade comercial que está inibida de qualquer liberalidade).
V. Duas testemunhas afirmam ter conhecimento de factos que ocorreram antes do seu nascimento ou em datas em que a sua idade não permitiria conhecer o que afirmam.
VI. As mesmas testemunhas afirmaram desconhecer factos recentes e que a eles respeitam directamente, como depósitos bancários de elevados montantes em seu nome, afirmando não saber a sua proveniência, montante, datas das movimentações e posterior destino, tudo controlado pelo pai das mesmas, aqui Recorrente.
VII. A terceira testemunha, irmã da Recorrente esposa, apenas afirma que a madrinha da recorrente era uma senhora de posses e efectuou entregas de elevadas quantias monetárias, algo que apenas estima pelo volume do envelope (nem se comprovando que tais envelopes contivessem quaisquer valores monetários, proveniência ou destino).
VIII. A madrinha da recorrente faleceu, tendo deixado como herança (para mais de 40 herdeiros) um valor em nada compaginável com a afirmação de que era pessoa de elevadas posses, ficando esse valor bastante aquém do valor que alegadamente doou em vida à afilhada, tornando inverosímil este terceiro testemunho.
IX. Além de não provarem a proveniência dos valores depositados e sua sujeição a tributação, os Recorrentes demitem-se de qualquer argumentação ou demonstração de uma relação causal entre valores anteriormente obtidos (e tributados, quando a Lei o exigisse) e os valores depois depositados.
X. A presunção da verdade declarativa não inibe o posterior controlo da veracidade dos elementos declarados.
XI. Deve relevar, para efeitos de “manifestações de fortuna”, os valores depositados ao longo do ano (250.000,00 € + 229.00000 €), bastante superiores aos 100.000,00 € previstos legalmente, não colhendo o argumento dos Recorrentes de que tais depósitos não se podem subsumir ao conceito legal de “manifestação de fortuna”, por terem sido fragmentados por uma multiplicidade de dias e serem, cada um deles individualmente considerado, de valor inferior a cem mil euros.
XII. Não ficou provado que os Recorrentes sejam provenientes de famílias abastadas, pois as heranças recebidas de tais famílias são sempre de valores diminutos, ou de valor zero (supostamente para evitar a partilha com um filho “bastardo” do pai da Recorrente esposa).
XIII. O valor adjectivado de irrisório que a madrinha da Recorrente alegadamente começou a doar há 55 anos atrás, de 150,00 € mensais, é equivalente (quando atendemos ao início de tais doações) ao actual valor de cerca de 11.000,00 €/mês, o que vem sublinhar ser pouco verosímil tal doação, que não aparece comprovada em caso algum.
XIV. Os Recorrentes, ao longo da vida, utilizaram dinheiro do cofre para fazer face a várias despesas, o que diminui, evidentemente, o seu alegado montante, distanciando-o ainda mais do valor posteriormente depositado.
XV. As considerações sobre a elevada tributação a que se sujeitam os Recorrentes na sequência do presente processo são irrelevantes, pois a AT não elaborou a Lei e, tal como o Tribunal, está sujeita ao seu cumprimento escrupuloso.
XVI. Como prova documental de que guardaram dinheiro no cofre do seu domicílio, apenas trazem os Recorrentes talões de depósitos bancários e cópias de cheques... o que prova exactamente o contrário do que pretendem: o depósito no banco não prova o aforro “caseiro”.
XVII. A afirmação de inexistência de inquérito crime é falsa.
XVIII. Para os mesmos factos, períodos e sujeitos, foi instaurado o processo de inquérito criminal n° 181/15.9IDAVR.
XIX. E como a data relevante para efeitos de caducidade do direito a liquidação de imposto é a instauração do inquérito e não qualquer notificação aos sujeitos, nenhum dos anos aqui em referência (2012 e 2013) ultrapassou o prazo de caducidade, como estipula o n° 5 do artigo 45º da LGT.
XX. Além de que o prazo de caducidade de IRS/2013 está suspenso, por aplicação do disposto na alínea a) do n° 2 do artigo 46° da LGT.
XXI. A actuação da AT não está inquinada com qualquer vício, pelo que se deve manter com todos os seus efeitos, Improcedendo o presente recurso (e procedendo o recurso, oportunamente apresentado pela AT, referente ao segmento da decisão que considera caduco o direito a liquidar IRS referente a 2012).
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis e com o douto suprimento de V. Exas, não deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, devendo em consequência manter-se a sentença recorrida no segmento decisório aqui colocado em crise (direito a liquidar IRS com referência ao ano de 2013).
Tudo com as devidas e legais consequências aplicáveis.
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu esclarecido parecer concluindo pela improcedência do recurso dos Impugnantes e procedência do recurso interposto pela Autoridade Tributária e Aduaneira.
II QUESTÕES A APRECIAR.
O objecto do presente recurso, delimitado pelas conclusões formuladas (artigos 635º/3-4 e 639º/1-3, ambos do Código de Processo Civil, «ex vi» do artº 281º CPPT), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º/ 2, in fine), consiste em saber, (i) quanto ao recurso interposto pelos Recorrentes A... e esposa Ang... se a sentença errou no julgamento da matéria de facto, ao julgar verificados os pressupostos para a avaliação indireta e à legalidade do levantamento do sigilo bancário. (ii) Do recurso interposto pela AT, saber se a sentença errou ao julgar verificada a caducidade do direito à liquidação relativa a 2012 e se, oficiosamente, deveria ter procedido a diligências para suprir dúvidas sobre factos subjacentes a tal caducidade.
Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
A sentença fixou os seguintes factos provados e respetiva motivação:
1. O agregado familiar dos Recorrentes integra, além deles, os filhos comuns, R... (nif 2…), nascido em 1991, e J... (nif 2…), nascida em 1993 – pág. 2 do Relatório, a fls. 123 do processo físico, e 1ª e 2ª testemunhas;
2. O Recorrente marido é sócio gerente da sociedade “A… & Cª, Lda.”, nipc 5…, constituída em 1994 para fabricação de rolhas de cortiça e o respetivo capital social é detido integralmente por ambos os Recorrentes – pág. 2 do Relatório, a fls. 123 do processo físico;
3. Entre Setembro de 2007 e novembro de 2011 o Recorrente marido foi sócio gerente da empresa “P…, Unipessoal, Lda.”, nipc 5…- pág. 2 do Relatório, a fls. 123 do processo físico;
4. Desde 2010 o Recorrente marido é sócio gerente da sociedade “S…, Lda”, nipc 5…, da qual passou a ser também sócio, desde 2011, o filho R… - pág. 2 do Relatório, a fls. 123 do processo físico;
5. Em 9/4/1986 faleceu, no estado de casado, F… (pai do Recorrente marido) - fls. 28 do processo físico;
6. Por escritura de “habilitação e partilha” de 9/11/1988, os herdeiros de F…, entre os quais o filho agora Recorrente marido e respetiva esposa, partilharam os bens (uma parcela de terreno), cabendo aos agora Recorrentes a quantia de 2.272$73 (ou € 11.34) a título de tornas – fls. 35 a 42 do processo físico;
7. Em 31/1/2009 faleceu, no estado de casado, Alb… (pai da Recorrente mulher) – fls. 30 do processo físico;
8. O dito Alb… tinha sido emigrante e, depois, negociante de gado – testemunhas;
9. A família dos Recorrentes, tal como as dos progenitores, é considerada abastada – testemunha e ponto 14 das alegações da AT, a fls. 376 do processo físico;
10. Em 10/2/2012 faleceu, no estado de solteira, Al…, tia e madrinha da Recorrente mulher – fls. 32, 43 e 44 do processo físico;
11. Em 12/7/2012 os agora Recorrentes venderam, pelo preço de € 19.000,00, um terreno para construção – fls. 60 a 62 do processo físico;
12. Em 2012 e 2013 foram efetuados os seguintes depósitos em numerário nas contas bancárias de membros do agregado familiar dos agora Recorrentes:
Data - Hora | Valor € | Titular da conta |
13/1/2012 | 8.000,00 | Recorrentes |
23/2/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
12/3/2012 – 11:58:51 | 10.000,00 | Recorrentes |
12/3/2012 – 12:30:16 | 9.000,00 | Recorrentes |
13/3/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
15/3/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
21/3/2012 | 12.000,00 | Recorrentes |
26/4/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
10/5/2012 | 9.000,00 | Recorrentes |
16/5/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
18/5/2012 | 7.000,00 | Recorrentes |
24/5/2012 | 8.000,00 | Recorrentes |
31/5/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
25/7/2012 | 12.000,00 | Recorrentes |
26/7/2012 | 12.500,00 | Recorrentes |
27/7/2012 | 12.500,00 | Recorrentes |
27/7/2012 | 2.500,00 | Recorrentes |
16/8/2012 | 4.500,00 | Recorrentes |
21/9/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
24/9/2012 | 9.500,00 | Recorrentes |
28/9/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
2/10/2012 | 5.000,00 | Recorrentes |
16/10/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
17/10/2012 | 5.000,00 | Recorrentes |
19/10/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
23/10/2012 | 10.000,00 | Recorrentes |
25/10/2012 | 8.500,00 | Recorrentes |
5/11/2012 | 5.000,00 | Recorrentes |
TOTAL 2012 | 250.000,00 |  |
9/1/2013 | 1.500,00 | Recorrentes |
1/2/2013 | 3.500,00 | Recorrentes |
15/3/2013 | 12.000,00 | Recorrentes |
12/4/2013 – 11:05:20 | 4.000,00 | R... (filho) |
12/4/2013 – 10:54:27 | 4.000,00 | J... (filha) |
18/4/2013 – 13:27:26 | 4.500,00 | R... (filho) |
18/4/2013 – 13:26:08 | 4.500,00 | J... (filha) |
29/4/2013 | 2.000,00 | Recorrentes |
15/5/2013 – 9:06:42 | 1.000,00 | R... (filho) |
15/5/2013 – 9:05:35 | 3.000,00 | J... (filha) |
30/5/2013 | 4.000,00 | R... (filho) |
5/6/2013 | 3.000,00 | Recorrentes |
6/9/2013 | 1.500,00 | Recorrentes |
2/10/2013 | 1.000,00 | Recorrentes |
8/10/2013 | 10.000,00 | R... (filho) |
11/10/2013 – 13:45:40 | 5.000,00 | R... (filho) |
11/10/2013 – 13:46:11 | 5.000,00 | J... (filha) |
14/10/2013 – 14:18:17 | 6.000,00 | R... (filho) |
14/10/2013 – 14:16:09 | 4.000,00 | J... (filha) |
15/10/2013 – 11:00:21 | 6.000,00 | J... (filha) |
15/10/2013 – 11:01:16 | 5.000,00 | R... (filho) |
18/10/2013 – 12:24:22 | 4.000,00 | R... (filho) |
18/10/2013 – 12:25:47 | 6.000,00 | J... (filha) |
22/10/2013 – 12:39:36 | 7.000,00 | J... (filha) |
22/10/2013 - 12:43:34 | 7.000,00 | R... (filho) |
22/10/2013 – 12:47:36 | 10.500,00 | Recorrentes |
23/10/2013 – 13:32:47 | 5.000,00 | R... (filho) |
23/10/2013 | 6.000,00 | J... (filha) |
25/10/2013 | 4.500,00 | J... (filha) |
20/11/2013 –14:15:33 | 5.000,00 | J... (filha) |
20/11/2013- 14:14:32 | 9.500,00 | R... (filho) |
22/11/2013 – 12:05:01 | 8.000,00 | R... (filho) |
22/11/2013 – 12:04:29 | 8.000,00 | J... (filha) |
28/11/2013 – 14:58:38 | 8.000,00 | J... (filha) |
28/11/2013 – 15:00:01 | 7.500,00 | R... (filho) |
29/11/2013 – 10:34:40 | 7.500,00 | R... (filho) |
29/11/2013 – 10:33:26 | 7.000,00 | J... (filha) |
4/12/2013 – 10:02:45 | 5.000,00 | J... (filha) |
4/12/2013 – 10:03:23 | 5.000,00 | R... (filho) |
12/12/2013 | 9.500,00 | R... (filho) |
18/12/2013 | 9.000,00 | R... (filho) |
TOTAL 2013 | 229.000,00 | |
| |
(fls. 141 a 217 do processo físico, não impugnado)
13. Todas as contas onde foram efetuados os acima referidos depósitos, incluindo as dos filhos, foram abertas pelo Recorrente marido e era este que as geria como se fossem suas, fazendo os depósitos em causa e fazendo levantamentos – primeira e segunda testemunhas, os referidos filhos, e pág. 4 do Relatório, a fls. 125 do processo físico;
14. Nos anos de 2009 a 2013 o agregado familiar dos Recorrentes declarou os seguintes rendimentos, para efeitos de IRS:
| Rendimento | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 |
| Cat.A –SP A | 15.000,00 | 14.374,78 | 17.500,00 | 18.041,22 | 18.095,65 |
| Cat.A –SP B | | | | | |
| Cat. F | | | 33,45 | | |
