| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A Recorrente, M…, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, datada de 29.01.2013, que julgou procedente a pretensão da Recorrida na presente instância de OPOSIÇÃO com referência à execução originariamente instaurada contra a sociedade E…, LDA., pelo Serviço de Finanças de Carregal do Sal, por dívidas de IVA e IRC, e coimas, referentes aos anos de 2001 e 2004.
A Recorrente formulou nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(…)
1. Por douta sentença de 2013/01/29 foi julgada improcedente a presente oposição.
Todavia,
2. Em primeiro lugar, cumpre realçar que não foi carreada para os autos qualquer prova indicativa do exercício de funções de gerência por parte da oponente aquando da ocorrência dos factos que originaram a dívida exequenda. Na verdade,
3. Essa gestão de facto da originária devedora tem de estar provada nos autos. Mais,
4. Essa prova da gestão de facto é essencial para que a oponente possa ser revertida por responsabilidades da originária devedora, cabendo à Administração Tributária a prova dessa gerência de facto. De facto,
5. O artigo 74.° da LGT á peremptório ao dispor que o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da Administração Tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque. Aliás,
6. Neste mesmo sentido encontramos, igualmente, o art. 342.° do Código Civil (CC) e o artigo 88.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA). Efectivamente,
7. A “gestão de facto” é um facto constitutivo do direito que a Entidade Exequente (AT) pretende exercer, cabendo-lhe a prova de tal facto. Ora,
8. Dos presentes autos resulta claramente que a Administração Tributária não cumpriu com o ónus da prova que lhe incumbia, não tendo alegado suficientemente e muito menos provado a gerência de facto da revertida, ora oponente, limitando-se a proferir juízos conclusivos sobre uma eventual gerência de facto, desacompanhados de qualquer elemento de prova. Para além disso,
9. Esquece-se a Administração Tributária que não é à oponente que cabe o ónus da prova, mas sim a ela própria. E,
10. Não tendo a Administração Tributária logrado obter tal prova no processo, temos de concluir que a douta decisão tinha de considerar a presente oposição procedente, por falta de prova da gestão de facto da revertida, aqui oponente. Acresce que,
11. No que toca à culpa na insuficiência do património da devedora originária, nos termos do art. 24.° da LGT, os gerentes das sociedades comerciais são subsidiariamente responsáveis em relação a estas pelas dívidas tributárias, desde que reunidos os requisitos ali previstos, entre os quais ter sido por culpa sua que o pagamento dessas dívidas não se efectuou. Assim,
12. A culpa pela falta de pagamento é um pressuposto essencial da reversão fiscal. De facto,
13. O legislador, mesmo nos casos de inversão do ónus da prova, não quis estabelecer uma responsabilidade objectiva do responsável subsidiário, pois este apenas deve ser chamado a responder pela divida nos casos em que lhe é imputável culpa pela falta do respectivo pagamento Ora,
14. Com base nos elementos de facto que foram trazidos aos autos, não foi feita prova da gestão de facto da oponente. Pelo que,
15. Por maioria de razão, também nenhuma prova consta dos autos de que a conduta da oponente foi minimamente censurável. Cumpre ainda realçar que,
16. Do que se deixa dito facilmente se percebe que o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo deveria ter conhecido da falta de prova da gerência de facto por parte da oponente.
Nestes termos e nos melhores de Direito,
Deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, ser revogada a douta decisão, com o conhecimento das ilegalidades invocadas.
Assim se fazendo a acostumada Justiça! .(…)”
1.2 Não houve contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente/Impugnante as quais são delimitadas pelas conclusões das respetivas alegações de recurso nos termos dos artigos 635º, nº4 e 639º CPC, ex vi artigo281.º do CPPT.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento de facto e de direito nomeadamente, se a ora Recorrida exerceu a gerência efetiva ou de facto na sociedade originária devedora, no período em que foi nomeada e se mostram verificados os fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal.