| Cat. G | | | 3.902,87 | | |
| Rend.Global | 15.000,00 | 14.374,78 | 17.500,00 | 21.944,09 | 18.129,10 |
| Rend. Colect | 11.112,00 | 10.270,76 | 13.396,00 | 14.135,18 | 13.991,65 |
| Despesas | 21.711,23 | 23.112,08 | 21.660,35 | 14.222,29 | 10.043,17 |
| Rend.Disponível | -6.711,23 | -8.737,30 | -4.160,35 | 7.721,80 | 8.085,93 |
(pág.6 do Relatório, a fls. 127 do processo físico);
15. Na 1ª Secção do DIAP de Santa Maria da Feira corre termos desde 2015 o processo de inquérito nº 181/15.9IDAVR, no qual é investigado o crime de fraude fiscal nos anos de 2012 e 2013 visando, entre outros os agora Recorrentes e os filhos (R… e J…), no qual foi autorizada, por despacho de 2/9/2015, a derrogação do sigilo bancário dos ditos sujeitos – fls. 103 a 105 do processo físico;
16. Entre 21/4/2017 e 20/6/2017 a AT levou a cabo uma ação inspetiva à situação tributário dos agora Recorrentes que culminou com a elaboração do relatório final de 8/8/2017, homologado por despacho de 10/8/2017, na qual apurou a existência de depósitos em numerário efetuados pelo Recorrente marido em três contas bancárias abertas na Caixa Geral de Depósitos em nome de membros do agregado familiar, no montante de € 250.000,00 e € 229.000,00 nos anos de 2012 e 2013, respetivamente, que considerou serem incompatíveis com os rendimentos declarados nos anos em causa, pelo que decidiu recorrer a métodos indiretos, nos termos dos artigos 87º, al. f), e 89º-A, nº 3, da LGT, e proceder à avaliação da matéria tributável do IRS do agregado familiar nos referidos exercícios imputando os referidos acréscimos na categoria G e estimando imposto em falta nos montantes de € 141.518,89 e € 129.005,01, respetivamente – fls.116 a 136 e 276do processo físico;
17. Notificados do projeto de Relatório, os agora Recorrentes exerceram o direito de audição prévia – fls. 222 a 302 do processo físico e ponto VII, a pág.11-115, do Relatório, de fls. 132 a 136 do processo físico;
18. Por ofício nº 8205267, de 11/8/2017, remetido sob registo postal cujo aviso de receção foi assinado em16/8/2017, a AT notificou os agora Recorrentes do teor do Relatório final acima referido e da fixação da matéria coletável do IRS dos anos 2012 e 2013 – fls. 25,26 e 107 a 113 do processo físico;
19. Em 24/8/2017 foi enviada, sob registo postal, a este Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, a petição inicial da presente impugnação – fls. 2 e seguintes e 63 do processo físico;
3.2 – Matéria de facto dada como não provada:
Com relevância para a boa decisão das questões a apreciar não se apuraram factos a julgar como não provados.
Com relevância para a boa decisão das questões a apreciar consideram-se não provados os seguintes factos;
1. O contribuinte A... apenas tem como habilitações literárias a antiga quarta classe e começou a trabalhar na fábrica do pai, em cortiças, quando tinha 10 anos de idade – artigo 27º p.i.;
2. Aos 18 anos de idade, o contribuinte A... constituiu uma empresa do ramo da cortiça, juntamente com os irmãos e cunhado – artigo 28º da p.i.;
3. Além da sua atividade no setor corticeiro, na década de noventa do século XX o contribuinte A... também foi sócio de uma empresa de comércio de pneus – artigo 31º da p.i.;
4. O valor dos depósitos bancários em causa nos autos justifica-se pelas poupanças efetuadas ao longos de muitos anos e pelas doações de familiares e heranças – artigos 16º, 17º, 32º p.i.;
5. Tais depósitos bancários não resultam de operações económicas realizadas nos anos 2012 e 2013 e, portanto, não constituem rendimentos que devessem ser relevados nas declarações fiscais desses anos – artigo 61º da p.i.
6. Os factos sob investigação no inquérito criminal nº 181/15.9IDAVR são os mesmos que justificaram o recurso a métodos indiretos sob litigio nos presentes autos – subjacente à afirmação contida no artigo 68º da contestação da Fazenda Pública;
*
4 – Motivação de facto
A convicção do tribunal teve por base o confronto das posições das partes assumidas nos respectivos articulados e a análise global dos documentos juntos aos autos e ao processo administrativo que, por não estarem impugnados, se dão como integralmente reproduzidos, conforme se indica em cada ponto de 3.1 supra.
Para apuramento dos factos provados pouco se atendeu à prova testemunhal produzidas porque as testemunhas inquiridas são todas familiares próximas dos Recorrentes: as duas primeiras são filhos dos Recorrentes e a terceira é irmã da Recorrente mulher.
Por esse motivo, tais depoimentos foram positivamente valorados, aceitando-se o seu conteúdo, dado a evidente razão de ciência resultante da proximidade familiar, mas apenas quanto à descrição das relações familiares (factos 1, 8 e 9 de 3.1 supra). No entanto, essa proximidade familiar, e consequente proximidade de interesses, levou à desvalorização dos depoimentos dos filhos dos Recorrentes, ambos jovens (nascidos em 1991 e 1993) e integrantes do mesmo agregado familiar e, logo, verdadeiros cointeressados no desfecho da ação. Além disso, os depoimentos prestados pelo dito R..., agora com 26 anos, e J..., com 24 anos, mostram-se fortemente determinados pelo facto de serem “dependentes” dos Recorrentes, tendo a sua liberdade económica e declarativa condicionada pelo respeito e carinho que mostraram ser devedores aos pais, a quem tributam claro temor reverencial. Além disso, dada a sua juventude não se poderia atender ao depoimento quanto à origem do dinheiro já que em muitos casos se reporta a factos alegadamente ocorridos antes do seu nascimento ou quando ainda eram incapazes.
Também se desvalorizou o depoimento de Ana…, cunhada e irmã dos Recorrentes (respetivamente), na medida em que, por um lado, essa proximidade familiar condicionou a liberdade de declarar com objetividade, e, por outro, o seu depoimento visou expressamente limitar-se às relações familiares que não se reconduzem ao núcleo da intimidade do agregado familiar dos Recorrentes. O depoimento da última testemunha foi especialmente desvalorizado, por absoluta falta de objetividade e credibilidade, quanto ao tempo, lugar e quantificação, na parte relativa aos alegados donativos dos pais e da madrinha a Recorrente mulher.