3. JULGAMENTO DE FACTO
Neste domínio, oo Tribunal a quo, o julgamento da matéria de facto foi efectuado nos seguintes termos:
“(…) Compulsados os autos, com relevo para a decisão dão-se como provados os seguintes fatos:
A) No dia 29-12-2004 foi instaurada execução fiscal nº 25182000401004085 contra “E…, Lda.”, por dívidas de IVA e IRC referente aos anos de 2001 a 2004 e coima de 2004, no montante global de 67 349,58€, cfr. informação de fls. 14 nesta parte não contrariada pelo Oponente e fls. 37 a 47, elementos retirados do aludido processo de execução, aqui dados por reproduzido, o mesmo se dizendo das demais elementos infra referidos;
B) no referido processo executivo, em 21-06-2007 culminaram as diligências com vista à reversão contra a Oponente e outro considerando a insuficiência/inexistência de bens do devedor principal e que aqueles vêm actuando como os únicos sócios gerentes, de facto e de direito da originária devedora, com o despacho a notificar a Oponente e outro para querendo exercerem audição prévia face ao projecto de reversão contra eles, vide fls.37 a 40;
C) A Oponente, apesar de notificada para o efeito na mesma data do despacho nada disse ou requereu pelo que, reafirmando a fundamentação de facto e de direito do projecto de reversão, foi, por despacho de 2007-08-09, ordenada a reversão contra a Oponente e marido, cfr. fls. 39 a 42;
D) E por via dele foi a Oponente citada para a execução em 2007-08-28, vide fls. 43 e 44;
E) A petição inicial que deu origem aos presentes autos remetida, via postal, ao S. Fianças do Carregal do Sal, em 2007-10-02, cfr. fls. 4 a 8.
II II Fatos não provados
Inexistem. (…)”.
3.2. Aditamento oficioso à decisão sobre a matéria de facto
Ao abrigo do disposto no artigo 662.º do CPC, na redação aplicável, ex vi artigo 2º, alínea e) e 281.º do CPPT, importa aditar ao probatório a seguinte matéria que igualmente se encontra provada nos autos:
20. Em 30.01.1995, foi constituída a sociedade Élia Andrade & Abreu, Lda., tendo por gerentes, a Opoente e António Luís Abreu Andrade Ferreira, sendo suficiente para vincular a sociedade a assinatura de um deles (fls. 45 e 46 dos autos).
4. JULGAMENTO DE DIREITO
Estabilizada a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do recurso jurisdicional “sub judice”, sendo que, como já ficou dito, a questão principal a resolver é a de saber se a sentença incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e se a ora Recorrente exerceu a gerência efetiva ou de facto na sociedade originária devedora, no período em que foi nomeada e se mostram provados os fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal.
Da interpretação conjugada das alegações de recurso e das conclusões, embora a Recorrente não tenha autonomizado nestas, pretende ver conhecida a nulidade de sentença, por omissão de pronúncia, nos termos do n.º 1 do art.º 125.º do CPPT.
Alega a Recorrente que o despacho que ordenou a reversão e o despacho que a precedeu não constam quaisquer factos índice da gestão de efetiva, limitando-se a proferir juízos conclusivos sobre uma eventual gerência de facto, desacompanhados de qualquer elemento de prova e que competindo, à Administração Tributária a alegação e prova da gerência de facto da revertida, como pressuposto essencial à efetivação da responsabilidade subsidiária.
E que a esse propósito nada se diz na douta decisão recorrida incorrendo esta em nulidade, nomeadamente por violação do princípio da verdade material, 265.° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1° do CPPT artigos 58.º e 99.° da LGT, o art.º 13.º do CPPT e o art.º 625.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 2.º do CPPT.
Vejamos.
Nos artigos 125.º do CPPT e art.º 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC (correspondente ao ex-artigo 668.º), preveem como causa de nulidade da sentença a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou conheça questões de que não pode tomar conhecimento.
A omissão de pronúncia está relacionada com o dever que é imposto ao juiz pelo artigo 608.º, n.º 2 do CPC, (ex- artigo 660.º), em que se prevê que deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, ressalvando aquelas que forem prejudicadas pela solução dada a outra não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
A nulidade por omissão de pronúncia ocorre quando o juiz não toma posição sobre questão colocada pelas partes, não emite decisão no sentido de não poder dela tomar conhecimento nem indica razões para justificar essa abstenção de conhecimento, e da sentença também não resulta, de forma expressa ou implícita, que esse conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio. (Cfr. Acórdãos do STA n.ºs 574/11 de 13.07.2011 e 01200/12 de 12.02.2015 e do TCAN nos acórdãos n.ºs 01903/12.5 BEBRG de 26.09.2013, 1481/08.0BEBRG de 10.10.2013 e 02206/10.5 BEBRG de 16.10.2014).
A sentença recorrida, bem ou mal, considera que a gerência foi efetivamente exercida e consequentemente não incorreu em omissão de pronúncia mas num eventual erro de julgamento.
Importa referir que a execução fiscal tem por objeto a cobrança coerciva por dívidas provenientes de Imposto sobre o Valor Acrescentado dos anos de 2001 a 2004 e coimas tributárias de 2004.
A Recorrente alega que a Administração Tributária não cumpriu com o ónus da prova que lhe incumbia, não tendo alegado suficientemente e muito menos provado a gerência de facto da revertida, limitando-se a proferir juízos conclusivos sobre uma eventual gerência de facto, desacompanhados de qualquer elemento de prova.
A responsabilidade dos administradores ou gerentes de sociedades de responsabilidade limitada pelas dívidas tributárias é aferida nos termos do disposto no artigo 24.º da LGT.
Assim, às dívidas tributárias dos anos de 2001 a 2004 aplica-se o regime decorrente do artigo 24.º da LGT, por ser este o regime que vigorava à data dos factos tributários, já que a determinação da responsabilidade subsidiária afere-se à luz do regime legal em vigor à data em que as dívidas foram constituídas.
De acordo o artigo 24.º da LGT estabelece o seguinte:
“1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo de gerente.
Na Lei Geral Tributária retira-se da interpretação do exórdio do n.º 1 do art.º 24.º, onde se menciona expressamente o exercício de funções. “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam […] funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados…”
A responsabilidade subsidiária aí prevista não exige a gerência nominal ou de direito quando refere que “ Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados” (destacado nosso).
Desde logo, resulta dos citados normativos, que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
Como refere Jorge Lopes de Sousa, no Código do Procedimento e Processo Tributário, (III volume, anotação 24 ao art.º 204.º, pág. 473).“ (…) O mesmo se pode afirmar relativamente ao CPT e à LGT, pois nos citados arts. 13.º e 24.º respectivamente, faz-se referência ao exercício efetivo de funções ou do cargo, o que leva a concluir que não basta a mera qualidade jurídica de administrador ou gerente para servir de base à responsabilização subsidiária.
Se o administrador ou gerente de direito não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.”(…).
E é esta também a jurisprudência pacífica deste Tribunal espelhada nos acórdãos n.ºs 00349/05.6 BEBRG de 11.03.2010, 00207/07.0 BEBRG de 22.02.2012, 001517/07.1 BEPRT de 13.03.2014, 01944/10.7 BEBRG de 12.06.2014 e 01943/10.9 BEBRG de 12.06.2014 e do Pleno da secção do CT do Supremo Tribunal Administrativo de 28.02.2007, proferido no processo 01132/06 e 0861/08 de 10.12.2008 entre outros.
Assim, o n.º 1 do art.º 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.
E é jurisprudência pacífica que “(…) há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).
As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.
As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.”(cfr. Acórdão do STA n.º 0941/10 de 02.03.2011).
Nesta conformidade, não é possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente pode-se presumir a gerência de facto.
No entanto é possível efetuar tal presunção se o tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de nesse exercício a gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, não há apenas a ter em conta o facto de o revertido ter a qualidade de direito, pois havendo outros elementos que, em concreto, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram.
Daí que se possa concluir que as presunções influenciam o regime de prova, tal como foi afirmado pelo acórdão proferido no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, no recurso n.º 1132/06 de 28.02.2007.
“(…)Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342º nº 1, 350º nº 1 e 344º nº 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.
3.3. Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
Mas, no regime do artigo 13º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova (…)”(sublinhado nosso).
Em síntese, por força do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
No caso vertente, e em resumo a Recorrente alega – conclusões 1 a 10 - que o Administração competia fazer prova da gerência de facto.
Na sentença recorrida consta:” No que respeita à alegada falta de culpa na insuficiência de património da originária devedora: É elucidativo o disposto no artº. 24º, nº 1 al. b) da LGT “…os gerentes …são subsidiariamente responsáveis… quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”. Regime aplicável ao caso dos autos atento os períodos a que respeitam as dívidas e considerando que dos autos resultou provado que a Oponente foi gerente de facto durante “o período em que se verificou o facto constitutivo…” e também durante “o período em que decorreu o prazo legal de pagamento”. A este propósito, quanto ao regime aplicável, veja-se, entre outros, Acórdão STA, 0576/04 de 27-04-2005, ANTÓNIO PIMPÃO, OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO.REVERSÃO A responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada pelas dívidas da sociedade é fixada pela lei vigente à data do nascimento destas. Muito elucidativo é o que se deixou registado no relatório, na parte final da descrição da contestação da Fazenda Pública e na completa ausência de prova e uma alegação conclusiva sem qualquer concretização dela resultando uma leitura completamente contrária àquela que a lei impõe sobre os ónus de prova relativamente à culpa, no que aos tributos respeita. A Oponente aborda a questão da culpa nos termos do artigo 24º da Lei Geral Tributária como se estivesse a falar tão só das dívidas resultantes de coimas. Sobre estas falaremos adiante.(...)”