Os factos descritos em 3.2 supra foram julgados “não provados” por não se encontrarem nos autos documentos ou outros meios de prova que permitam acompanhar as afirmações das partes, não bastando, para cumprimento do ónus contante do artigo 74º da LGT, a mera declaração.
Tudo como abaixo melhor se dirá.
IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Com base em conhecimento de factos que estiveram na origem da instauração do processo de inquérito n.º 181715.9IDAVR a AT ordenou a realização de inspeção aos sujeitos passivos com incidência nos anos de 2012 e 2013 que culminou com correções por métodos indiretos em sede de IRS para os exercícios de 2012 e 2013 no montante de € 141.518,89 e € 129.005,01, respetivamente.
Inconformados, recorreram para tribunal nos termos do art. 89º/7 da LGT, alegando não estarem verificados os pressupostos previstos na alínea f) do art. 87º da LGT, bem como manifesto desinteresse pela descoberta da verdade material pela AT, com violação dos arts. 58º da LGT e 6º do RCPIT. Alegam que as verbas depositadas procedem de doações, heranças e poupanças efetuadas “ao longo de uma vida de trabalho” e que tinham guardado em casa. Mas no ano de 2012 ocorreu uma vaga de assaltos no concelho de Santa Maria da Feira pelo que decidiu retirar o dinheiro que tinha guardado (em casa) e depositá-lo no Banco. Além disso, caducou o direito à liquidação relativamente ao ano de 2012.
Alegaram ainda a ilegalidade do levantamento do sigilo bancário uma vez que nunca foram notificados da existência do Inquérito n.º 181/15.9IDAVR, desconhecendo completamente o seu objecto e nunca foram constituídos arguidos nesse inquérito. Adiantam que mesmo existindo tal Inquérito, o mesmo não diz respeito a factos imputáveis aos RECORRENTES mas a outras empresas e sujeito passivos, pelo que “não pode ser usado como capa de legitimação pela Inspecção Tributária para aceder às contas bancárias de todos os contribuintes deste país” (art.º 46º). Os Recorrentes não deram autorização à Autoridade Tributária para proceder ao levantamento do Sigilo Bancário e não foram notificados de que foi autorizado pelo Diretor Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira ou por algum dos seus substitutos legais, como impõe o art. 63º-B da Lei Geral, sendo ilegais os dados obtidos através de uma derrogação do sigilo bancário ilegal, porque não autorizada ou ordenada judicialmente contra os aqui Recorrente (arts 44º a 51º da petição inicial).
Contestando, disse a Exma. Diretora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira estar certificado pelo MP a existência de inquérito onde o agregado familiar dos Recorrentes é visado, atestando que foi formal e validamente derrogado o sigilo bancário (por decisão judicial, não meramente administrativa) em termos claramente suficientes para invalidar toda a argumentação dos Recorrentes nesta matéria. E quanto aos restantes factos alegados, contrariou-os na totalidade.
Por despacho de 30/11/2017 o MMº juiz verificando (entre o mais) que dos autos não constava qualquer elemento relativo à derrogação administrativa do sigilo bancário ordenou a notificação da AT para juntar os elementos pertinentes (fls. 412).
A Exma. Diretora-Geral respondeu dizendo, além do mais, que a AT não derrogou o sigilo bancário (seria mesmo um acto inútil, pois o MP já o havia feito). Essa derrogação foi ordenada pelo Ministério Público, no âmbito de um inquérito crime e como é evidente, tal
derrogação não carece de autorização dos titulares das contas bancárias (arts. 32 e 33).
Na sentença, o MMº juiz analisou a questão do erro nos pressupostos e a preterição de formalidades legais que julgou totalmente improcedentes. No entanto, julgou procedente a exceção de caducidade do direito à liquidação relativamente ao exercício de 2012 com a seguinte fundamentação:
“Os Recorrentes alegam que ocorreu a caducidade do direito à liquidação, na parte relativa ao IRS do ano 2012, porque no caso dos autos não se aplica o disposto no artigo 45º, nº 5, da LGT (segundo o qual, sempre que o direito à liquidação respeite a factos relativamente aos quais foi instaurado inquérito criminal, o prazo normal, de 4 anos, a que se refere o nº 1, é alargado até ao arquivamento ou ao trânsito em julgado da sentença), na medida em que os Recorrentes nunca foram notificados da existência do inquérito nº 181/15.9IDAVR, desconhecendo completamente o seu objeto e nunca foram constituídos arguidos; além disso, ainda que existisse tal inquérito, não diz respeito aos mesmos factos em discussão nos presentes autos, relativos aos mesmos sujeitos passivos, sendo ilegal a decisão de derrogação do sigilo bancário não autorizado e sendo ilegal a prova bancária adquirida por esse meio; além de que os depósitos bancários não estão sujeitos a qualquer tributação em sede de IRS (artº 40º a 61º p.i.).
De facto, se o direito à liquidação já tiver caducado deixa de ter utilidade a discussão acerca da legalidade do apuramento da matéria coletável que há de servir-lhe de base.
Ora, sabe-se que o prazo normal de caducidade dos tributos é de 4 anos, se outro não estiver previsto em norma especial (artigo 45º, nº 1, da LGT), sendo certo que ao IRS se aplica esse prazo normal (artigo 92º do CIRS).
Porém, esse prazo de 4 anos é alargado sempre que o direito à liquidação respeite a factos relativamente aos quais foi instaurado inquérito criminal. Nesse caso, o prazo é alargado até ao arquivamento ou trânsito em julgado da sentença, acrescido de um ano (artigo 45º, nº 5, da LGT).
É pacífico que o IRS é um imposto periódico e, por isso, o prazo conta-se a partir do termo do ano em que se verifica o facto tributário (artigo 45º, nº4, da LGT). Portanto, relativamente ao IRS do ano 2012, o prazo de caducidade conta-se a partir de 31/12/2012.
A questão que se coloca é a de saber se ao presente caso se aplica o alargamento do prazo normal de caducidade por força da existência de inquérito criminal relativo aos mesmos factos determinantes da correção tributária agora impugnada.
Está fora de dúvidas que correm termos os autos de inquérito criminal nº 181/15.9IDAVR, nos quais se investigam factos ocorridos em 2012 e 2013 imputados, entre outros, também aos agora Recorrentes e que poderão consubstanciar a prática de fraude fiscal, tal como não sofre dúvida o facto de nesse processo criminal ter sido judicialmente derrogado o sigilo bancário (certidão de fls. 78 e 79 do processo físico). Além disso, atendendo a nomenclatura da sua numeração, percebe-se que o dito processo de inquérito foi autuado durante o ano 2015.
A existência, e validade para efeitos do alongamento do prazo de caducidade, nos termos do artigo 45º, nº5, da LGT, do processo de inquérito criminal não depende de haver, ou não, comunicação aos respetivos suspeitos.
Se lei pretendesse valor essa comunicação teria previsto expressamente tal requisito.
Portanto, apenas se pode discutir a questão de saber se os factos subjacentes aos presentes autos são os mesmos de que derivou o processo de inquérito criminal.
Por ter dúvidas quanto a isso, este Tribunal convidou a Fazenda Pública a esclarecer essa materialidade e, sendo caso disso, juntar meios de prova pertinentes (fls. 412 do processo físico). Em resposta, a Fazenda Pública considerou que a prova dos requisitos previstos no artigo 45º, nº5, da LGT consta na certidão de fls. 78 e 79 do processo físico e esclareceu que a AT só teve conhecimento dos depósitos em causa nos presentes autos depois da derrogação judicial do sigilo bancário ordenada no âmbito do processo de inquérito nº 181/15.9IDAVR, assim negando a existência de qualquer derrogação administrativa da informação bancária prévia ao processo criminal.
Assim sendo, é manifesto que a Fazenda pública não logrou provar que existe identidade entre os factos subjacentes aos presentes autos e os factos de fundam a suspeita de fraude fiscal em investigação no processo de inquérito criminal, conforme facto 6 de 3.2 supra.
Ou seja, a AT não cumpriu o ónus da prova que nessa matéria lhe incumbia nos termos dos artigos 74º e 75º da LGT.
De facto, é evidente que a AT ou o tribunal competente adquiriram a notícia de factos ocorridos em 2012 e 2013 que na sua perspetiva poderão ser suscetíveis de indiciar a prática de crime de fraude fiscal imputáveis (também) aos agora Recorrentes. Essa notícia terá sido adquirida antes ou durante o ano 2015, o que motivou a autuação do processo de inquérito criminal (artigos 35º e 40º do RGIT e 241º do CPP) em 2015.
O crime de fraude fiscal encontra-se previsto no artigo 103º do RGIT, e pode definir-se como a conduta ilegítima tipificada no referido artigo que vise a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais suscetíveis de causarem diminuição das receitas tributárias, desde que essa vantagem patrimonial seja igual ou superior a € 15.000,00 por cada declaração que deva ser apresentada à AT.
As referidas condutas ilegítimas (só) podem ser:
a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria coletável;
b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária;
c) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.
Portanto, no processo de inquérito investigam-se factos que consubstanciem alguma das condutas ilegítimas acima descritas.
No caso dos autos discute-se a existência e relevância de manifestações de fortuna consubstanciadas em depósitos bancários efetuados em numerário durante os anos de 2012 e 2013 (conforme facto 11 de 3.1 supra) em valores que não são compatíveis com os rendimentos declarados pelo agregado familiar (conforme facto 14 de 3.1 supra).
Nos presentes autos, o “facto tributário” é a conduta (que não é necessariamente ilegítima) que consiste e se limita à prática de diversos depósitos bancários em numerário de montante global incompatível com os rendimentos declarados em 2012 e 2013.
Assim, parece evidente que as condutas que justificam a autuação de processo-crime por fraude fiscal não coincidem necessariamente com as condutas que justificam o recurso a métodos indiretos de avaliação por manifestações de fortuna.
Além disso, parece evidente que a AT começou por ter notícia de factos que poderiam configurar a prática do crime de fraude e fiscal e, só posteriormente, após a derrogação do sigilo bancário ordenada judicialmente, tomou conhecimento dos factos agora em discussão nos presentes autos.
A AT não invocou nem provou que os factos que originaram a autuação do inquérito criminal se enquadram na alínea a) ou nas alíneas b) ou c) do nº1, do referido artigo 103º do RGIT. O tribunal só sabe que a notícia dos factos em causa nos presentes autos foi adquirida após a autuação do processo de inquérito criminal e que, portanto, os factos subjacentes a processo e a outro poderão não ser os mesmos.
Portanto, o Tribunal conclui que não se pode dar como provado o facto descrito no ponto 6 de 3.2 supra. 2
2 - Não se diga que compete a este tribunal fazer diligências junto do Tribunal competente para o inquérito criminal, pois não se pode exigir que o tribunal substitua qualquer das partes no cumprimento do ónus da prova que se imputa a estas. Até porque, no caso concreto, o tribunal convidou especificamente a FP a fazer essa prova e esta não fez nem requereu qualquer diligência adicional (fls. 412 a 421 do processo físico).
E, em consequência, conclui-se que não é de aplicar ao caso dos autos a extensão do prazo de caducidade prevista no artigo 45º, nº5, da LGT.
Assim, nos termos do artigo 45º, nº 1 e 4 da LGT, o prazo de caducidade de 4 anos conta-se nos impostos periódicos (caso do IRS) a partir do termo do ano em que se verificou o facto tributário, isto é, quanto ao IRS de 2012, a prescrição iniciou-se em 31/12/2012 e, na falta de facto que obstasse à sua verificação, o respetivo prazo extinguir-se-ia em 31/12/2016.
Uma vez que a ação inspetiva em causa nos autos decorreu em 2017, já depois daquele termo final, é manifesto que não pode ter efeitos suspensivos previstos no artigo 46º, nº1, da LGT; o mesmo sucedendo quanto ao presente litígio, nos termos do artigo 46º, nº2, al. a), da LGT.
Pelo que o Tribunal conclui que se verifica a invocada caducidade do direito de liquidar IRS do ano 2012.“
Os RECORRENTES aceitando a caducidade do direito de liquidar o IRS relativo a 2012 continuam a defender (além do mais) que o levantamento do sigilo bancário é, no caso sub judice, ilegal sendo ilegais os dados obtidos através de uma derrogação do sigilo bancário ilegal, porque não autorizada ou ordenada judicialmente contra os aqui Recorrentes.
Para começo de análise, temos presente que a decisão de aplicação de métodos indiretos resultou da “deteção de ocorrência de depósitos de numerário de elevado valor em contas bancárias tituladas por diversos membros do agregado familiar de A.... Estes factos estiveram na origem da instauração do Processo de Inquérito n.º 181/15.9IDAVR, no âmbito do qual se promoveu a derrogação do sigilo bancário de diversas contas”.
Ora a questão de saber se a AT pode “usar”, sem mais os elementos obtidos com a derrogação do sigilo bancário em inquérito crime para desencadear a correção da matéria tributável foi já objecto de acórdão do Pleno da secção do CT do STA que interpretou as “condições” em que o pode fazer. (1)
Neste acórdão o STA foi chamado a decidir a oposição entre o acórdão do TCAS n.º 07937/14 de 01-10-2014 (acórdão recorrido) (2) e o acórdão n.º 01619/09.0BEBRG de 15-10-2010 (acórdão fundamento) (3)
No acórdão recorrido (acórdão do TCAS n.º 07937/14) questionava-se a avaliação da matéria tributável por métodos indiretos usando elementos que o MP obteve em processo de inquérito e em relação aos quais ordenou
“...a extracção de certidão da acusação e a sua remessa à Direcção de Finanças de Lisboa, por resultar significativa divergência entre os rendimentos declarados pelo recorrente e os movimentos das contas bancárias por si tituladas, conforme elementos apurados em sede de inquérito.
Na posse de tais elementos, os Serviços de Inspecção Tributária solicitaram a remessa dos elementos relativos aos movimentos bancários existentes no processo-crime e com base nos mesmos propuseram as correcções à matéria tributável objecto de recurso.
Como resulta assente na sentença recorrida, o processo crime foi arquivado na sequência da extinção do procedimento criminal.”
Considerou o douto acórdão que o recurso a documentação bancária sem que tivesse sido observado o procedimento previsto no artigo 63.º-B, n.º 3 e 4 da Lei Geral Tributária, é ilegal e por isso revogou a sentença recorrida e anulou a decisão de fixação da matéria tributável em causa, fundamentando-se, entre o mais, no seguinte:
“Prevendo a Lei Geral Tributária que mesmo no caso de indícios da prática de crime a administração tributária esteja sujeita aos trâmites previstos no artigo 63.º-B, ou seja, que o contribuinte seja notificado dessa decisão e que o mesmo possa impugná-la através de recurso para o tribunal, mesmo que se considere que essa informação bancária pode ser obtida junto do processo-crime, esse acesso não pode deixar de estar sujeito às mesmas regras. Ou seja, o contribuinte tem o direito de se opor a que a administração tributária tenha acesso a essa documentação para apurar a responsabilidade tributária. Atente-se que não está em causa responsabilidade a exercer em sede de processo-crime, mas sim apurar responsabilidade tributária, ainda que conexa com um crime (no caso branqueamento de capitais), em sede de procedimento tributário.
Daí que se nos afigure que não releva saber nesses casos se a administração bancária tem ou não que solicitar às instituições financeiras a documentação bancária em causa, mas sim se a recorrente tem o direito de impugnar o recurso a essa documentação obtida através de certidão do processo crime em sede de procedimento tributário (caso esse acesso não seja negado com base no segredo de justiça).
E a resposta não pode deixar de ser afirmativa. Com efeito assiste ao recorrente o direito de impugnar o recurso a essa documentação bancária, questionando os seus pressupostos e fundamentos ao abrigo do disposto no artigo 63.º-B da LGT.
É certo que o recorrente não põe em causa esses fundamentos, mas também é certo que não foi observado o procedimento previsto no artigo 63.º-B da Lei Geral Tributária e o recorrente foi colocado perante uma situação de facto consumada.
Entendemos, assim, que o procedimento de avaliação da matéria tributável está inquinado pelo vício de ilegalidade que lhe é assacado pelo recorrente, por recurso a documentação bancária sem que tivesse sido observado o procedimento previsto no artigo 63.º-B, n.º 3 e 4 da Lei Geral Tributária, e por esse motivo revoga-se a sentença recorrida e em conformidade anula-se a decisão de fixação da matéria tributável em causa.”
Por sua vez, no acórdão fundamento (o ac. n.º 01619/09.0BEBRG de 15-10-2010) decidiu-se o seguinte: (4)
“O acesso à informação bancária por parte da AT far-se-á, por via de regra, através do procedimento previsto no art. 63.º-B da LGT (() O art. 63.º-B da LGT regula o levantamento do sigilo bancário pela AT, que se tornou possível após a lei 30-G/2000, de 29 de Dezembro, e que tem sofrido diversas alterações ao longo do tempo, todas no sentido de facilitar o acesso, entendido como um imprescindível instrumento de combate à fraude e evasão fiscais. ). Aí se regula de modo exaustivo o procedimento a seguir pela AT nos diversos casos em que o legislador lhe admite aceder à informação bancária.
No entanto, nos termos do n.º 9 do mesmo preceito legal, «[o] regime previsto nos números anteriores não prejudica a legislação aplicável aos casos de investigação por infracção penal». O que significa que, no âmbito do procedimento de inspecção tributária, estando verificados os pressupostos legais do acesso administrativo à informação bancária, não se justificará que a AT, num manifesto desperdício de tempo e de meios, promova o procedimento previsto naquele artigo com vista à obtenção dessa informação quando tenha já havido o levantamento do segredo e o acesso à informação bancária em sede de processo penal.
Note-se, igualmente, que o já referido n.º 11 do art.º 63.º-B da LGT (() Que dispõe que «A avaliação indirecta no caso da alínea f) do n.º 1 do artigo 87.º deve ser feita no âmbito de um procedimento que inclua a investigação das contas bancárias».), norma que o Recorrente considera ter sido violado pela AT, impõe apenas a investigação das contas bancárias e já não que a investigação das contas bancárias a efectuar no âmbito do procedimento tributário tenha que ser efectuada nos termos do art. 63.º-B, da LGT, nada obstando a que essa investigação seja feita no âmbito do processo penal.
Ou seja, nada obsta a que a AT utilize a informação bancária apurada no processo penal. Bem pelo contrário, a AT tem o poder e o dever de utilizar as provas produzidas no processo penal que possam assumir relevância para efeitos tributários, designadamente para determinar o rendimento tributável para efeitos de tributação em IRS.”
O acórdão fundamento não refere em lado nenhum que, nas circunstâncias em que a AT teve acesso através do processo criminal aos elementos protegidos pelo segredo bancário, fica dispensada de emitir uma decisão fundamentada que lhe permita a utilização desses elementos e, muito menos, que fica cerceado ao visado a possibilidade de reagir contenciosamente contra essa decisão, que, para o efeito, lhe deverá ser notificada.
Porém, o STA admitiu “que o acórdão fundamento comporta a interpretação – que parece ter sido a assumida pelo Recorrente e pelo acórdão recorrido – de que será possível à AT a utilização dos (e já não o mero acesso aos) elementos bancários cobertos pelo sigilo bancário, nos casos em que tenha acedido aos mesmos por intermédio do processo criminal, sem respeito pelas normas procedimentais fixadas no art. 63.º-B da LGT que respeitam à necessidade de uma decisão administrativa, devidamente fundamentada, proferida no âmbito de um procedimento de inspecção e que verifique os pressupostos da derrogação do sigilo bancária, bem como à necessidade da notificação dessa decisão a visado, de modo a garantir-lhe o direito de reacção contra a mesma, designadamente a possibilidade de suscitar o controlo judicial da respectiva legalidade”.
E assim, verificada a oposição de acórdãos o Pleno da secção do CT decidiu que os indícios de incumprimento dos deveres dos contribuintes podem resultar de elementos recolhidos em sede de processo criminal, designadamente através da derrogação do sigilo bancário efectuada no inquérito, e cujos elementos tenham sido, por isso, comunicados à AT pela autoridade judicial competente ou de que a AT teve conhecimento através dos seus próprios órgãos, na medida em que, em sede de inquérito originado pela notícia de um crime tributário, os poderes e as funções que o Código de Processo Penal (CPP) atribui aos órgãos de polícia criminal cabem aos órgãos da AT [cfr. art. 40.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT)].
Nessas situações em que no âmbito do inquérito criminal a autoridade judicial competente decidiu quebrar o sigilo bancário, suscita-se a questão de saber se a AT pode utilizar a informação bancária assim obtida, na medida em que ela evidenciar ou indiciar uma situação de eventual fraude ou evasão fiscais e, na afirmativa, em que condições; dito de outro modo, suscita-se a questão de saber se a prova obtida em sede de inquérito com acesso a documentação bancária ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 2 do art. 79.º do RGICSF pode ser utilizada em sede de procedimento tributário.
Os tribunais tributários têm vindo a afirmar, e bem, que a derrogação do sigilo bancário pela AT não pode ocorrer senão em sede de procedimento de inspecção.
Assim, a AT, não podendo ignorar os elementos bancários do contribuinte relativamente aos quais tenha sido quebrado o sigilo bancário no âmbito do inquérito criminal e de que tenha adquirido legitimamente conhecimento, não pode, sem mais, utilizá-los.
Parafraseando o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 4 de Junho de 2014, proferido no processo n.º 515/14 (Publicado no Apêndice ao Diário da República de 20 de Novembro de 2014
(http://www.dre.pt/pdfgratisac/2014/32220.pdf), págs. 2103 a 212, também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/4b456510a9b638e480257d0000366420.), a menos que no processo crime tenha havido julgamento e tenham sido fixados factos que, constantes de decisão transitada em julgado, poderão ser utilizados como prova por parte da AT (cfr. n.º 9 do art. 63.º-B da LGT), no caso de arquivamento do processo-crime os elementos dele constantes apenas poderão ser utilizados pela AT como factos indiciários de uma determinada realidade, eventualmente subsumível à previsão de alguma das alíneas do n.º 1 do art. 63.º-B da LGT. Neste último caso, não só porque o processo criminal não prosseguiu para julgamento e, por isso, não foi facultada ao interessado a possibilidade de aí sindicar os elementos de prova recolhidos no inquérito, como também, e decisivamente, porque os elementos bancários foram obtidos mediante as regras processuais penais aplicáveis no âmbito do inquérito criminal – justificadas pelos fins próprios deste processo – e não para fins tributários e ao abrigo das regras tributárias.
Ora, são os diferentes interesses visados pela possibilidade de derrogação do segredo bancário pelas autoridades judiciárias no processo penal e por idêntica possibilidade pela AT que justificam os diferentes procedimentos a seguir num e noutro caso. Tanto mais que a justificação para que aí tenha sido quebrado o segredo pode não valer para justificar a quebra do mesmo segredo para fins tributários.
A utilização desses elementos para fins tributários sempre exigirá que a AT desencadeie o procedimento de derrogação do segredo bancário previsto no art. 63.º-B da LGT, assegurando ao visado a possibilidade de interpor recurso judicial da decisão administrativa que determina o acesso à informação bancária (cfr. o n.º 5 do mesmo artigo) e, assim, garantindo o princípio constitucional de acesso ao direito e aos tribunais [cfr. art. 20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP)].
Assim, caso a AT pretenda valer-se dos elementos cobertos pelo segredo bancário que foram recolhidos em sede de inquérito criminal, sempre deverá observar o procedimento prescrito no art. 63.º-B da LGT, ou seja, deverá dar início a um procedimento inspectivo, proferir decisão (da competência exclusiva do Director-Geral da ATA) fundamentada com expressa menção dos motivos concretos que a justificam, notificar essa decisão ao visado, a fim de permitir-lhe dela interpor recurso, que, em caso de procedência, determina a impossibilidade de utilização dos elementos de prova obtidos para qualquer efeito em desfavor do contribuinte, tudo nos termos já referidos.
A não ser assim (a menos que os elementos bancários sejam obtidos com o consentimento – que deverá ser expresso – do interessado ou que seja este a fornecer esses elementos), não estaria assegurado o direito do interessado impugnar a decisão administrativa de derrogação do segredo bancário, com manifesto prejuízo dos seus direitos, constitucionalmente protegidos, de acesso aos tribunais para tutela da reserva da sua vida privada (art. 20.º, n.º 1, e 26.º, n.ºs 1 e 2, da CRP).” (destaque e sublinhado nossos).
Pois bem, a situação com que nos deparamos nos autos é praticamente idêntica à que foi objecto de recurso, apenas que no casos dos autos o inquérito não foi arquivado (pelo menos nos autos não há notícia disso).
Mas o arquivamento do inquérito não importa para o desfecho jurídico da questão. O que releva, isso sim, é saber que a AT usou informação que lhe foi remetida pelo MP no âmbito do processo de inquérito n.º 181/15.9IDAVR no qual foi derrogado o sigilo bancário, e “como” a usou.
Sabemos “como a usou”.
Não precisou de derrogar o sigilo bancário porque essa decisão já tinha sido tomada pela autoridade judiciária no âmbito do processo crime e não faria sentido que a AT, num manifesto desperdício de tempo e de meios, promovesse o mesmo procedimento com vista à obtenção da informação obtida com o levantamento do segredo e o acesso à informação bancária em sede de processo penal.
Com efeito, não obstante os bens jurídicos tutelados no inquérito criminal onde foi derrogado o sigilo bancário serem diferentes dos que presidem à tributação por métodos indiretos, tal não justificaria a derrogação de um sigilo já derrogado pelo tribunal (penal).
Contudo, como foi firmado no referido ac. do Pleno, para que a AT se possa valer dos elementos cobertos pelo segredo bancário que foram recolhidos em sede de inquérito criminal, não pode deixar de observar o procedimento prescrito no art. 63.º-B da LGT.
Ou seja, deverá dar início a um procedimento inspectivo, proferir decisão (da competência exclusiva do Director-Geral da Autoridade Tributária) fundamentada com expressa menção dos motivos concretos que a justificam, notificar essa decisão ao visado (art.º 63º-B/4 da LGT), a fim de permitir-lhe dela interpor recurso (art.º 63º-B/5 da LGT), que, em caso de procedência, determina a impossibilidade de utilização dos elementos de prova obtidos para qualquer efeito em desfavor do contribuinte (art.º 63º-B/6 da LGT).
A AT não seguiu este procedimento. Usando os elementos fornecidos no processo de inquérito n.º 181/15.9IDAVR, obtidos com recurso à derrogação do sigilo bancário, procedeu à avaliação indireta da matéria colectável nos termos da alínea f) do n.º 1 do art. 87 da LGT.
Isso significa que, na prática, o sujeito passivo ficou impedido de se opor ao uso de tais elementos como era seu direito se a derrogação do sigilo bancário tivesse sido ordenada pela AT nos termos do n.º 4 do art. 63-B da LGT, na interpretação acolhida pelo acórdão do Pleno da secção do CT do STA.
Ora, sendo a ilegalidade da derrogação do sigilo um pressuposto essencial, na origem das correções efetuadas, ficam contaminados todos os actos subsequentes que por isso não podem deixar de ser anulados.
E assim, consideramos prejudicada a apreciação das restantes questões formuladas em ambos os recursos.
V DECISÃO.
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em conceder provimento ao recurso interposto pelos Recorrentes A... e outro, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a impugnação, ficando quanto ao mais, prejudicada a apreciação das restantes questões formuladas em ambos os recursos.
Custas pela Autoridade Tributária e Aduaneira em ambas as instâncias.
Porto, 22 e fevereiro de 2018.
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina da Nova
Ass. Bárbara Tavares Teles
(1) Ac. do Pleno da secção do CT n.º 099/15 de 16-09-2015 Relator: FRANCISCO ROTHES
Sumário: I - A interposição do recurso previsto no art. 284.º do CPPT em processo urgente deve ser efectuada no prazo de 10 dias, por força do disposto no art. 283.º do CPPT.
II - Atento o disposto no art. 27.º, alínea b) do ETAF, no art. 284.º do CPPT e no art. 152.º do CPTA, o recurso por oposição de acórdãos interposto em processo judicial tributário instaurado após 1 de Janeiro de 2004 (data da entrada em vigor do ETAF de 2002) depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos legais: que se verifique contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito e que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.
III - Pese embora a AT, nos casos referidos no n.º 1 do art. 63.º-B da LGT e no âmbito de um procedimento de inspecção, possa aceder directamente à informação e documentação bancária coberta pelo dever de sigilo sem dependência do consentimento do titular dos interesses protegidos e sem necessidade de audiência prévia deste, faculdade que o legislador entendeu pertinente à descoberta da verdade (e, assim, um instrumento em ordem a permitir à AT cumprir a sua obrigação funcional de prosseguir os valores da distribuição equitativa da contribuição para os gastos públicos e do dever fundamental de pagar os impostos que informam a constituição fiscal), não poderá fazê-lo à margem do procedimento que o legislador estabeleceu no mesmo artigo, designadamente no que respeita à fundamentação da decisão de quebrar o segredo bancário e sua notificação, ao recurso dessa decisão, seu efeito e destino dos elementos de prova assim colhidos no caso de deferimento desse recurso (cfr. n.ºs 3, 5 e 6, respectivamente).
IV - A diversidade dos bens jurídicos que autorizam o afastamento da regra da reserva da informação em sede de processo criminal e em sede tributária – que determina a diversidade dos procedimentos e da competência para a derrogação do sigilo – não permite que a AT, sem mais, utilize a informação bancária obtida legitimamente no âmbito do inquérito criminal, quer lhe seja comunicada pela autoridade judiciária, quer dela tenha tido conhecimento pelo exercício de funções no âmbito das competências que lhe são delegadas no âmbito do inquérito.
V - A AT pode utilizar essa informação bancária, mas não poderá fazê-lo em prejuízo dos direitos do interessado, o que significa, para além do mais, que não fica dispensada de respeitar o procedimento previsto no art. 63.º-B da LGT, maxime dando início a um procedimento inspectivo, comunicando ao interessado a decisão fundamentada de quebra do sigilo e permitindo-lhe assim sindicar judicialmente essa decisão administrativa.
(2) Relator: BÁRBARA TAVARES TELES
(3) Relator: Francisco António Pedrosa de Areal Rothes
(4) Sumário (na parte relevante):
III - A AT, no âmbito de um procedimento inspectivo, pode aceder a informação coberta pelo sigilo bancário, quer ao abrigo do 63.º-B da LGT, quer através de comunicação feita pelas autoridades judiciárias que a obtiveram no âmbito do processo criminal (cf. n.º 9 do art. 63.º-B, da LGT).
IV - Não invocando o contribuinte qualquer ilegalidade relativamente ao modo como a informação bancária foi acedida pela autoridade judiciária, não há qualquer óbice à sua utilização no procedimento tributário, onde podem usar-se todos os meios de prova admitidos em direito (cf. art. 72.º da LGT e art. 50.º do CPPT).
V - Não se justifica a suspensão do procedimento tributário de tributação por método indirecto até que esteja findo o processo-crime pois não há qualquer dependência entre os factos que naquele cumpre averiguar (no caso, os pressupostos do art. 87.º, alínea f), da LGT) e o juízo sobre a relevância criminal de comportamento algum.
VI - A não suspensão do procedimento tributário até que esteja findo o processo-crime não viola os direitos do contribuinte de recusa de colaboração com a AT (previsto no art. 63.º, n.º 4, alínea b), da LGT, e no art. 89.º, n.º 2, alínea c), do CPA), à não inculpação (princípio nemo tenetur se ipsum accusare, decorrente dos arts. 26.º, n.º 2, e 32.º, n.ºs 2 e 4, da CRP) e à defesa (decorrente dos arts. 32.º, n.º 1, e 35.º, n.º 5, da CRP).
VII - Não pode extrair-se do disposto no art. 45.º, n.º 5, da LGT, qualquer argumento no sentido da referida suspensão, pois o que o legislador pretendeu com aquele preceito foi estender o prazo de caducidade do direito à liquidação de modo a obviar que os factos ilícitos criminais escapem à tributação pelo simples motivo de só terem sido apurados após o termo do prazo normal da caducidade dos tributos |