A sentença recorrida ao ter assim decidido incorreu em erro de julgamento, na medida em que subentende que dos autos resultou provado que a Oponente foi gerente de facto no período em que se verificou o facto constitutivo e também no período em que decorreu o prazo legal de pagamento.
Compulsada a matéria de facto dada como provada dela não consta nenhum facto relativo a gerência efetiva da Recorrente.
E também não ignora o Tribunal o que foi dito pela Recorrente na petição de oposição nos art.º 18.º a 20.º, onde se diz que “Durante os períodos a que respeita a quantia exequenda - 1997 e 1998 -, o oponente não exerceu a gerência de facto, tendo praticado apenas e tão só atos de representação externa da sociedade perante fornecedores, pelo que
Não pode ser tido como gerente por não ter exercido, efetivamente a funções em nome e por vontade da sociedade e no exclusivo interesse desta. Assim,
Por não poder ser-lhe ser imputável tal culpa é clara e inequivocamente a violação do art.º 24.º , n.º 1 Lei Geral Tributária (LGT) …“ .
Importa questionar se das referidas afirmações pode-se entender o reconhecimento expresso de que foi gerente de facto da sociedade?
Entendemos que não pois tais afirmações desacompanhados de outros elementos de prova não são suficiente para o tribunal dar como provada a gerência efetiva.
A Recorrente refere-se aos anos de 1997 e 1998, que não estavam em causa nos autos, pese embora, esta ambiguidade, o tribunal recorrido deveria ter tido um cuidado acrescido e verificar se estavam cumpridos os pressupostos para responsabilização do devedor subsidiário.
A Fazenda Pública na sua contestação reporta-se à gerência de facto da executada originária juntou aos autos os anexos 1 e 2, mas estes anexos são informações dos Serviços de Finanças de Carregal do Sal, relativas à situação da executada, às diligências desenvolvida, o projeto de despacho de reversão, notificação para audição, despacho de reversão e cópia da certidão do Registo Comercial, relativa à sociedade executada.
Na contestação a Recorrida limita-se a referir que resulta da certidão do Registo Comercial (anexo 2) que a revertida foi nomeada gerente e mantendo-se a gerência inalterada desde a constituição, que provada a gerência de direito preenche os pressupostos para a sua responsabilização, quanto à gerência de facto.
Nem a Recorrente nem a Fazenda Pública requereram qualquer produção de prova, nem arrolaram testemunhas.
Nesta sequência, tendo em conta os factos dados como provados e não provados e o regime da responsabilidade subsidiária prevista do art.º 24.º da LGT, os elementos presentes nos autos não permitem a conclusão de que a Recorrida foi gerente de facto da devedora originária, isto é, que praticou atos, quer interna quer externamente, animada de um espírito de gestão e de administração própria de um responsável por uma sociedade e titulada pelas deliberações da mesma.
Como supra se referiu, para que se verifique a gerência efetiva ou de facto é indispensável que o gerente atue, no exercício de poderes de gerente, sustentadas nas deliberações administrando e representando a empresa realizando negócios e exteriorizando a vontade daquela perante terceiros.
Na matéria de facto dada como provada, constata-se que ficou por provar atos ou comportamentos concretos que indiciassem o exercício efetivo por parte da Recorrente ónus que competia à Fazenda Pública.
Assim, sendo, os elementos presentes nos autos não são suficientes para afirmar a prática de atos de gerência efetiva pela Recorrida, pelo que a decisão incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e de direito.
E não estando verificado o pressuposto da gerência de facto, fica prejudicada a verificação a prova da culpa na insuficiência do património alegada também pela Recorrente.
E assim formulamos as seguintes conclusões:
I- O n.º 1 do art.º 24.º da LGT exigem para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.
II- Por força do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, revogar a decisão recorrida e julgar a oposição procedente, determinando-se a extinção da execução fiscal contra a mesma.
Custas a cargo da Fazenda Pública, somente em 1.ª instância.
Porto, 25 de maio de 2016
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento |